緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇憲法論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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中日東海劃界爭端及其實質

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(一)協議管轄制度在國際上的確立

協議管轄制度雖然最早可追溯至羅馬法匯纂中的規定,但在相當長的歷史時期內并未得到各國的廣泛認同和重視。不過,自20世紀中葉起,國際社會對協議管轄的態度開始發生變化,過去那種不承認協議管轄的觀點遭到越來越多的質疑。批評者指出,管轄協議剝奪法院管轄權的觀點充其量僅是一種逐步退化了的法律擬制,反映出對其他法院的公平性采取的偏狹態度。以其他連結因素作為法院行使管轄權的依據往往帶有一定的偶然性、不確定性、不便利性,法院也常援引不方便原則拒絕審理其原本享有管轄權的案件,而法律也明文規定調解、和解、仲裁優先于法院的審理,這就意味著問題的關鍵不在于法院是否被剝奪了管轄權,而在于法院是否應在特定的案件中對其自身的管轄權有所克制。況且,當事人簽訂協議時通常已經慎重考慮了訴訟便利的問題,即使有不便利的存在也是當事人事先可以預見到的,實難以不便利為由否定管轄協議的可執行性。

協議管轄制度逐漸為各國所接受并最終在國際上得以確立,其實就是其自身優越性在國際社會逐步得到廣泛認同的集中體現,是一種歷史發展的必然結果。總的來看,該制度主要具有以下一些優點:首先,該制度賦予了當事人選擇法院的自主權,不僅有助于避免或減少因有關國家關于國際民事管轄權的規定過于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管轄的現象,而且借當事人之手使各國間的國際民事管轄權沖突輕松而巧妙地得到了解決。其次,在各國法院平行管轄的情況下,原告單方面擁有太多選擇法院的機會,他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去起訴,而被告則只能屈就原告的選擇,或者另擇法院起訴。前者導致當事人之間訴訟機會的不均等,后者則導致一事兩訴,兩者均不利于國際民事訴訟順利、有效地實施。而承認協議管轄,則能實現當事人之間程序和實體的平衡,并能有效防止和減少一事兩訴現象的產生。最后,承認協議管轄,允許當事人協議選擇法院,當事人雙方即可在簽訂協議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟所采程序的熟悉程度、判決的可執行程度及費用的可接受程度等因素進行全面的考慮和權衡,大大增強了國際民事訴訟的確定性和可預見性,有利于維護交易安全及交易雙方的合法權益。

(二)協議管轄制度的發展

隨著時代的進步,各國間民商事交往與合作的日益密切以及科技的迅猛發展和商業實踐的深刻變化,協議管轄原則在晚近也呈現出一些新的發展趨勢,主要表現在以下幾個方面:

1.管轄協議的形式要件日益放寬。根據管轄協議訂立的方式,可將管轄協議分為明示的管轄協議和默示的管轄協議。對于明示的管轄協議,大多數法律都要求以書面形式達成。這無疑有利于防止和減少管轄權爭議的產生,即使產生爭議,也容易舉證并及時解決。但是,過于強調書面形式,很多時候并不利于國際民商事爭議的妥善解決,無益于保護當事人的正當權益。因此,許多國家都主張對管轄協議的書面形式作擴大和靈活的解釋。例如,1988年《瑞士聯邦國際私法》第5條第1款即規定,管轄協議可通過書寫、電報、電傳、傳真或其他可構成書面證明的通訊方式達成。2005年海牙《協議選擇法院公約》第3條第3項也規定,選擇法院協議可通過書面方式或其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳達方式締結或證明。

2.協議管轄的適用范圍日益拓展。各國均允許在涉外合同案件中適用協議管轄,但對于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允許當事人協議選擇法院,則存在分歧。晚近的發展趨勢是,越來越多的國家開始打破陳規,逐漸將協議管轄原則廣泛適用于身份、婚姻家庭、繼承等原先被視為禁區的領域。

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(一)公民的“基本權利”、“人權”與“憲法權利”的內涵

及其關聯從現實的角度來分析，如果說“人權”是一種人類與生俱來的產物，那么，保障“人權”就顯得是籠罩在憲法之下的一種庇護，這就不符合理想主義的自然法意義上的實踐體現。但無可厚非，當現代社會越來越趨近文明理性的社會環境時，尊重以及保障“人權”是整個時代影響下人們思想深處價值觀的反射。相對而言，“憲法權利”則是從憲法的角度所定義的公民權利，它與“人權”有著本質上的不同，簡單來說，“憲法權利”中的條文規定僅僅代表人的“基本權利”當中能夠被提煉出來的框架，當然，“憲法權利”也是公民“基本權利”當中最重要的權利內容，主要是為了界定公民所應該享有的權利內容。

(二)憲法取消的權利性質問題實質上是“基本權利”本身的重新歸屬問題

在時代的發展變革中，我們可以清晰的看到社會體制所呈現出來的每一處細微變化，因為這些變化終將給我們的生活帶來實質性的影響。經濟與社會發展帶領我們重新認識到了社會關系和制度對于一個國家、一個時展的重要性，尤其是法律機制的構成，關系到社會中每一個人的利益。事實上，“基本權利”是“人權”的本源，換句話而言，如若無“基本權利”便無“人權”。從本質上來看，“基本權利”與“人權”間有著千絲萬縷的關聯。二、透過憲法的“遷徙自由”了解憲法取消的權利性質現階段，在我國社會體制的變化過程當中可以明顯看到，國家法律對廣大弱勢群體的保護力度逐漸增強，人民群眾的法律意識較以往有所提高，國家的法律環境將呈現良性的發展態勢。從整體來看，國內市場經濟格局的形成，不僅需要我國社會各環節、各產業鏈條的共同維護，而且需要一個健全的法制環境來支撐。透過憲法的“遷徙自由”了解憲法取消的權利性質有一定的理論基礎可以遵循。

(一)關于“遷徙自由”權利性質的辨析

若要想更加深入地研究憲法取消的權利性質，就要從“權利”歸屬問題來著手，因其與“權利”本身并未有太大的干系，而主要在于將“權利”剝離政治化干擾。就以“遷徙自由”為例來看，改革開放以來，隨著我國市場經濟體制的逐步建立，以限制人口流動為主要目的的戶籍制度，在經濟社會快速發展進程中受到沖擊，社會層面之上的戶籍制度改革的呼聲越來越高。但盡管如此，從憲法的角度來規制“遷徙自由”并未出現，人們也都適應當時并不健全的法制環境。在人們的觀念中，法律制度在執行起來是極為嚴謹的，而且從社會穩定和諧的角度來看，法律制度的存在必然是一種人人都要遵守的硬性規范，絕大多數的社會活動都受制于國家法律之下。市場經濟客觀上形成的勞動力自由流動，與外來人口流入城鎮后無法與當地居民享受平等待遇，形成了強烈的矛盾和沖突。從本質上來看，我國憲法所追求的實質公平的內涵是有一定的前提條件的，只有滿足了這些基礎條件，才能將法律實質正義的價值激發出來，進而才可能實現社會的公平性。例如:人們的“基本權利”———“生存”、“平等”、“自由”的權利。在這些基本權利受到維護的基礎上，社會經濟領域中的所謂“公平”才可能成立。因此，“遷徙自由”被納入到公民的“基本權利”之中。透過“遷徙自由”的內容來看，“基本權利”、“人權”以及“憲法權利”三者是一個有機的整體，脫離任何一個概念都是不現實的，正因為由于三者的內涵有所差異，所以就有了從人權跨度到憲法權力這一說法的產生，以及針對從憲法的視角來看權利性質確定等相關內容的研究。實際上，即便我國通過特殊手段來限制“遷徙自由”，也無法阻擋憲法本身的權威性，以及對“遷徙自由”這項公民“基本權利”的確認，因限制的條件是既定的，這些所謂的限制條件與國家“公共利益”、“公共秩序”、“國家安全”等內容有關，這是無法逾越的界限。

(二)探究憲法取消的權利性質透過憲法的遷徙

自由來看憲法取消的權利性質較為合理，因其是最能夠說明憲法取消的權利性質的實際案例。從某種意義上講，長期以來，無論國內、國外，如若打著“憲法可以禁止某種權利”的旗號來“治國”都是行不通的，如若暫時出現了社會法制混亂，那也是由于極端政治化言論的干擾所導致的，并未構成實質性的法律規制。從我國憲法體系變革的過程來看，有關“遷徙自由”等憲法內容的修正可謂是“一波三折”，由此，可以看到人們對憲法體制內容的爭議確實存在著。我國憲法體系中所規制的“基本權利”與“人權”間關系較為復雜多變，如若單純地從國家刑事訴訟的角度來分析，國家法律主體對于社會公共“權利”的責任較重，它需要在特定的時刻能夠對社會公眾負起責任來，為其提供公平、細化的法律法規標準，以便于經濟各方能夠遵照執行。實際上，要想從根本上厘清“國家憲法”與“國家政治”之間的關聯，顯然需要將“遷徙自由”等其它同質權利內容剝離憲法規制以外，將其歸并到其它基本的法律體系當中，從而保障公民的“基本權利”，如此看來，“遷徙自由”等同質公民基本權利內容的屬性就不言而喻了。

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（一）憲法解釋學與憲法學分支學科

憲法學體系是由不同的知識、理論與規則組成的有機的體系，反映了社會發展進程中人類運用憲法治理國家的基本經驗與智慧。憲法學知識體系通常由憲法學說史、憲法社會學、憲法經濟學、憲法政治學、憲法哲學、憲法政策學、憲法解釋學等學科構成。在整個的憲法學知識體系中憲法解釋學處于知識體系的核心與基礎的地位，直接影響其他分支學科的發展，為整個憲法學理論的發展提供價值判斷與方法的基礎。憲法學體系的建立與新的分支學科的出現實際上以憲法解釋學的成果為基礎，并為發展的未來提供方向。在考慮憲法學體系與框架時首先需要以解釋學的知識、技術與規則為基礎，把憲法解釋學的經驗作為理論創新的出發點。特別是，在社會轉型時期憲法理論與憲法實踐的良性互動主要是通過憲法解釋活動得到實現的。憲法解釋學不僅作為憲法學體系的組成部分而存在，同時也作為制約和影響憲法學體系發展的基礎性要素而存在。因此，在分析憲法學體系時我們需要研究憲法學結構的分析與解釋的功能、憲法社會學與憲法解釋學、憲法經濟學與憲法解釋學、憲法政治學與憲法解釋學、憲法學說史與憲法解釋學、憲法哲學與憲法解釋學、憲法政策學與憲法解釋學等學科之間的內在聯系與邏輯關系。[2]

