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自19世紀以來，高度危險作業隨著社會化大生產的迅速發展及科學技術的不斷進步而興起。在我們享受高效與快捷的現代科技文明的同時，就必須在一定程度上容忍高度危險活動給人類帶來的人身和財產的巨大損害。時至今日，科學技術高度發達，我們所處的社會仍然是“一個危機四伏、充滿損害的社會”，因此，如何在促進科學技術發展和應用的同時，使其造成的損害得到合理的分擔已成為侵權行為法不容回避的課題，于是危險責任制度便應運而生。

一、我國危險責任的立法現狀及存在的主要問題

(一)我國危險責任的現狀

在我國侵權行為法上，危險責任是無過失責任的下位概念，借助我們對危險責任含義的理解，我國危險責任立法的主要內容

1．《民法通則》及其司法解釋中關于危險責任的規定。第一，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)。《民法通則》的106條第3款：“沒有過錯，但法律規定應承擔民事責任的，應承擔民事責任。”這是無過失責任的立法體現，而危險責任是無過失責任的一種類型，因此該條也是危險責任的法律淵源。另外，《民法通則》第123條以列舉的方式對危險責任作了原則性的規定，具體內容是：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任，如果能證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。”第二，《最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第154條是對《民法通則》第123條的補充，它規定：“從事高度危險作業，沒有按有關規定采取必要的安全防護措施，嚴重威脅他人人身財產的，人民法院應當根據他人的要求，責令作業人消除危險。”

2．特別法中關于危險責任的規定。除《民法通則》及其司法解釋外，還有一些單行的民事法律法規涉及對危險責任的規定：

第一，《環境保護法》第4l條第1款規定了環境污染致害責任，其內容為：“造成環境污染損害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或個人賠償損失。”第4l條第3款規定了免責事由，“完全由于不可抗拒的自然災害，并經及時采取合理措施，仍然不能避免造成環境污染損害的，免予承擔責任。”類似的規定還有《大氣污染防治法》第45條、《水污染防治法》第55條。

第二，《電力法》第60條第1款規定了電力運行事故責任，具體內容為：“電力運行事故給用戶或者第三人造成損害的，電力企業應當依法承擔賠償責任。”第60條第2款規定了免責事由：“電力運行事故由下列原因之一造成的，電力企業不承擔賠償責任：(1)不可抗力：(2)用戶自身的過錯。”

第三，《鐵路法》第58條第1款規定了鐵路運營事故責任。具體內容為：“因鐵路行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業應當承擔賠償責任：如果人身傷亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，鐵路運輸企業不承擔賠償責任。”第58條第2款是鐵路運輸企業的免責條款，‘違章通過平交道口或者人行過道，或者在鐵路線路上行走、坐臥造成的人身傷亡，屬于受害人自身的原因造成的人身傷亡。”

第四，《民用航空法》第157條第1款規定了民用航空器對地面第三人的損害賠償責任。具體內容為：“因飛行中的民用航空器或者從飛行中的民用航空器上落下的人或者物，造成地面(包括水面，下同)上的人身傷亡或者財產損害的，受害人有權獲得賠償：但是，所受損害并非造成損害的事故的直接后果，或者所受損害僅是民用航空器依照國家有關的空中交通規定在空中通過造成的，受害人無權要求賠償。”第159條規定“未經對民用航空器有控制權的人同意而使用民用航空器對地面第三人造成損害的，有控制權的人除證明本人已經適當注意防止此種使用外，應當與該非法使用人承擔連帶責任。”第l60條、第161條規定了免責事由，即損害是由于武裝沖突、騷亂或者完全由于受害人及其受雇人、人的過錯造成的，應當承擔責任的人不承擔責任。第16l條還規定了“應當承擔責任的人證明損害是部分由于受害人或者其受雇人、人的過錯造成的，相應減輕其賠償責任。但是，損害是由于受害人的受雇人、人的過錯造成時，受害人證明其受雇人、人的行為超出其所授權的范圍的，不免除或者不減輕應當承擔責任的人的賠償責任。”第1條規定了“民用航空器的經營人應當投保地面第三人責任險或者取得相應的責任擔保。”

第五，《道路交通安全法》第76條第1款第2項規定了機動車肇事責任，具體內容為：‘機動車與非機動車、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任：但是，有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規，機動車駕駛人已經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。”第76條第2款還規定：“交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任。”

(二)我國危險責任立法中存在的問題

根據以上我們對危險責任的理論分析及對各國危險責任制度的考察，重新審視我國危險責任立法的現狀，就會發現存在許多問題。

1．《民法通則》第123條存在的問題。

第一，《民法通則》第123條規定的高度危險作業范圍難以界定，給危險責任的適用帶來很大的困難。《民法通則》第123條對“高度危險作業”進行了一種列舉式的規定，但它又是一種不完全性的列舉，只列舉最常見的七種。這七種作業不但不能完全概括所有的高度危險作業，而且這七種概念和相互的界限也是不清楚的，因此，對已經列舉出來的高度危險責任的范圍，學術界和實務界的看法是不統一的。例如，高空作業，多高算是高空：高速運輸工具，機動車是否屬于高速運輸工具，都沒有一致的看法。這樣就使得危險責任在實踐中的運用缺少了某種信任基礎，處于一種無把握的狀態。在具體案件的判決中，法官對是否適用《民法通則》第123條及‘如何適用享有過多的自由裁量權，難以保證司法公正，損害了法律的威嚴。

第二，《民法通則》第123條的規定過于原則，需要借助特別法對責任主體、構成要件、賠償數額、免責事由等進一步具體化。由于立法規定的不明確，導致不同的利益主體會做出不同的解釋。例如，《民法通則》只規定了“受害人的故意”為免責事由，但《鐵路法》第58條中規定“不可抗力”或者“受害人自身原因”造成的損害，鐵路運輸企業可以免責。“不可抗力”作為侵權責任免責事由的一般性規定，適用于鐵路運輸事故責任，當無疑問。但“受害人的故意”與“受害人自身原因”是否可作同一解釋，有待于立法的進一步明確。對“受害人自身原因”，第58條中只列舉了違章通過平交道口或者人行過道和在鐵路線路上行走、坐臥兩種情況，其它情況怎么處理?《鐵路法》中沒有規定，只能借助于鐵路部門的規章進一步明確。規章的立法層次低，而且很難絕對避免部門利益保護問題。類似這種基本法與特別法的規范沖突，使法官在具體法律適用上頗感困惑：是認定特別法違反基本法的規定，排除特別法的適用，用基本法的規定處理案件；還是應該按照“后法優于前法”、“特別法先于基本法”的規則，以特別法的規定作為判案的依據。同時，原被告雙方由于利益的沖突，也會提出完全相反的主張。2.機動車事故責任與危險責任的關系不確定。如果根據《民法通則》第l23條的規定將機動車作為“高速運輸工具”的一種，機動車事故責任是當然屬于危險責任體系。

2004年5月1日之前處理機動車事故損害賠償一直沿用的1991年國務院的《道路交通事故處理辦法》，規定機動車事故責任適用過錯責任原則，也就是否認機動車事故責任屬于危險責任的一種類型。2002年出臺的民法典草案繼承了這一思想，將機動車事故責任從“高度危險作業責任”一章分出，適用過錯或過錯推定責任，說明民法典草案將機動車事故責任排除在危險責任之外。2004年5月1日施行的《道路交通安全法》在機動車事故責任問題上與民法通則的立場一致，確認機動車駕駛人的無過失責任，肯定了機動車事故責任屬于危險責任的范疇。立法現狀的極度沖突導致了司法適用中極其混亂的局面。

3．《民法通則》與特別法的規定存在沖突。由于《民法通則》第l23條的規定過于原則，就需要特別法對責任主體、構成要件、賠償數額、免責事由等進一步具體化。但由于立法規定的不明確，導致不同的利益主體會做出不同的解釋。例如，《民法通則》只規定了“受害人的故意”為免責事由，但《鐵路法》第58條中規定“不可抗力”或者“受害人自身原因”造成的損害，鐵路運輸企業可以免責，關于“受害人的故意”與“受害人自身原因”是否可作同一解釋，有待于立法的進一步明確。另外，在許多特別法中危險責任的規定要靠配套規章才能進一步適用，而規章的立法層次低，而且很難絕對避免部門利益保護問題。類似這種基本法與特別法的規范沖突，使法官在具體法律適用上頗感困惑，既給司法審判帶來了很大的困擾，也不利于保護受害人的合法權益”

4．特別法對危險責任賠償限額的立法規定不一致。目前我國因高度危險活動造成的損害賠償仍采用限額賠償原則，并且最高賠償數額限于法律規定，但立法對此規定很不統一，不利于對受害人的保護。例如，《鐵路旅客運輸損害賠償規定》第5條規定：“鐵路運輸企業依照本規定應當承擔賠償責任的，對每名旅客人身傷亡的賠償責任最高限額為人民幣40000元，自帶行李的損失的賠償責任限額為人民幣800元。”而《國內航空運輸旅客身體損害賠償暫行規定》第6條規定：“承運人按照本規定應當承擔賠償責任的，對每名旅客的最高賠償金額為人民幣70000元。”這便陷入了我們常說的“同名命不同價”的理論困境。

二、完善我國危險責任制度的立法建議

針對上述我國危險責任立法的不足，本文擬提出如下的立法建議：

1．我國危險責任的立法模式選擇。一般認為，一般條款立法模式更能適應當今社會科學技術發展迅速，危險責任類型層出不窮的現實需要，因此，我國未來的危險責任立法仍應堅持一般條款立法模式的傳統，但是應當拋棄現今的具體列舉模式，走民法典上的一般化與特別法上的類型化相結合的立法道路，即采取以特別法上的類型化規定構成危險責任的主要內容，民法典上的一般條款只作為主流規范存在。民法典上的一般條款規定危險責任的歸責原則、免責事由、責任主體及構成高度危險活動的判斷標準等一般事項，特別法對各種類型的危險責任從構成要件、責任主體到責任形式、免責事由等方面做具體的規定。根據“特別法優于基本法”的規則，當特別法落后于危險責任的社會實踐或個別危險責任類型的規定不夠嚴密周延時，民法典上的一般條款便可以充分發揮其主流規范的作用而予以適用。采取這一模式可以避免特別立法模式封閉性、滯后性、立法復雜重復以及漏洞難以彌補的弊端，限制了法官濫用自由裁量權，適合我國法官素質整體水平不高的國情，以不變應萬變，順應危險責任的發展潮流，是一種比較理想的立法模式。

2．機動車事故責任應當回歸危險責任體系。前文筆者曾指出我國相關法律規定對機動車事故責任地位的規定極其混亂的現象，本文認為，將機動車事故責任作為危險責任的一種類型，適用無過錯責任的做法更為可取。由于人的注意力和應變能力均有一定的界限，損害的發生與加害人的主觀過錯有時并無必然的聯系，當事人即使盡了一切必要的、高度注意義務，也難以絕對避免交通事故的發生。如果機動車一方能夠證明其已盡到了高度注意義務就可以免責的話，對于弱勢一方的生命健康權的保護是極為不利的。當然，對于機動車事故責任加害一方，法律可以通過適用過失相抵以及機動車第三者責任強制保險，避免讓加害人不合理地承擔賠償責任。

