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篇（1）

一、偵查權(quán)的性質(zhì)分析

偵查權(quán)是國家偵查主體，為實(shí)現(xiàn)偵查目的，依照法定的偵查程序，運(yùn)用特定的偵查手段開展偵查活動(dòng)的權(quán)力。偵查權(quán)的性質(zhì)歸屬是研究偵查權(quán)司法控制的前提和基礎(chǔ)。如果認(rèn)為偵查權(quán)是司法權(quán)，那么偵查程序就是一個(gè)司法程序，偵查機(jī)關(guān)就是司法機(jī)關(guān)，偵查機(jī)關(guān)的決定就有司法終局性，而沒有法官介入的必要。如果認(rèn)為偵查權(quán)是行政權(quán)，那么偵查程序就相當(dāng)于行政程序，考慮到司法權(quán)對行政權(quán)的制約作用，則在偵查程序中就有引入司法控制的需要了。

目前，關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題大致有三類觀點(diǎn)：一婁認(rèn)為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于司法權(quán)。一類認(rèn)為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于行政權(quán)。還有一類觀點(diǎn)認(rèn)為，偵查權(quán)兼有司法權(quán)和行政權(quán)特征。

關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題，筆者有如下看法：

第一，那些認(rèn)為偵查權(quán)是司法權(quán)的觀點(diǎn)，多是從偵查權(quán)的行使結(jié)果來靜止地回望偵查程序，發(fā)現(xiàn)偵查權(quán)具備丁司法權(quán)特征。而認(rèn)為偵查權(quán)是行政權(quán)的觀點(diǎn)，則傾向于從偵查權(quán)的行使過程來看問題，認(rèn)為偵查權(quán)具備了行政權(quán)特征。這兩個(gè)角度都有意義。在分析偵查權(quán)性質(zhì)的時(shí)候，要全面看待問題，既要從偵查權(quán)靜態(tài)的行使結(jié)果來分析，也要從它動(dòng)態(tài)的行使過程來看。

第二，有一邏輯問題需要說明。人們之所以將偵查權(quán)定位為司法權(quán)，或行政權(quán)，或既是司法權(quán)，又是行政權(quán)，大多因?yàn)榻?jīng)過分析，認(rèn)為偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征。但是本質(zhì)屬性和外部特征是兩回事。分析偵查權(quán)的外部特征并不足以確定其本質(zhì)屬性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于說，A事物和B事物性質(zhì)同一。所以，直接給偵查權(quán)定性的論證，論證理由似乎都不充分。偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征，并不等于偵查權(quán)本質(zhì)就是屬于司法權(quán)或者行政權(quán)。

第三，筆者認(rèn)為，偵查權(quán)既有司法權(quán)特征，又有行政權(quán)特征。我國學(xué)者孫笑俠先生認(rèn)為，司法權(quán)和行政權(quán)，最本質(zhì)的區(qū)別在于：司法權(quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，是判斷權(quán)，而行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán)。他還概括了行政權(quán)和司法權(quán)的十大區(qū)別：

(1)行政權(quán)在運(yùn)行時(shí)具有主動(dòng)性，而司法權(quán)則具有被動(dòng)性。

(2)行政權(quán)在它面臨的各種社會(huì)矛盾面前，其態(tài)度具有鮮明的傾向性，而司法權(quán)則具有中立性。

(3)行政權(quán)更注重權(quán)力結(jié)果的實(shí)質(zhì)性，但司法權(quán)更注重權(quán)力過程的形式性。

(4)行政權(quán)在發(fā)展與變化的社會(huì)情勢中具有應(yīng)變性，司法權(quán)則具有穩(wěn)定性。

(5)行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性，司法權(quán)具有專屬性。

(6)行政權(quán)主體職業(yè)具有行政性，司法權(quán)主體職業(yè)具有法律性。

(7)行政權(quán)效力有先定性，司法權(quán)效力有終結(jié)性。

(8)行政權(quán)運(yùn)行方式的主導(dǎo)性，司法權(quán)運(yùn)行方式的交涉性。

(9)行政權(quán)的機(jī)構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)存在官僚層級性，司法權(quán)的機(jī)構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)則是審級分工性。