（二）憲法解釋學與憲法原理

憲法解釋活動以憲法原理為基礎，并在憲法原理的指導下進行。憲法解釋的實踐為不斷完善憲法原理提供了現實基礎與驗證原理的平臺，構成推動憲法原理不斷發展的動力。憲法解釋學的出發點是憲法本身價值的理解，即什么是憲法，憲法在事實與價值之間如何保持平衡。現代憲法學由不同的原理構成，其中影響憲法學整體發展的基本原理是國家與社會、個人與國家、自由主義與共和主義、文化普遍性與特殊性之間的關系問題。不同的憲法觀與憲法理論盡管表現形式不同，但都不同程度上影響了憲法解釋實踐的發展。比如，個人主義與團體主義的協調是憲法學的基本原理，在個人權利保護與團體利益關系上，憲法解釋活動應合理地協調兩者的利益關系，在社會各種沖突中追求利益的平衡。特別是，在解釋基本權利時，在多大程度上認定個人與團體的價值是憲法解釋中經常遇到的問題。如果在憲法解釋實踐中不能保持個人價值與社會價值的統一，那么有可能破壞憲法作為政治共同體的基礎，作為法律規范意義上的憲法就會失去存在的意義。解釋的多元化與原理的統一性是憲法體制得到發展和完善的重要基礎。

二、憲法解釋學的基本框架

憲法解釋學是解釋憲法的理論、規則、知識與方法的一門獨立學科，具有特定的研究對象、研究領域與研究方法，是對憲法現象進行事實與價值判斷的基本依據。憲法解釋學的基本框架涉及的問題主要有：

（一）憲法解釋學建立的基礎

憲法解釋學建立的基礎是：形式意義的憲法與實質意義的憲法的劃分；成文憲法的現實化；憲法理念的確立與憲法權威的存在；立憲主義體制的確立；具備有效地調整憲法規范與社會現實沖突的基本體制；憲法學家獨立的理論品格與自由的學術環境的存在等。當憲法規范與現實出現嚴重沖突，憲法作為價值體系得不到充分尊重的條件下憲法解釋學的存在是不可能的。因為這種環境中憲法的存在只是對憲法規范內容的實證分析，解釋過程與效果受政治的主導性因素，成為一種政治的“注釋”，或者只作為“政治過程法律化的形式”，客觀的規范分析受不規范的政治需求的影響。另外，在憲法解釋學的建立和發展中憲法審判制度是十分重要的制度要素，實質意義上的憲法解釋學一般存在于憲法審判制度的運作過程之中。

（二）憲法解釋的意義

憲法解釋是探求憲法規范客觀內涵的一種活動，其基本的價值趨向是追求解釋的合理性、正當性與法律秩序安定性的價值。

憲法解釋的必要性首先取決于憲法規范的結構與特點。憲法規范與憲法條款的模糊性、抽象性、開放性與廣泛性實際上決定了憲法解釋的客觀必要性與空間。這一特點同時決定了憲法解釋與法律解釋的不同性質與功能。由憲法規范的特點所決定，幾乎所有的憲法條款都需要通過憲法解釋的活動做出客觀的說明。

探求憲法規范內涵的意義在于客觀地認識憲法，在具體的憲法問題（憲法事實）中尋求和感受憲法的價值。其實質是：一方面是對憲法問題的發現，另一方面是對憲法問題的判斷與決定。

通過憲法解釋制度的功能，為憲法運行機制的完善提供基礎，使憲法在持續性與變化中滿足開放性價值的實現要求。

憲法解釋學在憲法規范與社會現實沖突的解決過程中發揮著重要的功能，有助于維護憲法尊嚴，為及時地解決憲法沖突提供有效的機制。

憲法解釋在一定條件下啟動憲法變遷機制與程序。實際上，憲法變遷的啟動主要是通過憲法解釋活動來實現的，具體的社會變遷與特定的憲法解釋活動有著密切的關系。憲法解釋與憲法審判并不是必然對應的關系，有時憲法解釋并不通過憲法審判活動來實現。弄清憲法解釋與憲法審判的關系是正確理解憲法解釋學功能的重要問題。

（三）憲法解釋的性質

在憲法解釋學體系中如何認定憲法解釋的性質是學術界爭議比較大的問題，是憲法解釋學框架中的基本問題。憲法解釋學領域中出現的很多爭議大多數與性質問題有關。如前所述，憲法解釋的主要任務是解決憲法規范的理念與下位法之間的矛盾與沖突，發現、判斷與決定憲法規范中隱含的客觀性，實現憲法的理念。

在解釋憲法中不可避免地出現的問題是，憲法解釋中是否允許存在解釋者的主觀價值。解釋憲法的過程中解釋者能否排斥主觀性，能否不以價值性分析為出發點。多數學者認為，憲法解釋過程中主觀價值判斷是不可避免的，但需要以客觀性制約主觀性，使解釋活動盡可能具有客觀性要素。

在憲法解釋學發展過程中圍繞解釋的主觀性與客觀性主要有三種學說對立：

主觀說認為，憲法解釋是法的發現，不是法的創造。憲法解釋的本質是探求制憲者的意圖（Intention），其理由是：為了保持憲法解釋的中立性，只能依據制憲者意圖來解釋；為了遵循多數決原則和三權分立原則等。對這一觀點的批評意見主要有：在現實的解釋過程中確認制憲者的意圖是比較難的；即使分析制憲者意圖其程度難以把握；當制憲者采用特定概念時難以作出解釋等。

客觀說認為，憲法解釋是一種法的創造，憲法解釋的本質不是“讀”憲法，而是“寫”憲法。其理論基礎是法現實主義與批判法學。

折衷說認為，憲法解釋既具有法發現的性質，同時也具有法創造的性質，不能對憲法解釋的性質作簡單化的理解。其理論的核心內容是：在憲法解釋中需要作出基本的選擇，而選擇是一種價值的判斷過程。在憲法解釋中有時需要認定憲法上沒有規定的權利，需要探求“中心的價值”與規范內容。在憲法解釋中“保守的”價值與“積極、批判”的價值是同時存在的。解釋者應在多元價值的對立中尋求中立的價值。德國的在判例中實際上采用了這種折衷說，如認為“在任何法律規范的解釋中起到決定作用的是隱含在規范中的客觀化的立法者的意圖”。

（四）憲法解釋的基本態度：司法積極主義與司法消極主義

在憲法解釋問題上司法積極主義與司法消極主義是兩種對立的態度。司法消極主義的基本觀點是：司法機關在進行違憲審查時要尊重立法機關與行政機關的決定，盡可能抑制違憲判斷。其理論依據是：作為違憲審查根據的憲法規定通常是由抽象的規范組成，其規定的意義難以確認。人們對規范的理解不盡相同，故需要依據民主主義原理由國民本身決定是否違憲，并在下次選舉中重新做出判斷。

司法積極主義的基本主張是：在憲法規范具有抽象性和不透明的情況下，根據“統合法的”的原理，可以積極地對違憲問題做出判斷，可以立法和行政機關的違憲決定。在采用司法積極主義時需要注意把握“原理”與“政策”之間的界限。

（五）憲法解釋的認識論基礎：自然法與憲法解釋的理念

解釋任何憲法條款都是一個十分重要的認識問題。可能有兩種選擇：一是單純地把憲法解釋理解為實定法，從實證主義角度解釋憲法；二是以自然法精神為基礎，依據憲法優位的規范原理來解釋憲法問題。

憲法解釋中自然法與法實證主義對立的基礎是自由主義思想體系中的經驗主義與合理主義的對立。

（六）憲法解釋的主體

憲法解釋學體系中解釋主體的設定與具體功能是十分重要的問題。主體的合理設定是發揮憲法解釋功能的重要因素。由于憲法解釋體制是在一個國家特定的政治、經濟、社會與文化條件下形成與發展的。具體憲法解釋主體的設定并不僅僅是憲法解釋技術層面的問題。在憲法解釋理論的研究中我們需要從社會生態學角度綜合地分析不同憲法解釋體制產生的背景與特點。憲法解釋主體是一種多樣化的概念，可以從不同的角度分析和判斷。從憲法解釋的事實與價值關系看，憲法解釋主體主要分為國家機關的憲法解釋、學者的憲法解釋與公民的憲法解釋。

根據憲法解釋價值多元化的要求，國家機關可以不同的形式行使憲法解釋權，實現執行憲法的義務。在國家機關所進行的憲法解釋中憲法審判機關的解釋是具有最終效力的有權解釋，具有約束一切國家機關活動的效力。當某種法律或行為沒有被憲法審判機關宣布為違憲或合憲時，其他國家機關應按照憲法規范的要求進行活動。合憲性推定原則是法治國家的基本原則與標志。國家機關所進行的憲法解釋中首先需要研究國會憲法解釋權問題，不論憲法上是否規定國會為憲法解釋機關，國會所進行的各種立法活動實際上就是一種憲法的解釋過程。行政機關在行使行政權時也在一定意義上解釋憲法，行政機關的憲法解釋有時可能成為憲法變遷或憲法修改的內容。司法機關主要是通過司法權的行使解釋憲法。從某種意義上講，司法權存在與運行的前提是憲法解釋活動，即法院在審理案件過程中發現可能違憲的法律或規范時，要么依法自行解釋，要么請求具有最終憲法解釋權的機關進行解釋。毫無疑問，在請求解釋的理由中自然包括法官對憲法規范的某種解釋。通過司法活動進行憲法解釋是當代憲法理論發展的基本特點之一，但絕不是唯一的形式，不適當地強調憲法解釋過程中的司法的功能有可能導致“法官國家”的狀態。

在憲法解釋主體中憲法學者對推動憲法解釋活動起著重要的作用。在英美法系國家法學者的學說成為法律淵源，而在大陸法系國家學者的理論雖不能直接成為法律淵源，但在探求法的意義或適用法律時學者的觀點起著非常重要的影響。特別是，在憲法解釋過程中憲法學理論成果和價值體系產生的影響是不可否認的。合理的憲法解釋活動是以合理的憲法理論的開發為條件的，并通過學者的具有創新的學術活動確認社會共同體的意志和社會成員的憲法意識。

在法治社會中公民（國民）是否具有憲法解釋權是值得我們認真研究的問題。從國民的憲法地位看，國民作為政治共同體參與憲法解釋過程，并行使憲法解釋權是無可質疑的。國民參與憲法解釋活動是以社會多元化利益為基礎的，需要從利益多元化角度分析國民的憲法解釋權。除了在憲法和法律上明確國民的憲法解釋權主體外，需要在具體的法律程序上賦予其憲法解釋提議權。

（七）憲法解釋的目的

探討憲法解釋目的首先需要解決的問題是為什么進行憲法解釋，通過憲法解釋實現誰的利益。憲法解釋過程中價值判斷是不可避免的，不可能達到完全自由主義的憲法解釋。憲法本身具有的價值開放性要求憲法解釋過程體現一定的價值性。憲法解釋目的的具體構成要素有：