總之，對交通事故損害賠償實行無過失責任是歷史的進步，是各國的共同經驗，是20世紀侵權行為法領域的重大成果。我們不應該違反國際潮流。在未來的立法中應把機動車事故責任置于“高度危險責任”一章的規定之中，與其他的高度危險責任并列在一起，或者作為其中的一節。

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隨著現代工業的發展．產品責任保險有著突飛猛進的進步。我國尚無產品責任保險法，有關規范產品責任保險的法律主要分散在產品責任法和保險法中，其立法分散，實踐中難以操作。這樣一來．既不能對合法產品經營者進行應有的保護．也不能對假冒偽劣產品的不法炮制者實施有力度的制裁．更不能對消費者給予充分的保護。因此．對我國產品責任保險法律制度的缺陷進行完善實踐意義重大。

一、我國產品責任保險法的缺陷

1產品責任法關于產品責任的缺陷

我國尚無統一的產品責任法．其主要分散于《民法通則》、《產品質量法》等法律中。這些法律對產品責任的規定存在以下不足(1)產品范圍界定不明確。現有法律對產品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產品作出任何界定，《產品質量法》規定產品是“經過加工、制作．用于銷售的產品”。這一概念并未明確產品范圍易讓人產生分歧。(2)產品缺陷標準不清。衡量產品缺陷有兩個標準：不合理危險標準和國家、行業標準，實踐中后者優于前者。但是符合國家、行業標準的產品并不排除其具有危險性，這種缺陷認定標準在一定程度上并不能規制到產品所具有的潛在危險性。(3)對經營者處罰較輕。根據損害賠償理念．產品責任以補償被害人的實際損失為限。而且，我國沒有設立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經營者處罰較輕。因此，有必要從調節利益入手，加大對經營者處罰力度，減少進而制止制假售假的違法行為。

2．保險法關于產品責任保險的缺陷

保險法中對產品責任保險沒有直接規定，僅籠統地規定責任保險的內容。因此，法律對產品責任保險的規定存在諸多不足：(1)未明確保險人的抗辯義務：保險法中未明確規定保險人的抗辯義務．保險人若對被保險人的賠償責任進行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險人的利益。因此，對被保險人不利，尤其是保險人和被保險人的“責任‘利益發生沖突時，被保險人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權保險實務上，通常不允許第三人直接向保險人要求給付保險賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險人享有保險賠償金直接給付請求權是產品責任保險法的發展方向。(3)責任保險條款不規范。產品責任保險作為地方性險種在保險責任、索賠事項等方面存在漏洞。

二、完善我國產品責任保險法律制度的建議

完善產品責任保險法律制度是經營者轉移其不確定產品風險保障消費者權益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設和諧社會的需要。筆者認為：完善產品責任保險法律制度可從以下人手：

1完善產品責任法中有關產品責任的規定

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環境污染責任保險，是基于環境污染賠償責任的一種商業保險行為，是以排污單位發生的事故對第三者造成的損害依法應負的賠償責任為標的的保險。在這種保險機制中，排污單位作為投保人，向保險公司預先繳納一定數額的保險費，保險公司則根據約定收取保險費，并承擔賠償責任，即對于排污單位的事故給第三人造成的損害，直接向第三人賠償或者支付保險金。隨著現代工業的蓬勃發展和科學技術存在的局限性，即使是正常的生產作業也可能對環境造成嚴重污染，給人民的生命財產帶來巨大的損失。而環境污染責任的認定實行的是無過錯責任原則，就形成了污染企業對受害人的侵權之債。但由于環境污染損害往往會造成近天文數字的賠償金，侵權企業常常無力負擔，為了適當轉移和分散這種污染賠償責任，從而既使污染受害人能夠得到補償，也確保生產單位的經營活動能夠繼續進行，環境污染責任保險機制應運而生。

一、環境污染責任保險制度構建的理論支持

1.環境污染侵害由私法救濟到社會化救濟

由于當代社會環境侵權行為的特殊性，不論是侵權行為法遇到的理論困境還是現實問題，都導致在解決糾紛、填補利益的過程中面臨諸多問題，要擺脫上述困境，就必須超出“損害要么由加害者承擔，要么由受害人自擔”的狹隘眼界，構筑環境損害賠償社會化制度，即環境侵權所產生的賠償責任不再由加害人獨自承擔，而是還要由國家、社會、法人組織或者社會上不特定的多數人來分擔賠償責任，使“傳統的自己責任、個人責任原則下的損失轉移轉化為現代的社會責任原則下的損失分配、損失分散”，將環境侵權行為所生損害與責任保險、社會安全體制等密切銜接，從而使環境侵權損害的填補不再是單純的私法救濟，既及時、充分地救助環境受害人，又避免環境加害人因賠償負擔過重而破產。

2.可持續發展理念的貫徹

可持續發展實際上需要有效地解決經濟效益、生態效益與社會效益之間的沖突。國家通過環境法來為環境污染或環境破壞設定可以容忍的限度，其目的即是為了滿足整個社會對經濟效益的追求。然而在追求經濟、促進社會發展的過程中，環境污染的發生不僅頻繁而且后果嚴重。單個污染企業承擔責任的能力有限，致使污染受害者和公共環境損害往往得不到應有的賠償。為分散企業環境污染賠償責任，最大限度地保護受害者。盡量減少社會和國家的損失，有必要探索建立我國的環境污染責任保險制度，從而實現經濟的可持續發展和實現更加抽象的社會正義。

3.和諧社會實現的保障

發展保險業是完善社會保障體制，構建和諧社會的必然要求，也是市場經濟的重要組成部分。和諧社會的構建著眼于方方面面，對于民生的基本保障和實現是其追求基本價值之一。如前所述，環境責任保險制度就是對復雜的突發性環境污染事故造成的損失進行賠償的一種合理機制。這一制度的構建不僅可以分攤污染者的賠償責任，避免他們因無力賠償而即將面臨的悲慘命運，而且可以使被害人在損害一發生時就及時向保險人提出請求，迅速獲得理賠，以填補其遭受的損失。這樣既節省時間和金錢，又避免了求償無門的情形，還能減輕司法訴訟量，及時解決法律糾紛，從而實現高效訴訟的價值目標，最終達到雙贏的局面。

二、中國環境污染責任保險承保范圍需明確的問題

（一）關于持續性環境污染事故能否納入承保范圍

目前在各國理論和實務中，對于突發性環境污染事故屬于承保范圍已成定論。難點在于對于漸進性或累積性污染事故是否應該承保的問題。

1.從理論上探討對于持續性污染是否屬于可保風險的問題。

依照我國保險法律和保險實務，“可保風險”以風險發生的可能性、偶然性和不確定性為其根本特征。持續性污染，從無限制的長期來講，污染積累到一定程度，污染事故必然爆發，但環境污染責任保險合同與一般的保險合同一樣，保險人和被保險人會在合同中約定保險責任期間。在該期間保險事故可能發生，也可能不發生，危險的發生并非保險人和投保人在訂立合同時完全可以確認的必然事情，因此，符合“危險的發生存在可能”的特征。同時，累積性污染事故發生的時間也是不確定的、事故造成的后果嚴重性程度也是不確定的，這符合可保風險的偶然性特征。

2.實務中將累積性污染事故納入中國環境責任保險的范疇是否可行

當然，將所有的環境侵權行為都納入責任保險的范疇無疑是最理想的。但一項法律制度的實際效果，既與其法律規范的完善程度有關，更與其滿足社會生活的需要程度，以及在程序上的可執行程度有關。考慮到中國目前環境責任保險所依托的相關法律規范并不完善，而環境責任保險制度的實施和完善也需要一定的進程，再加之中國保險業特別是責任保險還很不發達的情況下，將累積性污染事故納入環境責任保險的范疇條件尚不具備。

（二）關于生態損失是否應納入環境污染責任保險所涉及的損失賠付范圍

環境污染責任保險所涉及的損失賠付范圍有以下幾種：第一，因環境污染而造成的第三人人身傷亡或財產損壞、滅失而產生的損失；第二，因環境污染事故而產生的救助費用和訴訟支出，以及為查明和確定保險事故的性質、原因和保險標的的損失程度所支付的必要的、合理的費用；第三，由于環境污染而導致被保險人的財物損失；第四，因環境污染而導致的生態破壞而引起的損失。一般來說，對于第一種損失列入損失賠付的范圍是毫無疑義的。從我國保險法的相關規定來看，對于第二種損失列入損失賠付范圍也是有法律依據的。我國《保險法》第42條第2款規定：保險事故發生后，被保險人為防止或者減少保險標的的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔……。”該法第49條規定：“保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質、原因和保險標的的損失程度所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔。”該法第51條還規定：“責任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，除合同另有約定外，由被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用，由保險人承擔。”但是，對于第三、第四中損失是非應當乃如環境污染損害賠償的范圍呢，目前尚未有定論。

三、中國環境污染責任保險范圍的思考

（一）中國環境污染責任保險的承保范圍的思考

環境污染的發生形態有突發性和持續型兩種。突發性的環境污染在發生前沒有明顯的征兆，一旦發生損害立刻顯現，受害人的受損程度的認定也較為容易。持續性環境污染事故侵權持續時間長，侵權原因復雜，往往是多種因素復合累積的結果。受害人對侵權行為的存在往往缺乏深刻的認識，以至對侵權行為何時發生、侵權人為何人都不知曉。因此，對持續性的環境污染事故造成的損害進行救濟是較為困難的。

環境責任保險作為對環境污染損害的救濟方式，將所有環境污染損害都納入環境責任保險的承保范圍，無疑是最為理想的。但鑒于我國保險業的發展水平、環境污染的現狀及相關民事法律的完善程度，目前僅將突發性的環境污染事故納入環境責任保險的承保范圍是較為適宜可行的。待條件成熟后，再將持續性的環境污染事故納入承保范圍。這類似于法國“分步走”的做法。當然，擴大承保范圍是大勢所趨。但這勢必會增加保險公司的風險，使它們出于自身利益的考慮而有可能不愿承保。所以為了避免和鼓勵保險公司承保持續性的環境污染事故，就需要政府在政策上予以扶持，對此中國在借鑒國外成功經驗的基礎上可以采取以下幾種做法：（1）注入保險基金；（2）由政府主持成立由多家保險公司組成環境責任保險集團以分擔承保的風險；（3）效仿法國的做法，成立一個專門負責環境責任保險的機構；（4）建立一個法定的環保監測部門，專門從事對有關環境責任保險承保范圍內的環境侵權行為的監測，分擔保險公司在辨別、確定理賠范圍時所花費的時間、費用及人力等資源，減輕保險公司的業務負擔，使其成為保險公司的一個隸屬部門專為環境責任保險這項保險業務服務，發揮其良好的補充減負之功效。

（二）中國環境污染責任保險賠付范圍的思考

對于前面所提到的“第三種損失”，筆者認為，根據責任保險的特征原則上應該屬于除外責任，比如因污染而引起的被保險人自己所有或照管的財物損失，以及由于環境事故而導致工廠全部或部分停產而引起的損失，被保險人自己的損失不是我們這里所要討論的問題，可以從企業財產保險的險種設計上尋找解決問題的途徑。但對于自有場地污染應該借鑒發達國家的立法實踐及其環境責任保險的發展歷程納入到損失賠付范圍之內。美國的判例一般認為公眾的健康與安全較保險單的任何明示約定更為重要，當被保險人污染了場地而又無力治理時，損害的又會是公眾環境權益了，所以從環境法的公益性出發應該將自有場地污染納入到環境責任的賠付范圍當中。

至于生態損失，筆者認為目前尚不宜納入損失賠付范疇。當然，隨著人與自然和諧發展的理念在法律體系的滲透，以及人類對于生物多樣性、環境權的日益關注，生態損失的賠付將會成為法律所無法回避的一個難題。當然考慮到我國目前環境責任保險才剛剛起步，不顧及實際情況將所有損失不加區分都納入賠付范圍很容易引發保險人因資金缺乏而無力支付巨額賠款的支付機制惡化，這不僅使環境責任保險無以為序，而且也極容易引起保險市場乃至整個金融市場的混亂。所以對于生態損失的保險賠付要依托于相關理論的進展，法律制度的完善以及高度發達的保險業。

參考文獻：

[1]周珂,楊子蛟.論環境侵權損害填補綜合協調機制[J].法學評論,2003,(6).