(10)行政權(quán)的價(jià)值取向具有效率優(yōu)先性，司法權(quán)的價(jià)值取向具有公平優(yōu)先性。

對照這十大區(qū)別，筆者認(rèn)為偵查權(quán)有如下特征：

(1)偵查權(quán)的運(yùn)行具有主動(dòng)性。

(2)偵查權(quán)的行使既具有傾向性，又具有中立性。

(3)偵查權(quán)行使既注重實(shí)質(zhì)結(jié)果，又注重形式過程。

(4)偵查權(quán)的行使強(qiáng)調(diào)應(yīng)變性。

(5)偵查權(quán)具有專屬性，不具有可轉(zhuǎn)授性。

(6)偵查權(quán)主體應(yīng)具有法律職業(yè)性，而不僅僅是行政性。

(7)偵查權(quán)效力具有先定合法性，也有終結(jié)性。

(8)偵查權(quán)運(yùn)行具有主導(dǎo)性。

(9)偵查機(jī)關(guān)之間存在著行政管理關(guān)系。

(10)偵查權(quán)的行使效率優(yōu)先，兼顧公平。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為，偵查權(quán)是一種具有行政權(quán)和司法權(quán)雙重特征的特殊的國家權(quán)力。

二、目前我國對偵查權(quán)控制的現(xiàn)狀

我國關(guān)于偵查權(quán)的控制主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

由偵查機(jī)關(guān)對偵查權(quán)進(jìn)行內(nèi)部控制。偵查機(jī)關(guān)在實(shí)施有關(guān)偵查措施時(shí)，必須取得其單位負(fù)責(zé)人的授權(quán)或批準(zhǔn)，并由后者簽發(fā)相關(guān)的許可令狀。

目前，我國對偵查權(quán)的控制主要來自人民檢察院的法律監(jiān)督。人民檢察院可以通過審查逮捕、審查對公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)進(jìn)行控制：通過受理有關(guān)控告進(jìn)行監(jiān)督：還可以對公安機(jī)關(guān)執(zhí)行人民檢察院關(guān)于批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)逮捕決定的情況，以及變更強(qiáng)制措施方面進(jìn)行監(jiān)督。另外，檢察院可以通過對公安機(jī)關(guān)以非法手段所獲得的幾種言詞證據(jù)予以排除，從而對公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)進(jìn)行制約。

在審判階段，人民法院通過對幾種非法證據(jù)進(jìn)行排除，來制約偵查機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)。

盡管我國目前通過以上多種途徑對偵查權(quán)進(jìn)行控制，但還存在著一些問題：

1．偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制不完善

(1)與偵查活動(dòng)同步的內(nèi)部控制單薄。公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制基本上都采用“批準(zhǔn)”、“簽字”的方式。這種內(nèi)部審批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整個(gè)偵查機(jī)關(guān)利益、工作目標(biāo)追求的一致性，內(nèi)部控制的效果值得懷疑。

(2)內(nèi)部責(zé)任追究程序不完善。目前我國法律對于偵查機(jī)關(guān)偵查權(quán)濫用的責(zé)任追究程序規(guī)定得較少。

2．檢察監(jiān)督不完善

我國的檢察監(jiān)督存在以下若干缺陷：

(1)檢察機(jī)關(guān)所具有的這種法律監(jiān)督地位，盡管在確保公安機(jī)關(guān)遵守訴訟程序方面，能發(fā)揮一定作用，但由于我國公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約，彼此之間有著內(nèi)在的、必然的不可分割的聯(lián)系，檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理，往往在監(jiān)督公安機(jī)關(guān)時(shí)不力，對公安機(jī)關(guān)逮捕權(quán)的制約也常流于形式。

(2)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督方式相當(dāng)有限，也缺乏相應(yīng)的保障措施。例如，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中有違法行為的，只能以提建議的方式促使其糾正，如果公安機(jī)關(guān)置之不理，檢察機(jī)關(guān)也無可奈何。

(3)檢察機(jī)關(guān)對于自行偵查的案件，可以采用任何強(qiáng)制偵查措施而缺乏來自外部的監(jiān)督。

3．非法證據(jù)排除規(guī)則不完善

我國已部分確立了非法證據(jù)的排除規(guī)則，但缺少制度保障、缺乏操作性。在偵查機(jī)關(guān)收集運(yùn)用證據(jù)的活動(dòng)中，被告人和其他公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑訊逼供，但并沒有賦予嫌疑人沉默權(quán)，而且在實(shí)際操作上承認(rèn)非法手段所獲口供的有效性并加以運(yùn)用。又如，法律禁止非法搜查，并設(shè)立了搜查與扣押的程序規(guī)則，但與刑訊逼供取證的后果不一樣，非法搜查與扣押所獲證據(jù)材料，只要查證屬實(shí)，照樣可以作為證據(jù)使用。