一是憲法解釋中實現多元價值的協調與平衡；

二是通過有說服力的、客觀的憲法解釋及時地解決社會發展中可能出現的沖突；

三是通過憲法解釋形成和不斷強化社會成員的共同體意識與價值體系的共識；

四是通過憲法解釋向社會成員普及憲法理念與知識，推進憲法規范的社會化、生活化的進程；

五是通過憲法解釋合理地確定公共利益的界限，建立多樣化的利益格局。

（七）憲法解釋的標準

憲法解釋是在不同利益主體的價值與理念的沖突與協調中進行的，利益衡量是憲法解釋的出發點與基本形式。在考慮憲法解釋標準時我們需要研究以下幾個原理：

一是憲法內在的原理。主要是憲法規定的基本權利的解釋，憲法解釋是不斷地揭示和挖掘憲法價值的過程。

二是歷史與政治的原理。憲法解釋是在特定國家環境中進行的，應充分考慮憲法解釋對象的社會環境，從現實的各種利益關系出發選擇合理的解釋方法與內容。

三是社會經濟原理。根據憲法解釋的經濟與社會的要求，確定解釋的規則與內容。在解決社會矛盾與沖突中合理地運用憲法解釋權，確立符合社會現實的客觀認識。

四是利益衡量原理。對不同的利益關系進行合理的協調，尋求利益的平衡。

五是統一解釋原理。在解釋憲法條文時，對條文之間的相互關系進行綜合分析，并在相關性中進行憲法解釋。

上述憲法解釋原理和各種標準的具體運用過程中我們需要注意分析各種原理之間可能出現的沖突問題。美國哈佛大學法學院著名憲法學家特賴夫教授在《憲法解釋論》一書中提出了超統合解釋理論可能產生的問題。這一問題同時產生了現代憲法解釋學在功能上的局限性，即憲法解釋在社會變革中并不是萬能的，當社會的變化達到一定程度時憲法解釋似乎失去調整的功能，需要借助于憲法修改權的啟動。另外，如果憲法解釋缺乏必要的程序與規則，有可能成為破壞憲制的因素，需要防范憲法解釋可能帶來的負面作用。

憲法解釋的基本框架中還包括憲法解釋的程序、效力等問題。

三、憲法解釋的方法論

在現代憲法解釋學中核心的問題是方法論，即通過采用何種方式解釋憲法。在憲法實踐中憲法解釋的方法論更多地涉及到技術與程序問題，并不一定涉及是否科學的價值判斷問題。

（一）憲法解釋方法論基礎

憲法解釋學體系中方法論問題居于重要的地位，其解釋的水平與發展程度實際上反映了憲法理論與實踐發展的總體要求。從某種意義上講，成熟的憲法解釋體系是檢驗憲法理論與學說的過程與平臺。構成憲法解釋方法論基礎的主要要素有：憲法理論自身發展的程度；憲法規范社會化的進程與效果；憲法解釋與法律解釋的自然的分工與界限的存在；憲法解釋者的良好的素質與隊伍構成等。迄今為止，作為主流憲法理論對憲法解釋方法論產生影響的主要有：純粹法學說、政治決定主義與整合理論。在不同的憲法發展階段，特定的憲法理論對憲法解釋的實踐活動產生了重要影響。傳統與現代憲法解釋學方法論的基本界限在于憲法理論發展的不同要求。

（二）傳統的憲法解釋方法論

傳統或古典憲法解釋學的方法論是在古典法解釋學的基礎上發展起來的。其代表性的理論是Sa—vigny的法解釋學，即憲法和法律都具有統一的規范體系，在具體的解釋方法上可采用相同的方法論。Fosthoff教授從憲法的角度進一步發展了法解釋學理論，批判了Smend提出的精神科學的憲法解釋理論，認為它超越了憲法解釋本質的界限。其基本理論構成是：憲法和法律具有共同的規范結構；對具有共同法律規范的體系只能采用共同的方法論加以解釋。在他看來，憲法作為法律規范，具有技術性與形式性特征，而形式性是憲法的基本特征，可以采用法律的形式性方法進行解釋。很顯然，這種解釋理論只關注憲法的形式性特征，忽略了憲法不同于法律的結構性特征。

（三）現代的憲法解釋方法論

現代憲法解釋學是在傳統憲法解釋學基礎上發展起來的，反映了人們在憲法實踐中積累的經驗與思考。現代憲法學理論發展的重要特點是以憲法解釋方法論的演變為基礎的，出現了憲法解釋方法論的不同形式與學說。如客觀主義與主觀主義、合理主義與歷史主義、合理論與經驗論、形式主義與實質的價值論、系統思考與問題思考等不同形式之間的理論爭議。其中具有代表性的解釋方法有：

（1）精神科學的憲法解釋：憲法解釋以憲法意義與現實為基礎，以精神科學的方法為基礎理解和認識憲法。

（2）問題辨證的憲法解釋：認為研究憲法的思維應當是問題的思維，以辨證的、問題為中心的方式解釋程序，解決社會生活中出現的憲法問題。

（3）多元-過程的憲法解釋：因憲法規范具有高度的開放性，只能通過解釋得到具體化。在法治國家中，這種解釋本身需要民主的價值。在解釋的過程中應防止主觀的任意性，確立以合意為基礎的民主的內容。

（4）規范構成的憲法解釋：克服存在與當為、現實與規范的二元主義，建立與現代憲法發展相適應的解釋方法。

（5）理性法的憲法解釋：為了保持憲法解釋的合理性與客觀性，在解釋過程中引進各種存在的要素。

（6）目的論的憲法解釋方法：憲法解釋中不能單純考慮基于法條文的文理的、邏輯的解釋，應以現實的認識為基礎，追求共同體指向的共同價值。憲法解釋過程中應盡可能超越主觀的認識，進行具有客觀性的解釋活動。

（7）具體化的憲法解釋：認為憲法解釋是賦予憲法內容與意義的具體化的過程，“憲法解釋本身是一種法的創造性活動”。

憲法解釋方法論具有現實性與開放性，在實踐中不斷得到發展。在建立憲法解釋學框架的過程中我們需要關注特定時期解釋方法的更新與完善，尋求科學、合理的憲法解釋方法論體系。

（三）憲法解釋方法論的發展趨勢

目前，在世界憲法學發展過程中憲法解釋方法論問題日益得到學者們的廣泛關注，在憲法實踐中出現了各種新的憲法解釋思路與方法。隨著憲法文化的多元化與憲法理論的多樣化，憲法解釋方法呈現出專門化、程序化與獨立化的趨勢。未來的憲法解釋方法主要圍繞價值與事實、規范與現實、主觀與客觀的相互關系中進行，合理地平衡主觀價值與客觀價值是憲法解釋方法論取得合理性的基礎。另外，在憲法解釋方法論中我們還需要進一步研究解釋方法的法律性與政治性之間的關系，盡可能以規范體系吸納政治發展的需求。就憲法解釋方法論而言最大的危害是政治需求不受限制地控制解釋過程，盲目地把憲法解釋過程“政治化”。

四、中國憲法解釋學的發展展望

（一）中國憲法解釋學的傳統

在研究和思考中國憲法解釋學體系時我們首先需要分析中國憲法文化背景下解釋學產生與發展的過程。需要分析憲法解釋學作為一門獨立的知識體系和研究方法，在中國形成的基礎、形式與具體功能發揮的途徑。這一部分可結合中國憲法學說史進行共同研究，以揭示憲法學說形成過程中憲法解釋學的性質與特點。具體的內容有：憲法解釋學與憲法學說史的關系；憲法解釋學理論引進的過程與途徑；憲法解釋學與中國文化的關系；中國背景下憲法解釋的意義；制憲過程中憲法解釋權的安排等。

（二）中國社會轉型與憲法解釋制度發展

社會轉型時期的社會結構處于不斷變化與演變過程之中，舊的法律規則與新的法律規則并存，各種利益關系呈現出多樣性與不確定性。由于憲法本身構成社會共同體的價值基礎，社會生活中的各種利益關系問題首先表現為憲法問題，或者社會的沖突與矛盾反映到憲法體制中，要求通過憲法途徑解決各種社會問題。社會轉型時期的憲法體制一方面需要適應社會變化的需求，另一方面又要保持其應有的穩定性。在解決社會沖突與矛盾的過程中應合理地選擇對法治環境與憲法體制變動相對小的方式，把社會矛盾盡可能納入到已有的憲法體制內部，依據憲法體制與程序解決問題。在憲法制定、憲法解釋、憲法修改、憲法慣例等多種方式中首先需要選擇的方式是憲法解釋，即以憲法解釋的方法處理社會轉型時期出現的矛盾，盡可能穩定憲法秩序，減少社會關系可能出現的振動。

在中國未來社會發展中憲法解釋是解決社會沖突與矛盾的基本形式，需要給予高度的重視。如前所述，憲法解釋是探求憲法規范內涵的一種活動，其目標在于追求解釋的合理性、正當性與憲法秩序穩定性價值。一般而言，憲法規范與憲法條文具有模糊性、抽象性、開放性與廣泛性等特點，幾乎所有的憲法條文都需要通過憲法解釋的活動做出說明與解釋。在中國憲法的發展過程中加強憲法解釋，建立科學的憲法解釋學體系，具有重要的理論與實踐價值：一方面發現憲法問題，另一方面判斷與解決社會生活中出現的憲法問題；通過經常性的憲法解釋活動，可以統一人們對憲法的認識，以生動、形象的形式普及憲法知識，使人們在社會生活中能夠感受憲法的價值，樹立憲法的權威；憲法解釋活動有助于人們在生活中認識憲法、運用憲法，平衡社會多元的利益關系；有助于通過憲法解釋形成社會的共同體意識與共識；有助于合理地確定公共利益的界限等。

自1982年憲法頒布實施以來，在解決社會沖突與矛盾的過程中我們主要依賴于憲法修改的方式，沒有啟動過嚴格意義上的憲法解釋權，重“修改型模式”，輕“解釋型模式”是目前我們解決憲法爭議與矛盾的基本思路。產生這種局面的主要原因是：

1、在憲法的認識上，重現實政治的需求，對技術性的或程序性的憲法價值缺乏必要的關注，簡單地把憲法解釋學等同于“憲法注釋學”；

2、在憲法運行過程中我們沒有對憲法文本給予必要的關注，缺乏解釋憲法文本的技術與規則；

3、由于憲法規范與訴訟活動是相互脫節的，訴訟中出現的大量憲法問題不能通過憲法解釋活動得到有效的解決；

4、憲法解釋機關沒有認真地履行解釋職權，使憲法解釋權長期處于虛置狀態；

5、由于憲法規范生活化的進程比較緩慢，現實生活對憲法解釋活動提供的動力是非常有限的。上述問題的存在，使得憲法解釋制度在中國發展中沒有發揮應有的作用，客觀上影響了憲法實施過程與效果。因此，建立中國憲法解釋學對于法治國家的建設和的發展具有重要的意義。

（三）中國憲法解釋學的體系

為了進一步發揮憲法解釋制度在中國社會轉型時期的作用，我們有必要在認真總結經驗的基礎上加強憲法解釋理論的研究，關注中國社會現實，努力建立“中國憲法解釋學”，為中國憲法問題的解決提供必要的理論支持，使憲法運行過程得到進一步規范化、程序化。從某種意義上講，能否建立完善的憲法解釋理論體系是衡量中國憲法學成熟程度的重要標志。根據中國的經驗與憲法實施的社會環境，我認為中國憲法學體系可分為三個部分，即憲法解釋理論、憲法解釋制度與憲法解釋程序。憲法解釋理論部分主要研究憲法解釋學基礎、憲法解釋性質、憲法解釋目的、憲法解釋功能等。憲法解釋制度部分涉及到的主要問題是憲法解釋原則、憲法解釋方法、憲法解釋主體、憲法解釋效力等。憲法解釋程序主要涉及憲法解釋提議權、憲法解釋審議程序、憲法解釋通過程序和憲法解釋公布程序等。當然，在建立憲法解釋學的過程中我們既要借鑒外國憲法解釋制度運用過程中積累的合理的經驗，同時也要注意從本土資源中發掘有利于解釋中國憲法現象的理論與規則，解決憲法學規定與實際生活之間存在的矛盾，使憲法學成為以中國人的思考方式解決中國憲法現象的理論體系與規則。憲法解釋學是以實踐為基礎的、應用性的知識體系，在學科基礎的確定與具體理論的開發方面既要考慮解釋學中存在的共同原理，同時也要考慮不同憲法文化背景下各國憲法現象的特殊性。因為具體解釋規則是在不同背景下對不同憲法現象進行提煉的基礎上形成的，表現其濃厚的文化色彩。中國憲法解釋學在建立和發展過程中應注意社會結構的特殊性和解釋對象的特殊性，努力以中國化的憲法解釋理論為基礎建立中國憲法解釋學。

