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關鍵詞：小額信貸；城鄉經濟；協調發展；信貸扶貧

我國的小額信用貸款最早出現在20世紀90年代初期，1993年中國社會科學院農村發展研究所成立“扶貧經濟合作社”；2005年中國人民銀行開始倡導商業性小額信用貸款的試點；2006年中國郵政儲蓄銀行掛牌成立，開始試行小額信用貸款業務。中國小額信用貸款的發展時間要比外國晚十多年，但已取得了許多重要的成就，尤其在扶貧和活躍城鄉經濟方面效果顯著。同樣地，它也存在供給不足、機構整體水平不高，面臨政策、管理能力和資金來源的限制等方面的巨大挑戰。因此，如何正確分析當前我國小額信用貸款的發展之路，拓展小額信用貸款，成為我國信貸業的一項重要課題。

1小額信用貸款的含義

根據中國小額信貸發展促進網給出的定義，“小額信貸”（Microfinance），從國際流行觀點看，是指專向中低收入階層提供小額度的持續的信貸服務活動。以貧困或中低收入群體為特定目標客戶并提供適合特定目標階層客戶的金融產品服務，是小額信貸項目區別于正規金融機構的常規金融服務以及傳統扶貧項目的本質特征；國際主流觀點認為，各種模式的小額信貸均包括兩個基本層次的含義：第一，為大量低收入（包括貧困）人口提供金融服務；第二，保證小額信貸機構自身的生存與發展。這兩個既相互聯系又相互矛盾的方面，構成了小額信貸的完整要素，兩者缺一都不能稱為是完善或規范的小額信貸。從本質上說，小額信貸是將組織制度創新和金融創新的信貸活動與扶貧到戶（或扶持到戶）項目有機地結合成一體。

2中國小額信用貸款發展情況

2.1中國小額信貸發展階段

1994～1999年為第一階段，這個階段一個很重要的特點是實驗和示范，主要是以項目的方式來推進；同時，該階段主要是把小額信貸作為扶貧的手段和工具來看待，人們重點探索的是孟加拉鄉村銀行式小額信貸項目。

1999～2005年為第二階段，與前一個階段相比較，該階段政府開始介入小額信貸。同時，正規金融領域特別是農村信用社領域，開始利用小額信貸的一些機制來開展信貸活動。從2002年開始，借鑒農村信用社經驗，政府開始針對國有企業下崗失業職工再就業發放自主創業貸款。

從2005年開始至今為第三階段，該階段具有了小額信貸只貸不存的特點。這一階段政府積極介入，監管部門推出了很多有利于小額信貸發展的框架。從整個行業來講進入了商業可持續發展的階段，供給和需求都出現了多樣化的特點。2006年中國郵政儲蓄銀行開始試營小額信貸業務，標志著商業化信貸的形成。

2.2中國小額信貸組織形式分類

（1）利用雙邊或多邊項目成立專門的機構（辦公室）來管理和操作外援資金，按照出資機構的要求和規章進行運作。按這樣的組織機構來運作的項目有UNDP的項目、世界銀行資助的項目、UNICEF的項目、執行期間的澳援青海項目、加拿大CIDA的新疆項目等。

（2）利用民間機構（非政府組織）來實施小額信貸扶貧。由這樣的組織機構運作的項目有社科院的“扶貧社”項目、香港樂施會的項目。

（3）三是由政府部門成立專門機構的管理和操作扶貧貼息貸款。由這樣的組織機構運作的項目有陜西省、云南省、四川省和廣西自治區等政府扶貧項目。

（4）由金融機構直接操作的小額信貸項目。例如，河北省灤平縣農村信用社的小額信貸項目、澳援青海項目執行期滿后交到地區農行執行的項目。以及從2002年開始全國范圍農信社開展的農戶小額信用貸款和農戶聯保貸款。

不同組織機構實施的項目有各自的特征：一般說來，民間機構和外援項目重視社會發展和持續發展目標；政府項目注重發展速度和規模；金融機構的項目多數注重持續性和風險控制。

2.3我國小額信貸發展取得的成效

在監管當局的引導下，截至2005年，國有銀行和股份制商業銀行小企業授信總額3.26萬億元，其中小企業數量為485.53萬戶。通過對已成立的小額貸款公司貸款數據的分析，目前小額貸款公司的平均貸款余額大致在4-7萬元之間，平均年利率約為18%，小企業貸款難的問題有所緩解。從商業銀行角度分析，開展小企業貸款業務有助于信貸結構優化，降低了信貸集中度、推動商業銀行發展戰略調整和經營轉型。

3對比他國小額信用貸款

小額貸款在國外大大促進了貧困地區的經濟發展和個人收入水平，然而在我國小額貸款雖然引入時間較早，但是它發揮的作用卻遠遠低于外國，以下幾個國家小額信貸的發展模式值得我國借鑒和思考。

3.1經典模式

3.1.1GB模式

GB（鄉村銀行，GrameenBank）是孟加拉國小額信貸體系的核心和基礎，也是最具代表性的形式,其特點是專為貧困群體主要是農村貧困婦女，提供存、貸款、保險等綜合服務。獲得GB貸款的借貸人從得到貸款后的下周起，每周分期還貸一次，貸款期一般為1年，每周還款率為總貸款本息的2％。GB貸款實行連帶責任制,借貸人需參加由不含直系親屬的5人組成的互助互保貸款小組，再由6-8個小組組成一個中心，分別選出組長和中心主任。為了建立小組成員間的相互幫助和監督，發揮聯保作用，形成組內制約機制，要求借貸人和GB各拿出少量資金，共同建立救濟基金，用于緊急情況時幫助借款人；同時雙方還再拿少量資金，為借款人辦理醫療保險。中心主任每周（或每旬、每半月或每月）召集中心會議，檢查貸款項目落實和資金使用情況，辦理放、還、存款等手續，并交流經驗。GB目前基本能自我實現持續發展，貸款回收率達98％。

3.1.2孟加拉國的GB實行的是NGO模式的典型

GB的基礎是以貸款小組為單位的農戶組織，貸款小組由社區內社會經濟地位相近的貧困農戶自愿組成。小組成員相互幫助選擇項目、監督項目實施、承擔還貸責任；在小組基礎上建立中心，作為貸款交易和技術培訓的場所，提供小額信貸，但要求貸款農戶分期還款，定期參加中心活動。對于遵守GB規則、在項目成功基礎上按時還貸的農戶，給予連續放款激勵。GB實行商業化經營，內部推行以工作量核定為中心的成本管理。以非政府組織為主體，建立依賴于市場化經營的組織體系。

3.2國外小額信貸的成功經驗

主要有：為小額信貸建立良好的法律、法規體系；以中低收入者為對象，提供以免擔保貸款為主體的綜合服務；以自愿為原則，建立借貸人自己的組織和相應的運行機制；以非政府組織為主體，建立依賴于市場化經營的組織體系；以政府支持為前提，主動與政府保持密切合作和良好關系。

3.3引入中國后產生的問題

第一，所有小額信貸幾乎都直接模仿了孟加拉的GB模式，但未能有效地與實際相結合，形成小額信貸體系化，沒有確立可持續發展宗旨，缺乏持續發展能力。第二，我國小額信貸一直被作為一種扶貧方式，缺乏專門針對農村小額信貸機構的金融政策和法律制度。第三，與國際上普遍通過適當提高利率，來排除非小額信貸對象貸款人的做法不同，我國政府一般規定其利率不得高于法定利率。第四，政府和農業銀行共管的正規金融小額信貸存在政策屬性和商業經營的體制性矛盾，責、權、利關系模糊，經營成本高，貸款回收率低。第五，小額信貸機構服務規模小。一是貸款余額規模非常小，二是覆蓋范圍小。第六，小額貸款出現多而濫現象。

4分析我國小額信貸產生的問題

4.1根據自身的特點來發展

中國地理、經濟、社會環境和國外有著很大的區別，所以要充分地結合自身的特點來制定發展戰略。孟加拉、印度等國家的小額信貸取得了較大的成功，但是這些地方與中國的地理、社會條件差異很大，這些國家處于低緯度地區，地形以平原為主，人口密度高，農業人口巨大，農業占GDP比例較大，社會閑置勞動力較多，具有極強的生產潛力，非常適合小額信貸的培育。而中國大部分地區處于高緯度，東西人口分布不均，經濟發展速度很快，社會閑置勞動力很少，政府注重發展農業，商業、手工業活躍。中國家庭注重高存款、低消費，對于通過借貸來進行生產和發展并不習慣。

4.2思想上正確對待借貸人

中國是由數千年封建思想古國轉化為社會主義文明國家的，許多人的意識中仍存在一些階級等級思想，在與農村和城市貧困借貸人的接觸中，不自然地就在思想上劃分了階層。貧困借貸人需要通過借貸獲得生產資料，從事高效率的生產使自己走出困境，這點正與小額信貸分配公平和提高生產效率相符。

4.3如何擺脫金融市場壟斷

中國小額信用貸款問題的產生和金融市場的壟斷有著極大的聯系，中國農村金融制度的運行和變革，由于走的是一條“機構路徑”，長期以來只注重農村金融機構的存在形態，忽視了農村經濟對金融資源多層次、多元化需求和農村金融制度整體功能發揮，機構改革舉措不少，但固有問題卻總得不到有效解決。一方面，由于沒有實現金融功能的相應途徑，農業發展對某些金融功能的需求得不到滿足。另一方面，由于金融過度集中于正規途徑，商業金融對利潤的追逐使某些金融功能又發揮過度，其結果必然是金融資源配置的效率和公平雙雙受到損害。如農村的4萬億元存款只有1萬億元作為貸款返回農村，其他都流到了城市。而返回農村的貸款又被地方政府、金融機構的關系戶或富裕戶截流，難以起到農業貸款的作用，降低了金融機構進入農村市場的熱情。

4.4政府要加大對小額信貸的投入

小額信用貸款是一項對扶貧工作和活躍城鄉經濟有極大幫助的經濟行為，但是它的發展遇到了許多政策、資金方面的困難，如中國郵政儲蓄銀行的小額信貸業務就沒有國家給四大國有銀行一樣的政策補貼，導致其小額信貸的高利率而缺乏競爭力。小額信貸的活躍性同樣不足，目前只有幾家商業銀行和農村信用合作社在開展小額信貸業務。所以政府拓寬小額信貸，加大對其資金投入，才是解決其發展滯緩的關鍵所在。

5對小額信用貸款的幾點建議

第一，打破信用合作社和少數幾家商業銀行一統信貸市場的局面，鼓勵各家商業銀行加信貸體系建設，吸納資金入股，并建立多種金融機構，實現金融的多樣化，從而完善市場金融的競爭體制。第二，盡快出臺相關法律，規范小額貸款條件和程序。要以信用貸款，不需要抵押；金融監管方面應采取相對靈活的政策和做法。第三，關注小額信貸的“可持續”。通過滿足小額信貸的多元目標，如小額信貸資金的持續回收和不斷擴大，小額信貸的受益人實現就業和擺脫貧困等，最終實現小額信貸的可持續發展。第四，對小額信貸進行宣傳，教育、培訓相關工作者，合理發放和運用小額信貸，減少風險，實現致富。

參考文獻

1孫若梅.小額信貸與農民收入[M].北京：中國經濟出版社，2006

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Abstract:Expandingcommercialcreditbusinessisaneffectivewayforagriculturaldevelopmentbankstoachievesustainabledevelopmentandsupportruraleconomy.Inviewofthis,agriculturaldevelopmentbanksarerequiredtoconductcommercialcreditbusinessinawell-orderedwayandlendsupporttonewcountrysideconstructionwhilepromotingpolicy-relatedbusiness.

Keywords:policy-relatedbusiness;commercialcredit;newcountrysideconstruction

隨著國家糧棉市場化改革的不斷深入,作為我國政策性銀行的中國農業發展銀行的業務范圍,也由單純支持糧棉流通向生產和加工轉化領域延伸,貸款對象由單純的國有糧棉企業向各種所有制糧棉經營企業拓展。農發行要實現可持續發展,除做好政策性貸款業務外,還要做好商業性貸款業務。

一、目前農發行開辦的主要商業性信貸業務品種

現階段,我國農業發展銀行開辦商業性信貸業務主要是糧油業務和棉花業務兩大類。一類是糧油類商業性貸款,主要包括:糧油流轉貸款,農業產業化龍頭企業、糧油加工企業和其他糧食企業貸款,糧食合同收購貸款,種用大豆貸款和糧食倉儲設施貸款等。再就是棉花商業性貸款,主要包括:商品棉貸款、棉花良種貸款、棉花企業技術設備改造貸款及棉花產業化龍頭企業貸款等四大類。

流轉貸款的貸款對象是在農發行開戶,自主從事糧食(含油脂)收購、調銷、進口業務的各類糧食購銷企業,包括:國有糧食購銷企業,國有糧食購銷企業改制后落實原有貸款債務、繼續從事糧食經營的購銷企業,以及依照國家有關規定取得糧食經營資格的各類所有制糧食購銷企業。其具體用途分別是用于解決借款人直接從糧食市場收購糧食的合理資金需要;用于解決借款人從其他糧食經營企業購入糧食以及糧食副產品的合理資金需要。

農業產業化龍頭企業貸款的貸款對象是經地、市級以上(含)人民政府或政府有關部門認可,以糧、棉、油的生產、流通或加工、轉化為主業的農業產業化龍頭企業。貸款用途分為收購貸款、調銷貸款、其他流動資金貸款、基建技改貸款。收購貸款和調銷貸款用于解決借款人直接收購或從糧、棉、油經營企業調入糧棉油商品的流動資金需要。其他流動資金貸款用于解決借款人與糧棉、油的生產、流通或加工、轉化過程相關且必需的其他短期流動資金需要。基建技改貸款用于解決借款人從事糧、棉、油的生產、流通或加工、轉化所需的固定資產投資性質的資金需要。

糧食加工企業貸款對象是以糧食為主要原材料的加工企業,包括糧食系統的加工企業和其他所有形式的用糧企業。具體用途分為:解決借款人直接收購糧食和從糧食經營企業購入糧食的流動資金需要;解決借款人與加工轉化糧食相關的其他原材料、費用支出等所必需的其他流動資金需要等等。

二、對政策性業務和商業性業務并存市場定位問題的認識

首先,是農發行外部政策環境變化的需要。縱觀農發行成立之后十年的具體工作實踐,我們回過頭對它的成長和發展進行重新認識,很容易得出這樣的結論:農發行建行之初,外部政策環境固定,職責任務清晰,原有的職能定位和業務范圍都是明確的。但隨著1998年國家糧棉改革政策的出臺及不斷深化,其業務范圍和階段性職能不斷作出應對式調整,原來的職能定位逐漸從模糊不清發展到現在的重新尋找,運行十年之后,好像又回到了原地,不得不對農發行的成長和發展再一次進行審視和探索。應當承認,隨著國家農業產業政策的不斷調整,糧棉改革市場化步伐的明顯加快,農發行建行之初的基本職能和業務范圍已經有所改變,政策性業務的范圍和比重越來越小,商業性業務的范圍和比重不斷擴大,外部政策環境的變化,已使農發行這一具有濃重中國特色的政策性銀行,不得不面對政策性業務和商業性業務相對獨立又相互兼容的境地,這是改革的必然。