4．司法救濟(jì)欠缺

目前，在偵查程序中，公民權(quán)利遭受侵害難以獲得有效的司法救濟(jì)。這主要表現(xiàn)在，犯罪嫌疑人及其律師可以就其訴訟權(quán)利的限制或超期羈押等問題提出申訴和控告，但只能向偵查機(jī)關(guān)的上級或者檢察機(jī)關(guān)提出，或者向訴訟程序之外的部門如、人大等機(jī)構(gòu)提出“上訪”。而各級法院對于這利申訴和控告往往不予受理，不會(huì)專門針對羈押的合法性問題舉行法庭審判。

我國目前存在的偵查權(quán)控制來自偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)三個(gè)方面，但是都存在著問題。筆者認(rèn)為，對偵查權(quán)的控制應(yīng)該遵循兩條思路：以權(quán)力控制權(quán)力和以權(quán)利控制權(quán)力。前者主要由偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)三大權(quán)力主體米對偵查權(quán)施加控制。后者主要是通過加強(qiáng)對被告人權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)來抑制違法偵查。由此形成的偵查權(quán)控制網(wǎng)絡(luò)才是全面的。各種控制方式有其合理性，不可偏廢。我國目前嚴(yán)重缺少的是審判機(jī)關(guān)對偵查權(quán)的控制。

三、如何對偵查權(quán)進(jìn)行司法控制

偵查權(quán)司法控制的形式，按照啟動(dòng)時(shí)間先后，可以分為兩種：事前令狀主義、事后司法審查。此外，非法證據(jù)排除規(guī)則貫穿于令狀制度和司法審查中，也應(yīng)被看成是司法控制的一種形式。

(一)令狀制度

我國目前對于偵查行為的控制沒有采取令狀制度，比較相似的是檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)力。所不同的是，簽發(fā)令狀的主體是檢察機(jī)關(guān)，而非法院。我國應(yīng)借鑒國外的做法，確立令狀制度，并注意以下幾個(gè)方面：

第一，令狀制度的適用范圍不宜過大。因?yàn)榱顮钪贫入m然起到了保障人權(quán)的作用，但是它有著制約偵查效率，影響偵查活動(dòng)順利開展的副作用。所以筆者建議適用范圍可以包括：拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技術(shù)偵查等對公民人身、財(cái)產(chǎn)、自由強(qiáng)制性比較大的偵查措施。

第二，令狀制度的例外情形要嚴(yán)格規(guī)范。正因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)考慮到令狀制度影響偵查工作效率，本著偵查工作效率優(yōu)先的思想，他們都有想方設(shè)法繞過令狀制度限制的傾向。結(jié)果就有可能導(dǎo)致令狀制度被虛置。所以，為了防止令狀制度被虛置，控制無令狀偵查行為的泛濫，應(yīng)該對“緊急情況”進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，事后對于無令狀偵查行為要及時(shí)進(jìn)行嚴(yán)密審查。

第三，令狀的簽發(fā)主體應(yīng)是法院而不是檢察機(jī)關(guān)。這主要基于令狀簽發(fā)主體中立性的考慮。法院的中立性已經(jīng)得到普遍認(rèn)同，檢察機(jī)關(guān)的中立性尚存爭議。而且，我國刑事司法實(shí)踐中存在的檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕形式化問題，反映了目前不理想的警檢關(guān)系這也使人們質(zhì)疑檢察機(jī)關(guān)能否勝任簽發(fā)令狀的工作。

第四，加強(qiáng)對令狀的救濟(jì)。應(yīng)對違法令狀或者違反令狀的偵查行為進(jìn)行司法審查，并且排除非法證據(jù)。

第五，令狀制度的具體程序設(shè)計(jì)如下：偵查人員在適用強(qiáng)制性偵查措施前，必須向法官提出申請。申請時(shí)，偵查人員列州適用強(qiáng)制性偵查措施的理由并附_卜相關(guān)的文件。法官接到申請后，應(yīng)當(dāng)通知犯罪嫌疑人，可以就偵查人員提出的理山予以答辯。必要時(shí)，法官可以要求偵查人員將犯罪嫌疑人帶到法官面前，當(dāng)面聽取雙方的意見。在聽取雙方的意見后，法官作出是否適用強(qiáng)制性偵查措施的決定，并列明決定的理由和具體適用范圍。如果犯罪嫌疑人對作出的決定不服，可以向上一級法院提起上訴。在緊急情況下，偵查人員可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必須在事后盡快地向法官提出申請，以求確認(rèn)先前的偵查行為合法。