篇（5）

憲法義務的存在既是古代的、現代的又是后現代的，它是在社會發展進程中所出現的全能政府和自由主義危機所進行的一種學理與實踐的反思和內省。今天憲法義務已經得到世界上絕大多數國家的肯定和國際社會的普遍認可。聯合國在《世界人權宣言》第29條規定：“（一）人人對社會負有義務，因為只有在社會中他的個性才可得到自由和充分的發展。（二）人人在行使它的權利和自由時，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在于保證對旁人的權利和自由給予應有的承認和尊重，并在一個民主的社會中適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需要。（三）這些權利和自由的行使，無論在任何情況下均不得違背聯合國的宗旨和原則。”《公民權利和政治權利國際公約》中規定，權利附有特別責任及義務，為“保障國家安全或公共秩序、公共衛生或風化。”可以進行某種限制。1981年的《非洲人權和民族權》規定家庭和社會、國家和其他社區及國際社會負有義務，顧及他人權利、集體安全、道德和共同利益；不歧視相互尊重；維護家庭和諧、尊重、贍養父母，為本國社會服務；不得危害國家安全，維護社會和國家團結，維護國家獨立和，納稅，維護非洲文化的積極價值，為實現非洲統一貢獻力量。1948年《美洲人的權利和義務宣言》規定了社會義務，父母與子女的義務，受教育義務，選舉，守法，為社區和國家服務，與社會保險和福利有關的義務，納稅，工作，克制在外國從事政治活動等。1969年《美洲人權公約》規定對家庭社會人類負有責任，每人的權利都受其他人的權利、全體的安全和大眾福利的正當要求所限制等。

如同各洲人權規定的憲法義務有區別一樣，在各國憲法中，憲法義務的內容和結構也有很大的不同。我們以地域、時間、發達程度和國家性質為別對我們所掌握的憲法予以分類，并量化各國憲法義務的數量、種類和結構。通過對各國憲法義務共識與差異的比較研究，推測憲法義務發展的不同歷史階段，嘗試歸納與總結各國的經驗教訓，為我國憲法義務的完善提供借鑒。這種基于數據的比較有的我們認為印證了某種發展趨勢，有的我們試圖從中推出一定的結論，有的我們并沒有結論或者根本得不出結論，我們僅從興趣和資料的角度把數據提供給讀者，留下的問題有待于我們進一步的研究。

一、憲法義務內容比較

關于憲法義務的內容比較主要涉及在各國憲法中有無直接規定憲法義務以及種類。憲法義務的內容與特定地域、特定時期的思想文化發展程度密切相關，同時似乎也與一國的經濟、政治制度有所關聯。

（一）基于地域的比較

學習和借鑒是人類的本性，地理原因為同一洲的不同國家之間相互學習和借鑒提供了更為便利的條件，這使得他們憲法和憲法義務的規定有著驚人的相似之處。也有一些國家的憲法義務因戰爭、民族、種族、意識形態和等原因表現出與該地區其他國家或多或少不同的內容與特征，如以色列、梵蒂岡等，不過總體而言，就我們所掌握的155部憲法中①，各洲的憲法義務有趨同的傾向，具體如下：

地域

項目

歐洲亞洲北美洲南美洲大洋洲非洲

憲法（共部）473617111034

有憲法義務規定的憲法33311011216

保衛祖國，依法服兵役的義務25246708

依法納稅的義務181722210

撫養子女，受教育的義務11105526

環境保護的義務8101120

遵守憲法、法律的義務8175426

勞動的義務594503

尊重、贍養父母的義務322221

（二）基于時間的比較

在人類思想發展的不同階段，憲法義務也呈現不同的特點。美國憲法之前是人類以“啟蒙思想”為標志的第一代人權最為活躍的時期；到19世紀，由于權利膨脹所產生的消極影響，開始向有限自由主義過渡；進入二十世紀，福利國逐漸興起并對憲法義務產生了重要的影響。20世紀60、70年代后，大批的民族國家崛起，與此同時，隨著生產力的發展，人們對環境的破壞日益加劇，環境問題成為影響人類繁衍生息的全球性問題，“環境保護作為一個較為明確和科學的概念在1972年聯合國人類環境會議上被提出來。”①基于此，我們將憲法義務按時間大致劃分為以下四個階段。如下：

時間

項目

美憲

之前

1789年法憲-20世紀前

1900-1972年

1973-

憲法（共部）387272

有憲法義務規定的憲法053860

保衛祖國，依法服兵役的義務002149

依法納稅的義務001734

撫養子女，受教育的義務001326

環境保護的義務00121

遵守憲法、法律的義務001131

勞動的義務00818

尊重、贍養父母的義務00012

（三）基于發達程度的比較

憲法義務似乎也與一國經濟發展程度有著某種關系，因此我們把發達國家和其他國家憲法義務作以比較。對于發達國家的定義，有多種說法，但公認的標準是：較高的人均GDP（不是GDP總量）和社會發展水平。根據2005年聯合國世界發達國家最新名單，將過去的人均GDP在8000美元（按名義匯率計算）的標準提高到10000美元以上。按這個定義，在原有24國基礎上，又有8個國家已經加入了發達國家的行列。即共有32個發達國家，分別是盧森堡、挪威、瑞士、愛爾蘭、丹麥、冰島、瑞典、英國、奧地利、荷蘭、芬蘭、比利時、法國、德國、意大利、西班牙、希臘、葡萄牙、美國、加拿大、日本、新加坡、澳大利亞、新西蘭、加上后來的塞浦路斯、巴哈馬、斯洛文尼亞、以色列、韓國、馬耳他、匈牙利和捷克。另外，阿聯酋、科威特等產油國人均GDP很高，但社會發展程度低，文盲率在30％以上，不能列入發達國家之中；摩納哥、列支敦士登等微型國家也不列入其中，香港、臺灣、荷屬安的列斯等未獲國家地位的經濟體也不列入其中。共有憲法32部。如下：

發達國家的程度

項目發達國家非發達國家

憲法（共部）

有憲法義務規定的憲法1687

保衛祖國，依法服兵役的義務1357

依法納稅的義務942

撫養子女，受教育的義務732

環境保護的義務220

遵守憲法、法律的義務240

勞動的義務422

尊重、贍養父母的義務012

（四）基于國家性質的比較

憲法義務在不同國家性質和意識形態下也表現出不同的內容和特征，我們按國家性質的不同將憲法義務作分類比較。一般認為，現存的主要的社會主義國家是越南，古巴．朝鮮,中國，加上收集到的前蘇聯1918年、1924年、1936年和1977年4部社會主義憲法共8部。如下：

國家性質

項目

社會主義國家

資本主義國家

憲法（共部）

8

147

有憲法義務規定的憲法

7

96

保衛祖國，依法服兵役的義務

7

63

依法納稅的義務

2

49

撫養子女，受教育的義務

4

35

環境保護的義務

1

21

遵守憲法、法律的義務

6

36

勞動的義務

7

19

尊重、贍養父母的義務

3

9

（五）簡要地說明

1、就我們掌握的155部憲法而言，按照地域比較，憲法中直接規定公民義務的南美國家比例最高，其次分別是亞洲、歐洲、北美、非洲和大洋洲。非洲國家公民憲法義務規定的比例不高，很重要的原因是他們也鮮有公民憲法權利的規定，如1960年馬里共和國憲法、1960年上沃爾和國憲法、1961年毛里塔尼亞伊斯蘭共和國憲法等既無憲法義務規定也無憲法權利的規定。2、在時間上，20世紀60年代后歐亞大陸各個民族國家紛紛崛起，建立國家和制定憲法，在一時期的憲法義務受“國家社會化”的影響呈現多樣化的特點。工業化導致各國的環境破壞明顯，甚至影響公民的生存和國家的發展，環境保護作為公民的權利和義務開始被很多國家所接受。3、發達國家的憲法義務并不多，主要涉及保衛國家和納稅的義務。4、社會主義國家把依法納稅作為公民憲法義務的并不多，這與特殊的社會經濟制度有關，在社會主義國家，國有經濟對國家經濟起到主要的支撐作用，國家的存續與公民納稅沒有特別明顯的因果關系。另外，社會主義國家更加強調與“家”相關的義務，以及對道德的要求較多，如勞動的義務、尊重、贍養父母的義務等。

對于上面的四表，還需要說明的是：1、從國家權力或公民權利角度來推定的憲法義務雖然也具有明顯的憲法義務的特征，如所羅門群島憲法第8條規定“不得強行占有任何財產，不得強行奪去任何財物的股權或所有權，除下列情況：為了防務、社會治安、社會秩序、社會道德、公共衛生、城鎮或國家計劃和發展，占有或獲得財產，以及為提高社會福利而利用的一切財產，都是理所當然的……”但由于沒有在憲法中直接表述為公民的義務，因此沒有列在表內。2、撫養與教育子女是兩個義務，但是二者在教育方面又有著密切的聯系，我們將之歸為一類，主要是突出公民受教育的義務。3、嚴格的講，遵守憲法與遵守法律也是兩個義務，將撰它文予以探討。3、憲法義務的內容還有很多，許多憲法義務只在個別國家憲法中規定，不具代表性，如印度憲法關于“提倡友愛精神”、“發展科學精神”、“人道主義和探索改革精神”、“奮斗進取，創立功業”的規定；1977年前蘇聯憲法中的“國際主義義務”的規定以及朝鮮憲法關于“嚴守國家秘密”的規定等，由于沒有得到各國憲法的普遍認可，我們沒有列在表內。二、憲法義務結構比較

（一）基于憲法義務與憲法權利的結構關系比較

各國的憲法義務結構多種多樣，我們按照憲法義務是否和憲法權利規定在一起，分為憲法義務-權利捆綁式結構和憲法義務-權利分散式結構。這一分類可能與各國在特定時期對憲法以及憲法義務與憲法權利關系的認識有聯系。我們把這些憲法義務的結構在155部憲法中所占的比例列出，如下：

憲法義務的結構圖

(100%)