其次,是農發行自身可持續發展的需要。國務院第57次常務會議明確指出:農發行要實行“三分、兩減、一深化”,即把政策性業務和商業性業務進行分類管理、分賬核算、分別經營,深化改革、精簡機構、減少行政色彩。其主旨是要求農發行在兩類業務并存的前提下按現代銀行的要求加強內部管理,建立嚴格的內控機制,降低成本,提高效益。同時,國務院對農發行提出的目標任務已非常明確,只有正確面對農發行既存在政策性業務,又存在商業性業務這個客觀現實,堅持農業政策性銀行的辦行方向,在發揮好農發行政策性業務這一社會功能的基礎上,毫不含糊地追求商業性業務的自身效益最大化。在積極落實國家政策,支持“三農”經濟發展的基礎上,探索和實踐在堅持政策性銀行性質不變的前提下建機制,在發展商業性業務,釋放現代銀行經營管理功能的環境中立規矩,在完成好政策性業務和商業性業務和諧發展的統一中營造環境。因此,要確保農發行自身的可持續發展,就必須去適應政策性業務和商業性業務共生共存的現狀。反過來,兩者只有共生共存才能為農發行可持續發展提供條件。農發行延伸信貸支持環節,將糧食收購、存儲和加工各環節的資金流轉全部置于農發行信貸監管范圍內,提高收購資金封閉管理的成效,有利于農發行業務的可持續發展,增強對我國農業和農村的整體服務功能。

三、農發行開辦商業性信貸業務的意義

在新的改革形式下,農發行在堅定不移地履行好政策性職能,辦好政策性貸款業務的同時,適度、審慎地開展商業性信貸業務,具有十分重要的意義。

(一)有利于國家糧棉宏觀調控。農發行商業性貸款同政策性貸款一樣,都是國家實施糧棉宏觀調控的主要工具和手段,只不過二者作用的方式和機制有所不同。隨著糧棉油市場的全面放開,糧棉油生產、流通和加工轉化已逐步呈現出產業化、集團化經營的發展趨勢,越來越多的糧棉油購銷企業通過改革、改制和資產重組,從而實現一體化、產業化經營,有的糧、棉、油產業化龍頭企業、糧食加工企業和其他糧食企業已經接受政府委托,承擔起地方糧、棉、油儲備和平衡市場供求的任務,成為國家宏觀調控的重要載體。

此間,隨著改革的推進,國家調控糧棉油市場的載體,將在繼續發揮國有糧食購銷企業和現有棉花企業主渠道作用的同時,逐步擴展到糧、棉、油產業化龍頭企業、大型糧食加工骨干企業和其他糧食營銷等企業。農發行通過發放商業性貸款對這些企業及時提供金融服務,為糧、棉、油的生產、流通、加工轉化、技術改造以及生產基地建設提供信貸支持,將在穩定糧、棉、油種植面積和產量,穩定糧、棉、油市場,確保國家糧、棉、油宏觀調控政策的落實等方面,具有十分重要的作用。

(二)有利于國家“三農”和建設社會主義新農村政策的貫徹落實。商業性貸款支持的客戶,除了依據市場狀況自主經營糧棉的購銷企業外,還包括糧、棉、油產業化龍頭企業、大型加工企業和其他企業。這些企業的業務一頭牽著糧、棉、油消費市場,一頭連著糧、棉、油生產,可以根據糧、棉、油市場需求,引導糧、棉、油作物的種植以及企業的經營規模、經營內容等狀況,直接關系到農業增效、農民增收和農村穩定。但由于這些企業的低效、弱質,決定了以利潤為主要目標的商業銀行不會大量進入,只能由農發行對其提供商業性貸款支持,支持企業延長產業鏈條和增加附加值,通過龍頭企業的帶動和示范作用,引導農民調整種植結構,分享生產和加工環節利潤,進而提高農民收入,同時,無疑為社會主義新農村建設提供了服務。

(三)有利于促進糧、棉、油等主要農產品市場的發育和完善。一是通過“扶優限劣”的信貸杠桿優化市場主體。成熟的市場是促進產業良性、健康、長效發展的前提條件,其中,市場主體是關鍵因素。在打破了對國有流通企業的壟斷局面后,通過商業性貸款擇優扶持,發揮對市場主體優勝劣汰的篩選作用,促使經營規模較大、競爭能力較強和具有發展潛力的市場主體能進一步發展壯大,對促進我國市場發育具有重要意義。同時,農發行商業性貸款對各種所有制市場主體一視同仁的信貸支持,促進各種所有制成分企業平等享有市場資金配置,有利于糧棉市場主體所有制結構的改善和優化。

二是通過對貸款的風險控制,促進市場形成價格機制更好地發揮作用。農發行對商業性貸款實行以風險控制為核心的信貸管理方式,尤其注重對市場價格風險的控制,使客戶更加尊重與關注市場,注重對市場行情與走勢的分析,逐步扭轉原國有糧食購銷企業不顧市場價格風險、盲目經營的狀況,從而最大限度地發揮市場形成價格的價格機制作用。

三是通過商業性的市場設施貸款支持,加快市場硬件建設,促進市場體系完善。

四是有利于促進糧、棉、油的產、購、銷相互銜接。目前,越來越多的糧食購銷企業與產業化龍頭企業、大型加工企業和其他企業,通過兼并、重組,實行了收購、加工、銷售一體化經營,其收購資金需求量大、季節性強,農發行給予必要的貸款支持,可及時解決企業購進糧食資金緊缺的問題,有助于糧食加工企業實現規模經營,有效促進產銷區結合,減少流通費用,節約交易成本,增強其市場競爭力。

四、農發行開辦商業性信貸業務存在和面臨的主要問題

(一)從主觀認識上來講。農發行本身作為一個相對獨立的金融主體,政策性銀行只有承擔政策性業務才是它的初衷和本來面目。現在既讓它承擔政策性業務,又讓它承擔商業性業務,勢必會走向兩種可能,要么變得似是而非,要么同化為商業銀行。政策性業務追求的是社會效益,商業性業務追求的是銀行自身效益,兩者既矛盾又對立,很難達到和諧統一。正是因為主觀認識上的左右搖擺,造成了具體工作實踐的舉步艱難。

(二)從基層行目前的具體工作實踐看。以夏糧收購為例,中央和地方儲備糧收購、由地方落實利費補貼和價差虧損的地方調控糧收購,貸款政策已非常明確,按計劃供應,足額提供貸款;糧、棉、油產業化龍頭企業的貸款支持方式,由于是重新拓展業務,貸款政策也比較明確,按風險管理的規定運作,但除此之外的中間一大塊商品流轉貸款,在實際操作中很難把握,說它是政策性,但基層行首先必須考慮市場價格因素帶來的貸款風險,對企業也提出明確的防范風險條件,要求辦理資金抵押、規定自有資金比例和風險保證金比例及信用等級程度等等,這些都應該是商業性業務的經營要求。說它是商業性業務,又沒有完全按經營性貸款的要求來操作,在具體執行中卻有許多政策性痕跡,農發行要防止出現空白點,要防止農民賣糧難,擔心糧食企業收不上糧,政府有壓力、有怨言,害怕農民因賣糧難告狀,新聞媒體曝光,農發行既想爭取自主發展的空間,又怕觸及政策風險挨板子,處于兩難境地。在糧棉市場已經全面放開的情況下,讓農發行去承擔非市場因素的政策意愿,顯然對農發行有失公允。

(三)在處理商業性業務的實際操作方面,農發行與被支持對象在觀念上產生錯位,難以對接。經調查得知:由于多年來受糧食敞開收購,農發行及時足額提供貸款,即“收多少糧棉、貸多少款”的影響,長期以來給地方政府、糧食主管部門及購銷企業產生一種錯覺,農發行成了為糧棉企業無條件提供貸款的工具,以至于在糧棉市場、價格、收購全面放開的今天,個別地方政府的市場意識沒有完全覺醒,對農民賣糧仍存有大包大攬思想,生怕糧農賣糧難,農民有意見。而對糧食購銷企業,則長年處于國家糧食政策保護之中,缺乏自我完善能力及與個體糧食經營者的競爭能力,不能及時樹立或難以樹立起必要的市場風險意識,以至于農發行在對糧食企業進行商業性貸款支持時,提出的貸款條件和貸款方式,購銷企業一時難以理解和接受,總認為貸款門檻抬得太高,再加上外部環境沒有從根本上得到改變,農發行在支持收購時往往在不自覺中接受了被告的角色,成為“代人受過”的對象。

(四)受政策環境影響過大,在完成政策性業務與商業性業務的和諧發展中,沒有自己馳騁的空間。從近十年的運行實踐得出的感觸是:農發行的成長和發展受外部政策環境影響之大,超出所有任何一個行業,既受“三農”政策大的影響,又受糧改政策的具體影響,還受國家和地方財政政策的牽制。商業銀行可以依據《商業銀行法》在營運中進行自我保護,農發行只能依據國家糧改文件和政府的意愿。從這一層面上講,農發行的發展權沒有完全掌握在自己手中。

五、相關建議

(一)進一步強化和完善信貸管理模式。逐步改變原來的政策性銀行信貸管理的老模式,真正參與到企業改制及經營當中去,實行既嚴格、統一,又靈活、全面的信貸管理手段。進一步加強對信貸資金的風險防范預警,建立和完善全程參與、堵疏結合、標本兼治的信貸管理機制,將風險關口前移,并不斷提高風險防范和調控能力。

(二)探索和建立以效益為導向的資金優化配置機制,充分發揮資金使用效益。對商業性貸款業務,依據各基層行的經營管理、風險防范能力等擇優配置,對不良貸款實現“雙降”的給予資金傾斜。同時,強化信貸資金與信貸計劃的銜接,適度加大資金調控力度,引導資金向高收益、低風險區域和優良信貸業務品種流動,達到降低資金成本、提高資金效益的目的。

(三)加強和完善信貸管理,努力防范新增貸款風險。對潛在風險較大的貸款客戶,要果斷制定和采取收貸退出措施,有效規避貸款風險。要建立貸后評價制度,定期對已發放的貸款進行檢查評價,重點對商業性貸款開展貸后評價,及時發現和解決貸款調查、審查、審批各環節存在的問題。

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1主要的不利因素

1.1央行連續實行從緊的貨幣政策

隨著我國CPI指數日益攀升，央行連續出臺了從緊的貨幣政策。僅2007年，央行就連續6次調升了金融機構人民幣存貸款的基準利率。金融機構一年期存款基準利率由最初的2.53%提高到了4.14%，而其他各檔次存貸款基準利率也隨之相應上調。同時，目前存款類金融機構的存款準備金率15.5%，且央行明確表示還將不斷提高金融機構的存貸款準備金率。在此宏觀背景之下，對信托業產生了兩大問題。一方面，資金變得愈加稀缺，增加了募集資金的難度;而另一方面，籌集資金的成本也隨之增高。無論是民間資金還是官方資金，都隨著銀行利率的遞增而不斷提高。這些原因最終將會導致綜合資金成本整體上升，迫使信托公司不斷調整信托產品結構，提高收益水平，因而推動了信托資金的成本也水漲船高。

1.2證券市場進入震蕩調整期

股權投資收入和證券投資收入在2007年特定的市場環境下，猶如“火山式”噴發，呈現出爆發式增長，據用益信托工作室提供的數據，48家信托公司07年合計實現收入229億，其中股權投資達79億，證券投資收入實現66億，各占總收入的34.5%和28.8%，成為信托公司第一大和第二大收入來源。這兩種收入的大幅增長與2007年火爆的股市行情密不可分。但自2008年以來，股市進行大幅調整，最近股市行情與去年相比真是一落千丈，有急奔熊市的趨勢。這就直接導致市場上新股發行規模、集合信托產品數量及募集資金規模以及市場總體收益率大幅度下降。根據公開資料統計顯示，今年2月份共有16家信托公司發行了23只集合資金信托產品，較上月減少26只，減幅明顯；3月份，證券投資類產品只發行了38款，較上月減少了12款；4月證券投資類信托產品的發行數量大幅銳減了61.54%，從上個月26款的發行數量降到了本月的10款。這就迫使信托公司必須要盡快調整產品結構、推出多元化產品、回歸本源業務、確定核心盈利模式才能做長久的贏家。

1.3金融行業間的競爭壓力增大

信托業自身競爭也比較激烈，它面臨國內外市場的雙重壓力。

從國際角度看，自2006年12月11日我國履行加入WTO時簽訂的《金融與貿易服務協議》承諾開始，銀行業對外資全面開放，使大量外資涉入中國的金融領域。外資金融機構在中國雖然實行分業經營，但是其母行大部分是混業經營的全能銀行，在整體上具有混業經營的優勢。外資金融機構擁有雄厚的經濟實力，在產品的設計、研發方面以及全球網絡資源具有無法比擬的優勢，其利用這些優勢可以推出全方位多元化、個性化較強的高端理財產品，在一定程度上搶占了信托公司原有的理財市場份額。

從國內角度看，國內的商業銀行、證券公司等金融機構，特別是商業銀行與信托公司相比，商業銀行具有網點覆蓋面廣、資本水準高、聲譽良好、擁有多元化的顧客群以及產品開發能力等方面具有優勢，同時也推出了大量的式樣繁多的金融理財產品。如招商銀行剛推出的“金葵花”、交通銀行的“得利寶•濃青5號”，都對信托公司開展理財業務造成更大的競爭壓力。

2信托業的發展趨勢

綜觀上述種種不利因素，信托公司應該如何應對？信托業的出路到底在哪里？

2.1信托公司將專注本源、彰顯特色、樹立品牌

對信托公司而言，市場的競爭不僅來自信托業內部，更激烈的競爭來自于商業銀行、證券公司、基金公司以及擁有混業優勢的金融控股公司。信托業要想和商業銀行一樣獲得規模化發展，就必須在回歸本業的基礎上突出信托公司的優勢和強項，并在相關的業務領域做出特色、樹立品牌、形成自己的核心競爭力。專注于本源業務，有利減少將固定資金投資于高風險貸款、房地產、股票等領域，從而可以降低投資風險，隨之增強信托公司風險管控能力。同時，信托公司也便有精力提升為顧客理財的專業能力，給信托公司帶來長期、穩定的收益。