[2]CodeofFederalRegulation,Title40,Chapter1-EnvironmentalProtectionAgency,SubchapterI-SolidWaste,264.140.

篇（6）

 

在買賣合同的框架下，出賣人應當履行自己的給付義務，即將買賣標的交付于買受人，并使買受人取得標的的所有權而且不存在任何負擔。也就是說，出賣人不僅應當使買受人取得標的的“經濟”所有權，而且還要使買受人取得標的的“法律”所有權。從另外角度觀之，這構成買受人的正當期待：自己之所以要支付一定的價款為代價來獲得買賣標的就是因為買賣標的具有自己所看重的價值或者適合于自己之特定用途和目的。在買賣標的不符合雙方約定的標準時，買受人的正當期待將會落空，至少將會受到妨礙。于此種情形，買受人應當能夠解除買賣合同，減少支付價款，或者請求相應的損害賠償。在買賣標的不符合合同要求時，也就是在買賣標的具有瑕疵的情形下，無論其所涉及的是何種瑕疵，期待落空的買受人都將因此擁有一定的權利。從對方當事人的角度講，出賣人都將因此承擔一定的責任，這就是買賣法中的瑕疵擔保責任制度。[1]這種規制模式在理論上以“瑕疵擔保責任說”為依據。而對于上述情形，出賣人在交付的買賣標的有瑕疵時，同時也是一種對給付義務的不適當履行，應承擔相應的違約責任。這種規制模式的理論依據為“履行說”。而如何在理論和實踐中處理這兩種競合的規制模式，頗值得思考。

一、問題的提出：瑕疵擔保責任制度與一般給付障礙法的關系

      瑕疵權利[2]與給付障礙法中一般性規定的關系特別是與雙務合同規則的關系，是整個買賣法中最具有爭議的問題之一。對這個問題的回答涉及瑕疵擔保責任制度的性質和定位，更為具體地講，涉及出賣人交付瑕疵標的物是否構成出賣人給付義務的部分不履行從而決定雙務合同規則是否適用的問題。如果不構成出賣人給付義務的不履行，那么就涉及在此義務之外的出賣人責任與義務問題。

      在這個問題上，學說見解雖然存在歧異，但大體上可以區分為下述兩種學說：一是“瑕疵擔保責任說”。持該種見解的學者認為，出賣人的給付義務不及于物之瑕疵，即出賣人的瑕疵擔保責任義務不是作為不履行給付義務的制裁，而是構成出賣人的一種附加義務。該項見解為德國民法學家拉倫茨(larenz)教授所極力倡導。[3]二是“不履行說”，亦被稱為“履行說”，為德國民法學者布羅克斯(brox)教授所極力主張。[4]持該種見解的學者認為，買賣標的物無瑕疵構成出賣人的給付義務，由此決定買受人因標的物瑕疵———被視作出賣人部分不履行———而享有的請求權內容。

      這種學說爭執并非僅具有理論意義，而是亦具有實際意義。[5]因為如果將保證買賣標的無物之瑕疵認定為出賣人的履行義務，那么在出賣人交付瑕疵標的物時，買受人即享有拒絕受領和拒絕支付合同價款的權利，理由是作為雙務合同不履行的后果，買受人享有合同不履行的抗辯權。而按照“瑕疵擔保責任說”，出賣人交付瑕疵標的物非構成不履行，而僅系適用相應的瑕疵擔保責任規則。進而言之，對出賣人所交付的瑕疵物，買受人不能夠拒絕接受；對出賣人的付款請求權，買受人不能夠主張同時履行抗辯權。

二、傳統規制模式：瑕疵擔保責任制度的獨立性

      (一)特定買賣中的瑕疵擔保責任制度

      在傳統買賣法的規制模式之下，在特定買賣中，如果出賣人交付的標的物存在瑕疵，那么買受人原則上可以在兩種權利之間作出選擇：可以因瑕疵而主張解除合同，即溯及地消滅合同；或者主張減價，即相應的減少合同價款；在一些特殊情況之下，亦可以請求損害賠償。[6]在此種規制框架下，買受人無權請求除去瑕疵，也無權將所出賣的瑕疵之物調換成為另外一個同一種類的無瑕疵之物，因為出賣人所應交付之標的物系“此”物而非“彼”物。縱然在訴訟中，買受人也只能要求出賣人向自己交付此物，并且向自己轉移此物的所有權；假如此物并不具有其所應具有的性質(應然性質)，買受人也不能夠要求出賣人交付具有應然性質之標的物，而是應當行使此種規制模式之下所享有的諸項特殊性質的權利。按照拉倫茨教授的想法，如此可以得出下述結論：在特定買賣的情形下，使買受人取得具有應然性質之物并不構成出賣人原給付義務的內容，出賣人所應完成者僅為依物之實際狀態而向買受人給付。[7]這進一步意味著，在特定買賣中，出賣人交付瑕疵物并非構成給付義務的部分不履行，而是構成瑕疵擔保義務的違反，由此應當適用“瑕疵擔保責任說”。

      適用此種學說的正當理由在于，買受人因合同所懷有的正當期待落空。買賣合同之所以作為典型的雙務合同乃系基于主觀等價關系，而在主觀等價關系的框架下，買賣合同的當事人認為雙方所完成的給付具有同等價值性。如此，在標的物之性質不符合買受人的期待時，當事人所認定的、存在于標的物與所約定價款之間的同等價值關系將不復存在。在此種情況下，本著合同正義原則的要求，買受人要么可以依據現存的價值關系來調整價款，即進行減價；要么可以解除買賣合同，因為此時的買賣合同因存在物之瑕疵而不再能夠符合當事人所認定的價值關系。也就是說，出賣人承擔責任的理由并非在于其違反了給付義務，而系在于買受人于合同訂立之時所形成之買賣標的物性質方面期待的落空。對于這一點，拉倫茨教授表述得至為形象而又清楚：“給付義務的不履行與物之瑕疵擔保責任是兩個事情。”[8]前者的制裁表現為再行完成給付，而后者的制裁則表現為減少價款或者溯及地消滅買賣合同。這顯然是兩種不同的制裁措施和手段。

      (二)種類買賣中的瑕疵擔保責任制度

      在種類買賣中，出賣人不給付特定之物，而系依種類給付一定數量之物。當事人通過約定標的物的特定性質，或者通過約定標的物適合于特定的用途，即可以決定所應給付的種類，并由此決定出賣人給付義務的內容。假如出賣人所交付的標的物不具有所約定的性質，或者不適合于所約定的用途，那么標的物不僅存在瑕疵，而且不適合于清償。[9]在此種情形下，出賣人尚未完成自己為給付所應當完成的必要行為，因此尚未使種類債務發生特定化，也就是還沒有完成種類債務向特定債務的轉變。如此，若出賣人向買受人交付不適合于清償的瑕疵標的物，則買受人可以拒絕接受，而使債務關系繼續停留在履行階段。

      在出賣人交付的標的物存在瑕疵時，買受人也可以將所交付的瑕疵物視作為買賣標的物而予以接受，[10]從而使雙方當事人之間的債務關系由原本的履行階段走向下一個的瑕疵擔保階段。[11]這具體意味著， 買受人不僅可以像在特定買賣中那樣因瑕疵而主張解除合同或者減價，而且還可以請求出賣人交付一個不存在瑕疵的標的物，以此作為履行合同的修正性繼續。當然，在買受人請求交付一個無瑕疵之物的情形下，買受人有義務將自己所受領的瑕疵標的物返還于出賣人。[12]

      (三)權利瑕疵情形的瑕疵擔保責任制度

      在傳統買賣法架構之下，如果出賣人所交付的標的物具有權利瑕疵，并且出賣人的權利瑕疵責任并沒有被排除，那么買受人首先享有履行的請求權：其可以請求移交所有權，并且是無負擔地移交所有權。但是，如果出賣人不履行自己的義務，如不能夠除去權利瑕疵，或者在除去權利瑕疵方面陷于遲延，則買受人的權利原則上又由債法總則中關于雙務合同不履行的一般性規則決定：[13]在出賣人不能夠履行其權利取得義務的情形，原則上適用給付不能規則；在出賣人遲延履行其權利取得義務的情形，原則上適用債務人遲延規則。也就是說，標的物存在權利瑕疵意味著出賣人不履行給付義務，也就是存在權利瑕疵的給付被認定為債務之不履行。換言之，在傳統買賣法框架下，在發生權利瑕疵時，瑕疵擔保責任制度不具有獨立性；從現代債法的角度看，瑕疵擔保責任已經被統合到債法總則的一般給付障礙法之中了。

三、現代規制模式：瑕疵擔保責任制度的統合

      在傳統買賣法框架下，為正確適用買賣法規則，一方面需要區分物之瑕疵與權利瑕疵兩個范疇，另一方面還需要區分特定買賣與種類買賣兩個范疇。債法總則一般法律救濟體系中的解除制度與買賣法規則中的瑕疵解除制度在適用要件上也存在著不同：前者要求存在歸責事由；后者則可以徑行解除，而不要求義務違反能夠歸責于出賣人。由此決定了將買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法———也就是徹底消除買賣法瑕疵擔保責任制度在傳統買賣法中所具有的特殊地位———是一個國家債法現代化以及買賣法現代化的首要要求。