憲法義務-權利捆綁式結構（79.35%）

權中有義（33.55%）

義中有權（0.64%）

權在義前（34.19%）

義在權前（1.29%）

義權交叉（9.68%）

憲法義務-權利分散式結構（20.65%）

義務專立（9.68%）

義務分散（10.97%）

（二）簡要的說明

憲法義務-權利捆綁式結構是義務與權利規定在同一章或節中，在155部憲法中占79.35%。在憲法義務-權利捆綁式結構中，若繼續細分，還可分為“權中有義”、“義中有權”、“權在義前”、“義在權前”和“義權交叉”。

所謂“權中有義”是指在憲法中沒有直接而明確的義務規定，憲法義務被包含在憲法權利或國家權力條款中。在我們所掌握的155部憲法中，有52個國家的憲法屬于這類情況，占33.55%。如巴哈馬憲法第21條關于公民財產權保障的條款規定，其中“合理要求”不視為違背和觸犯本條。對“合理要求”的解釋之一就是“征收國家稅、地方稅和期限稅……”

所謂“義中有權”，是指憲法中的權利條款是國家賦予公民通過憲法形式確定下來的，而不是公民天賦或自我爭取的，換言之，從國家角度來說，憲法權利是要求公民進一步為國家服務和承擔義務的籌碼。我們所接觸到現行憲法只有朝鮮憲法一部，占0.64%。從朝鮮憲法來看，權利與義務是國家給予，朝鮮憲法第50條（1998年修改為第64條）規定：“國家給一切公民切實保障真正的民利和自由以及幸福的物質文化生活。在朝鮮民主主義人民共和國，公民的權利和自由隨著社會主義制度的鞏固和發展進一步擴大。”公民的義務在憲法中居于尤為重要的地位，該憲法第49條（1998年修改為第63條）規定，“朝鮮民主主義人民共和國公民的權利和義務以‘以一人為全體，全體為一人’的集體主義原則為基礎。”第67條（1998年修改為第82條）規定，“公民必須徹底遵守國家的法律社會主義的生活規范和社會主義的行動準則。”第68條（1998年修改為第81條），公民必須高度發揚集體主義精神。公民必須熱愛集體和組織，樹立為社會和人民的利益、祖國和革命的利益而獻身工作的革命風格。第69條（1998年修改為第83條），“勞動是公民的神圣義務和榮譽。公民必須自覺地誠實地參加勞動，嚴格遵守勞動紀律和工作時間。”第72條（1998年修改為第86條，），“保衛祖國是公民的最大的義務和榮譽。公民必須保衛祖國，必須依照法律的規定服兵役。背叛祖國和人民，是最大的罪惡。背叛祖國和人民的人，依法嚴厲懲辦。”（1998年修改刪除了后半句，即“背叛祖國和人民，是最大的罪惡。背叛祖國和人民的人，依法嚴厲懲辦。”）等。

“權在義前”，是憲法權利規定在義務之前，大部分國家都是如此，占155部憲法的34.19%如中國、列支敦士登、丹麥等國憲法。“義在權前”，是指憲法義務規定在憲法權利之前，這樣的國家并不多，占1.29%，主要有吉爾吉斯斯坦和黎巴嫩。“義權交叉”，權利與義務交叉規定在憲法之中，占9.68%。如日本、土耳其等國憲法。

憲法義務-權利分散式結構是憲法義務與權利不在同一章或節中，共有32部憲法屬于這種類型，占20.65%。這一結構又可分為“義務專立”和“義務分散”。

“義務專立”是指憲法義務設立獨立的章或節，這樣的國家有15個，占9.68%。如斯里蘭卡、泰國、巴布亞新幾內亞等國。

“義務分散”是義務既不與權利規定在一起，也沒有專門的章或節，這樣的國家有17個，占10.97%。在這17個國家中，瑞士、巴基斯坦、菲律賓、克羅地亞和圭亞那的憲法義務規定在憲法權利之前。

在憲法義務的結構中，“權中有義”的規定方式多為早期資本主義國家的規定方式；“義務專立”的方式在憲法中更系統和易于辨認；“權在義前”的規定方式為現代多數國家所認可，也更明確的表達了憲法權利與憲法義務的密切關系以及權利的主導地位。

篇（6）

“價值”原為經濟學上的語匯，例如“交換價值”、“使用價值”等，用以表示產品對人而言的要求、有用與相對稀缺。據國外學者考證，這一范疇引入哲學、人文科學之中，始于19世紀下半葉赫爾曼•洛采所創立的價值哲學。[9]自此以后，“價值”成為一個倫理性的概念，用以表達人們的某種需求或對事物的相關評價。按照哲學界的一般說法，所謂價值，就是在人的實踐——認識過程中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關系，是客體的存在、性質及其運動是否與主體本性、目的與需要等相一致、相適合、相接近的關系。[10]由此可見，價值體現著主客體之間的關系，也表征著作為價值主體而言的人的主體性意識，同時也代表著主體與客體之間關系的契合程度。

價值在社會實踐中的表現形式多種多樣，如經濟價值、政治價值、審美價值、法的價值等，法的價值只是價值的具體表現形式之一。那么，什么是憲法價值呢？這是研究憲法價值沖突問題首先要解決的問題。憲法價值作為法的價值的一部分或者特殊表現形式，筆者認為，應當從法的價值的角度去理解憲法價值。對法的價值，學者們有著不同的理解。

日本學者川島武宜認為：“法律所保障的或值得法律保障的（存在著這種必要性）的價值，我們將其稱之為‘法律價值’……各種法律價值的總體，又被抽象為所謂的‘正義’。”[11]

英國《牛津法律大辭典》在解釋“價值觀”時指出，“價值因素包括：國家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，財產權利的堅持，法律面前的平等、公平，道德標準的維護等”。[12]

在我國，有的學者認為：“法的價值是標志著法律與人關系的一個范疇，這種關系就是法律對人的意義、作用或效用和人對這種效用的評價。因此，法的價值這一概念包括以下幾個方面的基本含義：第一，法律對人的作用、效用、功能或意義。……第二，人對法律的要求和評價。”[13]

有的學者認為：“法的價值是一定的社會主體需要與包括法律在內的法律現象的關系的一個范疇。這就是，法律的存在、屬性、功能以及內在機制和一定人們對法律要求或需要的關系，這種關系正是通過人們的法律實踐顯示出來的。……法的價值應該包括以下幾方面的內容：第一，法律的內在要素、功能及其相互關系。第二，社會主體對法律的需求。如果主體沒有法律需求，法的價值就是若有若無的，更談不上評價法的價值問題。第三，要有法律實踐這一重要環節。”[14]

有的學者認為：“法的價值就是法這個客體對滿足個人、群體、階級、社會需求的積極意義。一種法律制度有無價值、價值大小，既取決于法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度。”[15]

有的學者認為：“嚴格意義的法的價值應該是指在法的功能與作用之上的，作為功能與作用之目的的之上目標與精神存在。只有法基于自身的客觀實際而對于人所具有的精神意義或人關于法所設定的絕對超越指向，才是最嚴格的法的價值。法的價值是以法的物質存在為基礎的精神存在，是以法的知識體系為基礎的超知識范疇。法的價值是以法與人的關系作為基礎的，法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向。”[16]

對法的價值的描述與界定有不同看法是正常的，因為法的價值問題是法哲學中的核心問題，涉及到人們的價值觀念與文化傳統，因此對法的價值下一個完全精確的定義顯然是不明智的。[17]不過，為了研究的方便，仍應對法的價值進行界定，筆者認為，最后一種觀點更具有合理性并加以采用，即認為法的價值是指以法與人的關系作為基礎的，是法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向。

基于以上對法的價值的認識，結合憲法作為法的價值的特殊表現形式，筆者認為，憲法價值是指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。具體而言，憲法價值這一范疇包含如下意義：

第一，同價值的概念一樣，憲法價值也體現了一種主客體之間的關系。也就是說，它是由人對作為客體的憲法的認識，從這個意義上講，憲法的價值不是以人受制于憲法，而是以人作為憲法的本體這一關系得以存在的。憲法無論其內容或是目的，都必須符合人的需要，這是憲法價值概念存在的基礎。

第二，憲法價值表明了憲法對于人們而言所擁有的正面意義，它體現了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。也就是說，憲法的價值意味著它能夠滿足人們的需要，代表著人們對美好事物的追求。例如，在憲法中經常提到的自由、正義、秩序、人權等，都是人們為了生存、合作所必須確定的一種理想狀態。

第三，憲法的價值既包括對實然的認識，更包括對應然的追求。憲法價值的研究不能只以現行的實在憲法為限，它還必須采用價值分析、價值判斷的方法，來追尋什么樣的憲法才是最符合人的需要的。這種追求就是所謂的“絕對超越指向”，是指憲法價值在主體處理主客體關系時對于主體始終具有的不可替代的指導和目標意義。“絕對”是指憲法的價值具有永遠的、不斷遞進的、而又不可徹底到達其極致的性質；“超越”是指人總是無限地接近憲法價值，并在這種無限接近中得到發展，也是指憲法與憲法價值的實現狀況總是無限地接近于理想的狀態；“指向”是指憲法的價值具有目標、導向等含義。

二、憲法價值沖突

根據上述對憲法價值概念的分析，憲法價值系統應該是一個多元化的龐大體系。因為，憲法對于人有著不同的意義，而人對于憲法又有著不同的認識與追求，這些“不同的意義”、“不同的認識”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾與沖突，這便是憲法價值的沖突。

憲法價值沖突或者是指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或者是指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或者是指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。

首先，憲法價值沖突指的是憲法價值準則與憲法價值觀念本身固有的矛盾。憲法價值準則是人們將其固定化了的、具有一定共識性質的關于憲法價值的原則、目標等。憲法價值準則代表著人們的價值期求，也是人們評價一定憲法現象的價值標準，其內容非常復雜，人們的認識也不盡統一。但是，它也具有一定的公認性質，作為現代憲法的價值準則，其中至少包括人民、秩序、社會發展、社會正義等。憲法價值準則是人類生活中逐步固化與精煉形成的基本觀念。人類活動的多目標性，既是人類進步的表現，也是人類社會的必然。多種目標就意味著多種價值選擇與價值追求。這些選擇與追求之間會存在某種沖突是必然的。這些矛盾一旦體現在社會的實際生活之中，他們就成為了社會現實的價值沖突。憲法價值觀念是憲法價值在現實社會中的具體表現和存在形態，是指人們對于憲法價值的認識。憲法價值觀念如同其他法的價值觀念一樣，包含著人們對特定價值的感性認識與理性認識兩大部分，人們對憲法價值的理性認識，一般以學說、理論的形式出現。例如，生活在不同時代的人、不同地域的人往往有著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般是對特定憲法價值的感性認識上的沖突；不同法學流派的法學家們往往也存在著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般就是對憲法價值的理性認識上的沖突。

其次，憲法價值沖突也表現為不同的價值主體在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立。這是由憲法價值主體的意識性與多元性所決定的。只要價值主體是有意識的，不同的價值主體之間，甚至同一價值主體自身就會產生在價值上的矛盾情形。就不同主體來說表現為相互之間在價值問題上的不一致、互相矛盾。就同一主體來說，則表現為在相關問題上的遲疑不決、自相矛盾、彷徨痛苦、無所適從等。除了人的意識屬性會導致價值沖突之外，價值主體的多元性同樣是價值沖突的根源。由于人有意識存在，人又以多元的狀態存在，人與人之間、群體與個體之間、群體與群體之間乃至人與社會之間都會產生價值上的矛盾情形，從而構成價值沖突。這些價值沖突如果是與憲法相關或者是存在于憲法的某個方面與環節，就形成了憲法的價值沖突。憲法價值沖突如同其他價值沖突一樣可能是不同主體在觀念上的分歧，也可能是在認識上的差異，還可能是選擇上的對立，也可能是同一主體在這幾個方面的難以抉擇。