與其他金融機構相比，信托公司具有兩大特點：其一，投資范圍廣。信托業的投資范圍可以與人類的想象力相媲美，幾乎囊括了吸收除儲蓄外的其他金融、投行業務。它是唯一能夠跨越貨幣市場、資本市場和產業市場的金融機構。信托公司的投資范圍非常廣，包括貨幣市場、股票市場、債券市場、信貸業務、股權投資（非上市）、實業領域投資等。而其他金融機構，如銀行、證券公司、基金管理公司，僅能在部分領域內開展業務。其二，資產隔離。與其他金融機構相比，信托公司具有財產隔離的獨特制度優勢，尤其是對財產管理來講，信托是目前唯一實現資產隔離的有效途徑，只有信托公司才可以用“信托合同”的形式是受托管理資產，提供信托財產獨立性所體現的“隔離”功能。這種功能對員工福利信托計劃、企業年金、養老金等，具有重要的作用。信托公司可以憑借這兩大優勢和特色，設計和研發出技術含量高、個性化強，不易被其他金融機構所模仿的專屬性理財產品，體現信托的高度化專業特征。各個信托公司也應根據自身基礎和具體情況，如所擁有的資源條件、市場條件、技術條件，專注于某一產品或某一領域，改變目前“廣而不專”、“博而不精”的局面，提高各個信托公司整體業務駕馭能力、風險識別控制能力以及投資決策能力。同時，結合我國目前信托公司的整體狀況，經過五次清理整頓，我國已涌現出一批注冊資金十億幾至二十幾億的中型信托投資公司甚至數十億的國家級信托投資公司，如中國國際信托投資公司。這些公司資本金雄厚，已在發展綜合業務，因此，可以率先引導這些公司專注于“受人之托，代人理財”的業務，注重自己的特色，領導我國信托業向著合理、健康的方向發展。同時這些公司在某個領域的經過多年的經營，已建立了良好的信譽，形成自己的專業特長和比較優勢，能夠為客戶提供“量身定做”式的個性化服務，所以引導這些公司樹立品牌，逐步實現品牌效應，突出自身的優勢。

總之，面對國際金融市場的波動和國內金融混業的大趨勢，信托公司需要加快自身在金融行業中的定位，專注本源，做足服務，彰顯特色，樹立品牌，以實現更大的發展。

2.2深化銀信合作趨勢增強

無論是從實踐上還是理論上來探討，銀信合作并不是一個新鮮的話題。但是在目前金融業綜合化經營大背景下，商業銀行與信托公司都有做大做強這塊業務的訴求。據一些信托專業人士分析，銀信合作將縱深發展：從淺層次的代收付合作向資本層次滲透，由個案合作轉向戰略合作，由單一合作轉向多元化合作。根據西南財經大學信托與理財研究所和中國信托業協會研發部公布的“信托產品月度報告”中的數據顯示，從2008年3月開始，證券投資類理財產品發行速減，但銀信合作理財產品發行數量呈大幅增加趨勢，尤其是信托貸款類、投資于信貸資產權益類銀信理財產品。三月份有28家商業銀行與17家以上的信托公司進行了合作，銀信合作理財產品發行數量比上月增加了38只，增幅為48.72%。四月份銀信合作理財產品發行數量呈大幅增加趨勢，發行的銀信產品發行數量較上月增加40款，48增幅高34%。在5月份有12家商業銀行共計推出25款銀信合作理財產品。從公開的數據資料說明，銀行與信托公司合作深化的趨勢進一步發展，機構參與度進一步上升。產生這種情況有其眾多原因，主要有：（1）銀信雙方各有自身業務經營的比較優勢，合作更利于結合各方優勢的發揮。同時，自身所受限制得以不同程度的合理放松。如：銀行業具有人民幣理財的規模優勢、網絡優勢和豐富的客戶資源，但資金運用受到限制，運用渠道較窄；而信托業的資金運用較為靈活，但籌資渠道受到限制。一些信托專業人士一語道破天機：銀信合作是相互“借通”的雙贏，銀行“借道”于信托的投資通道，信托則借道于“銀行的銷售渠道”。

（2）銀信面臨的現狀。其一，金融市場的開放格局及混業趨勢，使信托公司和銀行面臨的競爭壓力與日俱增，迫于激烈的競爭形勢和自身生存發展的需要，境內金融機構尋求合作，力求做大做強、提升自身實力，同時，謀求各自借助外力實現公司超常規發展。因此，未來信托公司與銀行的合作關系將會日益密切。其二，目前銀行信貸普遍吃緊的情況下，面對廣大投資者募集資金，通過銀信合作的渠道發放貸款，可以緩解銀行信貸供需失衡的問題，也可以為投資者提供更多的投資選擇，是一種雙贏的合作模式。其三，當前我國商業銀行存在過分依賴存貸款業務的問題，使銀行風險過于集中于信貸資產。改變這種情況，其要大力發展中間業務，為了實現這個目標，需要信托公司的參與。同時銀行借助信托公司的平臺，為其高端客戶提供私人理財業務，通過廣泛的投資渠道更好的服務于客戶。其四，信托公司也尋求銀行的支持。新辦法將信托公司的客戶限制在高端私募的范圍內，使得信托公司很多原有客戶流失，而開拓新客戶在短期內又很難見效，因此尋求與銀行合作成為信托公司最為現實的選擇。

在分業監管條件的混業經營，銀信合作不僅實現了商業銀行與信托公司雙贏，而且可以促進多種金融創新，其合作類型也可不斷翻新，規模也能持續增長。今后銀信合作將會更加重視跨市場的操作，利用多種金融機構、運用多種金融工具在不同市場間的產品創新；與此同時，將會以產品創新促進業務轉型，以模式創新促進品牌建設，逐步實現服務功能化、功能產品化、模式品牌化的發展，為金融行業由分業經營轉向混業經營起到了很好的過渡作用。

總之，面對國內外政治、經濟、社會現狀，對信托公司來說既是機遇，又是挑戰。若能充分發揮本行業的優勢和特色，成功確定信托公司核心盈利發展模式。同時，銀監會能制定一系列完善的法律法規，規定與引導信托公司回歸其本源業務，使之做大做強，走上國際化的發展道路。

篇（4）

從2004年下半年開始我國信托業步入了相對調整期，信托業的發展處于滯緩和混亂境地。新形勢下，經濟全球化和WTO給金融業發展帶來的機遇和挑戰，信托業環境也發生了質的變化。改善信托業環境要同時從外部環境和內部環境著手，把握機遇，健全法制，完善內部治理，加強創新。

一、信托業發展面臨的外部環境：機遇和挑戰并存

外部環境是影響信托業發展的決定性力量。外部環境的變化給信托企業帶來的可能是機遇，也可能是威脅。新形勢下，信托企業發展在外部環境作用下可凸顯優勢，也能顯現劣勢。

（一）優勢

1．國民收入增加，信托財產增多，能夠增加信托需求。2003年，國內生產總值135823億元，增長率為10%；而2004年，國內生產總值達159878億元，增長率提高到10.1%。與此同時，居民儲蓄存款額也在逐年增長。2003年末，城鄉居民儲蓄存款110695億元，增長率為17.4%；2004年末，城鄉居民儲蓄存款達126196億元，同比增長14%；至2005年末，該數據上升至287200億元，增幅達18.95%。財富的增加是推動信托業發展的基石，帶動了信托產品數量和結構上的變化。據統計，2005年信托公司的集合資金信托業務共推出446個產品，其中投資于基礎及公用設施、房地產、金融證券領域的產品數量位居前三甲，極大的促進了國民經濟的發展。

2．經濟結構調整，為金融業發展帶來了機遇，也帶動了信托業的發展。這種結構調整一方面源于經濟全球化帶來的沖擊。我國是貿易大國，其產業結構必須符合全球化趨勢，同時必須應對外來競爭作出相應的調整；另一方面則是經濟發展本身的需要。經濟發展必然帶來國內產業結構的調整，其中的一個重要特征就是第三產業的迅速發展，信托業做為金融體系的一個重要分支，在其中扮演著重要角色。

3．資本市場的逐步完善使得信托投資運作更為安全、高效。我國已形成了全國性的證券監管體系，在證監會的嚴格監管之下，證券中介機構和投資者隊伍都在不斷壯大。近年來，債券市場和股票市場的發展也相當迅速，可以說，資本市場正在逐步走向成熟。信托投資運作必須具有安全性和流動性，才能確保受益人的利益不受侵害，相對成熟的資本市場為其提供了保障。

4．法律法規不斷健全，監管不斷加強，為規范信托業發展提供了強有力的武器。首先，“一法兩辦法”構造了信托制度的基本法律框架。其次，有關企業年金基金、信托投資基金、集合資金信托業務、房地產信托業務管理的通知接連不斷，及時有效的處理了信托市場出現的新情況。再次，近年《信托投資公司信息披露管理暫行辦法》、《信托業務會計核算辦法》、《信托投資公司監管評級體系(草案)》等一些細則的頒布，不僅進一步完善了信托法律制度，而且與國際監管準則接軌，對信托行業乃至整個金融業都具有里程碑式的意義。

在監管上，提出了“六位一體”的信托監管模式，即：央行監管+信托投資公司自我約束+行業自律+信托當事人監督+中介機構監督+社會各界監督。此外，2005年10月銀監會確定了“分類監管”的監管思路，嚴格依照“公司法人治理結構、資產規模、資產質量、公司盈利能力、服務與創新能力、信息披露體系、風險防范體系”等考核內容來建立評級體系，通過54項指標和對應的不同權重對信托公司的綜合素質進行量化考核，實現信托行業的優勝劣汰。

隨著法制的不斷健全，監管的不斷加強，一個規范的信托市場在不久必將出現。

5．競爭與合作加強，有利于提高信托機構的核心競爭力。目前信托業務及類似信托業務主要在五類機構中展開競爭，包括商業銀行、證券公司、信托公司、基金公司、保險公司等。同時，業務的競爭區域也從國內擴大到了國外。競爭的加劇有利于信托機構降低成本，提供更加優質的服務，從而增加競爭優勢。

信托機構之間以及信托機構與其他金融機構之間的合作也給信托業的發展帶來了契機。銀行、證券、保險和基金等金融機構不僅被作為信托公司的競爭對手，也成為其重要的合作伙伴。一批代表銀信、信信、信保、信證合作的信托產品正在不斷出現。

（二）劣勢

以上這些環境因素的變化為信托業的發展帶來了機遇，但同時信托業的發展也面臨著巨大的威脅和挑戰，這些可視為信托業發展面臨的劣勢。

1．由于社會對信托的認同度低，在經濟快速發展而競爭激烈的環境下，信托業務開展將更加困難。我國目前的信托法律法規不健全，現有的法律框架無法有效的規范信托業的發展，導致社會公眾對信托的認知度低。在競爭如此激烈的新形勢下，信托機構要開展業務，保持原有的市場份額將會更加困難。尤其是《商業銀行設立基金管理公司試點管理辦法》正式頒布后，商業銀行可發起設立證券投資基金管理公司，直接進入到基金管理這一典型的信托業務領域，這將對中國理財市場上的傳統主流機構——信托公司造成直接沖擊。

2．在由分業向混業發展的大趨勢下，信托監管更加困難。在新形勢下，信托機構與保險公司、銀行、證券機構等其他金融機構的密切合作不僅是信托機構競爭的需要，也是其自身業務發展的內在要求。由此，信托投資范圍將涉及到銀行、保險、證券、基金等多個領域，而在我國金融業分業監管的大前提下，在實施信托監管時，很可能會出現政出多門或無人監管的情況，這對監管機構將是一個很大的考驗。

3．在資本市場逐步開放的環境下，信托投資風險更大。目前大多數信托憑證只是在信托計劃內由受托人回收，因此信托在較大程度上存在流動性風險，即在受托人發生資金周轉問題或其他原因時，信托人需要贖回信托憑證時因渠道不暢可能一時難以變現。道德風險在信托風險中也不容忽視，主要表現為將募集從事實業投資的信托資金用于炒股或合同外的其他目的，以及受托人在信托投資中違背審慎經營原則，增加信托財產的風險等。此外，伴隨著信托投資規模的擴大，投資方式的增多，在信托投資時，專業投資人員投資水平的差異也可能導致技術性風險。

二、信托業發展面臨的內部環境：癥結在于制度問題和缺乏創新

內部環境因素是企業的可控因素，企業能夠根據需要自行調節。目前，我國信托業面臨的內部環境主要呈現以下三個特點：

（一）企業內部管理機制不夠完善

從企業內部治理結構上看，目前大部分信托公司都已建立了現代企業制度，但在具體的實施過程中，由于缺乏明確的職責界定，越位和缺位現象嚴重。據統計，公開披露2004年報的33家信托公司中國有資本控股50%以上的有19家，80%以上的有14家，國有資本持股最高達到99.256%。一股獨大使得關聯交易頻頻發生。僅去年就有四家信托機構被停業整頓，再次暴露出信托公司內部治理結構中的嚴重缺陷。從企業管理運行上看，信托投資公司缺乏有效的風險控制制度。尤其是在經濟體制變遷，風險種類、結構都發生變化的條件下，缺乏有效的風險控制機制，后果將更加嚴重。信用風險、利率和匯率風險以及道德風險的產生都會導致企業效率低，償付能力不足等問題。

（二）人力資源明顯不足

目前，大部分信托投資公司都嚴重缺乏專業的技術人才，致使很多員工在產品銷售、基金管理、投資運作等方面都難以勝任。相比國外的人才隊伍而言，國內的信托業人力資源明顯顯得不足。人才的匱乏，隊伍素質低，導致服務不到位，進而導致社會認同度低。（三）缺乏創新意識，拓展發展空間能力低

1．產品創新。如今各家信托投資公司都推出了自己的產品，但與其他公司相比，各信托公司都無法體現自己的專屬優勢和經營特色，產品基本上都集中于基礎及公用設施、房地產、金融證券三大領域，其他領域的產品或創新產品少之又少。

2．流通機制創新。《信托法》規定受益人的信托受益權可以依法轉讓。盡管所有信托計劃都規定其信托產品可以轉讓，但現有的轉讓模式缺乏有效的流通平臺，基本上還處于原始階段，即投資者要轉讓手中已持有的信托合同，必須自己尋找買方或由信托投資公司幫助介紹買方，雙方談妥后，再到信托投資公司營業場所辦理轉讓過戶手續。這種實現機制制約了產品的流通，也限制信托產品投融資功能和長期規劃功能的發揮。

3．投資方式創新。國內的信托公司在資金運作上仍以間接投資為主，直接參股和收購的形式很少。而事實上，直接投資更能加強雙方的親密協作關系，不僅有利于新產品的開發，也有利于信托公司實力增強，而且資源共享（客戶、人力、品牌資源）可以獲得更大的發展空間。

三、推動我國信托業發展的策略

新形勢下，我國的信托業發展應該抓住機遇，利用外部環境優勢，改善外部環境劣勢，同時不斷改善企業的內部環境，以促進信托業的快速發展。

（一）加大宣傳力度，增加信托需求

中國傳統節約儲蓄的觀念決定了信托知識的宣傳是一個必要的過程。在宣傳的過程中，注意循序漸進，由淺入深，不宜采用轟炸式手段。根據人們了解事物的一般規律，逐步利用媒體、報刊雜志、海報等直接渠道進行宣傳，信托公司也可適時舉辦“員工服務到家”活動間接進行宣傳，還可通過爭取各種金融系列活動的參與資格，擴大認知度，培養社會信托意識。

（二）進一步完善信托監管制度，支持信托業的發展

對信托業的監管應該建立以政府監管為主體，行業自律和社會監管為支撐的監管體系。應該加大法律法規的監管力度，完善企業內部治理結構，減少關聯交易發生；對新型信托產品流通機制的建立給與制度上的引導，建立全國統一的網上交易中心，逐步推動集中交易市場的構建；發揮信托行業協會的作用，同時建立信托信用評級制度，以社會監管為導向，加強行業自律；積極推進分類監管評級方案的實施，建立與國際接軌的量化式評級體系。