      (一)統合的法律技術連接點

      在現代買賣法架構中，為實現瑕疵擔保責任制度統合于合同法總則中的一般給付障礙法，必須引入一種無瑕疵給付的義務，或者稱給付無瑕疵之物的義務，并且必須將其提升為出賣人的給付義務，也就是出賣人應當使買受人取得一個不存在物之瑕疵和權利瑕疵的標的物。[14]如果出賣人交付的標的物具有瑕疵，那么就會構成對無瑕疵給付義務的違反，其原則上將引起與一般給付障礙法同樣的法律后果：即買受人可以解除合同，并且在義務的違反可以歸責于出賣人時還可以向出賣人要求損害賠償。為滿足買賣法中的特殊情況和需要，有必要對債法總則中的一般性法律救濟體系作出相應的調整和修正，這特別表現在對合同解除權和損害賠償請求權所作出的修正方面。[15]例如，除債法總則關于合同解除權和替代性損害賠償請求權可以不再指定寬限期間外，在買賣法領域，如果出賣人拒絕執行這兩種再履行方式或者以失敗而告終，又或者再履行已經對出賣人構成一種苛求，那么亦不需要指定寬限期間；又依照標的物或者瑕疵的性質或者依照其他情況不能夠得出其他結論的，則在再履行方式嘗試未果后，這種修復形態的再履行即視為失敗。作為統合的必然結果，傳統買賣法上關于不履行之損害賠償的特別規定，具體講就是關于惡意不告知瑕疵情形之損害賠償的特別規定以及關于欠缺保證品質情形之損害賠償的特別規定，不復存在。[16]這意味著，在傳統買賣法框架下存在的理論爭執，即“瑕疵擔保責任說”與“履行說”之間的爭執，以“履行說”得以最終實現而告終結。

      另外，在傳統債法框架下，一般性的解除權要求具備出賣人應當歸責的要件，而買賣法中因標的瑕疵而產生的解除權(瑕疵解除)則不要求滿足應當歸責的這一要件，這使得瑕疵解除成為傳統買賣法架構下的一種特殊制度。現代買賣法的發展要求通過取消一般性合同解除制度中的應當歸責要件，實現瑕疵解除統合于一般性合同解除制度。這意味著，傳統買賣法中關于瑕疵解除的特殊規定已經不再存在。在合同解除問題上放棄應當歸責之要件，是由合同解除制度的功能決定的：[17]如果債權人的請求權沒有得到履行，那么債權人應當得到的利益就不能實現。而通過解除合同，債權人不僅可以免除對待給付之義務，而且還可以不再受領給付。由此可見，解除合同制度的功能在于使債權人重新獲得處分的自由，也就是說， 并非單純在于對債務人實施制裁。雖然合同解除有悖于契約神圣原則，但解除合同的誘因非在于債權人，而系因債務人不履行或者不良履行合同義務所致，即完全是由功能性牽連關系所決定的。至于說在義務違反不可以歸責于債務人時，緣何準許債權人解除合同?其是否構成苛求?回答是否定的。其具體理由如下：第一，可以通過指定期間的做法再為債務人提供一個挽救合同的最后一次機會；第二，可以設置利益喪失的界限，以此使債務人與債權人的利益得到調和。

      (二)統合的法律技術表現

      在法律技術上，應當在買賣法總則中設置一個“便條性質”的法律原因引用條文，以此彰示買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法。在這一方面，德國新債法和歐洲私法示范法具有范式作用。[18]除引用再履行等買賣法特殊制度之外，該法律原因引用條文主要引用債法總則中的有關規定，如引用解除方面的規定、損害賠償方面的規定以及無謂費用償還方面的規定。這同時意味著，相較于傳統買賣法框架下的損害賠償責任方面的優遇，即僅系對惡意隱瞞瑕疵負責任以及對欠缺保證品質負責任，在現代買賣法框架下，出賣人應當依一般給付障礙法的規定負責任，亦即應當對任何的過失負責任。[19]《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)分則之內的買賣法中不存在如此高度的法律原因引用條文。

      (三)統合的體系要求

      買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于一般給付障礙法，在規制體系上要求采取法律效果進路(救濟進路)，即需要一個諸如“義務違反”或者是“不履行”這樣具有充分涵蓋力的范疇，以此將在傳統體系架構之下必不可少的給付不能、給付遲延和積極侵害債權等諸種履行障礙形態一并涵蓋進去，然后在該體系建構的法律效果層面再行區分諸種不同的障礙形態，以實現合同之作為債務關系的正當性內涵。[20]在這一體系建構之下，如果將出賣人無瑕疵給付的義務提升為出賣人的履行義務，也就是提升為出賣人的給付義務，那么在出賣人向買受人交付瑕疵標的物時，出賣人的瑕疵給付行為即構成一般給付障礙法中所稱的義務違反或者不履行，以此實現買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法的轉向。[21]

      (四)統合的附屬效果

      買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法后會帶來諸多附屬效果。

      首先，這種附屬效果表現在債務關系的履行階段與瑕疵擔保責任階段的區分意義上。[22]在傳統買賣法中的瑕疵擔保責任制度的框架下，對債務關系的履行階段，適用一般給付障礙法的規則；而在債務關系的瑕疵擔保責任階段，則適用權利瑕疵和物之瑕疵方面的特殊規則。在現代買賣法中的瑕疵擔保責任制度的架構下，由于權利瑕疵和物之瑕疵方面的責任原則上已經被統合到一般給付障礙法之內，故債務關系兩個階段之間的區分已經沒有以前那么重要，至少在程度上已經得到緩和與減弱。然而我們必須正確認識到，無論如何，在現代買賣法中的瑕疵擔保責任制度的框架下，債務關系履行階段與瑕疵擔保責任階段的區分意義并沒有完全喪失，也不可能完全喪失。因為相較于一般給付障礙法而言，在買賣法中尚有一些特殊規則存在，如再履行規則的引入、短期時效期間的適用、合同解除和損害賠償規定的修正等。除此之外，買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法的意義，還特別表現在可以放棄原本具有體系支撐性質之特定買賣與種類買賣的區分。因為在特定買賣領域，同樣引入了無瑕疵給付的義務，即同樣適用“履行說”。在現代買賣法的框架下，原本于不可以消除瑕疵的情形才適用“不履行”理論所遭遇的理論困難，[23]如將鍍金戒指作為真金戒指出賣、將一幅贗品油畫作為真品油畫出賣、將一輛事故車輛作為無事故車輛出賣等處理上的困難已經不復存在。因為以給付不能為內容的合同仍然具有效力，出賣人的給付義務僅系被排除而已。此時，由于合同基礎繼續存在，故買受人之合同權解除和損害賠償請求權等法律救濟不受任何妨礙。事實上，特定買賣與種類買賣的區分已經被轉移到法律規范的涵蓋層面：[24]特別是在認定是否分擔風險以及在認定是否存在再履行的可能性和可苛求性的問題上，特定買賣與種類買賣的區分仍然具有意義。[25]假如在訂立買賣合同時買賣標的物尚沒有以個性化方式確定，那么發生種類債務，由此適用關于種類債務的規則；出賣人應當由合同所確定的該種類債務向買受人交付一個“平均品質” 之物，僅在出賣人已經實施為完成給付自己所必須執行的行為時，買受人的履行請求權始得以特定化于該種類的一個物。

      其次，這種附屬效果在于，在傳統買賣法架構下常常為必要且常常滋生問題和困難的物之瑕疵與權利瑕疵的區分，特別是公法建筑限制和用益限制的界定問題，不再具有意義。因為在現代買賣法架構下，無論物之瑕疵責任還是權利瑕疵責任，都應當統一地適用債法總則的一般規則。在現代買賣法瑕疵擔保責任制度的框架下，權利瑕疵之所以能夠適用減價規則，說到底是由物之瑕疵與權利瑕疵的同等化處理要求所決定的。

      再次，這種附屬效果在于，減少了買賣合同與承攬合同作為不同合同類型之間的差別。因為在現代債法乃至合同法框架下，無論買賣合同還是承攬合同均要求債務人(出賣人和承攬人)負擔無瑕疵給付義務，而在債務人給付存在瑕疵時，債權人(買受人和定作人)都可以要求再履行，并且在再履行不能夠完成的情況下轉而采取債法總則一般給付障礙法中的諸種法律救濟手段。在這種情況下，至少在瑕疵給付的界定方面，困難將會顯著減少。

      最后，這種附屬效果在于，相較于傳統瑕疵擔保責任制度而言，風險移轉作為時間關聯點已經失去根本性的意義。這是因為在傳統瑕疵擔保責任制度的框架下，之所以有必要將風險移轉規定作為準據時點，是因為無瑕疵給付并不構成出賣人給付義務的組成內容，為避免出現準據時點無從確定的情況，就必須規定準據時點。而現代買賣法瑕疵擔保責任制度采“履行說”，即將無瑕疵給付規定為出賣人履行義務的內容，故已經沒有必要再規定準據時點。[26]這一是因為在引入無瑕疵給付義務的情況下，無論在危險移轉之前還是在危險移轉之后，買受人都將享有無瑕疵給付的請求權；[27]二是因為在現代買賣法瑕疵擔保責任制度的框架下，買受人因標的物瑕疵所生之權利的時效規定亦不以風險移轉為準據時點，而以標的物的交付為判斷的連接點。[28]

(五)現代買賣法瑕疵擔保責任制度的體系“回歸”

      將無瑕疵給付義務提升為出賣人的給付義務，是實現買賣法瑕疵擔保責任制度統合于一般給付障礙法的基本出發點。那么，我們又當如何認識這一被統合到一般給付障礙法之內的現代瑕疵擔保責任制度?在德國有著名學者提出，任何存在物之瑕疵或者權利瑕疵的給付在結構上均構成無瑕疵給付的延遲情形，或者構成無瑕疵給付的不能情形。[29]也就是說，出賣人的瑕疵給付要么構成給付延遲，要么構成給付不能。

      在出賣人將一事故車輛作為無事故車輛出賣的情形時，出賣人雖然能夠向買受人轉移車輛的占用和所有權，但卻不能夠完成無瑕疵給付的義務，就此而論，構成給付不能，更進一步講，構成部分給付不能。考慮到這里的瑕疵不可以消除，故為質的不能，或者稱質的部分不能。無論這種給付不能系自始發生，抑或是嗣后發生，甚或是再履行階段始行發生，原則上都應當發生給付不能的法律效果。[30]

      在瑕疵給付的情形下，即使瑕疵可以消除，出賣人也不會從無瑕疵給付的義務中解脫出來，買受人繼續享有依約給付的履行請求權。此種瑕疵給付構成給付延遲，或者稱給付的部分延遲，由此應當適用給付延遲法的規定。在買賣法上，買受人的這種履行請求權表現為再履行請求權，相較于解除、減價和替代給付之損害賠償等法律救濟具有優先地位。就此而論，出賣人的瑕疵給付構成質的給付延遲。[31]