最后，憲法價值沖突也大量地存在于不同憲法規范、憲法制度、憲法實施之間。不同的憲法制度之間會存在著某種價值沖突，這是難以避免的。市場經濟憲法規范與制度的價值必然不同于計劃經濟憲法規范與制度的價值；民主社會憲法規范與制度的價值必然不同于專制社會憲法規范與制度的價值。當不同性質的憲法規范與制度并存或相互作用、相互轉換的時候，憲法規范與憲法制度的價值沖突就會表現出來。從憲法制度意義上說，市場競爭的憲法規范與制度首要保障的是自由、效率等價值的實現，而社會保障的憲法規范與制度更側重的是公平、秩序等價值。在憲法規范上，有些針對公民權利的規定側重于保障公民權利及其實現，而有些針對社會管理的規定則側重于公共秩序而對公民權利予以適當制約。在同一憲法制度中也會存在價值沖突。這是因為一個憲法制度，乃至一個憲法性文件中，所調整的都不是單一的社會關系，涉及的也不是單一的價值主體，所追求的都不是單一的價值目標。所以，在同一憲法制度之中也會有規則之間的價值沖突。憲法制度、規范等都蘊涵和體現著一定的價值觀念，遵循和追求著特定的價值目標。從憲法自身的表述到對社會糾紛的解決，都有著價值上的取舍，價值沖突當然存在其間。

三、結語

本章分為兩大部分。第一部分著重從法的價值的角度來界定憲法價值的概念。筆者列舉了國內外幾種對法的價值的理解和表述，并采用了其中我國學者卓澤淵的觀點，從而進一步得出了憲法價值的概念，即指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。第二部分著重分析了憲法價值沖突的存在及其基本含義，即指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。從而理解憲法價值沖突這一概念。

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篇（7）

姓名(居中，楷體四號字)

專業、班級、學號(居中，楷體五號字)

指導教師：姓名(居中，楷體四號字)

摘要：(黑體五號字)內容(楷體五號字)

篇（8）

隨著中國社會主義法治建設的不斷推進和“依法治國”方略的提出，憲法在中國政治經濟和社會生活中的地位日益增強。構建現代法治社會，離不開憲法功能的實現。就法律體系而言，憲法功能的定位與實現直接影響著整個法律體系功能的總體指向與有效發揮，這是由憲法作為根本法的核心地位所決定的。憲法功能主要是指憲法在一定條件下，基于其內在結構屬性和憲法價值的指引，對其他社會現象所產生的影響，它是一個由各種不同層級的功能所構成的復雜的、動態的功能體系，是應然與實然的切換點。憲法正是通過其復雜多層次功能體系的實現過程將整個人類社會生活納入到憲法所構建的憲法秩序中。因此，對憲法功能的研究不應僅僅停留在應然的層面，還需要從應然走向實然，憲法的功能也只有從應然走向實然，憲法才能生動起來，才具有存在的現實意義。

一、憲法功能實現的必要性

1.憲法功能應然與實然差異的存在

由憲法本質屬性和憲法核心價值取向所決定，憲法的應然功能在成文憲法的制定及作用于現實的過程中不斷向實然轉化。然而，憲法功能作為一種動態的功能體系，具有歷史性、具體性等特點。隨著社會的變化發展，受到客觀條件的影響，憲法實然功能只能向應然功能無限趨同，而非完全一致。一般情況下，憲法應然功能和實然功能會存在部分的脫節和悖離，在特殊條件下甚至會出現某些實然功能完全悖離應然功能。造成這種差異的原因多種多樣，它們既產生于法的客觀性與主觀性、確定性與不確定性的對立統一中，也體現于法的一般性與事物多樣性，以及憲法規范與社會現實的矛盾沖突之中。

從程度上來看，憲法實然和應然功能的部分脫節，會導致憲法對社會實際生活具體部分領域調控的缺失。而憲法主要功能的缺失和異化，不僅使憲法難以滿足憲法主體的主要需求，淪為空構的擺設，還會對社會其他現象產生消極影響，甚至阻礙社會的進步與發展。也正是從這個意義上以功能的實現與否及實現程度來判斷善法與惡法的分野。法之善與惡實際是對法的應然性貫徹與否的表征。法之善，意味著實然的法最大限度地接近于法的應然基準，具有豐富、深厚的理性成分、價值構成、道德基礎和科學內核。法之惡，則意味著實然的法偏離它作為法的應然基準，且這種偏離達到極致，缺失了理性成分、價值構成、道德基礎和科學內核。因此，憲法的良善與否也有賴于憲法的功能從應然走向實然，從而促進人與社會的和諧發展。

2.憲法的生命在于實現

憲法對其他社會現象產生影響賴于憲法功能的實現，而憲法功能的實現不僅包括憲法的制定產生，也包括憲法在現實生活中的有效實施。倘若憲法功能不能從應然走向實然，憲法本身也將失去存在的意義。憲法正是在由觀念性的應然要求轉化為現實性的實然存在的過程中彰顯著生命。我們說憲法應該具有怎樣的功能時，表現為一種功能的可能性狀態，而這種可能性并不等于現實性。憲法一經制定便體現著其應然的功能，但這種應然的功能不會自動地發揮。中國法學家瞿同祖先生指出：“研究法律自離不開條文的分析，這是研究的根據。但僅僅研究條文是不夠的，我們也應注意法律的實效問題。條文的規定是一回事，法律的實施又是一回事。某一法律不一定能執行，成為具文。社會現實與法律條文之間，往往存在著一定的差距。如果只注重條文，而不注重實施情況，只能說是條文的，形式的，表面的研究，而不是活動的，功能的研究。”[1]9“法的實現是法的存在、作用和法執行主要社會職能的特殊方式。如果法的規定不能在人們和他們的組織的活動中，在社會關系中得到實現的話，那法就什么都不是”[2]170。因而對憲法功能需要從應然走向實然，憲法功能需求實現，只有這樣，憲法才能由此生動起來具有存在的現實意義。“如果包含在法律規則部分中的‘應然’內容仍停留在紙上，而并不對人的行為產生影響，那么法律只是一種神話，而非現實”[3]255。從另一個角度看，憲法功能從應然走向實然的實現過程，不僅有利于從憲法與其他社會現象的互動過程中評價憲法自身存在的不足，還益于我們發現在憲法實施過程中的障礙因素并尋找出解決的途徑，反過來促進憲法的發展和完善。只有當憲法功能從應然走向實然，憲法所推崇的社會模式才能在社會生活中變為現實，其靜態的規范才能影響并作用于社會現實，形成動態的、現實的憲法關系，也只有當憲法功能得以實現時，憲法才能真正將其他社會現象納入到其所構建的秩序中來。

二、憲法功能從應然向實然轉化的條件

憲法功能并非在任何情況下都能從應然走向實然，它需要多方面條件的綜合作用，受到內在和外在各種因素的影響和制約。憲法是否適應其賴以存在的社會經濟基礎，憲法規范結構是否完善，特定國家的法治環境是否優良，憲法能否得到充分實施，憲法監督和憲法解釋是否具備，公民憲法意識是否充分等等都對憲法功能從應然向實然的轉化產生影響。綜合來說，憲法功能從應然向實然的轉化的條件主要有憲法自身的完善，良好的外部社會環境，憲法切實的實施這三個方面的條件[4]。

1.憲法自身的完善

憲法作為功能的載體，其自身完善與否是憲法功能從應然向實然轉化的前提條件。憲法自身的完善包括憲法的內容和結構兩方面。首先，從憲法的結構要素來看，不僅要求憲法的內在構成要素，即憲法的指導思想、基本原則和憲法規范相協調一致，還要求憲法的外部構成要素，即憲法典、憲法性法律和憲法習慣構成嚴密的憲法規范體系，將整個基本社會關系納入到憲法調整的范圍[4]。憲法結構越是科學嚴謹，越能利于憲法功能的體現，越能為憲法的實然功能以應然功能為基準，向其趨同創造條件。從立法技術來看，憲法形式結構的完善要求憲法條文應當簡單、明確、肯定、嚴謹、規范與周延，憲法條文之間應當協調一致、相互配合，形成一個統一有序的整體，而不能相互矛盾和沖突。模糊的憲法條文容易造成對憲法功能理解的偏差和錯誤，而憲法條文之間的矛盾沖突會導致憲法功能體系的紊亂，制約和影響憲法功能的實現。此外，憲法規范還需是實體規范和程序規范的結合與統一。僅有實體規范，缺少程序規范的憲法是難以切實有效施行的。從憲法的內容上看，憲法需要真實的反映社會現實生活，體現憲法主體的需求，符合憲法內在價值的旨趣。也就是說憲法規范本身需要涵蓋憲法的基本品格，具體而言，憲法需要具有規范國家權力運行、積極體現民主政治和保障公民基本權利等涉及憲法根本性問題的相關內容規定，且與社會現實變化發展相適應。“法律還必須服從進步所提出的正當要求。一個法律制度，如果跟不上時代的需要和要求，而且死死抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不放，那么顯然是不可取的”。“法律必須巧妙地將過去與現在連接起來，同時又不忽視未來的迫切要求”[3]340。

2.良好的外部社會環境

憲法功能從應然走向實然還需要良好社會環境的基礎和保障，既包括穩定的國內政治、經濟、思想文化和法制環境，也包括良好的國際環境。首先，憲法功能的發揮需要相對和平穩定和發展的國際政治經濟環境。一方面，戰爭與動蕩的國際環境會影響憲法的運作實施，使得憲法功能難以有效發揮，另一方面，霸權主義和強權政治對國家的干預，也將阻礙憲法功能從應然走向實然。其次，國內政治的穩定，為社會的安定，公民基本權力的充分享有，國家權力的有效運行以及憲法秩序的實現提供了一個良好的基礎。倘若國家政治動蕩，社會混亂，民主遭到破壞，人權遭到踐踏，憲法的實施得不到保障，憲法功能的發揮也將淪為一句空話。再次，國家經濟的持續穩定增長，以及經濟秩序的穩定有序也為憲法功能有效發揮的重要因素。市場繁榮，經濟發展，人民物質生活條件和水平得到改善和提高，為人民當家做主提供基礎，也為憲法功能從應然走向實然提供了物質保障。另外，國家法制的完備也為憲法功能的發揮提供了支持。完善的法制是憲法功能從應然走向實然的必要條件和基本因素。