（三）在完善信托機構內部管理機制的基礎上，加大創新力度

從組織機構設置到業務操作上，信托機構都應建立配套的行之有效的管理制度和操作細則。包括獎懲制度、風險管理制度和監督反饋制度等。同時注意經營和決策的透明性，提高經營行為的自律性和自覺性。

篇（5）

關鍵詞：創新能力企業DVD壓縮碟

一、DVD壓縮碟現象

早在1999年，我國正版音像制品企業在企業內部，研究運用新制定的MPEG4壓縮技術國際標準，試生產過壓縮碟。然而這項顛覆傳統贏利模式的技術，并沒有為我國音像企業所采用，反而使得我國整個音像行業都處在極度恐慌之中。DVD壓縮碟為何使音像企業如此驚慌？

DVD壓縮碟又稱萬能DVD或HDVD，1999年1月形成國際標準，采用MPEG4壓縮技術。以前只能借助一些播放軟件在電腦上播放，局限了其傳播范圍。從2004年開始，DVD壓縮碟解決了兼容性問題，使得其具有了音像出版物的特征，從專業軟件消費群進入大量普通音像制品消費群。DVD壓縮碟具有容量大、兼容性強、清晰度較好、進入壁壘和生產成本低等特點，一張壓縮碟可以容納10集電視連續劇或8部故事片的內容。所以，這張輕巧的DVD壓縮碟它能夠在短短兩個月內，兵不血刃地讓中國音像業至少10億元的財富化為泡沫。

對于非法使用MPEG4壓縮技術生產盜版音像制品應該嚴厲打擊。但是，如此價廉物美、深受消費者歡迎的新技術，為什么沒有被為正版音像企業采用，卻被盜版光碟生產企業發現、生產和收獲價值了呢？本文擬以此為例，分析企業抑制創新和創新滯后的原因。

二、企業創新滯后的原因

1路徑依賴使企業抑制創新

表面上看是正版出版商為了維護自身利益所采取的對抗行動，實際上它是對新經濟模式或者新游戲規則的拒絕，使得在這場技術創新的市場較量中全面敗北。目前音像業的游戲規則是：發行商靠發行碟片的數量收回其購買音像發行權的投資，批銷商靠每張碟片的批零價差計算利潤，出租商亦是如此。當MPEG4壓縮技術1999年成為國際標準時，我國正版音像制品企業就已經掌握了這項技術，并在企業內部試生產過壓縮碟。但在現行游戲規則條件下，采用壓縮技術，勢必會使整個音像制品碟片數量減少和行業利潤大幅度降低，也就是說，該技術會顛覆傳統的贏利模式。所以，即使在“音像SARS”面前，誰也不愿意主動去改變游戲規則。他們都無一例外地表示，不參與DVD壓縮碟的生產，能想到的辦法也只有要求政府有關部門全力打擊盜版和呼吁公眾支持正版。

實際上，包括音像企業在內的我國許多企業都普遍存在著技術和市場創新的“路徑依賴”問題。即當一項技術創新從發明到應用，直到技術成熟后，報酬遞增現象出現，從而形成自我強化力量，促使應用現有技術獲得好處的參與者排斥新技術，依賴舊技術。正版企業對傳統盈利模式的投資和經營所產生的既得利益，會牢牢“鎖定”技術經濟模式創新的選擇路徑和步伐。而作為技術和市場創新的新進入者比市場壟斷者有更多的創新激情，成功的技術和市場創新使新進入者成為壟斷者。成功的技術創新也使壟斷者保持新的壟斷，因此原市場壟斷者從創新中獲得的收益比潛在進入者少。通過技術和市場等創新，新進入者可替代壟斷者，但壟斷者只能代替自己，所以這些已經成為壟斷者的企業都不愿通過創新打破游戲規則。

2缺乏創新精神是創新滯后的根本原因

企業家不僅需要具有創新精神，而且需要市場潛在盈利機會的敏感，在一些傳統市場領域，可能對市場潛在機會的敏感應該高于一般意義上的創新。如果說創新是將一種從未有過的生產要素和生產條件的“新組合”引入生產過程中，而對市場潛在盈利機會的敏感，就是對技術、原料、工藝和商業組織的盈利性應用，否則任何“高科技”都不能轉化為所謂的“產業”。

從正版企業知道并在企業內部曾試生產過壓縮碟這一點上來看，目前包括音像企業在內的許多企業家們，缺乏企業家特質，不僅沒有形成崇尚創新的價值觀和創新精神文化環境，也沒有形成“以創新驅動增長”的新模式。

由于創新不僅存在著很大的風險，新技術在產業化的過程中還存在諸多暗礁，企業家們總結發現“領先半步是先進，領先一步是先烈”，所以多采取跟隨或模仿戰略。當面臨市場環境的劇烈變化時，他們能想到的只有求助于有關部門全力支持和呼吁公眾支持正版，而不是通過技術、市場和渠道等創新和開拓贏得競爭。然而先進的顛覆性技術是誰也阻擋不了的，它不僅顛覆了現有行業的既得利益，也必將最終導致音像制品行業制定新的游戲規則。

在人類社會的發展過程中，從來就是推出新技術，新技術淘汰舊技術的過程。而這個過程從來都是痛苦的。舊技術的擁有者因為已經獲得市場優勢，成為這種技術的既得利益者，會竭力反對新技術拒絕推廣新技術，而新技術的擁有者則會補充以至淘汰舊技術，分享甚至取代原來技術擁有者的市場優勢，這是市場競爭殘酷性的體現。這一過程盡管無情，卻保證了整個社會技術的不斷進步，給消費者提供了越來越實惠的產品。

三、我國企業走出創新滯后困境的途徑

1爭做市場的領先者

20世紀的中國多數家電業走過的是一條“比著葫蘆畫瓢”的模仿和跟隨的道路。就連松下幸之助在創業之初也給自己定下了“只仿造、不發明”的章程。如果說在傳統經濟形態下，企業的模仿和跟隨戰略還具有一定的效力的話，在摩爾定律發揮作用的十倍速時代，使得其市場地位、產品地位與被模仿者之間產生了清晰的差距，而當你拿著模仿的東西去和別人在同一個舞臺競技時，贏的機率將是很小的。

2明確創新變革的永恒主題

洛克希德馬丁公司董事長諾曼奧古斯丁說：世界上只有兩類企業，一種在不斷變化，另一種被淘汰出局。我國企業如果不加快速度變革和創新，必然被突然變化的大環境所吞噬，企業為了永續經營，必須變革。電子巨頭索尼的掌門人出井伸之把互聯網和寬頻稱之為劃破制造業天空，是導致“恐龍滅絕”的兩顆隕石。例如：網絡點到點的傳播方式，顛覆了許多傳統實體企業關于渠道和財務體系建設的陳舊觀念。從客戶解單、技術研發、生產制造、物流體系、結算體系完全是按點到點的方式建立起一種全新的商業模式。事實上，越來越多的信息技術進入人們生活，實際上給傳統傳媒產品帶來了一個新市場，音像企業必須跟上數字時代的步伐。

3樹立創新變革的理念

德魯克說過：“當前社會不是一場技術、也不是一場軟件、更不是一場速度的革命，而是一場觀念的革命。所以說，真正的競爭對手是無形的，這些‘對手’在我們思想和靈魂的深處。”對于企業來說，決策者意識到市場發生了變化，卻“不愿變化更新”是他們最大的競爭對手。在激烈的市場競爭中，一切失敗，歸根到底是理念和思想方法的失敗。如果我們能夠在理念和思維方式這個根本上解決問題，則無論競爭對手多么強大，最終一定能夠戰勝它。實際上，在大變革的時代，真正的競爭優勢就是：必須以變革應對變革，惟一持久的競爭優勢來自比競爭優勢更快的變革，否則只有死掉，成功就是這個概念，今天做成功了馬上拋棄它，重新開始，一定要重新開始。建立新的產業游戲規則

企業競爭使用的四種成功方法包括：建立優勢層、松動的磚頭、合作和改變規則。改變規則就是拒絕遵從行業領導者制定的“游戲規則”，建立新的游戲規則。依靠改變游戲規則在競爭中崛起的例子比比皆是，例如瑞典的宜家公司、諾基亞公司和美國西南航空公司等一批成功的公司就是拒絕遵從傳統的游戲規則，建立新的競爭游戲規則，從而取得競爭的勝利。

現在競爭的速度和程度都已經遠遠超過了以往任何時候。競爭變得越迅速，競爭者所擁有的優勢也越短暫。管理大師蓋瑞漢默在《領導革命》一書中說道，21世紀是一個革命的不連續的世紀，因此，任何一個競爭規則都將無法被長期“占有”。它只會被打破，然后不斷被新的游戲規則所取代，每一次被打破的過程，就是一次革命的過程。企業任何引以為傲的競爭優勢，都可能轉瞬即失。按常理企業成功之后產生一定的惰性，惰性其實是很自然的現象，將過去的“優勢”發揚光大更是順理成章，可是偏偏繁榮之中孕育著毀滅的因子，稍不留心，游戲規則就會被更改了，企業轉眼又要去面對“死亡的幽谷”。

DVD壓縮碟的出現，有可能促使音像企業建立市場潛在盈利機會的敏感和創新精神，打破原來僵化的體制，創建新的市場贏利模式，將技術創新開發、市場創新和渠道創新放在更為重要的地位上。正版音像出版企業如果能夠盯緊市場和技術演化的蛛絲馬跡，把握住未來的走向，打破前面的成功模式，重新調整策略，盡快實現新壓縮技術的產業化，甚至重新架構組織和企業贏利模式，贏回失去的市場其實并不是什么難事。

4全面考量競爭對手

如果問一家我們的企業家：“對于你來說，最具威脅的競爭對手是誰?”他一定會毫不猶豫地回答出一連串自己的競爭對手企業的名字，市場經理們常常為強大的同行而擔憂，他們認為這些同行中的佼佼者，是阻礙自身發展壯大最主要的“敵人”。

根據波特的競爭理論，在每個行業中，競爭不止是在原有競爭對手中進行，而是存在著五種基本的競爭力量：潛在的行業新進入者、替代品的競爭、買方討價還價的能力、供應商討價還價的能力以及現有競爭者之間的競爭。潛在的行業新進入者是行業競爭的一種重要力量，這些新進入者大都擁有新的生產能力和某些必需的資源，期待能建立有利的市場地位，所以是最重要的競爭力量之一。最終才是現有競爭者之間的競爭。這五種基本競爭力量的狀況及綜合強度，決定著行業的競爭激烈程度，從而決定著行業中最終的獲利潛力以及資本向本行業的流向程度，這一切最終決定著企業保持高收益的能力。

參考文獻：

1.黃勇.DVD壓縮碟吞噬五成正版市場[N].經濟參考報，2004

篇（6）

美國的房地產投資信托（REIT）從1960年美國的房地產信托投資法成立以來，經歷了30多年的歷史，而房地產投資信托只是在20世紀90年代中期才被市場認識到它的巨大潛力。20世紀90年代初，美國金融市場發生了深刻的流動性不足的問題，由于房地產投資信托所具有魅力的投資手段，使其得以迅速發展，并成功地解決了美國金融市場的流動性不足的問題。這幾年，隨著中國房地產市場的迅速發展，房地產的泡沫、不良資產和流動性不足等問題也越來越引起政府以及金融界的關注，資產證券化正被納入立法的程序，而作為房地產證券化的先頭金融產品——房地產信托投資還沒有被金融界所認識，這不能不說是房地產證券化理論的一種缺陷，也是房地產證券化市場不能完善且很難啟動的重要原因。因此，我們有必要對美國房地產信托投資進行深入的研究。

一、房地產投資信托的內涵

房地產投資信托是從眾多的投資者籌集資金投資運用到房地產市場，把所獲得的收益，幾乎全部以紅利的形式分配給投資者，而且投資受益證券可以在證券市場進行買賣的一種組織形式。符合規定條件（包括資產構成、收入來源收入分配等）的房地產投資信托公司可以免繳公司所得稅和資本利得稅。房地產投資信托對于希望投資房地產業的投資者來說，通過房地產投資信托這種方式即使是只有少額存款，或對房地產市場的知識和經驗不足，也可以投資到大型的房地產項目中去，而且在任何時候，都可以換回現金，被稱為是“夢幻般的金融商品”。

從房地產的開發和建設所需資金來看，房地產投資信托可以較低的成本來籌集資金，也正是這樣促進了房地產的供給，促進了房地產市場的發展。可以預見，房地產投資信托商品將成為21世紀最具有魅力的金融投資商品之一。

我國的資產證券化在理論界和金融界已經歷了多年的探討，甚至準備推出資產證券化產品（以下主要指房地產證券化），但是由于政策法律還不配套、證券化資產本身質量、資產證券化目的（主要是資產的流動性）不明確以及資產證券化的需求不足等原因，使我國迫切需要的資產證券化還只能停留在研究和探索之中。資產證券化的需求是保證資產證券化商品能否最后實現的關鍵。從目前我國的情況來看，我國的機構投資者——社會養老保險基金、商業保險公司、現有的投資基金以及商業銀行由于各種原因，用于投資資產證券化商品的資金規模非常有限，很難對資產證券化起到推進作用。而從現有我國個人儲蓄和投資環境來看，個人投資者應該是資產證券化的最大投資者，但是對于資產證券化這種高風險且信息不對稱的新金融商品，個人投資者很難有能力直接投資于資產證券化商品，只能以信托的方式，通過專門的房地產投資信托公司間接地投資于包括資產證券化商品在內的房地產投資。因此，房地產投資信托發展的情況很大程度上影響了資產證券化的進展。實際上我們也可以把房地產投資信托看做是一種資產證券化商品。遺憾的是在我國的理論界卻還很少有人研究房地產投資信托這一高端的新金融商品。

二、美國房地產投資信托的發展過程

房地產投資信托（REIT-RealEstateInvestmentTrust）的雛形起源于美國的19世紀末，當時在新格蘭頓這個地方，為了發展房地產業，以富裕階層作為對象，發放較大金額面值的信托憑證，共同投資到房地產業，這種信托組織被認為是房地產投資信托的起源。盡管由于30年代的美國經濟大蕭條，這種信托組織的發展開始停滯。但是，50年代末期，這種信托組織的構想在房地產界被越來越受到重視，以致房地產界努力爭取把這種構想通過立法得以承認。1960年，在艾森豪爾大總統任期的最后幾個月前，簽署了《內國歲入法》的856-859條的法文，規定滿足了一定條件的房地產投資信托可以免征所得稅和資本利得稅，這就是最初的房地產投資信托法。

房地產投資信托根據它的投資對象可分為權益型（equityREIT）、不動產擔保借貸型（mortgageREIT）和混合型（hybridREIT）三種類型。從1961年到1967年間，美國成立的房地產投資信托在法律上只承認直接所有型的房地產投資信托，再加上股票市場的低迷，在這一期間總共只有38家直接所有型的房地產投資信托成立。但是，這以后不動產擔保貸款型的房地產投資信托也被法律認可，而且房地產投資信托對于咨詢公司也好，對于投資者也好，都成了非常需要的金融商品。從1968年到1973年，有209家的直接所有型房地產投資信托和103家的不動產擔保貸款型房地產投資信托成立，在這5年間，房地產投資信托的總資產大約是以前的20倍。不動產擔保貸款型房地產投資信托開始高速發展。在1969年有10億美元，在1970年有13億美元以上的資金流入到房地產投資信托中。在1970年初，銀行和儲蓄金融機構也開始擴大貸款，銀行的貸款并沒有大量、直接投放到房地產市場，而是選擇了對房地產投資信托的貸款來擴大貸款規模，使不動產擔保貸款型房地產投資信托進一步擴大。1973年，FRB（美國聯邦準備銀行）再一次提高利率，同年又爆發了石油危機，經濟不景氣，房地產投資信托受到嚴重的打擊，近30家房地產投資信托倒閉。房地產投資信托又經受了一次危機。