      我們應當認識到，給付不能作為給付障礙的一種表現形態，經歷了一個漫長而又曲折的發展歷程，大致可以劃分為三個階段：一是被高度肯定的繁榮時期，始自19世紀中葉至20世紀70年代末期；二是被極力否定甚至被唾棄的衰落時期，大致始自20世紀80年代初期至90年代初期；三是受到中肯評價的時期，也就是當前被正確認識的時期，確切地講，應當是在德國2001年債法改革前后一段時期。[32]而上述思考方法似可以被認定為旨在“復興”給付不能，又或者可以被認為是給付不能的“回歸”，如果再加上給付延遲的范疇，這種做法似可以被認為是傳統給付障礙范疇重新到來的體現。在現代給付障礙法系以法律效果進路(救濟進路)為體系思考的架構之下，那些經典的給付障礙形態已經不具有初始的意義。因為義務違反或不履行的認定純系客觀性質的，僅在法律救濟的次級層面上，始以給付障礙的具體形態為適用的連接點。如此一來，再一般性地突出給付不能和給付延遲的體系地位，就不再是妥當的。從比較法和國際統一法的角度看，這種一般性側重給付障礙范疇的思考方法，同樣不再具有典型性和代表性。[33]

四、《合同法》的規制模式：獨立抑或統合

      在我國合同法瑕疵擔保責任制度定位的問題上，我國民法學者的意見十分歧異：有學者持統合說，認為《合同法》已經將瑕疵擔保責任制度統合于債法總則的一般給付障礙法之內；[34]有學者持相反觀點，認為《合同法》并沒有將瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法之內。[35]那么，究竟應當如何看待這一理論爭執?筆者試作如下分析。

      (一)統合的法律技術連接點及其表現

      認定統合不統合的法律技術連接點或者稱法律技術杠桿只有一個，采用德國新債法的表述，就是一個物的出賣人除因買賣合同而有義務向買受人交付該物并使買受人取得該物的所有權之外，尚應在無物之瑕疵和權利瑕疵的情況下使買受人取得該物；采用《聯合國國際貨物銷售合同公約》的表述，就是出賣人交付的貨物必須與合同所規定的數量、質量和規格相符，并須按照合同所定的方式裝箱或者包裝；采用《歐洲聯盟消費品買賣指令》的表述，就是銷售者必須向消費者交付符合買賣合同約定的商品；采用《歐洲私法共同基準框架草案》的表述，就是出賣人必須保證貨物與合同相符合，等等。[36]在法律技術連接點的問題上，我國合同立法未采傳統之瑕疵概念范疇，而是秉承《聯合國國際貨物銷售合同公約》的做法，采用了較為現代的“與合同相符”或者“合約性”等表述。[37]《合同法》第111、153、155條的規定都表明，《合同法》非以瑕疵(物之瑕疵和權利瑕疵)而系以合約性為法律技術的連接點。有了這個連接點，再配上貫穿《合同法》的法律效果之體系進路安排，也就是再附以《合同法》所實現的救濟性體系進路，就在學理、法律技術、體系乃至結構上決定了《合同法》中瑕疵擔保責任制度應統合于債法總則一般給付障礙法。

      為方便法律理解和適用，我國合同立法還應當在法律技術上將統合的連接點清楚地表現出來。德國新債法和《歐洲私法共同基準框架草案》通過采用法律原因引用條文實現了這一點。[38]德國新債法采瑕疵擔保責任說，其主要內容可以表達如下：物有瑕疵的，以具備法律規定的要件并且無其他規定為限，買受人可以依2002年《德國民法典》第439條請求再履行，或者依第440、323、326條第5款解除合同，或者依第441條減少價金；或者依第440、280、281、283、311a條請求損害賠償或者依第284條請求償還無謂費用。如果去除所引用的條文，則可以簡單地表述為：物有瑕疵的，以無其他規定為限，買受人可以請求再履行、解除合同、減少價金、請求損害賠償或者償還無謂費用。然而必須注意的是，德國法上的這一條文并非表現為單純的列舉，而是同時包涵買賣法上所進行的必要修正和補充，如關于再履行的規定以及關于合同解除和損害賠償請求權的特別規定等。這一方面體現出債法分則與債法總則之間的內在關聯，另一方面，則表明債法分則對債法總則所具有的補充和修正功能。《合同法》第155條雖然在形式上與之相當，但在所蘊涵的體系思考和學理方面以及在細致和精微方面，則遠為不及。

      (二)外在獨立化不妨礙統合實質

      制度的外在獨立化表現或者說外在獨立化存在，如買受人所負擔的瑕疵檢驗和通知義務，[39]不應當妨害對瑕疵擔保責任制度統合的認識。買受人在出賣人交付貨物之后應當不遲延地對貨物進行檢驗并且通知所發現的瑕疵。這雖然不構成買受人所負擔的真正意義上的法律義務，而系一種所謂的對己義務，即買受人在不及時履行這種義務時將會喪失所享有的全部關于物的瑕疵的權利。然而不應當忽略的是，買受人的這種對己義務無論如何都是以買賣標的物存在瑕疵作為關聯點的，[40]即以標的物存在瑕疵作為適用的前提條件。故其同樣應當而且必須構成買賣法瑕疵擔保責任制度的內容，而非獨立地存在于該項制度之外。[41]如此，買受人的瑕疵檢驗和通知義務雖然在體系上強化了買賣法瑕疵擔保責任制度對于一般給付障礙法的特殊地位，但隨著瑕疵擔保責任制度的統合，這種特殊地位僅具有附屬性的意義，而非具有創設性質的意義。[42]這里還應當指出的是，貨物瑕疵檢驗和通知義務與買賣法上存在的特別時效期間之間尚存在著諸多方面的關聯：[43]從功能角度看，貨物瑕疵檢驗和通知義務構成買賣法特別時效的輔和支撐性規定。兩者的根本性不同在于：前者以知情為要件，即適用主觀體系；后者以交付為要件，即適用客觀體系。[44]從目的論角度看，無論貨物瑕疵檢驗和通知義務還是買賣法的短期特別時效，均以加強保護出賣人為其意旨，由此決定兩者之間存在密切聯系。[45]

      外在獨立化的買賣法上的減價制度，[46]并不妨礙買賣法中的瑕疵擔保責任制度統合于債法總則中的一般給付障礙法。因為在現代買賣法的架構下，買受人可以對合同解除代之以主張減少合同價款，這就將減價置于與解除合同相同的條件之下。這具體意味著，為進行減價，買受人首先必須通過指定寬限期間為出賣人提供一個最后機會，僅在該期間屆滿后始得直接主張減價。這表明，外在獨立化的買賣法上的減價制度已同樣統合于債法總則中的一般給付障礙法了。

      (三)統合應當依客觀性認定

      在瑕疵擔保責任制度統合的認定方面，應當區分客觀方面與主觀方面：前者指義務違反或者稱不履行，應當作為單純的客觀構成加以認定；后者則指義務違反或者稱不履行的主觀可責性，也就是指過錯問題。[47]買賣法瑕疵擔保責任統合于一般給付障礙法的轉向，僅應當從客觀方面加以認定，即出賣人交付瑕疵標的物構成義務違反或者稱不履行，由此決定債法總則一般給付障礙法規則的適用，至于主觀非難性質的問題應當在下一個層面始行考慮，即在法律效果(法律救濟)方面始予以考慮。非歸責性的法律效果主要表現為再履行(修復和再交付)、解除以及減價，歸責性的法律效果主要表現為損害賠償和費用償還。一言以蔽之，瑕疵擔保責任被統合到一般給付障礙法的認定系屬客觀性質的判斷，僅在適用法律效果方面始存在主觀可責性(過錯)的考量空間。編輯

注釋:

  [1]瑕疵擔保責任制度不構成買賣法中獨立的法律制度，其同樣可以存在于其他法律制度之中，如存在于承攬合同法、租賃合同法、贈與合同法、借用合同法、遺產買賣法、遺贈法、代物清償法以及共同共有分割法，等等。

  [2]在傳統買賣法框架下，買受人因出賣物存在瑕疵而享有瑕疵“請求權”，這是因為解除和減價都表現為請求權；而在現代買賣法架構下，解除和減價都被設計成為形成權性質的權利，不再為請求權性質的權利。參見杜景林：《買賣法中瑕疵權利的規制問題》，《法學》2009年第5期。

  [3][7][8][9][11][13]vgl. larenz， lehrbuch des schuldrechts， band ii/1， besonderer teil， 13.auflage， 1986， s.66， fn.103； s.67； s.68；s.77； s.78； s.30.

  [4]vgl. brox， besonderes schuldrecht， 24.auflage， 1999， s.32.

  [5][16][24][28]vgl. lorenz/riehm， lehrbuch zum neuen schuldrecht， 2002， s.249； s.255； s.244； s.266.

  [6][10]參見1896年《德國民法典》第462-463條，第480條第1款。

  [12]然而應當注意的是，在傳統買賣法的架構下，雖然買受人被賦予了再交付的請求權，但出賣人并未因而被賦予再交付的權利和修復的權利。也就是說，若買受人因瑕疵而請求解除買賣合同或者請求減少價款，則出賣人不能夠以自己愿意再交付或者修復為由而抵御買受人的這種請求。在現代買賣法的規制框架下，出賣人的這種權利被稱作為二次提供服務權，并受買受人指定的再履行期間而得到保障。

  [14]參見2002年《德國民法典》第433條第1款、《聯合國國際貨物銷售合同公約》第35條、《歐洲私法共同基準框架草案》第iv.a.-2：101(d)條以及《中華人民共和國合同法》第153條。

  [15]這不僅體現出債法分則與債法總則之間的關系，而且體現出特別法與一般法之間的關系。

  [17][47]vgl. lorenz， in： jaymer/mansel/pfeiffer (hrsg.)， aktuelle entwicklungen im europ? ischen verfassungs-， wirtschafts- und schuldrecht， 2009， s.53f.； s.50.

  [18]參見2002年《德國民法典》第437條第2款、第3款和《歐洲私法共同基準框架草案》第iv.a.-4：201條。

  [19][22][23]vgl. canaris， karlsruher forum 2002： schuldrechtsmodernisierung， 2003， s.54； s.70； s.56.

  [20]參見杜景林、盧諶：《債權總則給付障礙法的體系建構》，法律出版社2007年版，第1-32頁；盧諶、杜景林：《論債權總則給付障礙法的體系進路》，《法律科學》2006年第1期。

  [21]參見2002年《德國民法典》第280條、《聯合國國際貨物銷售合同公約》第45條和第61條、《歐洲私法共同基準框架草案》第iii.-3：101條以及《中華人民共和國合同法》第107條。

  [25]在范疇學和類型學上，乃至在社會生活中，特定買賣與種類買賣的區分更加不會因此而失去任何意義。

  [26]vgl. begr. bt-drucks. 14/6040 s.213.

  [27]從2002年《德國民法典》第434條第1款的規制情況看，立法者并沒有消除準據時點的規定。然而必須指出的是，這一規定僅具有“清楚化”的意義，或者說僅具有“彰示”性質的意義，而并不表明這是一種具有充分信服力的規制做法。這與歐盟指令的規制做法是完全一致的。因為后者在第3條第1款明確將消費品交付時間作為評價與合同不相符的準據時點，也就是將之作為評價出賣人瑕疵責任的準據時點。參見《歐盟債法條例與指令全集》，吳越等譯，法律出版社2004年版，第115頁。

  [29]vgl. lorenz， karlsruher forum 2005： schuldrechtsmodernisierung， 2006， s.65.