3.憲法的切實實施

憲法的實施不同于憲法的實現，憲法的實現不僅包括憲法的制定過程，也包括憲法制定之后在現實生活中的運作過程。憲法實施是憲法實現的第二個階段，它是憲法運作過程中的重要組成部分。憲法的實施要求憲法主體，即國家機關、社會團體和公民個人嚴格遵循憲法規范所設定的行為模式，在自己意志的支配下，按照行為模式的要求作出合法行為，正確地行使權利、履行義務。在這個過程中，也離不開憲法主體對憲法的正確認識和主觀認同，以及依此尊重、維護憲法的自覺。換而言之，憲法的切實實現離不開憲法主體的憲法觀念、或稱為憲法意識。歷史經驗告訴我們，一個國家憲法主體的憲法意識越強，憲法越能得以有效地實施。反之，則會阻礙憲法功能的實現。憲法的切實實施還有賴于憲法運行機制的健全。憲法的實現過程是不同憲法制度的有機統一過程，它包括憲法的制定和修改、解釋、司法適用以及監督制度。憲法的實施則主要體現在憲法的解釋、司法適用和監督及其相互作用的過程中。它是憲法功能從應然向實然的轉化過程的一部分，也是憲法功能實現的制度保障。

三、憲法功能從應然向實然轉化的過程

1.運行軌跡

從宏觀上來看，憲法功能從應然向實然的轉化體現在憲法實現的過程中，即現實憲法通過觀念憲法體現于成文憲法，并在觀念憲法的影響下作用于現實憲法這一過程。也就是說，憲法功能從應然向實然轉化的過程包括前后相繼的兩個部分：首先，成文憲法的形成和制定是憲法功能實現的第一步。此時，憲法主體的需求和主張通過觀念憲法得以體現，形成憲法的應然功能并以成文憲法規范為載體。憲法規范本身應當以客觀事物為基礎，以憲法的本質為前提，尊重客觀發展規律，排除主觀臆斷。與現實憲法相適應，真實反映現實憲法狀況和要求的成文憲法，也必然在不同程度上反映現實憲法中憲法主體對憲法的預期設計和理想狀態，即憲法應然的功能。從這個意義上說，成文憲法規范的制定和形成的過程，就是其體現憲法應然功能的過程，它反映了“社會—憲法”的關系。其次，成文憲法規范和調整現實憲法的過程，即憲法切實有效地實施是憲法功能從應然邁向實然的第二步。成文憲法制定形成后，其自身的結構，不同時期不同的憲法價值取向，不同國家不同的政治經濟文化條件及民族特性等時空因素，賦予了具體歷史條件下成文憲法應然功能的不同具體內涵。這些由成文憲法所體現和反映的憲法的應然功能，又通過成文憲法對現實社會現象的具體規范調整的運作過程，以不同程度和形式發揮著實際的作用，從而使憲法功能從應然向實然轉化。憲法這一實現過程體現了“憲法—社會”的關系。憲法功能正是在憲法實現的這兩個前后相繼的過程中，通過由社會到憲法再到社會的憲法運行過程，由應然向實然轉化，對其他社會現象產生著實際的影響。

2.保障機制

功能的實現離不開制度的保障。憲法功能的實現過程，也是憲法運行機制的建構并良性運作的過程。具體來說主要指憲法制定和修改、憲法解釋、憲法司法適用，以及憲法監督機制的有機統一。

憲法制定和修改機制應當是一套實體性和程序性相結合的規則體系，它需要符合嚴格獨特的程序。制定出來的憲法需要具有相對合理的結構體系、嚴謹的規范邏輯形式，體現憲法的內在價值，符合現實社會的需要。隨著社會現實的變化發展，憲法的內容會出現與社會現實不相適應的時候，由有權機關依照法定程序對憲法進行修改，使其與社會的變化發展相適應。通過憲法的制定和修改機制，使成文憲法的結構合理完善、條文規范、內容上能夠完整地反映人們的憲法觀念和價值追求，為憲法功能的實現提供重要保障。

憲法功能從應然走向實然，也是立憲、行憲和護憲的有機結合。一方面由于立憲者的技術水平和對憲法認知和理解程度的局限性，使得所制定出的成文憲法不可避免地存在某些缺陷，與社會現實部分脫節，導致憲法功能的缺位或者應然功能的不明確，形成憲法功能向實然轉化的障礙。這時，除了憲法的修改機制，憲法的解釋機制也起著完善成文憲法，維護憲法科學性和權威性，明確憲法功能的作用。另一方面，社會現實的不斷發展變化，使得憲法規范本身具有相對滯后性、保守性等特點，難以及時反映現實社會中憲法主體的所有需求，而通過完善的憲法解釋機制，可以避免憲法的頻繁修改，利于維護憲法的穩定性和權威性。

憲法適用機制分為直接適用和間接適用。由于憲法具有原則性、根本性及概括性等特征，使憲法功能的實現過程有別于一般普通法律功能的實現過程。當憲法規范通過其他部門法律規范具體化、明確化時，憲法的功能才能貫徹于社會生活的各個層次和環節，當體現憲法規范基本內容的部門法律規范在普通司法程序中適用，則實現了憲法的間接適用。而憲法的直接適用主要包括憲法訴訟和違憲審查。無論是直接適用還是間接適用都是憲法功能有效發揮的重要保障。

憲法監督機制，在整個憲法運行機制中具有重要的作用。它實現了由依法建立的特定國家機關、按照一定程序并在其監督權限范圍內，審查法律、法規、規章和有普遍約束力的條例、決定、命令等的制定、使用和執行這些活動是否符合憲法的規定。在憲法間接適用中，憲法監督足以保證法律、法規的“合憲性”、協調統一性[5]。憲法監督機制的目的在于憲法完全有效的實施，但憲法監督功能并不局限于保障憲法的正確適用，還在于維護和體現憲法的內在價值要求。憲法功能從應然向實然的轉化過程正是憲法的制定和修改機制，憲法的解釋機制，憲法的司法適用機制，以及憲法的監督機制所共同構建的憲法運行機制的共同作用的過程。

四、憲法功能從應然到實然的阻礙因素及解決途徑

1.阻礙因素

憲法功能從應然走向實然的過程是一個客觀的、動態的過程，是由憲法規范、制度和觀念等內容和因素所構建的憲法系統與社會這一龐大而紛繁復雜的體系不斷進行物質、能量和信息交換等的過程。這個過程是要受到多種因素的制約和影響。僅從憲法自身的運作和實現的過程來看，主要表現在以下三個方面：

(1)憲法結構的缺陷。結構是功能的內在依據和前提條件，功能是系統內中各個構成要素運行的綜合結果。憲法結構的缺陷將導致憲法功能的局限，制約憲法功能的發揮，阻礙憲法功能的實現。憲法結構的缺陷表現在內容和形式兩個方面。從內容上看，憲法內部構成要素的部分缺失是憲法結構與客觀現實脫節的最直觀表現。究其原因，可能是憲法制定者在制定憲法過程中的疏漏，也有可能是統治階級內部未就某些內容達成共識，還有可能是制憲者的認識水平及對憲法理解程度上的局限性所致。憲法內部構成要素的部分缺失會導致憲法部分功能的缺失，也有可能導致憲法功能體系的紊亂，不僅缺失部分的功能得不到實現，還會影響制約其他功能的實現程度，甚至阻礙其他一些功能的發揮。另外，由于憲法外部諸因素影響或外部力量的強制等原因，還有可能出現憲法的內容與社會現實部分相悖離的情況。從形式上看，合理的憲法結構要求憲法外部結構要素協調一致，符合憲法的規范特征。即要求憲法外部結構需要憲法條文應當明確具體，用語應當規范準確，邏輯結構應當規范統一。憲法作為法律體系構建的總規則，其規范之間應當比其他法律具有更完美的和諧性，這種和諧性體現在憲法規范之間的協調一致、相互配合，形成有機統一整體的過程中。憲法條文用語的不規范則會導致歧義的產生，憲法內容表達的不充分或者與憲法原則、精神的悖離，直接影響著憲法功能的實現。憲法結構的規范和完善還應體現在憲法的穩定性上。無論是從形式意義上，還是從實質意義上看，憲法的穩定性體現著憲法的權威性。一個需要頻繁修改或與社會現實不相適應的憲法難以保障其功能的有效發揮。

(2)憲法觀念的滯后。憲法觀念對憲法功能實現的制約主要體現在兩個方面：從程度上來看，公民憲法意識的淡薄和憲法信仰的缺失影響憲法功能的發揮。憲法主體既是憲法作用的對象，也是憲法權威的載體，任何憲法的實現都離不開憲法主體的認同。憲法觀念對憲法功能的影響貫穿于現實憲法到成文憲法再到作用于現實，適應并調整現實憲法的過程之中。當憲法主體具有良好的憲法意識，擁有共同的憲法信仰時，即使憲法本身不夠完善，其應然功能也有可能在現實社會中得以實現。反之，當憲法主體的憲法意識淡薄和憲法信仰缺失時，縱使再良好的憲法，再完備的運行機制，沒有主體的認同并遵守，也難以實現其實然功能。從理解差異上來看，不同的憲法觀念，影響并制約著憲法的功能。在憲法的制定過程中，不同的憲法觀念可能會影響成文憲法內容的側重，從而對具體憲法功能體系的結構造成直接影響，導致本應是主要功能的憲法功能成為次要功能，本應是顯性的功能，成為隱性的功能，影響其在現實中發揮作用的程度。如，僅將憲法理解為政治法的觀念必然導致對憲法在政治內容方面的偏重和對社會其他方面的相對忽視。在憲法的具體實施過程中，憲法觀念的理解差異也影響著具體憲法所體現的特性，以及其對社會其他現象的作用。例如，僅將憲法作為政治統治工具的觀念，將導致憲法最終淪為政治附庸，并在其運作過程中嚴重阻礙憲法保障人權，維護和推動法治的功能。

(3)憲法運行機制的有效供給不足。所謂制度是“一系列被制定出來的規則、守法程序和行為的道德倫理規范”[6]225-226。憲法功能從應然走向實然離不開一系列制度的構建和相互作用。這里的制度是法律化、規范化、定型化了的行為方式與交往關系結構，這種法律化、規范化、定型化了的行為方式與交往關系結構，受到一定權力機構的強有力的保障，它表現于外則體現為具有管束、支配、調節作用的法律行為規則和程序[7]。而憲法運行機制正是這一系列制度相互協調統一，共同構建的憲法運行模式。具體來說，憲法運行機制的有效供給不足主要體現在以下三個方面：首先體現在憲法制度的缺位上。憲法功能的實現過程是憲法各運行機制共同作用的結果，它們構成統一的有機整體，保證著憲法功能的有效發揮。任何一種制度的缺位都將嚴重阻礙憲法功能的實現。其次體現在制度的缺陷上。憲法各運行機制能否有效發揮其作用有賴于制度本身的完善。制度在發揮規范作用的同時不可避免地具有一定的瑕疵，需要通過制度創新不斷使其走向完善。而制度先天的抽象性、滯后性也會阻礙功能的有效發揮。再次體現在憲法各運行機制的沖突上。制度之間的相互矛盾，不僅阻礙憲法本身的運作和實現，也將阻礙憲法功能的實現。它們之間協調發展，和諧統一，才能為有效提供可能性。