(二)司法審查

司法審查是偵查權(quán)司法控制的主要形式。這也是世界上大多數(shù)國家對偵查權(quán)控制的普遍做法。但是這一制度在我國尚未確立，而且日前國內(nèi)對該制度的研究存在一些爭議。筆者現(xiàn)對這一制度的構(gòu)建提出以下幾點(diǎn)看法：

1．司法審查的范圍

司法審查的范圍應(yīng)針對所有的偵查行為。原有：第一，基于司法審查的意義和價(jià)值，司法審查制度應(yīng)當(dāng)在偵查程序叫|充分發(fā)揮作用，不應(yīng)加以限制；第二，關(guān)于司法審查的范圍討論，不少人借鑒了強(qiáng)制偵查與任意偵查的分類。但是，這種分類存在于日本刑事訴訟的立法和理論中，我同目前仍有待引進(jìn)和普及。而且，這里有個(gè)關(guān)鍵問題，就足任意偵查與強(qiáng)制偵查的界限并不清楚。第三，不用擔(dān)心司法審查J‘泛的適用范會(huì)影響偵查效率。一方面，令狀制度在采取偵查措施之前已經(jīng)過濾了部分違法偵查行為。所以真正受到司法審查的偵查行為是有限的；另一方面，司法審查的形式可以有書面方式和言詞方式兩種，以書面方式為主，言詞方式為輔。這樣司法審查工作的進(jìn)行就比較快速。第四，關(guān)于司法審查、檢察監(jiān)督和偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部控制的關(guān)系問題。有人認(rèn)為對強(qiáng)制偵查應(yīng)采用司法審查，對任意偵查應(yīng)采用檢察監(jiān)督或者依靠偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制形式。也就是說，但凡受到檢察監(jiān)督或者內(nèi)部控制的偵查行為，就不再需要受司法審查了。筆者不贊成這種觀點(diǎn)。司法審查、檢察監(jiān)督和偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部控制，是三種不同的監(jiān)督形式，它們的適用范圍都應(yīng)該是廣泛的。一種偵查行為應(yīng)該承受這三種監(jiān)督，當(dāng)三種監(jiān)督形式發(fā)生沖突時(shí)，其中司法審查最具權(quán)威性。

所以，司法審查的范圍應(yīng)該是廣泛的。限制司法審查的范田，一則不利于發(fā)揮司法審查的作用；導(dǎo)致司法審查的適用范問題成為長期的難題。對于司法審查適用的調(diào)控，可以通過司法審查的形式來靈活變化。

2．司法審查的操作程序

司法審查的申請主體包括：偵查機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人、法定人、近親屬、辯護(hù)人。審查方式：以書面審為主，言詞審為輔。當(dāng)控辯雙方的分歧較大或者偵查措施的采取將嚴(yán)重影響犯罪嫌疑人的人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)在法官的主持下由控辯雙方進(jìn)行言詞辯論。司法審查的內(nèi)容主要圍繞偵查行為的合法性問題。具體包括：(1)行使偵查權(quán)的主體是否合法。(2)偵查行為以及偵查行為所獲得的證據(jù)是否合法。(3)對偵查程序是否合法進(jìn)行審查。經(jīng)過審理后，法官可以作出三類裁決：宣布偵查行為違法或無效；維持偵查行為；變更偵查行為。針對法院裁決，控辯雙方都可以向上一級法院提出上訴，以求得進(jìn)一步的救濟(jì)。

3．司法審查的主體

司法審查的主體應(yīng)該是法院，而不是檢察機(jī)關(guān)。理由：

第一，法院具有裁判的中立性，比較適合擔(dān)任司法審查的主體。而檢察機(jī)關(guān)雖然說具有客觀中立性，但是其與偵查機(jī)關(guān)具有追訴犯罪的利益一致性，檢察機(jī)關(guān)的中立性大不過其追訴犯罪的傾向，否則就會(huì)造成檢察機(jī)關(guān)職能的弱化。所以由檢察機(jī)關(guān)擔(dān)任司法審查的主體去審查偵查機(jī)關(guān)的偵查行為，不能讓人信服。

第二，法官擔(dān)任司法審查的主體是世界各國普遍的做法。不論英美法系、大陸法系國家的法律，還是聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則都認(rèn)同法官的司法審查主體的角色。值得一提的是俄羅斯在這一方面的變化：2001年以前，俄羅斯的檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，權(quán)力很大，有權(quán)批準(zhǔn)或決定采取正式羈押(逮捕)等嚴(yán)重限制人身自由權(quán)及其他訴訟措施。2001年新俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典確立了司法審查原則，一些重要的偵查行為或強(qiáng)制措施必須經(jīng)過檢察長和法院兩道程序批準(zhǔn)，才能實(shí)施。俄羅斯的這一變化一定程度上說明了法官擔(dān)任司法審查主體是發(fā)展趨勢。