篇（7）

中圖分類號：DF5

文獻標識碼：A

文章編號：1003-949（2005）-10-026-02

在現代民主法治社會，知情權已被普遍認為是一項基本人權和民利，受到了國際社會的廣泛關注和普遍認同。而當前中國，有關知情權的法律法規還不完備，侵犯知情權的行為時有發生，公民的知情權得不到充分、有效的保障。究其原因，最重要的是：有關公民知情權的理論研究還不成熟，對其權利屬性缺乏準確的定位。公民知情權的權利屬性，主要從以下幾個方面進行剖析：

1.知情權是公民的固有權利

現代民主國家都承認在民的觀念，人民是國家的享有者，是國家最高意志的決定者，政府只不過是依據人民意志及授權代表人民管理國家的機關 。基于人民原理，人民作為者出讓的僅是管理權，但保留了對國家機關的監督權和參政議政權。人民只有知悉政府行為，才能客觀地評價政府能力，判斷政府是否值得信任，判斷其行為是否符合人民的意愿，否則人民有權撤換政府人員，而行使這一權利的前提是對政府行為的知情。如果政府封鎖各種信息，不給予人民獲取任何事實的機會，人民便無法有效地監督國家機關及其公務人員的管理活動，無法對國家事務發表意見進而對其施加影響，國民原則也就無異于空中樓閣，人民原則便形同虛設。正如美國時任司法部長的克拉克在《情報自由法》說明書序言中寫的“如果一個政府真正的是民有、民治、民享的政治的話，人民必須能夠詳細地知道政府的活動，沒有任何東西比秘密更能損害民主，公民沒有了解情況，所謂自治、所謂公民最大限度地參與國家事務只是一句空話。”因此說，知情權是公民原則的內在要求，是公民固有的基本權利。

2.知情權是公民的基本權利

公民知情權就其權利屬性而言應是一國公民的基本權利，即憲法權利。最早在憲法中規定這一權利的是1949年實施的聯邦德國基本法，該法第5條中規定，公民享有以語言文字和圖畫自由發表傳播其言論的權利并無障礙地依通常途徑了解信息的權利。北歐諸國對知情權的保障也十分完善，比如瑞典在構成其憲法一部分的《關于出版自由的法律》第二“政府文件的公共性質公開制”中就詳盡地規定這一權利。即便是憲法中沒有明文的規定，知情權也依然有其存在的憲法基礎，以憲法中沒有明確的規定為由而否定知情權的存在是沒有根據的，“雖然有人以沒有明示性法律規定提及知情權為由，用一副得意洋洋的表情論述說沒有這項權利，但這是否定憲法基礎的謬論。”[1]

之所以說，知情權是公民的一項基本權利，因為它具有基本權利的特征：基礎性、普遍性、不可剝奪性。首先，基礎性是知情權的基本特征之一，主要體現在知情權是公民其他權利得以正確行使和實現的先決條件。只有知情權得到了充分行使，公民追求的其他權利才可能充分實現。在社會里，公民行使政治權利，參與社會政治民主生活的前提是獲取與自身利益密切相關的各種信息，而信息的充分性與真實性決定了政治民主的實質性。可以說沒有知情權這一基礎性的權利，就沒有真正的民主政治。在公民最起碼的知情權得不到保護的情況下，公民的其他權利諸如生存權、健康權等更是無從談起。在公民的知情權得不到尊重和滿足的情況下，公民便無法知道自己擁有哪些權利，要履行哪些義務，也就難以充分享受自己的權利，履行自己的義務，也可能由于不知情致使權益受損的情況出現。在自己的合法權益受到損害時，也不知道該如何尋求救濟的途徑，其合法權益也就難以保障。對于國家機關不負責任的行為，公民也無從知曉、無法追究它們的責任。因此，可以說人權始于公民的知情權，知情權具有基本權利的基礎性特征。

其次，普遍性是知情權的另一基本特征，包括知情權主體的普遍性和客體的普遍性。知情權的權利主體十分廣泛，公民、法人和其他社會組織是知情權的當然主體。另外，外國人或者外國組織經有關部門的同意也可以成為知情權的主體。知情權權利的客體也非常廣泛，凡是承載政府信息的所有的載體形式，只要不違反法律的例外規定，都是知情權的權利客體。知情權的內容也非常豐富，它是一項集合性的權利，包括權利主體對信息的獲得、復制、傳播、處理加工及司法請求等過程，涉及民事活動、政治活動、社會活動等各個方面。但是，無論是國家體制的改革還是憲法的修改或重新制定，知情權的內容都不會消失而只能越來越豐富、越來越發展，這也體現了基本權利的穩定性。

最后，知情權還具有不可剝奪性。知情權使公民有機會充分獲取對個人而言至關重要的各種信息，使個人發展自身人格以及實現自身價值成為可能，在一定程度上也可以說是公民其他的基本權利得以實現的基礎，無論信息與思想的社會價值多么低下，對于自由的社會而言，獲取信息的權利都是最基本的。因此，可以說知情權是人之成為人的保障，是人類不可或缺、不可剝奪的基本權利。[2]1969年聯邦德國在一項判決中曾指出，信息的自由即意味著個人權利，它指出盡可能從多個來源接受信息、拓寬自己的知識、發展人格乃屬人類根本性需求；并且，現代工業社會里擁有信息對個人的社會性地位尤為重要，信息自由的基本權利與表現自由的基本權利一樣，是自由民主制度最為重要的前提之一。[3]

3.知情權是公民其他基本權利的基礎和核心

知情權在憲法上主要是作為一種基礎性權利而存在，與其他憲法權利不同，在整個憲法的權利體系中具有一定的超越地位，是各項基本權利的基礎性權利和前提性權利，是諸多權利的基礎和核心。現代民主社會中，如果缺乏作為基礎性權利的知情權，將無法達到權利運行的良好狀態，它不但是人民原則的必然要求，也是參政權、表達自由、監督權及其他憲法權利的基礎性權利。

知情權是公民生存權、發展權的題中之意。知情權是發展個人人格的最本質的權利，最大限度地獲取信息、拓寬自己的知識是作為人所必須具有的最本質的要求；公民獲取、知悉各種準確可靠的信息有利于獲得健康有尊嚴的生活狀態和實現人生價值。尤其是現代社會，信息已成為每個人活動的基礎和原動力，公民需要大量的信息來判斷自身處境、做出各種選擇，信息已成為比物質或能源更為重要的資源，成為決定每個人發展與進步的重要因素，離開了信息每個人必將落后于時代而無從發展。同時，現實生活中存在著大量與個人生活息息相關的信息，只有充分地了解這方面的信息，公民個人才能采取各種手段予以應對，趨力避害。因此，知情權應當成為公民的一項最基本的權利，受到憲法的保障。

知情權是實現平等權的重要基礎。在信息化社會，信息和知識對權力和財富的決定作用越來越重要。所以人們因接觸信息的頻度和理解力的不同，也會發生新的階層分化，從而導致政治上的不平等。如果將知情權規定為基本權利，由政府承擔積極提供信息并幫助指導那些不能利用信息的人的義務，就會防止或減少新的社會分化，實現公民權利的平等。

知情權是公民的監督權、選舉權、批評建議權、言論自由權、參與權等基本權利運行和實現的前提和基礎。在人民原則下，民眾是國家的者，政府是實現民意的機關，民眾有權通過各種途徑了解政府的工作狀況，監督政府的各種行為。而監督權的正確行使主要通過選舉自己滿意的代表和通過政府信息公開，及時了解政府行為和糾正行政出現的偏差。選舉權的行使須建立在人民對代表情況了解的基礎上，如果公民對國家機關及其工作人員沒有了解的話，便無法選舉出真正代表他們利益和意愿的代表，選舉權的行使便是一句空話。行政機關作為民意的執行機關，要想讓他們能忠實地為人民服務就必須讓人民了解他們的一舉一動，就必須讓人民擁有知情權，行政機關進行政務公開。同樣，公民不能有效地獲取和利用國家掌握的信息便無法進行謹慎的思考，也就不可能提出具有深度見地的批評和建議；而言論自由權的行使更需要以獲取信息資料為客觀基礎。

4.知情權具有民事權利的屬性

知情權民事權利的屬性主要體現在請求權上。作為公民的一項最基本權利的知情權，如果公民僅限于被動地接受信息，而不是積極地爭取這一權利、主動地尋求信息公開，那么知情權將永遠不具有實益。既然公民知情權的憲法基礎在于人民、民主主義的參政議政、維護個人基本權利等，在國家秘密不斷膨脹、國家職能不斷增加、國家掌握的信息大量積聚的情況下，人民無法再像過去那樣從政府獲得更多的信息，傳統的自由權已經無法滿足人民的需要，所以必須認可公民積極主動的尋求獲取信息、要求有關部門公開信息的權利，賦予知情權以請求權的性質，只有這樣，才能夠使信息自由流通。

總之，在“以人為本”的民主法治社會里，知情權是人權的一項重要內容，是國家的“社會公眾權利”。我們必須加強對公民這一最基本權利的理論研究，對其權利屬性給予準確的定位，從而建構保障這一權利實現的制度體系。

注釋：

[1]轉引（日）奧平康弘著《知情權》。巖波書店1981年10月15日第3次印刷發行，第38頁。

[2]轉引（日）蘆部信喜著《現代人權論――違憲判斷的基準》。有斐閣1984年3月15日出版.第12次印刷發行，第382頁。

[3]轉引（日）蘆部信喜著《現代人權論――違憲判斷的基準》。有斐閣1984年3月15日出版.第12次印刷發行，第383頁。

參考文獻：

[1]王名揚：美國行政法，中國法制出版社，1995年版。

[2]應松年主編，比較行政程序法，中國法制出版社，1999年版。

[3]張文顯，法理學：法律出版社，1997年版。

[4]唐小波，信息公開與公民知情權，社會科學，2003年第11期。

[5]孟麗娟：公民知情權，中國政法大學，中國優秀博碩士學位論文全文數據庫。

[6]曾凡珂：論知情權的憲法保障，四川師范大學，中國優秀博碩士學位論文全文數據庫。

篇（8）

近幾年以來?大學生狀告母校的事件時有發生?歸納起來主要涉及到高校的學籍管理、日常管理、學歷學位的授予等三個方面。高等學校對學生的行政處分是否侵犯學生的合法權益?對于部分學生拒絕授予學歷或學位的決定是否合法及日常管理過程中是否侵害了學生的利益等都曾經作為重要案例在法庭上受審。

一、大學生權利受到侵害的實例及其權利保護的憲法依據

實例一:2002年10月初?重慶某大學女生李某由于與其大學生男友張某在外出旅游途中同居?導致其懷孕。事發后該大學依據原國家教委頒布的《高等學校學生行為準則》、《普通高等學校學生管理規定》以及該校《違紀學生處罰條例》中關于道德敗壞、品行惡劣、發生不正當性行為者?給予留校察看直至開除學籍處分的規定?給予兩名當事學生勒令退學的處分。兩名學生認為學校的處分沒有法律依據?故而一紙訴狀將該高校告上法庭?要求學校撤銷這一行政處分?恢復名譽、賠償精神損失費。2003年1月底?重慶市南岸區人民法院做出一審行政裁定以此事不屬于法院受理范圍為由?駁回了當事人的起訴。