從1980年初開始，REIT（房地產投資信托）市場開始復蘇并迅速發展。1981年，美國政府規定有限責任合資公司投資的房地產，可以加速提取房地產的折舊，這對投資者來說可以起到節稅的效果。正是這樣，美國的機構投資者以及國外的投資者積極投資于房地產，使美國的建設和房地產業得到空前的大發展。但是到了1986年，由于稅制改正法，對于有限責任合資公司的稅制上的優惠被取消，而房地產投資信托公司卻被允許直接開發房地產項目。可以說，這時的房地產投資信托完全取代了有限責任合資公司，成為了最具有代表性的房地產投資手段。

隨著20世紀80年代后期商業房地產的急跌，房地產市場經過幾年的調整，在1992年前后，美國房地產市場開始出現復蘇的跡象。以房地產投資信托為主的各種投資家開始從RTC（1989年成立的、專門處理金融機構不良債權的整理信托公社ResolutionTrustCorporation）中大量購買已經不良化了的債權（這些證券主要是用于擔保的不動產）從中獲取高額的收益。但是，房地產投資信托本身由于資金不足，在1992年前后，房地產投資信托公司開始公開上市，這樣，不但在短期內可以從市場上籌集大量的資金，而且，那些還沒有上市的房地產投資信托所擁有的房地產通過公開上市還可以獲得減稅。從1988年到1992年5年間，公開上市的房地產投資信托公司只有50家，而1993年一年間卻公開上市了50家房地產投資信托公司，籌集了93億美元。1994年又上市了45家，籌集了72億美元。1990年美國房地產投資信托公司的時價總值為87億美元，而到1997年房地產投資信托公司的總值則達到1405億美元，可以說房地產投資信托的發展在20世紀90年代已經達到了空前的。

三、日本的房地產投資信托的發展

日本的房地產證券化理論和房地產投資信托的理論開始盛行是在1985年前后，當時正是日本泡沫經濟的時候，人們對房地產和房地產的有關話題非常熱衷。理論界對房地產的證券化特別是對房地產投資信托的探討異常活躍，但是，由于當時的房地產的價格正在不斷地上漲，投資者只要直接購買房地產很快就可以得到增值，房地產公司的擔保能力也大幅增加，很簡單就能從銀行里得到貸款，因此，那時的房地產公司對于采取多樣化的籌集資金手段的必要性也認識不夠，這樣，投資者和房地產公司對于房地產投資信托這種金融商品都沒有現實的需求。

1987年，一些人把房地產投資信托的幾個法律提案提交到日本國會，但是由于受到強烈的反對而最后沒有被采納。反對這些提案的理由主要有兩個；一是房地產投資信托會進一步引起對房地產的潛在需求，從而引起房地產價格的上漲；二是日本的銀行有大量富余的資金，即使不實行房地產投資信托制度，對促進房地產的發展不會產生任何的不利影響。對于以上兩個理由，當時看來似乎有些道理，但是現在回頭來看是多么的鼠目寸光。這對日本來說是個經驗教訓，而對中國現在來說則是一種對經驗教訓的學習和啟示。

20世紀90年代初，日本的泡沫經濟開始破滅，股票和房地產的價格暴跌，日本房地產經歷了13年連續下跌，金融機構和房地產公司再也不能像以前那樣依賴房地產的增值來進行融資和開發。相反，金融機構卻留下大量貶值的抵押房地產，從而形成大量的不良資產，使金融機構接二連三地破產。面對這樣的現實，金融機構和房地產公司也開始認真考慮房地產的流動性，認識到房地產證券化的必要性，開始極力推出有關房地產的證券化產品。同時政府也在1998年9月開始實施《關于特定目的公司的特定資產的流動化的法》，2001年10月，房地產投資信托公司被允許在證券市場上市。但是，房地產投資信托的發展并不是那么簡單的事。日本的房地產證券化和房地產投資信托的發展并沒有像預期的那樣快，它既沒有解決金融機構的抵押房地產的流動性問題，也沒能馬上阻止房地產價格的下跌，房地產證券化和房地產投資信托并沒能給日本房地產業帶來更多的生機。

四、美國和日本的房地產投資信托發展對我國的啟示

我國的資產證券化理論大約在1999年前后才開始認真研究，各銀行對于住房抵押貸款證券化的研究更是特別的積極，并且對此寄予很高的期望。但是，至今資產證券化產品還沒有被推出，這其中有政策的配套、對產品的認識、投資環境、信息的披露、投資主體的缺乏、配套產品等原因。在這里筆者想通過對資產證券化的投資主體也可以說是配套產品的房地產投資信托的研究，并結合美國和日本的房地產投資信托發展，完善我國的資產證券化理論，使我國房地產證券化能夠更加理智、健康地發展。

從美國的房地產投資信托的發展過程可以看出，美國的房地產投資信托從1960年被立法到現在已經歷了40多年的市場的洗禮，才在法律、稅務、透明性、公正以及內部經營管理等方面逐漸完善。在這40年間，房地產投資信托業（包括房地產公司、投資者、房地產投資信托公司）也經歷了多次的失敗，并且受到了嚴重的損失，美國也正是在這些失敗中認識到房地產投資信托和其他房地產商品一樣只是一種優良的投資工具，而并非解決房地產市場問題的萬能手段。因此，美國能夠通過改善和調節投資的環境，讓新的金融商品能夠客觀地、理性地自然成長，而沒有被催化，使美國的金融商品能夠比較健康快速發展。

日本的房地產投資信托從1987年開始研究、調查到現在也經歷了15年，卻不見有多大的發展，充其量也只能說是剛剛開始，其中的原因是什么？筆者通過對房地產證券化、房地產投資信托、日本經濟文化的研究，對其原因進行了分析。

（一）房地產投資信托這種新的金融商品從產生、發展到投資者的認識要花費很長的時間。美國的房地產投資信托從1960年法制化以來，到1993年開始高速發展，經歷了30年的艱難歲月。日本雖然在20世紀80年代中期開始對房地產投資信托進行研究，但是中斷了近10年的時間，從1999年才真正把房地產證券化和房地產投資信托提到議事日程。

（二）房地產證券化是連接資金需求者和資金供給者的紐帶，如果不能保證在稅務、法律、財務和證券交易上的公正性和透明性，那么必然阻礙房地產證券化商品的發展。日本政府也正是在沒有認真調整房地產證券化所必須的條件下，單純為了處理銀行的不良資產和阻止房地產下跌趨勢而匆匆推出了房地產證券化產品和房地產投資信托產品。

（三）從日本人的文化特征來看，對新的事物在沒有完全確定的情況下，不敢輕易行動。另外日本泡沫經濟破滅，經過連續12年房地產價格下跌，日本人對房地產市場還抱強烈的不信任感，在這種對政策和市場都抱有不信任的背景之下，房地產投資信托確實很難發展。

從對美國和日本房地產投資信托的發展的成功經驗和失敗教訓的研究中，筆者認為，我國的房地產投資信托業的發展必須注意以下幾點

（一）我國的房地產投資信托在理論上幾乎還是空白，必須盡早對房地產投資信托進行認真細致地研究，并推動政策的市場化，來達到房地產的證券化。我國的現狀與日本的80年代后期比較相似，銀行大量的資金流向房地產，房地產公司也可以簡單地從銀行獲得資金，同時銀行還有大量的資金在尋找出路，這樣銀行和房地產公司對于房地產投資信托的熱情不會太高。但是，總結日本的教訓，我們應該未雨綢繆，盡快建立一套房地產投資信托的體系，完善房地產投資信托的操作。

（二）正確認識房地產投資信托的特性。房地產投資信托是一種新的金融商品，它有自己產生的條件和發展的規律，我們只能給它創造適合生長和發展的條件，不能只是為了處理銀行的不良資產（當然它可以作為處理不良資產的一種手段），更不能為了利用它的初期性來轉移金融機構的不良資產而極力發展，這樣只能起到拔苗助長的作用。

（三）在政策上，根據房地產投資信托的特點制定出相應的法律、稅務、財務和證券交易等相關法律法規，保證和維持整個市場的公平、公正、公開和透明，來推進房地產投資信托業健康、理性地發展。

（四）在房地產證券化的發展過程中，應極力開發相關和配套的房地產證券化商品，培養大量的機構投資者。例如，美國在發展房地產投資信托的同時，大力開發了房地產特定共同事業、特定目的公司（SPC）、公司型投資信托等中介商品，并由此發展了大批機構投資者，使美國的房地產投資信托和房地產證券化市場能夠形成一個相互聯系且日益完整的市場。

（五）我國房地產業才剛剛開始發展，我們必須通過房地產投資信托的發展建立一套完整的房地產投資的管理和戰略體系。

參考文件：

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一、遺囑信托的基本法理分析

（一）遺囑信托制度的起源

法學界關于信托的起源，主要存在兩種觀點：第一種觀點認為信托起源于羅馬法上的遺贈；第二種觀點認為信托制度起源于英國的用益制度在這兩種觀點中，贊成后者的人相對居多。

（二）遺囑信托的法律界定

我國在借鑒其他國家和地區信托法的基礎上于2001年頒布的《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）也對以遺囑的方式設立信托進行了認可與移植。我國《信托法》第8條規定：設立信托應該采用書面形式，而書面形式包括合同、遺囑或者法律法規規定的其他書面文件等。

所不同的是，我國除了規定信托的設立方式可以是遺囑的形式，還在該法第13條明確規定：設立遺囑信托，應遵守《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）關于遺囑的規定。

由以上規定，在這里對遺囑信托的概念進行界定。遺囑信托是指委托人預先以設立遺囑的方式，將財產的管理規劃，包括遺產的管理、分配、運用及給付等，規定于遺囑中，并于遺囑生效后，將信托財產轉移給受托人，由受托人根據遺囑的內容，管理處分信托財產的制度。

（三）遺囑信托的制度優越性分析

傳承財富的功能。通過遺囑信托可以使財富順利的傳給后代，同時通過專業理財人才的管理可以彌補繼承人理財能力的不足，使遺產完全發揮整體優勢，家族得以永保富有和榮耀。

合法節稅的功能。信托從其誕生之時起就具有規避法律施加的不當影響之功能，遺囑信托更是這方面的典范。遺產稅是國家對死者留下的財產所征之稅，其設立目的在于防止貧富過分懸殊，并對增加政府和社會公益事業的財力有重要意義。盡管我國目前還未開征遺產稅，但是遺產稅的征收是一個必然趨勢，并且開征遺產稅已經列入我國稅制改革的議程。所以遺囑信托制度的合理節稅功能必然會有所體現。

減少家族遺產紛爭的功能。如果被繼承人在生前設立遺囑信托做出財產規劃，待其去世以后由中立的受托人負責實施，而收益權歸繼承人享有，則完全不必再進行遺產分割，從而可以避免混亂和糾紛，即使在最終需要進行分割的情況下，由中立的受托人主持分割亦可實現合理公平的目的。

此外在我國建立遺囑信托制度還有充分遵循委托人意思表示、破產隔離、彌補遺囑繼承缺陷等諸多功能。

二、我國建立遺囑信托制度的必要性與可行性分析

（一）經濟因素

中國經濟的發展為我國遺囑信托制度的完善創造了客觀條件。作為支撐信托制度的條件之一---存在可以獨立支配的財產，目前在我國已慢慢形成。經濟基礎決定上層建筑，國外遺囑信托制度的建立也絕非偶然，而是生產力發到一定階段的必然產物。我國自改革開放三十多年來，綜合國力不斷增強的同時，大量社會財富被創造，私人積累的財富不斷增加，與此相應的是財產繼承糾紛也不斷涌現，歸根結底在于現有《繼承法》關于財產繼承的缺陷。而遺囑信托制度所具有的功能恰好可以有效克服這些缺陷并能夠滿足不斷增長的個人財富傳承問題。這無疑為遺囑信托制度的發展創造了可能性。

（二）社會因素

隨著我國正步入老齡化，關于如何處理遺產問題值得人們深思。遺囑信托為人們增加了遺產處分的選擇手段，它不僅能夠實現使特定人受益的目的，還能夠實現財產的保值、增值。經濟發展、財富增加促使形成社會理財需求，這也為遺囑信托的發展提供了客觀基礎。

（三）制度因素

多層次的法律框架為遺囑信托制度的完善提供了法律基礎。盡管我國現在沒有專門的規范遺囑信托制度的法律，但是我國《信托法》自2001年10月1日起即頒布實施，至今已經有12年的時間。并且該法也有專門條款規制遺囑信托制度，也就是說，自2001年起我國的遺囑信托制度就已經開始發端，盡管這十余年時間并未成器，但是，其他信托制度的發展為遺囑信托的完善提供了良好的借鑒。另外，我國《繼承法》中關于遺囑執行人的規定為遺囑信托的發展提供了可借鑒的經驗。所以，經過十余年的沉淀與醞釀，我國遺囑信托制度亟需進一步的完善的要求呼之欲出。

（四）自身優越性

遺囑信托制度特有的功能已為學者們關注，近年來研究此問題的人也越來越多，成為一個新的研究熱點，這必將促進遺囑信托理論的不斷完善以及更好的與我國實踐相結合，使得遺囑信托影響力逐漸擴大，為遺囑信托制度在我國的發展提供理論支持。

盡管遺囑信托在中國還是一個全新的領域，但是基于以上幾方面原因，可以看出我國存在著遺囑信托發展的社會環境和法律制度，因此我們有理由相信遺囑信托在我國是一個朝陽產業，有巨大發展空間。筆者寄希望于遺囑信托制度乃至整個信托制度能夠在實踐的錘煉下日臻完善，以適應我國不斷增長的個人財富傳承。

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創造性規定之九：將絕對要式原則確立為信托合同在形式采用上所應當遵循的原則

信托合同必須借助于一定形式才能訂立與存在。《美國信托法重述》對信托合同形式　采用所持態度是：以不要式為原則，要式為例外。此點由這部法律文件的下述規定所體　現：第24條第1款規定：“設立信托的意思表示可以書面形式、口頭形式或者行為形式　為之，法律另有規定的除外”。第39條規定：“信托的設立，雖無書面形式也屬有效；　但法律另有規定者，不在此限”。這兩條均適用于信托合同。《日本信托法》對信托合　同形式采用未作出規定，這表明該法允許當事人在訂立信托合同時自行選擇書面形式、　口頭形式或其他形式以作為其形式；但該法卻并未明令禁止其他法律就導致某一特殊類　型之信托設立的信托合同作出其必須采用書面形式的規定；不僅如此，它的第3條第1款　還實際規定以依法應當辦理登記或注冊的財產為信托財產設立信托應當辦理登記或注冊　，這實際上也就等于是規定導致以這些財產為信托財產的信托設立的信托合同必須采取　作為特殊書面形式的登記形式或注冊形式。可見《日本信托法》對信托合同形式采用所　持態度與《美國信托法重述》實際相同。