2.解決途徑

在分析憲法功能實現過程中的阻礙因素之后，相應的解決途徑主要有以下三個方面：

(1)完善憲法結構。概括來說，完善憲法結構就是要求憲法從內容上看，其精神、原則和規范三者的協調一致，體現憲法的內在價值，反映憲法主體的客觀需求，突顯憲法的主要功能；從形式上看，憲法外部結構符合憲法的規范特征，憲法典、憲法性法律、憲法習慣的相協調一致共同構成科學的憲法規范體系。具體表現在以下幾個方面：第一，憲法規范應突出憲法的主要功能。憲法不是萬能的，雖然它是對社會生活各個方面和領域的調整，但并不是直接全面的調整，因而在憲法內容規定的組成上應當有所偏重。具體而言，需要著重規定具有規范國家權力運行、積極體現民主政治和保障公民基本權利，維護法治統一等涉及憲法根本性問題的相關內容。第二，憲法應當具有穩定性，應反映并適應現實社會的發展變革。憲法的穩定性主要包括形式穩定性和實質穩定性兩種。憲法的修改并不絕對意味著憲法不具有穩定性。社會在不斷發展，憲法應當及時反映在社會變化發展中憲法主體的需求，所以修改憲法是必要的，也是維護憲法穩定性的有效手段。但是修改憲法需要嚴格遵守相應的法定程序，不能任意頻繁修改，所以完善憲法還需要通過憲法解釋以及監督等制度使憲法內容真實地反映社會現實。第三，憲法條文需要科學規范，增強可操作性。憲法規范體系需要科學嚴謹，這要求憲法條文應當簡單、明確、肯定、嚴謹、規范與周延，能易于憲法主體認識和理解，避免歧義。憲法規范應當增強可操作性，也就是避免過多的空洞抽象、口號式的條文，增強憲法規范的科學性和技術性。第四，憲法規范應當是實體規范和程序規范的統一。正如其他實體法的實現需要通過相應的程序法一樣，憲法功能的實現也必須依賴于憲法程序性規范的明確規定。具體包括對權力主體行使權力的范圍、方式等方面的程序規定，也包括權利主體行為模式的程序規定。

(2)引導和培養憲法主體的憲法觀念。從主體上看，盡管憲法功能的實現賴于全社會成員憲法意識的增強和憲法信仰的樹立，但其中對兩類主體，即國家工作人員和普通公民憲法觀念的樹立、引導和培養尤為重要。國家工作人員是行憲的基本主體，其自身的素質是影響憲法運行，功能實現的重要因素。“一種制度的功能如何，須取決于操作者的素質”[8]6。國家工作人員需要具有良好的思想道德素質，以及專業知識水平。尤其是對于立法機關參與立法的工作人員來說，正確認識和理解憲法，對于憲法的制定具有直接影響。普通公民是國家和社會最基本的組成單位，公民憲法觀念的培養和引導直接影響著憲法權威的樹立。對憲法主體的憲法觀念的引導和培養的方式和途徑多種多樣。直接途徑主要是通過開展普法教育，堅持法制宣傳教育，加強憲法的宣傳教育等方式培養憲法主體的人權、民主、法治、守法等憲法觀念，樹立憲法至上的權威，為憲法的切實有效實施提供保障。也可以通過各種民主政治實踐，鍛煉公民參政、議政能力，培養公民的憲法觀念。另外還可以通過完善憲法的監督制度和司法適用制度等途徑引導公民憲法觀念的形成。超級秘書網

(3)健全憲法運行機制。憲法運行機制的缺陷是阻礙憲法功能實現的重要因素。憲法運行機制的健全直接推動憲法的應然功能向實然功能的轉化和最大程度的趨同。首先，其要求憲法運行的各項制度的建立和有效運作，即要保證在憲法實現過程中已經建立憲法的制定和修改制度、解釋、司法適用和監督制度，避免出現制度缺位的情況。這些憲法的各項制度需要體現在憲法的法律文本中，見之于憲法運作的實踐之中。其次，同時也要求各項憲法制度相互之間協調統一，互為補充，形成有機整體，共同構成有效的憲法運行機制，以保障憲法功能的發揮。具體而言：第一，通過憲法的制定和修改，使憲法的形式規范，使憲法的內容符合社會現實的變化，真實的反映憲法主體的需求，體現憲法的價值取向。第二，通過憲法的解釋制度，一方面使抽象性、原則性的憲法規范能切實引導和作用于現實，避免憲法實施時產生偏差，指導其他法律的運行；另一方面使憲法內容的規定與變動的社會相適應，避免憲法的頻繁修改，利于維護憲法的穩定性。第三，完善憲法的適用，尤其是憲法的司法適用，為憲法的實施建筑強制力的保障，為公民權利的侵害提供救濟的途徑。第四，通過憲法監督的完善保證法律、法規的“合憲性”、協調性，維護法律體系的穩定和合理性，確保立憲、行憲、護憲的有機統一性，同時，“恰當地設計憲法規范的具體內容”[9]。

注釋:

[1]瞿同祖.瞿同祖法學論著集[M].北京：中國政法大學出版社，1981.

[2]雅維茨.法的一般理論——哲學和社會問題[M].朱景文，譯.沈陽：遼寧人民出版社，1986.

[3]E·博登海默.法理學——法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004

[4]劉茂林.中國憲法導論[M].北京：北京大學出版社，2005.

[5]周葉中.中國研究：上[M].武漢：武漢大學出版社，2006.

[6]道格拉斯·諾斯.經濟史中的結構與變遷[M].陳郁，羅華平，等，譯.上海：上海人民出版社，1994

篇（9）

三級標題采用 1. ，四級標題采用 ( l ) ，如果標題少于四級，二級標題可直接用 1. ，二級以下標題字體、字符同正文：宋體，小四。

[序號] [原作者國別]主要責任者. 文獻題名[文獻類型標識]. 中文譯者. 中文本的出版地：中文出版者或中文報刊名，出版年. 或年卷期號. 或出版年月日(版次).

論文集中的析出文獻

[序號] 析出文獻主要責任者. 析出文獻名[A]. 論文集主要責任者. 論文集題名[C]. 出版地：出版者，出版年.

電子文獻

[序號] 主要責任者. 電子文獻題名[電子文獻及載體類型標識]. 電子文獻的出處或可獲得地址，發表或更新的年月日/引用日期(任選).

(l)中文專著、論文集、學位論文、報告

[序號] 主要責任者. 文獻題名[文獻類型標識]. 出版地：出版者，出版年.

(2)中文期刊文章

[序號] 主要責任者. 文獻題名 [J]. 刊名，年，卷，期(號).

(3)中文報紙文章

篇（10）

參考文獻應另起一頁。

1、紙張型號：A4紙。A4 210297毫米

論文份數：一式三份。

其他(調查報告、學習心得)：一律要求打印。

2、論文的封面由學校統一提供。(或聽老師的安排)

3、論文格式的字體：各類標題(包括參考文獻標題)用粗宋體;作者姓名、指導教師姓名、摘要、關鍵詞、圖表名、參考文獻內容用楷體;正文、圖表、頁眉、頁腳中的文字用宋體;英文用Times New Roman字體。

4、字體要求：

(1)論文標題2號黑體加粗、居中。

(2)論文副標題小2號字，緊挨正標題下居中，文字前加破折號。

(3)填寫姓名、專業、學號等項目時用3號楷體。

4)內容提要3號黑體，居中上下各空一行，內容為小4號楷體。

(5)關鍵詞4號黑體，內容為小4號黑體。

(6)目錄另起頁，3號黑體，內容為小4號仿宋，并列出頁碼。

(7)正文文字另起頁，論文標題用3號黑體，正文文字一般用小4 號宋體，每段首起空兩個格，單倍行距。

(8)正文文中標題

一級標題：標題序號為一、， 4號黑體，獨占行，末尾不加標點符號。

二級標題：標題序號為(一)與正文字號相同，獨占行，末尾不加標點符號。

三級標題：標題序號為 1. 與正文字號、字體相同。

四級標題：標題序號為(1)與正文字號、字體相同。

五級標題：標題序號為 ① 與正文字號、字體相同。

(9)注釋：4號黑體，內容為5號宋體。

(10)附錄： 4號黑體，內容為5號宋體。

(11)參考文獻：另起頁，4號黑體，內容為5號宋體。

(12)頁眉用小五號字體打印上海復旦大學XX學院2007級XX專業學年論文字樣，并左對齊。

5、 紙型及頁邊距：A4紙(297mm210mm)。

篇（11）

首先，法官應具有基本的憲法知識。憲法知識是建立憲法理念的基礎，沒有必要的憲法知識就不可能產生維護憲法的意志與理念，不可能按照憲法要求合理地行使審判權。因此，法官應具備的素質中憲法知識是最基本的知識，它直接影響法官行使審判權的過程。基本的憲法知識使法官能夠認識到審判權的來源、行使審判權的目的與解決憲法爭議的基本方法。正因為憲法知識是法官的基本素質，凡是建立司法考試制度、律師考試制度的國家普遍把憲法知識作為基本的考試科目，而且在整個考試科目與分數上突出憲法知識。在法官的培訓方面憲法知識的培訓也是最基本的內容，要求法官認識到自己的職責，在從事法官職業時牢牢地確立憲法理念。在我國過去進行的律師考試和去年開始進行的統一司法考試中憲法知識的考核并沒有得到應有的重視，所占比例還是偏低的。另外，在法院、檢察院錄用考試中憲法知識似乎是“非專業知識”，沒有成為考核的基本內容。不重視法官的憲法知識是目前我國法官隊伍建設中普遍存在的問題。各國的司法實踐告訴我們，缺乏憲法知識與沒有經過憲法思維訓練的法官是不可能成為合格法官的。在作者看來，在我國推行法官的職業化是必要的，但職業化的前提首先是掌握基本憲法知識，樹立現代憲法理念。因為對法官來說職業道德與人格的完善在很大程度上是通過憲法理念來實現的，不以憲法理念為基礎的職業化是空洞的，有可能給司法理性帶來損害。

其次，以憲法知識為基礎，進行憲法思維的訓練，培養憲法思考能力，能夠對各種法律問題進行憲法的思考與分析，以達到理性的判斷。特別是，在我國社會轉型時期，法官的憲法思維能力具有特別重要的意義。盡管我國還沒有建立系統的憲法訴訟制度，但在現有的制度框架內發揮司法能動性的空間是比較大的。比如法官要善于發現各種法律問題以及各類案件中適用的法律、法規以及其他規范性文件中可能出現的合憲性問題。如發現有違憲懷疑的法律、法規時可以通過現有的法律程序請求有解釋權的機關作出必要的解釋。大量的憲法爭議首先存在于審理案件過程中，法官的發現和判斷是及時地啟動解釋程序和合憲性審查的基礎。按照憲法和《法官法》的要求，法官的基本責任是不適用違憲的法律、法規，為受侵害的憲法權利提供司法救濟。盡管法官個人還沒有法律的解釋權，但從履行執行憲法義務的要求看，法官實際上需要進行一定意義上的“解釋”活動，并通過這種活動發現可能違憲的法律、法規等規范性文件。因為法官在執行憲法的過程中首先需要以憲法為依據判斷審判中可能適用法規是否符合憲法，需要判斷憲法爭議的性質。這種判斷權實際上允許法官進行職權范圍內的、必要的解釋。