此案例直接涉及到高校大學生是否享有性自由和懷孕的權利的問題。《中華人民共和國憲法》明確規定:中華人民共和國公民在法律面前一律平等。這里說的公民指的是具有中華人民共和國國籍?年滿十八周歲、不論民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限的中國人。高等院校中的大學生絕大多數已經年滿十八周歲?除外籍學員之外?也都擁有中華人民共和國國籍。所以他們應當享有憲法規定的一切公民權利。普通公民年滿十八周歲之后?即享有自由戀愛、性生活和懷孕的自由?高等學校的大學生也應當享有這些權利。當然這里還有一個道德敗壞、品行惡劣和不正當性行為的界定的問題。什么叫“不正當性關系”?按過去的理解?在校學生只要發生性關系就是不正當的?但也有人認為“男生漂娟、女生”才算是不正當性關系。

實例二:某高校在日常的宿舍管理之中?值班員經常到各個宿舍檢查衛生和違規電器的使用情況。但是不管宿舍內是否有人在?她們都是用鑰匙直接開門?幾乎從來都不敲門?筆者在碩士研究生就讀期間就曾遇到過此類尷尬問題。

這個案例涉及到公民的住宅權的問題。《中華人民共和國憲法》第三十九條明確規定:“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”公民住宅不受侵犯有以下含義:(1)公民的住宅不得隨意侵人;(2)公民的住宅不得隨意搜查;(3)公民的住宅不得任意查封;(4)公民的住宅不得隨意毀壞。“風能進?雨能進?國王不能進”是英國普通法的一項原則?也是法治社會對公民生存權的承諾。公民住宅不受侵犯是社會安定的最基礎的條件。公民住宅有兩種?一是固定住宅?二是臨時住宅。公民住進賓館?就和賓館形成服務契約?短期居住的賓館客房就形成臨時住宅?長期包租的客房就形成固定住宅。任何機關和個人都無權搜查。學生宿舍作為學生休息生活的場所?每學年要交相應的住宿費用?而且他們交的住宿費用一般都要高于同類房屋的同期的出租價格。所以他們的宿舍也應當視為私人的住宅。他們的住宅權也是神圣不容侵犯的。宿舍樓的值班人員作為物業管理人員未經允許就進人學生私人的宿舍?應當視為是對公民住宅權的侵犯行為。如果值班員要進人宿舍檢查衛生?就應當先征得學生們的同意?否則就視為違法。

實例三:北京科技大學應用科學學院學生田永在考過程作弊?根據該校規定?決定對田永按退學處理?并填發了學籍變動通知。但是田永繼續在該校以在校大學生的身份參加正常學習及學校組織的活動?并如期繳納各項費用。田永在該校學習的4年中?成績全部合格?通過了畢業實習、設計及論文答辯?獲得優秀畢業論文及畢業總成績全班第九名。但是1998年6月?北京科技大學以田永不具有學籍為由?拒絕為其頒發畢業證和派遣證?原告田永認為自己符合大學畢業生的法定條件?被告北京科技大學拒絕給其頒發畢業證、學位證是違法的?遂向北京市海淀區人民法院提起行政訴訟。

該案例中?北京科技大學最終敗訴。北科大敗訴的原因是侵犯了原告田永的受教育權中的程序性權利。學校在做出退學決定后未以書面形式通知田永本人?學校在田永臨近畢業時通知其所在系不能授予其畢業證書、學位證書和辦理正常的畢業派遣手續?也沒有給田永向學校有關部門進行申訴、申辯?以實現救濟的權利和機會?違背了程序正義的基本要求。根據《中華人民共和國憲法》第四十一條規定:中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員?有提出批評和建議的權利;對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為?有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利?但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。從憲法的這條規定可以看出?當自己的權利受到行使國家教育權利的高校的不法侵犯時?大學生也應當享有申訴權。

二、大學生憲法權利的保障

1.實體法的保障

也就是根據憲法制訂完備的高等教育法和相應的配套法規?明確規定大學生應當享有的權力、違法的懲罰措施和救濟途徑。這樣?在大學生的權利受到侵害時能有法可依?切實保護好大學生的合法權利。

2.程序法的保障

高校在行使教育行政管理職權中侵害學生憲法權利時?還必須有相應的程序法的保障。學生權利的保障應當成為依法治校的一個重要組成部分。大學生對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴必須有相應的法律程序來保障。而且?這個法律程序必須有實體法來明確規定?對于違反法律程序的行為應當有相應的懲罰措施。

三、大學生憲法權利的救濟途徑

1.行政救濟

篇（9）

二、外宣方面。堅持專兼結合，利用好檢察開放日、憲法宣傳日等重要活動節點做好檢察工作的對外宣傳，發放材料100余份。圍繞身邊人、身邊事開展重點宣傳，全力做好優秀檢察官、優秀檢察工作者評選的宣傳推介，1名干警入選優秀檢察官，1名干警入選優秀檢察工作者。在檢察日報發稿2篇，山東法制報、濰坊晚報發稿6篇，在正義網發稿10余篇，省檢察院微信公眾號采用5篇。

三、做好領導安排的其他工作。全力做好綜合文秘、黨組會、檢委會及其他各類會務、機要文書工作，確保政令檢令通暢，為領導決策發揮參謀助手作用。起草各類報告、匯報、講話、文件等60余件。全年編寫簡報、信息30余件，向市院報送檢察要情20余期，籌備召開檢委會7次，審議案件34件。收發各類文件、通知2400余份，加蓋公章4000余份，承辦各類會務30余次。

2018年，區檢察院的宣傳工作雖然取得了一定成績，受到政法委等相關部門的肯定，但仍然存在對宣傳工作認識不夠、落實不嚴等問題。在新的一年里，高新區檢察院宣傳工作要在宣傳的力度上、效果上下功夫。

篇（10）

一、引言

憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關于以侵犯姓名權手段侵犯憲法保護的公民受教育權的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學童之偉教授在《中國法學》2008年第6期撰文《憲法適用應遵循憲法本身規定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據，在我國既無采行的現實可能性，也看不出發展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應該走最高權力機關立法適用和監督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應該強化國家權力機關的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區分，并進一步追問我國憲法學界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關乎我國憲法今后的發展道路和前進的方向。

二、憲法適用的辨識

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現這種情況，不小程度上是因為我國學術界沒能結合我國實際理順一些基本概念及其相互關系。理Jl~IfH關的基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學理基礎。”因此，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應用中的諸多偏頗。

1．憲法的適用的界定

狹義上的“憲法的適用是指特定國家機關，依照法定程序，具體的適用憲法處理違憲案件的專門活動。”“從廣義上講，憲法的適用就是憲法的貫徹與執行，俗稱‘行憲’。”“憲法的適用從廣義上說是指憲法在實際生活中的運用，它主要體現在以下幾個方面：(1)凡公民和國家機關都必須遵守憲法；(2)憲法在司法活動中被適用。狹義上僅指司法機關對憲法的適用。” “憲法的適用是一定國家機關對憲法的實現所進行的有目的的干預。它一方面指國家代議機關和國家行政機關對憲法實現的干預。……另一方面則指國家司法機關對憲法實施的干預。”對于憲法適用的概念不同的學者有不同的理解，但無外乎從以下三個方面進行界定：第一，憲法適用的主體。憲法的適用必須是法律授權的專門機關來行使，其他任何組織與個人無權適用。第二，處理具體事務的過程中運用了憲法，在遵守憲法的基礎上將憲法作為一種活動的方式或工具加以利用。第三，處理了一定的具體事務或者為一定行為。適用憲法的核心或者說最終目的就是要為一定行為。這一行為是憲法適用的載體，若沒有行為，憲法的適用將無法落實。根據以上分析，對憲法的適用可以作出如下界定：廣義的憲法適用指特定的憲法關系主體依照法律程序，運用憲法處理具體事務的活動，包括憲法的立法適用、監督適用、行政適用及“司法適用”。狹義的憲法適用僅指憲法的“司法適用”，當然有學者主張憲法不能在司法過程中適用，這是我們在后文要討論的內容。

2．憲法適用與憲法遵守的辨析

反對憲法司法化的學者主張，那些所謂的“憲法司法化”的案例不過是人民法院遵守憲法的行為，并非對于憲法的適用。那么，究竟如何區分憲法的遵守和憲法的適用呢?這確實不是一件很容易的事情。童教授認為，遵守憲法與適用憲法的區別表現在諸多方面。(1)所有憲法關系主體都有遵守憲法的義務，因而遵守憲法的主體具有普遍性；適用憲法的主體具有嚴格的要求，不僅通常必須是國家機關，而且必須是經憲法授權的國家機關，因而適用憲法具有主體上的壟斷性。(2)憲法關系主體遵守憲法的行為較多被動性、服從性，較少主動性和可選擇性，而適用憲法的行為有較多的主動性和可選擇性。(3)憲法關系的主體遵守憲法時不用憲法的規定直接處理具體問題或據以裁判爭議，但適用憲法一般會運用憲法的具體規定處理具體問題或裁斷具體爭議。(4)遵守憲法時，憲法有關規定對憲法關系主體和有關事項的有效性、權威性，往往是無可爭議或不證自明的，而適用憲法情形通常并非如此。l2童教授不僅在理論上大下工夫，還對《中國憲法司法化：案例評析》中所收錄的33個案例進行了分類評述，以區分憲法的適用和遵守。憲法的適用和遵守確是兩個概念，我們應該對其加以區分。但在上述四點中，童教授用了“較多、較少、較多、一般、往往、通常”六個這樣模糊的修飾詞。可見，童教授對于兩者的區分也很難準確地予以把握。