《中國信托法》將絕對要式原則確立為信托合同在形式采用上所應當遵循的原則：該　法第8條第1、2款規定：“設立信托，應當采取書面形式”。“書面形式包括信托合同　、遺囑或者法律、行政法規定的其他書面文件等”。

將絕對要式原則確立為合同在形式采用上所應當遵循的原則曾經是我國合同法的一個　傳統：1981年《中華人民共和國經濟合同法》第3條規定：“經濟合同，除即時清結者　外，應當采用書面形式。”1985年《中華人民共和國涉外經濟合同法》第7條規定：“　當事人就合同條款以書面形式達成協議并簽字，即為合同成立”。1987年《中華人民共　和國技術合同法》第9條規定：“技術合同的訂立、變更和解除采用書面形式”。《中　國信托法》將絕對要式原則確立為信托合同在形式采用上所應當遵循的原則，顯然是出　于遵循這一傳統。盡管1999年《中華人民共和國合同法》已經放棄了這一傳統；此點可　由下述該法第10條的規定體現：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式　。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式　的，應當采用書面形式”。盡管為這一傳統要求當事人訂立合同時所必須采用的書面形　式運用起來顯得繁瑣而并不簡便易行；然而，以書面形式記載合同條款卻畢竟具有能夠　查閱且一旦發生糾紛則易于證明合同存在以及其中規定的權利義務的內容的明顯優點，　正是這一優點致使書面合同與口頭合同或者以其他形式訂立的合同相比較，顯得更加安　全可靠。而信托合同依其性質屬于附有存續期間的合同且其存續期間還往往較長；顯然　，只有書面形式宜于成為這種合同的形式，以不能查閱且一旦發生糾紛則難以證明合同　存在及其內容為缺點的口頭形式或其他形式卻不宜成為這種合同的形式。可見雖然不能　夠僅據此便得出該法關于信托合同形式采用的規定要優于外國信托法的相應規定的結論　，但這一規定的確屬于一項謹慎的立法安排。

創造性規定之十：禁止設立索債信托

索債信托是指委托人以使受托人代替自己向其債務人要求清償債務為目的設立的信托　。索債信托一般這樣產生：委托人為某項債權的享有者且該債權需要由其債務人通過給　付財產來清償，但該委托人卻不直接向該債務人要求清償，而是通過信托行為將該項債　權轉移給受托人，且在該行為中規定由該受托人以自己名義向該債務人主張該項債權以　要求后者清償，并將由此從后者處取得的財產交付給該委托人或者由其指定的人。《美　國信托法重述》與《日本信托法》均既未明文規定禁止設立索債信托也并未明文規定索　債信托無效，這表明它們對委托人設立索債信托均持允許態度。

《中國信托法》對委托人設立索債信托持禁止態度：該法第11條第4項規定：專以討債　為目的設立的信托無效。

《美國信托法重述》禁止設立八種信托：(1)目的違反法律的信托，(2)約因違反法律　的信托，(3)內容違反法律的信托，(4)對其條款的履行將致使其受托人實施犯罪行為或　侵權行為的信托，(5)對其條款的履行違反公序良俗的信托，(6)目的為欺詐債權人的信　托，(7)其條款存在履行不能的信托，(8)其條款不具備確定性的信托；此點由這部法律　文件第60—65條將這八種信托列舉為無效信托所體現；可見它在規定禁止設立的信托時　所遵循的是具備違法性與欠缺可履行性這兩項標準(因其條款存在履行不能的信托與其　條款不具備確定性的信托均屬欠缺可履行性的信托——筆者注)，并認為任何信托只要　符合其中一項標準便應當禁止設立。《日本信托法》禁止設立兩種信托：(1)脫法信托　，(2)訴訟信托；此點由該法第10、11條關于“依法令不得享有某項財產權的人不得作　為信托受益人享受等于有該項財產權時的利益”與“信托的實行不得以實施訴訟行為為　主要目的”的規定所體現；可見它在規定禁止設立的信托時所遵循的僅是具備違法性這　一標準。《中國信托法》除禁止設立索債信托外還禁止設立以下信托：(1)目的違反法　律的信托，(2)以非法財產或者法律規定不得設立信托的財產為信托財產的信托，(3)損　害社會公共利益的信托，(4)訴訟信托，(5)信托財產不能確定的信托，(6)受益人或受　益人范圍不能確定的信托，(7)具有其他為法律不允許存在的情形的信托；此點由該法　第11條將這些信托與索債信托一并列舉為無效信托所體現。稍加對此便可以發現，《中　國信托法》在規定其他各種禁止設立的信托時所遵循的標準均與《美國信托法重述》相　同(因“信托財產不能確定的信托”與“受益人或受益人范圍不能確定的信托”實際上　也就是“規定信托財產的條款不具備確定性的信托”與“規定受益人或受益人范圍的條　款不具備確定性的信托”，故它們均屬于“其條款不具備確定的信托”的范圍——筆者　注)，在此點上僅索債信托例外。由于該法關于禁止設立索債信托的規定同樣適用于既　不具備違法性也不欠缺可履行性的索債信托，可見這一規定所具有的創造性質已經不僅　限于較外國信托法增加了一項禁止設立的信托，而是還在于突破了為后者在規定禁止設　立的信托時所遵循的標準。然而，該法禁止設立索債信托，這卻值得批評。因為索債信　托對其受托人而言實際上僅意味著“受人之托，代人討債”，從運作結果角度看它與以　索債為內容的委托并無實質區別；我國法律一向不禁止以索債為內容的委托，　一向允許包括律師在內的任何完全民事行為能力人作為人代替債權人向債務人行使　債權，甚至還允許設立具有法人資格的專以債權人索債為經營范圍的討債公司；既　然如此，便理應允許設立索債信托。

創造性規定之十一：規定在設立信托的遺囑指定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托　人的情形下原則上由受益人另行選任受托人

在社會生活中有時會出現這樣的情況：委托人通過遺囑設立信托并在該遺囑中指定某　人擔任受托人，但在其死亡時被其指定的人卻拒絕擔任受托人或者已經沒有能力擔任受　托人。在這種情形下，要使該項信托得以存續與運作，需要另行選任受托人。對于在這　種情形下由何人來另行選任受托人，《美國信托法重述》并未作出專門規定。但這部法　律文件的第102條第1款規定：“受托人未以言詞或者行為承諾信托者，可以拒絕擔任受　托人”。第108條規定：“信托已成立但卻并無受托人，或者單獨受托人或共同受托人　中的一人因故停止執行信托，可以依下列方式選任新受托人：(1)由適當的法院選任；(　2)由信托條款授予選任權的人選任”。這兩條適用于前述情形。依此兩條的精神，在設　立信托的遺囑指定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人的情形下該項信托仍然成立，　其所需要的受托人或者由法院選任，或者由該遺囑有關條款授予選任權的人選任。《日　本信托法》則實際規定在這種情形下原則上由法院選任受托人：其第49條第1款規定：　“受托人職責終止時，利害關系人可以請求法院選任新受托人”。此款中的“利害關系　人可以請求法院選任新受托人”與“法院可以因利害關系人請求選任新受托人”實屬同　一含義。第2款規定：“前款規定準用于遺囑指定的受托人不承受或者不能承受信托情　形”。第3款規定：“前二款規定，不適用于信托行為另有規定情形”。

《中國信托法》在確認在設立信托的遺囑指定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人　的情形下該信托仍然成立的基礎上專門規定在此種情形下原則上由受益人另行選任受托　人：該法第13條規定：“設立遺囑信托，應當遵守繼承法關于遺囑的規定。遺囑指定的　人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力　人或者限制民事行為能力人的，依法由其監護人代行選任。遺囑對選任受托人另有規定　的，從其規定”。

依《美國信托法重述》與《日本信托法》可以由法院選任受托人而依《中國信托法》　原則上只能由受益人選任受托人，這便是兩者關于在設立信托的遺囑指定的人拒絕擔任　或者沒有能力擔任受托人的情形下由何人來另行選任受托人的規定的差異。由法院選任　受托人意味著法院對作為私法關系的信托關系的介入和干預；在美國一向存在法院介入　和干預私法關系的傳統，《美國信托法重述》規定在前述情形下可以由法院選任受托人　實屬對這一傳統的遵循；《日本信托法》作如此規定則是出于對美國信托法的仿效；由　于這一傳統在我國并不存在，故《中國信托法》不可能規定在前述情形下可以由法院選　任受托人，考慮到此時設立信托的委托人已經死亡，受益人為信托的僅存的當事人，從　而該法只能規定在這種情形下原則上由受益人選任受托人。然而，在設立信托的遺囑指　定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人的情形下由法院選任受托人，無論這一選任就　法院而言是依職權主動為之還是應受益人的請求為之，均意味著司法程序為受托人產生　的必經程序；這便致使受托人的產生不僅在程序上顯得繁瑣復雜，在時間還必將曠日持　久，從而不利于信托的運作。而在此情形下由受益人選任受托人，則受托人的產生不僅　在程序上顯得簡單，在時間上也會顯得及時而不致拖延，從而有利于信托的運作；況且　信托畢竟是由委托人出于使受益人獲得信托利益之目的設立，且在信托存續期間因受托　人執行信托所生信托利益還歸屬于受益人；這就決定了受托人的產生理應符合受益人的　意志，而此點只有在受托人系因受益人選任而產生的情形下才能實現，如果在其系因法　院選任而產生的情形下則難以實現。可見《中國信托法》關于在設立信托的遺囑指定的　人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人的情形下原則上由受益人另行選任受托人的規定，　在合理性程度上要明顯地高于《美國信托法重述》與《日本信托法》關于在此情形下由　法院另行選任受托人的規定。

創造性規定之十二：規定單獨委托人即單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托　財產在性質上成為該人的遺產或清算財產

自益信托是指委托人出于使自己獲得信托利益之目的設立的信托，其特點是由委托人　自任受益人。如果設立自益信托的委托人僅為一人，則該人既是單獨委托人又是單獨受　益人。在自益信托存續期間，有時會出現單獨委托人即單獨受益人人格喪失即作為該人　的自然人死亡或者法人終止的情形。至于單獨委托人即單獨受益人的人格喪失對自益信　托的信托財產的性質有無影響，《美國信托法重述》與《日本信托法》對此均未作出明　確規定；即在它們看來，在自益信托存續期間，即便出現了這種人格喪失，這種信托的　信托財產在性質上仍然屬于信托財產。

《中國信托法》規定單獨委托人即單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托財產　在性質上變成為該人的遺產或清算財產：該法在其第15條中規定：“設立信托后，委托　人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，委托人是唯一受益人的，信托終止　，信托財產作為其遺產或者清算財產”。

依《美國信托法》第2條與第17條第2款的精神在信托存續期間信托財產所有權由受托　人享有，且此點亦為《日本信托法》第1條所實際確認；正是在這一確認前提下這兩部　外國法律文件才會認為在自益信托存續期間即便單獨委托人即單獨受益人的人格喪失這　種信托的信托財產在性質上仍然屬于信托財產。《中國信托法》第2條與第7條第1款確　認在信托存續期間信托財產所有權由委托人享有；正是在這一確認基礎上該法便不得不　規定單獨委托人即單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托財產在性質上變成為該　人的遺產或清算財產。盡管如此，但《美國信托法重述》第142條規定：“受益人死亡　的，其信托受益權按照關于相同性質的法定受益權繼承與分配的規則轉移”。依此條的　精神，在自益信托存續期間，作為其單獨委托人即單獨受益人的自然人一旦死亡，該信　托并不因此而終止，此時由該人生前享有的信托受益權由其繼承人繼承并享有，該繼承　人由此成為該信托的新受益人。在美國，自益信托均屬附有期間的信托。《美國信托法　重述》第334條規定：信托因期間屆滿而終止。第345條規定：信托終止時以受益人為信　托財產權利歸屬人。依此兩條的精神，在其繼承人因繼承死亡的單獨委托人即單獨受益　人的信托受益權而成為自益信托的新受益人后，該信托的期間一旦屆滿，其便可以權利　歸屬人身份取得信托財產。《日本信托法》并未規定受益人死亡將導致其信托受益權由　其繼承人繼承。但該法第56條規定：信托將因信托目的不能實現而終止。第62條規定：　信托終止時原則上以委托人或其繼承人為信托財產權利歸屬人。信托目的即委托人設立　信托時所具有的目的；其單獨委托人即單獨受益人死亡就自益信托而言顯然將導致其目　的不能實現。可見依這兩條的精神，在自益信托存續期間，只要其單獨委托人即單獨受　益人一旦死亡，其繼承人同樣可以權利歸屬人身份取得信托財產。而在《中國信托法》　第15條中卻顯然包含著“如果其單獨委托人即單獨受益人死亡則自益信托終止其信托財　產作為該人遺產由其繼承人取得”這樣一項內容。以上所述表明，就其單獨委托人即單　獨受益人死亡的自益信托的信托財產歸屬而言，無論是適用《美國信托法重述》、《日　本信托法》還是適用《中國信托法》，其結果基本上是相同的。至于在作為法人的單獨　委托人即單獨受益人終止情形下自益信托的信托財產如何歸屬，《美國信托法重述》與　《日本信托法》均并未作出規定。據此有理由認為，《中國信托法》關于單獨委托人即　單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托財產在性質上變成為該人的遺產或清算財　產的規定，因既能夠適用于作為自然人的該人死亡又能夠適用于作為法人的該人終止從　而在內容上較外國法要顯得全面，但其所具有的創造性質在很大程度上僅僅體現在對法　律規則的表述方面，而這并無實質意義。

創造性規定之十三：規定作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導致其信托受益　權在性質上變成為該人的遺產或清算財產

有這樣一種信托：其存在共同受益人即兩個以上受益人，其中既有委托人又有其他人　。在這種信托存續期間，有時會出現作為共同受益人之一的委托人人格喪失的情形。對　于與這一人格喪失有關的該委托人即受益人的信托受益權轉移，《美國信托法重述》并　未作出專門規定；但對于作為這一人格喪失的一種的作為共同受益人之一的委托人的自　然人死亡所由產生的信托受益權轉移，在美國適用信托法關于由個別受益人死亡導致信　托受益權轉移的一般規則。《美國信托法重述》第143條第2款將此項一般規則規定為：　如果信托系以二人以上為受益人且信托財產在全體受益人死亡后應當歸屬于其他人，除　委托人另有規定外，受益人中一人死亡，其信托受益權轉歸尚生存的其他受益人享有，　直到這些受益人全部死亡為止。依此規則，前述作為共同受益人之一的委托人的自然人　在信托存續期間一旦死亡，其信托受益權在原則上自然應當轉歸其他受益人享有。對于　與前述人格喪失有關的作為共同受益人之一的委托人的信托受益權轉移，《日本信托法　》也并未作出專門規定；不僅如此，關于由個別受益人死亡導致信托受益權轉移的一般　規則在該法中亦并不存在。