按照學界的一般理解，所謂憲法的遵守是指一切國家機關、社會組織和公民個人依照憲法的規定，行使權利(職權權)和履行義務(職責)的活動。它也有狹義和廣義之分，狹義的遵守指依法辦事，依法享有權利并行使權利，依法承擔義務并履行義務；廣義的憲法遵守相對于違反憲法而言，不違背憲法即是憲法的遵守。我們這里所講的憲法遵守指的是狹義上的憲法遵守，即依憲法辦事。僅從概念上我們還無法將遵守與適用區分開來，還必須從以下幾方面進行分析。(1)憲法的義務主體具有普遍性，包括一切國家機關、社會組織和公民個人；憲法的適用主體具有特殊性，必須是經法律授權的專門機關。(2)在憲法的適用活動中，遵守憲法是適用憲法活動行為的另一個方面，其與遵守憲法并不是完全割裂的兩個過程，是一枚金幣的兩面。同時，憲法遵守是憲法適用的基礎，任何適用都必須以遵守憲法為邏輯前提。特定機關遵守憲法的行為，從另一角度來看也是對于憲法的適用。因為遵守憲法是依據憲法而為一定行為，相對于整個活動過程來說，并沒有處理具體的事務，但相對于該行為本身來講，它也是在處理一定的事務。在王禹編著的《中國憲法司法化：案例評析》的33個案例中，作者將其分為三種情況：一種是作為原、被告提交的法律依據，僅僅在判決書中提到過；第二種是出現在法院判決書中的說理部分，來分析雙方當事人提出的權利主張是否有憲法依據；第三種是直接出現在判決部分。第一種情況，憲法被作為原、被告的法律依據來主張自己的權利或否認對方的權利，是對憲法一般性的提及，當然不屬于憲法的適用情況。在第二種情況中，我們舉一例，莫尊通不服福州市人事局批準教師退休案，福建省福州市中級人民法院(1997)榕行終字第43號判決書：“被上訴人福清市人事局作出的批準退休決定處分了《中華人民共和國憲法》所規定的公民的勞動權，是具體的行政行為，行政相對人對此不服的，有權提起行政訴訟，人民法院對此具體行政行為進行司法審查。該案在說理部分運用憲法，將其作為支持其他法律形式的法律根據加以引用，從判決上來看并沒有對具體的案件起到決定性的作用。但是，司法活動是一個過程，而不是一個判決結果，憲法的司法適用不僅包括在判決結果中適用憲法，在司法活動的過程中適用憲法也理所應當是對于憲法的適用。福清市中級人民法院對于憲法的援引，一方面從整個司法活動來看，憲法“參與”了這一活動過程；另一方面，法院運用憲法確認莫尊通的勞動權，也是對于具體事務的處理，符合童教授對于憲法適用內涵的界定。第三種情況中，法院利用憲法直接作出判決當然是對憲法的司法適用(3)遵守憲法是相對主體是否按照憲法來規范自身行為而言的，而適用憲法側重于強調憲法在主體的行為過程中是否得到了應用。憲法適用的主體對于憲法的適用也是對于憲法的遵守，在這種情形下，兩者是對同一行為不同角度的理解，并沒有本質的區別。

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一、問題的提出

(一)政府的傳統憲法觀念

從歷史上看，“憲法并不能適用于私法領域”是有著世界范圍內的深遠淵源的。

傳統的大陸法系憲法學理論認為，憲法作為公法之首，應當首先成為公私法劃分的約束對象。憲法本身主要規定了國家權力與國家權力之間、國家權力與公民權利之間的關系，而對私人權力之間的關系，憲法無意調整和干涉。憲法對公民的各項基本權利的規定也是基于對公權力侵犯的防衛。“國家之權利行使，須與節制，而人民的(自由)基本權利，原則上是無所限制的”，“憲法基本權利之規定，是完全針對國家而發，基本權利條款的本身，就富有純粹針對國家性質，而非針對人民性質”。

英美法系不存在公私法之劃分，同樣認為憲法的功能是限制政府權力。根據美國的憲法理念，憲法是公民與政府的契約，是公民用來約束政府權力的武器。美國成立之初的制憲者認為，只有政府權力的危險性才能達到以憲法對其加以約束的程度。

由此可見，傳統憲法理論認為憲法產生于國家和公民二元化對峙的假設之上。憲法對基本權利的保護是防止政府的不法侵害。對于政府與公民之間在司法領域的糾紛，以及公民之間關于基本權利的糾紛，很難通過憲法途徑直接得以解決。

(二)困境的產生

現代社會的如下逐漸而重大的變化使傳統的憲法觀念面臨困境：

第一，意思自治、平等自由的純私法界限已經越來越模糊，越來越多的民事糾紛中夾雜了非平等和類權力因素：第二，國家權力本身向市民社會日益滲透，政府對公民經濟社會生活的干預日漸加深，公民對人權保護的要求越來越迫切；第三，憲法的基本權利由消極權利向積極權利轉化，由傳統的三大權利延伸到經濟、文化和社會權利等等。上述事實使兩大法系法系都不得不承認公共領域和私人領域之間界限的不確定性，而將憲法中基本權利的保護限定在公共領域之中。

二、基本權利私法化

通過對其他國家的研究我們可以發現，對基本權利效力的保護一般有兩個途徑，或者說有兩種糾紛解決的機制：

(一)美國的“國家行為”理論與司法審查結合

一般情況下，當公權力侵害公民基本權利之時，通過違憲審查的方式來保護其基本權利。美國司法審查制度非常發達，正是在這一制度的基礎上，美國發展了“國家行為”理論來解決司法領域中基本權利受到侵害的問題。

隨著美國社會的不斷發展，國家機關為規避憲法的適用，往往采取私法的形式調整公法關系，以此侵犯公民的基本權利。為了更好的保護公民的合法權利，最高法院通過擴大對“國家行為”理論的解釋，將符合一定標準的私人糾紛納入了憲法調整的范圍。對國家行為的理解不再僅僅局限于國家機關從事的行為，其他從事具有公共職能、并受國家多方面管制與監督的行為都被視為國家行為。

美國人以擴大“國家行為”理論解釋的方式將私人行為看作是國家行為，從而通過成熟而發達的司法審查制度為私人之問基本權利的糾紛提供解決方案，從而既保持了憲法只規范國家行為的立憲傳統，又使公民的基本權利得到了有效保護。

(二)德國的“基本權利對第三人效力”理論直接將憲法私法化

“基本權利對第三人效力”理論就是指憲法上的基本權利在私法上的適用。對于基本法能否介入私法領域問題，德國學界基本持肯定態度，但在以何種方式介入的問題上，則存在直接效力與間接效力的爭論。

直接適用說的代表人物尼伯代肯定憲法基本權利在私人法律關系中具有直接效力，他主張憲法的基本權利是最高層次的規范，如果憲法中的基本權利條款不能直接在私人間具有拘束力的話，則憲法基本權利條文將淪為僅具有“絕對的宣示性質”。。雖然這～理論受到了不少的批評，但目前德國勞工法院在保障人類尊嚴和人格尊嚴條款(基本法第l條)、言論自由、出版自由條款(第5條)等方面仍采納直接效力說。

間接適用說的基本內容是：基本權利是首要規范，應該在法律的所有領域內獲得實現。此首要規范是其他次級規范的基礎，而且該次級規范是由首要規范衍生的。因此在私法領域內，基本權利的適用就可以借助一定的私法條款(尤其是所謂的“概括條款”，如公序良俗等)來發揮效力。。根據這種理論，憲法基本權利成為法官對民法基本原則等概括性條款的解釋前提，從而憲法基本權利效力“輻射”而非直接作用到私法領域。最終聯邦采納了憲法基本權利對第三人的間接效力理論，并逐漸成為學術界的主流學說。

這兩種理論在基本權利適用于私人領域的范圍，對私人關系的效力程度，基本權利發生效力的方式等方面都存在著重要差異。

(三)對各種理論的評價

1．直接適用說

正如德國學者沙茲衛伯所說：“憲法也并未要求每個國民都過著理智及道德的生活。”所以，硬要將國家力量注入私人生活，造成私人間關系的平等，無疑侵害了自由權利。鑒于國家和公民二元對峙的模式以及公私法分離自治的法律設計，憲法基本權利不能直接在私法領域發揮效力，因此直接適用說不可取。

2．間接適用說

間接適用說作為經德國通過判例確認后成現代的通說。它具有極縝密的邏輯，既與德國《基本法》第l條第3款規定“基本權利是直接有效的法律”相契合，尊重以憲法為基礎的法律秩序的統一性，又尊重私法秩序的獨立性與固有準則，避免了直接運用憲法基本權利可能對“私法自治”造成威脅，在兩者協調中尋求和諧，因而成為通說但是問題在于內容更為具體之基本權利條款卻要通過原則、抽象的民法概括條款等媒介來實現，其內容顯然難以充分落實，利用憲法基本權利條款來解釋民法基本原則等概括性條款，本身也就具有憲法基本權利適用的行為，實際上已經將憲法基本權利直接用于私法領域。憲法基本權利要通過私法的媒介發生效力，如果沒有私法上的媒介可以借助，此時，憲法基本權利如何發揮間接效力?這值得我們認真思索。

3．準國家行為說

準國家行為說的優點在于：第一，相比直接適用說，它固守了公私法界限，避免了憲法基本權利直接深入私法領域的弊端；第二，比德國間接適用說的調節效果好。比如“國家行為”在很大程度上也存在著公權行使的情形，因此，美國準國家行為對國家的規制相比德國要有效的多。第三，如果堅持憲法基本權利只調節公權行為的做法，那么國家可能通過向社會轉移職能來逃避憲法責任，而社會組織則由于傳統理論的缺陷而得不到直接調整，因此是不利于人權保障和發展的。美國的“準國家行為”考慮了這種可能性，有利于憲法基本權利在最廣的公法意義上發揮直接效力。

準國家行為說的缺點在于其認定的可操作性不強。紛繁的標準與界限不僅沒有將準國家行為厘清，標準與標準之間的沖突、個案與個案之間的不一致、法院立場的搖擺不定都使得美國的‘國家行為’理論成為了所謂‘理論上的災區’；美國聯邦最高法院在進行司法審查中，將大量的精力都用于分辨什么是“國家行為”以確定憲法訴訟的范圍。可見，美國法院及法官的高水平、高權威是該理論得以適用的獨特條件。同時，美國的“準國家行為”雖可能無處不在，但也未必處處都在。當美國法院不能在私法糾紛中適用“準國家行為”時，對此糾紛憲法基本權利就沒有效力。因此，對它的借鑒最好和其他相關理論補充來用。

三、中國的選擇

(一)我國的現實背景

改革開放以來，隨著市場經濟改革，社會經濟生活狀態的急劇轉變以及貧富分化的加劇，強勢對弱勢的侵犯與欺壓屢見不鮮，這種侵犯在很多時候是隱性的，因而也是無法用私法法律規范來調整的。這是世界各國在經濟社會發展到一定階段的必然現象，也是各國憲法理論發展的必由之路。

憲法是用來調整國家與公民關系，中國的立憲思想與西方的“主流思想”存在著明顯的不同，不僅公民的基本義務在憲法中設專章加以規定，即使在公民的基本權利中，也可以看到對公民義務的要求，如憲法第36條對自由的保護，第40條對公民通信自由和通信秘密的保護，第49條對婚姻家庭的保護等都直接或間接的規定了個人的義務結合我國憲法的現實狀況，不論從憲法具體規定上講，還是從中國實際情況出發，單純的照搬美國模式或德國模式并不可取。

(二)我國憲法基本權利私法化的設計

德國憲法基本權利對私法領域的直接效力說不應為我國所用，否則可能導致“個人與國家的二元對峙結構”的稀釋化，有悖立憲主義的精神。結合我國的國情，我國應當借鑒德國的“問接適用說”并以“準國家行為理論”作為補充。

首先，在國家行為介入的情況下，憲法基本權利應該在公法上具有直接效力。公民和國家之間的公權糾紛，可以通過憲法基本權利發揮直接作用。當嗣家侵犯公民的基本權利時，如果符合憲法訴訟的條件，則公民可以相應提起憲法訴訟來維護自己的權利，特定法院也可以通過對憲法基本權利的適用來進行違憲審查。