《中國信托法》規定作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導致其信托受益權在　性質上變成為該人的遺產或清算財產：該法在其第15條中規定：“設立信托后，委托人　死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，……委托人不是唯一受益人的，信托　存續，信托財產不作為其遺產或者清算財產；但作為共同受益人的委托人死亡或者依法　解散、被依法撤銷、被宣告破產時，其信托受益權作為其遺產或者清算財產”。

《中國信托法》關于作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導致其信托受益權變　成為該人的遺產或清算財產的規定，因既能夠適用于作為自然人的該人死亡又能夠適用　于作為法人的該人終止而在內容上較《美國信托法重述》中的相應規則要顯得全面。不　僅如此，依此規定的精神，作為共同受益人之一的委托人的自然人在信托存續期間一旦　死亡，其信托受益權原則上應當由其繼承人繼承并享有，而不應當轉歸其他受益人享有　；正是此點，成為此規定與《美國信托法重述》中的相應規則的區別之所在。由于信托　受益權在性質上屬于財產權具體說來屬于金錢債權，且因法律并未硬性規定從而在享有　這一權利的委托人與其他受益人之間并不一定存在近親屬關系；而在兩者在事實上不存　在近親屬關系情形下，在該委托人死亡時，使這一權利轉歸作為近親屬的其繼承人享有　，同使這一權利轉歸與該人無近親屬關系的其他受益人享有相比較，顯然前者因符合關　于原則上由近親屬承受死者生前享有的財產權利這一法律傳統從而顯得更為合理；可見　《中國信托法》的前述規定要優于《美國信托法重述》中的相應規則。

創造性規定之十四：授予委托人不當行為撤銷權并實際確立起善意取得規則來解決在　有關不當行為被撤銷后的信托財產返還問題

不當行為撤銷權是指撤銷受托人違反信托目的處分信托財產的行為的權利。《美國信　托法重述》與《日本信托法》均既未以明文規定方式授予委托人、也未以任何其他方式　確認其享有這一權利。

《中國信托法》以明文規定方式授予委托人不當行為撤銷權；不僅如此，該法還實際　確立起善意取得規則來解決在有關不當行為被撤銷后的信托財產返還問題。此點由該法　的下述規定體現：第22條第1款前段規定：當發生“受托人違反信托目的處分信托財產　”這一處分行為時，“委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為”。考慮到委托人對這　一權利的行使應當受到時間限制，該條還針對它規定了除斥期間：其第2款規定：“前　款規定的申請權，自委托人知道或者應當知道撤銷原因之日起一年內不行使的，歸于消　滅”。為了使得由受托人之不當行為被撤銷所引起的對信托財產的返還顯得公平合理，　該條第1款后段規定：在這一撤銷發生情形下，“該信托財產的受讓人明知是違反信托　目的而接受該財產的，應當予以返還或者賠償”。依此規定的精神，如果受讓人是在不　知道受托人對信托財產的處分屬于違反信托目的之處分的情形下、即在所謂善意情形下　接受這一處分并由此取得了信托財產，則在這一行為被撤銷時其無須返還該財產。涉及　這一財產返還的善意取得規則由此實際確立。

不當行為撤銷權對于確保信托的正常運作意義重大：在受托人違反信托目的處分信托　財產發生情形下，正是這一權利使信托有關當事人通過否認這一處分行為的效力并追回　信托財產在法律上成為可能；而在此情形下只有追回信托財產并使該項財產由受托人繼　續占有和管理，對信托的有效運作才有可能繼續進行。《美國信托法重述》僅實際確認　受益人享有一種類似于不當行為撤銷權的權利：其第199條第2項規定：在受托人違反信　托發生情形下，受益人享有請求法院予以禁止的權利。該條將這一權利稱為“受益人的　衡平法請求權”。“違反信托目的處分信托財產”顯然屬于“受托人違反信托”的范圍　，而前述權利的行使結果具體到此項處分信托財產行為則只能是通過法院確認該項行為　無效來追回信托財產。《日本信托法》則僅以明文規定方式授予受益人不當行為撤銷權　：其第31條前段規定：“受托人違反信托本意處分信托財產時，受益人可以對相對人或　者轉得人撤銷其處分”。這兩部外國法律文件的前述授權性規定，僅使受益人否認受托　人違反信托目的處分信托財產行為的效力并追回信托財產在法律上成為可能。《中國信　托法》卻是在以其第49條授予受益人不當行為撤銷權的同時還以其第22條授予委托人這　一權利；如此規定既使受益人否認委托人違反信托目的處分信托財產行為的效力并追回　信托財產在法律上成為可能，又使委托人為這一效力否認與財產追回在法律上成為可能　；這便致使該法為信托正常運作所能提供的保障在程度上較前述兩部外國法律文件要顯　得高一些。此外，信托目的則恰恰是委托人在設立信托時所具有的目的，這也決定了法　律應當授予委托人不當行為撤銷權。可見該法關于授予委托人不當行為撤銷權的規定的　確屬于一項合理的立法安排；至于該法實際確立起善意取得規則來解決在有關不當行為　被撤銷后的信托財產返回問題，這卻是從維護交易安全與善意受讓人利益的角度來考慮　，從而也具有一定的合理性。

創造性規定之十五：規定將受托人利用信托財產為自己取得的利益歸入信托財產

在信托存續期間，受托人極有可能利用信托財產為自己謀取利益。受托人因利用信托　財產為自己取得的利益在性質上仍具有信托利益的性質。《美國信托法重述》第205條　將“任何違反信托而取得利益”的情形均視為違反信托，并規定由此取得利益的受托人　應當承擔違反信托的責任。《日本信托法》第9條規定：“受托人，除為共同受益人之　一情形外，不問其以何人名義，均不得享受信托利益”。但對于受托人因利用信托財產　為自己取得的利益作如何歸屬，這兩部外國法律文件均未作出規定。由于信托的本質決　定了信托利益應當歸屬于受益人或者被運用于委托人設立信托時所具有的特定目的且此　點已為這兩部外國法律文件所肯定，而受托人因利用信托財產為自己取得的利益仍屬于　信托利益；故既然它們均并未對該項利益的歸屬另作規定，這表明在它們看來該項利益　仍然應當歸屬于受益人或者被運用于委托人在設立信托時所具有的特定目的。

《中國信托法》規定將受托人利用信托財產為自己取得的利益歸入信托財產：該法第2　6條第1款規定：“受托人除依照本法規定取得報酬外，不得利用信托財產為自己謀取利　益”。第2款規定：“受托人違反前款規定，利用信托財產為自己謀取利益的，所得利　益歸入信托財產”。

委托人設立信托的目的，在于要使全部信托利益均歸屬于受益人或者被運用于特定目　的。以這一目的為內容的委托人的意志顯然應當得到法律的尊重。考慮到受托人利用信　托財產為自己取得的利益畢竟仍屬于信托利益，故可以認為《美國信托法重述》與《日　本信托法》對該項利益的歸屬未另作規定正是出于對委托人意志的尊重，而《中國信托　法》規定將該項利益歸入信托財產則意味著對委托人意志的忽視。和《美國信托法重述　》與《日本信托法》一樣，《中國信托法》也是以確保委托人設立信托的目的在合法基　礎上實現為其最基本的立法指導思想，且存在于該法中的涉及到信托運作的各項制度與　規則均系圍繞著如何確保這一目的實現而設計；但該法關于將受托人利用信托財產為自　己取得的利益歸入信托財產的規定，因其實施結果將使得具有信托利益性質的該項利益　既不能歸屬于受益人也不能被運用于委托人在設立信托時所具有的特定目的，從而明顯　地與前述立法指導思想相悖。可見該法的這一規定值得批評。

創造性規定之十六：規定在受托人職責終止時如果在信托行為中不存在關于新受托人　選任的規定則由其他信托當事人選任新受托人

在信托存續期間，一旦出現了能夠導致受托人身份喪失的法定事由，則受托人職責終　止。原受托人一旦職責終止，則應當選任新受托人并由該人來執行信托。《美國信托法　重述》實際確認在受托人職責終止時如果在信托行為中不存在關于新受托人選任的規定　則由法院選任新受托人：其第108條規定：“信托已成立但卻并無受托人，或者單獨受　托人或共同受托人中的一人因故停止執行信托，可以依下列方式選任新受托人：(1)由　適當的法院選任；(2)由信托條款授予選任權的人選任”。依此規定的精神，如果信托　條款并未授予任何人選任權，則新受托人便只能夠由法院選任。《日本信托法》對于在　受托人職責終止且信托行為未作規定時新受托人產生方式所持態度與《美國信托法重述　》實際相同：其第49第1款規定：“受托人職責終止時，利害關系人可以請求法院選任　新受任人”。此款中的“利害關系人可以請求法院選任新受托人”與“法院可以因利害　關系人請求選任新受托人”實屬同一含義。第2款規定：“前款規定準用于遺囑指定的　受托人不承受或者不能承受信托情形”。第3款規定：“前二款規定，不適用于信托行　為另有規定情形”。

《中國信托法》規定在受托人職責終止時如果在信托行為中不存在關于新受托人選任　的規定則由其他信托當事人選任新受托人：該法第40條規定：“受托人職責終止，依照　信托文件規定選任新受托人；信托文件未規定的，由委托人選任；委托人不指定或者無　能力指定的，由受益人選任；受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，　依法由其監護人代行選任”。

《美國信托法重述》規定在受托人職責終止時可以由法院選任新受托人是出于對在美　國一向存在的關于法院介入與干預私法關系的傳統的遵循，《日本信托法》作如此規定　則是出于對美國信托法的仿效；由于這一傳統在我國并不存在，故《中國信托法》只能　規定在此時如果在信托行為中不存在關于新受托人選任的規定則由其他信托當事人選任　新受托人。信托系由委托人通過提供信托財產設立；故在受托人職責終止時新受托人的　產生理應符合委托人的意志，而此點只有在新受托人系因委托人選任而產生的情形下才　能實現，如果在其系因法院選任而產生的情形下則難以實現。可見從符合委托人意志角　度看，《中國信托法》的前述規定所具有的合理性在程度上要高于《美國信托法重述》　與《日本信托法》中的相應規定；除此之外，無論是從符合受益人意志角度看還是從新　受托人產生程序繁簡角度看，前者的前述規定所具有的合理性在程度上同樣要高于后兩　者中的相應規定(關于這一看法的理由參見本文中的“創造性規定之十一”這一部分的　第三自然段——筆者注)。

創造性規定之十七：規定在部分受益人放棄信托受益權情形下被放棄的信托受益權按　一定的先后順序轉歸信托行為指定的人或者其他受益人或者委托人及其繼承人享有

信托受益權是一種不具備人身性質的財產權。在信托存續期間信托受益權歸受益人享　有。就存在共同受益人的信托而言，在其存續期間，有時會出現部分受益人放棄信托受　益權的情形。《美國信托法重述》與《日本信托法》雖然均未明文規定受益人可以放棄　信托受益權，但卻亦并未明文規定受益人不可以放棄信托受益權；這表明它們對受益人　放棄信托受益權持實際允許態度(因依美日兩國的慣例只要并無法律明文禁止則權利人　對任何一種不具備人身性質的財產權均可以放棄，而信托受益權一般為不具備人身性質　的財產權——筆者注)。只是這兩部外國法律文件均并未就在部分受益人放棄信托受益　權情形下被放棄的信托受益權的歸屬作出規定。

《中國信托法》在明文規定受益人可以放棄信托受益權的基礎上進而規定在部分受益　人放棄信托受益權情形下被放棄的信托受益權按一定的先后順序轉歸信托行為指定的人　或者其他受益人或者委托人及其繼承人享有：該法第46條第1款規定：“受益人可以放　棄信托受益權”。第3款則在此基礎上規定：“部分受益人放棄信托受益權的，被放棄　的信托受益權按下列順序確定歸屬：(1)信托文件規定的人；(2)其他受益人；(3)委托　人或者其繼承人”。

法律只要允許受益人放棄信托受益權，相應地也就應當就在部分受益人放棄信托受益　權情形下被放棄的信托受益權的歸屬作出規定；只有這樣才能使其關于允許受益人放棄　信托受益權的規定趨于完善。由此點出發可以認為，《中國信托法》關于允許受益人放　棄信托受益權的規定，因其中存在關于在部分受益人放棄信托受益權情形下被放棄的信　托受益權作如何歸屬的內容，而致使其在完善程度上要高于《美國信托法重述》與《日　本信托法》中的相應規則(為這兩部外國法律文件所持的實際允許受益人放棄信托受益　權的態度實際上是作為一項法律規則存在——筆者注)。但是，這一規定將其他受益人　列舉在委托人及其繼承人之前并規定在部分受益人放棄信托受益權情形下只要信托行為　對享有者未作指定則由其他受益人先于委托人及其繼承人享有被放棄的信托受益權，這　卻顯得不盡合理。因為信托畢竟系由委托人設立且其受益人均系由委托人在信托行為中　指定，故在部分受益人放棄信托受益權情形下法律對被放棄的信托受益權之歸屬的安排　顯然應當符合委托人的意志；只要信托行為并未規定在部分受益人放棄信托受益權情形　下被放棄的信托受益權由其他受益人享有，這就表明委托人在設立信托時并不具有以“　部分受益人放棄信托受益權時被放棄的信托受益權由其他受益人享有”為內容的意志；　既然如此，法律實不宜作出如此規定。

創造性規定之十八：確認在信托終止時受托人對費用補償權與報酬權可以向信托財產　權利歸屬人行使

在信托存續期間，受托人就其在執行信托過程中支付的必要費用享有補償權；不僅如　此，只要法律或信托行為有專門規定，受托人還享有報酬權。《美國信托法重述》第24　2、243條規定受托人對這兩項權利只能夠向信托財產行使，《日本信托法》第36、37條　規定受托人對這兩項權利既可以向信托財產也可以向受益人行使；但這兩部外國法律文　件均既未明文規定也未實際確認在信托終止時受托人對這兩項權利還可以向信托財產權　利歸屬人行使，即在它們看來，在信托終止時對受托人的這兩項權利行使對象仍然適用　前述法律條文的規定。

《中國信托法》確認在信托終止時受托人對費用補償權與報酬權可以向信托財產權利　歸屬人行使：該法第37條確認受托人對費用補償權可以向信托財產行使；第35條在確認　受托人在信托行為有規定情形下享有報酬權的同時卻并未規定這一權利的行使對象，但　由于從情理上看受托人向處于其占有之下的信托財產行使報酬權實無須由法律專門規定　，故有理由認為此條允許受托人向信托財產行使報酬權。這兩條法律在信托終止時仍然　適用。但在此基礎上該法第57條規定：“信托終止后，受托人依照本法規定行使請求給　付報酬、從信托財產中獲得補償的權利時，可以留置信托財產或者對信托財產的權利歸　屬人提出請求”。正是此條將信托財產權利歸屬人也確定為在信托終止時受托人的費用　補償權與報酬權的行使對象。

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一、信托財產及其獨立性簡析

信托財產作為設立信托的載體,在信托制度的設計中無疑具有基礎性的地位。自英國衡平法創設信托制度以來,由英國衡平法創設并且被其他國家借鑒和發展的信托財產的概念在各國信托法中都有所體現。我國《信托法》第14條第一款和第二款規定:“受托人因承諾信托而取得的財產是信托財產。受托人因信托財產的管理運用、處分或者其他情形而取得的財產,也歸入信托財產。”

信托一經設立,委托人即需將信托財產讓與受托人,由受托人享有占有、使用、處分的權利。此即信托財產的獨立性,其基本含義是:信托一旦有效設立,信托財產即成為一項僅服從和服務于信托目的的財產,具有與各信托當事人相互獨立的地位。從委托人的角度看,信托一旦有效設立,信托財產即不再歸委托人所有,與委托人未設立信托的其他財產相比較,信托財產具有獨立于委托人個人意思的地位。從受托人的角度看,在法律關系上,信托財產歸屬于受托人,名義上也歸受托人所有,但信托財產應受信托目的約束,并為信托目的獨立存在。從受益人角度看,信托有效成立后,受益人固然享有受益權,但這僅僅是一種受益請求權。

二、信托財產公示及相關立法例

信托公示,是指通過一定方式將有關財產已設立信托的事實向社會公眾予以公布,從而使交易第三方對交易對象是信托財產還是受托人的自有財產能充分識別,保證第三方的交易安全和交易效率,確保第三方免受無謂的損失,從而平衡受益人和第三方利益關系的制度。

與物權的公示相同,信托公示的目的在于保護交易安全。信托關系的效力對第三人的利益影響極大。為了避免受托人利用其優勢地位謀求不正當利益,最大程度地減少第三人及受益人的交易、投資風險,使信托成為一種真正的規范經濟行為和財產管理制度,信托法確立信托公示制度,它既是信托財產獨立性的必然要求,也是信托物權特性的必然體現。

大陸法系國家對信托公示制度均有規定。如《日本信托法》第3條規定:“對應登記或注冊的財產權,如不登記或注冊,其信托不得對抗第三者。”韓國《信托法》第3條規定:“關于需登記或注冊的財產權,其信托可因登記或注冊而與第三人對抗。對于有價證券,信托可根據內閣令的規定,對證券表明信托財產的實際情況;對于股票證券和公司債券,信托則可在股東名冊簿或公司債券簿上表明信托財產的實際情況,從而與第三人對抗”。因此,大陸法系對于信托公示的效力采對抗要件主義。具體而言,對于法律規定了公示方法的信托財產,如果信托的設立未履行法定的公示方式,信托當事人就不得以信托的設立對抗第三人,無論第三人為善意或者惡意。

然而在信托的起源地英美法中則很少討論信托公示原則,信托公示僅是公益信托的成立要件(英國的登記機關是“公益委員會”,美國是各州檢察院),對于大量存在的私益信托,英美法并未規定公示方法。在英美信托法中,信托對抗第三人的效力不是取決于信托的設立是否進行了公示,而是取決于該第三人在受讓信托財產時主觀上是否善意。如果該第三人從善意受讓人手中獲得財產,則委托人和受益人均不得以信托對抗該第三人;反之,如果第三人在受讓信托財產時主觀上惡意(即明知或者應知受托人違背信托處分信托財產),則委托人和受益人可以信托對抗該第三人。

三、信托財產公示與信托財產獨立性的關系及法律適用

如前文所述,信托財產具有獨立性是建立信托公示制度的原因之一,但信托公示制度是否是信托財產獨立性的必要條件呢?換言之,對于未依法定方法公示的信托關系,是否仍具有對抗第三人的效力?有學者持否定看法,認為未經公示的信托財產即喪失其獨立性,而無對抗力。有學者持肯定意見,認為無論信托財產是否登記,受托人的債權人都不得以信托財產強制受償。同時,也有學者采折衷觀點,認為如信托財產屬于非法定公示的財產,則當受托人違反信托目的處分信托財產時,受益人只有在第三人明知或因重大過失不知受托人的處分違反信托目的時才能行使撤銷權,申請法院撤銷受托人的處分行為。由此可知,若第三人是善意或無重大過失時,受益人不得以該財產為信托財產來對抗。

以上幾種觀點,其中折衷說更合理。信托公示制度的設計源于信托財產的獨立性,但這并不意味著要保證財產的獨立性就必須進行公示,公示只是外部的形式,而信托財產的獨立性是信托制度的實質要求,如果財產不具有獨立性,那么委托人與受托人之間的法律關系就不是信托,因此,對于未經公示的非法定登記的信托財產仍應尊重其獨立性,賦予其對抗故意或有重大過失的第三人的效力。

在信托的公示方式上,我國《信托法》只規定了登記一種;在信托公示的效力上,我國《信托法》實行的是生效要件主義。筆者認為,對于本條的適用,在2007年通過《物權法》之后,需要與《物權法》的規定相協調,無論從法律的位階還是從新舊法之間的關系而言,就物的關系這方面的內容,在信托關系的設立中仍應當以《物權法》的一般性規定作為《信托法》的補充,《信托法》規定“有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的,應當辦理信托登記”,在《物權法》中,第6條規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓,應當依照法律規定交付”,因此,依照本條,在設立信托的過程中,對于信托財產何者應當登記,何者僅以交付為要件當無疑問。

四、信托公示的效力

對于物權公示的效力,歷來就有生效主義與對抗主義之分。

我國《物權法》在不動產登記方面實行以登記生效主義為原則,以登記對抗主義為例外,即關于不動產物權依據法律行為進行的各項變動,實行不登記不生效的基本規則,法律另有規定的除外,如《物權法》所規定的土地承包經營權的設立。在動產物權方面以交付作為生效要件,即動產物權的變動,實行不交付不生效的原則,法律另有規定的除外,如《物權法》規定船舶、航空器等特定動產的物權變動實行登記對抗主義以及指示交付、占有改定等情形。所謂不登記不生效,就是不動產物權變動,不經登記不產生當事人期待的物權變動的結果;所謂不交付不生效,就是不交付不產生當事人期待的物權變動的結果。因此,公示與否對于物權變動具有決定性作用。

根據我國相關的法律和行政法規的規定,應當辦理登記手續的財產主要有不動產、準不動產(汽車、輪船、火車、飛機、航空器等)、有限責任公司的股份、專利權、商標權等。以上述財產設立信托的,應當到相應的登記機關辦理信托登記,包括財產權變動登記和信托登記。因此,對于這類財產,依據《信托法》第10條的規定,不經登記就不發生設立信托的效力。而以不需要登記的財產性權利或者動產設立信托的,也需要與《物權法》的規定相一致,經過交付,信托才能設立。

參考文獻:

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證券化是一項綜合性非常強的系統工程，證券化中交易結構的嚴謹有效性需要由相應的法律予以保障，而且資產證券化涉及的市場主體較多，它們之間權利義務的確定也需要以相應的法律為標準，必然需要法律上的協調。我國雖然沒有系統地出臺資產證券化法律，但《證券法》、《公司法》、《信托法》等等相關法律已經很完善，證券法和其他法律文件為證券化留下足夠的發展空間，從歷次金融領域重大舉措來看，在立法上通常都是由國務院頒布有關條例，然后由最高人民法院配套司法解釋，最后由監管部門制訂行政規章，2005年4月中國人民銀行出臺了《信貸資產證券化試點管理辦法》，為即將在中國建設銀行和國家開發銀行即將實行抵押貸款證券化提供了暫行條例，使得我國對資產證券化的監管法律更加完善，完全有能力對資產證券化的各個環節進行監管。以美國為例，該國也沒有一部專門針對證券化監管的法律，但以《證券法》、《證券交易法》、《統一商法》等構成的美國資產證券化法律體系足以保證資產證券化的順利實行。中國建設銀行和國家開發銀行即將實行抵押貸款證券化，那么我國對證券化應如何監管、適用哪一部法律，要回答這個問題首先則必須明確界定證券的法律性質。

證券的法律性質不僅直接決定著發起人、發行人、和投資者之間的權利義務關系和風險分配，還決定著該證券究竟適用哪部法律規范，如果證券性質是債券，則應當適用《公司法》、《企業債券管理條例》、和有關金融債券的規定；如果性質為所有權憑證，則應當符合有關部門債券轉讓和買斷法律規定；如果為信托收益憑證，則應當符合《信托法》規定。因此在發行證券之前，必須明確定證券的法律性質。

①作為債券的證券的法律性質及效果。

在我國成立公司型SPV還有一定的法律障礙，中國的行業和公司管制十分嚴格，根據我國目前有關民商法律，注冊資本制度限制、銀行和證券分業經營制度的限制、證券發行的資格限制使得我國目前無法成立公司型SPV，必須頒布特別法進行規范。雖然采用債券的形式實施證券化在目前還不可行，但在國際上抵押貸款證券化中采用債券的形式發行證券的方式最常見，既然該資產證券的法律屬性是債的性質，那末就必然受到關于債券的法律規定的監管和制約，這些法律監管和制約表現在以下幾個方面：

a．證券化資產的權屬上，資產的所有權仍然歸屬于發行人，畢業論文不能絕對排除發行人的其他債權人對該資產的追索權，尤其是在發行人破產的情況下。

b．追索權上，投資者在不能完全通過資產或處置抵押品所產生的現金流獲得償付的情況下，有權直接向發行人追索，直至參加發行人的破產清算，因此資產的收益風險仍然由發行人負擔。

c．對于發行人挪用資產所產生的現金流(即無處分權)的，依據我國法律，投資者不能對抗善意第三人，即無物權上的排他追及權。

d．在證券的發行上，應當適用《公司法》和《企業債券管理條例》等法規，如果不作修改，則根據這些法規，SPV作為發起主體幾乎沒有可能。

采用債券的形式發行證券，SPV與發起人之間一般是買賣法律關系，即通常所說的“真實銷售”。通過“真實銷售”，SPV對基礎資產享有了完全的所有權，在發起人破產時，基礎資產不能作為其破產資產，也能使證券化資產與發起人的破產風險相隔離；而SPV與投資者的關系就是債的法律關系，受合同法約束，即投資者為債權入，SPV為債務人。投資者享有按期收回債券本金利息的權利，享有轉讓投資、了解發行人財務經營狀況的權利和法律規定的有關債券人的其他相關權利。SPV作為債務人負有按期支付債券本金、利息的無限責任。

②作為票據的證券的法律性質及效果。

發行人不僅可以在資本市場上實行資產證券化，還可以在貨幣市場上實行證券化，通常證券化工具是票據，例如，票據雖然本質上是一種債，應當受到債的法律關系的調整(在這方面與債券相同)，但由于票據在商業活動中已經形成了獨特的規范體系，因此在法律性質上體現出許多與債券不同的地方，主要體現在法律適用上，票據主要受票據法調整，一般不適用債券的法律法規；在追索權上，票據法規定票據的持有人可以向其前手無條件追索，直至票據簽發人(即發行人)，而債券持有人只能向發行人追償；在發行上，票據的發行條件比債券簡單，發行程序也比較便利，法律上的限制少，監管起來也更簡單。

a．在法律適用上，票據主要受到票據法調整。

b．在運用目的上，我國法律排出了票據的融資功能，僅把票據作為支付工具使用，碩士論文即票據的簽發必須有真實的交易關系作為基礎，而債券則是一種融資工具，并非支付工具。在我國現行的法律制度下，資產證券化無法以票據作為工具，這實際上意味著我國的資產證券化不能用于短期融資。

c．在追索權上，票據的持有人可以向其前手無條件追索，一直到票據簽發人即發行人，而債券持有人只能向發行人追償，因此我國法律對票據持有人的保護更嚴格。

d．在發行上，票據的發行條件比債券簡單，門檻低發行程序也比較便利。

③作為信托收益憑證的證券的法律性質及效果。

在抵押貸款證券化的交易過程中，發行人SPV作為委托人的發起人(即銀行)取得抵押款組合，并作為信托資產。隨后將信托財產分割成單位，將本屬于委托人的受益權出售給投資者，投資者取得收益憑證，并因此作為受益人擁有信托財產的收益權，收益范圍為包括一切因管理或處置信托財產而產生的收益。根據信托法規定，在委托人不是信托唯一受益人的情況下，信托財產獨立于委托人的其他財產。因此，在信托收益權部分轉讓給投資者后，信托財產具備獨立性，不作為委托人的遺產和清算財產。由于我國已經頒布了信托法，所以，以信托收益憑證的方式實現抵押貸款證券化在法律監管上具備了可行性。但信托收益憑證還將會受到以下的法律制約：

a．法律性質上，信托收益憑證能否作為證券對待。我國立法雖然對于信托收益憑證是否可以作為證券尚未有明確法律規定。根據我國《證券法》規定，一種憑證是否作為證券對待，應當有法律或行政法規予以確定。在信托收益憑證沒有被法律或行政法規確立為證券前，不能作為證券對待。雖然我國已經發行了許多信托計劃，但這些信托計劃不過只是合同而已。與證券比，這些合同在流動性、無因性、規范性等法律保護方面顯得十分弱小，不能實現規模化和標準化發展。

b．在資產權屬上，信托財產的名義所有人是受托人。所謂“名義所有人”是指受托人只有受托之名，而無所有人之實，醫學論文不承擔貸款的違約風險，委托人也不承擔違約風險；違約風險的實際承擔者是投資者，但與所有權憑證不同，投資者不是資產的所有人只有權分享因信托財產而產生的收益，這意味著受益人在法律上無權直接追索貸款關系中的債務人，而如果是所有權憑證，則有權追索。

c．在追索權上，信托受益憑證對委托人和受托人的追索隔離最徹底，受益人只能自行承擔因貸款無法償還而產生的風險。作為對等條件，破產隔離也最徹底。

d．現金流權屬上，現金流名義上屬于受托人，但由于現金流被要求注入到一個獨立的受托管理帳戶上，并由托管人監督資金的劃撥，因此，被受托人挪用的可能性很小。如果被挪用，受益人不能直接向資金接受方追索，但可以向受托人和托管人追償，因為他們違反了信托義務。

e．在發行條件上，由于信托受益憑證不同于債券，因此不必適用有關公司法或其他發債法規的相關規定。

采用信托收益憑證的形式發行，SPV與發起人之間的法律關系。是信托法律關系，即發起人將基礎資產(住宅抵押貸款)轉讓給SPV，成立信托關系，由SPV作為證券的發起人，在此信托關系中委托人為發起人，受托人為SPV，信托財產為證券化資產組合，受益人則為信托收益證書的持有人(即投資者)，根據信托的法律關系，發起人將基礎資產信托于SPV以后，這一資產的所有權就屬于SPV，發起人的債權人就不能對這部分資產主張權利，從而實現了證券化資產與發起人破產隔離的要求；SPV與投資者之間的法律關系則為信托法律關系，受信托法的約束，信托文件詳細記載了雙方之間的權利義務關系。SPV作為受托人，應當遵守信托文件的規定，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務，為受益人的最大利益處理信托事物，但不對財產管理產生的虧損承擔法律責任，除非證明有過錯行為。受益人則根據信托文件享有信托財產及其衍生權益，但不得干涉受托人的財產管理事物。

此外，我國還可以采用巴塞爾新資本協議對資產證券化的監管要求，巴塞爾新資本協議對資產證券化框架下的信用風險作了明確的界定，并且規定了資產證券化項下處理信用風險的標準化方法，以此來對證券化的資產和信用風險進行內部評級，使風險的控制有一個量化的標準。在未來的證券化實施過程中這些標準都可以逐步實行。

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