第三，法院做司法審查的主體，不會(huì)影響審判權(quán)的公正行使。司法審查和審判是兩項(xiàng)工作，在法院內(nèi)部可以進(jìn)行分工，部分法官負(fù)責(zé)司法審查工作，部分法官負(fù)責(zé)審判工作。因而這兩項(xiàng)工作不容易形成互相干擾，不會(huì)造成審前預(yù)斷。但是，有這么一種情況需要考慮，審判法官可能會(huì)面臨一種尷尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先沒有被法院同意羈押，那么法官有可能因?yàn)闆]有任何顧慮而判決其無罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羈押，這時(shí)候再判決無罪，就會(huì)導(dǎo)致法院要承受國家賠償?shù)呢?zé)任。這種情況的出現(xiàn)說明司法審查制度需要靠法官個(gè)體獨(dú)立，而不僅僅是法院整體獨(dú)立來支持。

第四，關(guān)于我國目前檢察機(jī)關(guān)的審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)。檢察機(jī)關(guān)的批捕權(quán)具有準(zhǔn)令狀制度的性質(zhì)，試圖通過檢察機(jī)關(guān)來制約偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力行使，體現(xiàn)了權(quán)力制約的精神，是值得肯定的。但問題是，我國目前對檢察權(quán)的定位不清。檢察權(quán)到底是司法權(quán)，還是行政權(quán)?這個(gè)問題爭論不休。在檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)沒有清楚界定之前，就讓檢察機(jī)關(guān)來制約偵查機(jī)關(guān)，是非常危險(xiǎn)的。因?yàn)闄z察權(quán)行政性的一面，很有可能變權(quán)力制約為行政權(quán)強(qiáng)化。目前出現(xiàn)的檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕形式化已經(jīng)說明，原先權(quán)力制約的良好意愿沒有實(shí)現(xiàn)，反而檢察機(jī)關(guān)在縱容偵查程序的行政化運(yùn)作。

第五，法院應(yīng)設(shè)立專門的司法審查庭來進(jìn)行司法審查工作。筆者建議，由立案庭法官負(fù)責(zé)實(shí)施司法授權(quán)，由司法審查庭法官負(fù)責(zé)司法審查，同時(shí)要實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立。因?yàn)樵谶M(jìn)行事后司法審查的時(shí)候，會(huì)涉及到先前司法授權(quán)正確、合法與否的問題，所以不宜由一個(gè)部門同時(shí)負(fù)責(zé)司法授權(quán)和司法審查兩項(xiàng)工作。

(三)非法證據(jù)排除規(guī)則在偵查權(quán)司法控制中的運(yùn)作

非法證據(jù)排除規(guī)則旨在控制違法偵查行為。目前非法證據(jù)排除在我國存在很多問題，主要問題集中在缺少立法規(guī)定和不具有操作性上。司法實(shí)踐中，非法證據(jù)排除規(guī)則運(yùn)行效果不好。例如，刑事法庭對非法證據(jù)(如刑訊逼供取得的被告人供述)的處理大體有兩種情況：一是置之不理，不對非法證據(jù)是否存在或應(yīng)否排除的問題作出任何結(jié)論，甚至連專門的調(diào)查、審核程序都不舉行；二是受理申請，并要求檢察機(jī)關(guān)加以調(diào)查，作出說明。而檢察機(jī)關(guān)就刑訊逼供問題給予的“情況說明”往往是偵查機(jī)關(guān)出具的證明材料，被用來證明偵查人員“沒有刑訊逼供”，材料最后蓋著偵查機(jī)關(guān)的公章。面對這種“情況說明”，刑事法庭基本上當(dāng)庭予以采納，并將其作為駁回辯護(hù)方申請的依據(jù)。

非法證據(jù)排除規(guī)則在偵查權(quán)司法控制中的運(yùn)作，需要注意以下幾點(diǎn)：

1．非法證據(jù)排除規(guī)則可以在偵查權(quán)司法控制中最大地發(fā)揮其價(jià)值

第一，非法證據(jù)排除規(guī)則之所以在審判程序中運(yùn)行不好，不受重視，原因之一在于，在審判過程中，法官將視線放在了解決實(shí)體問題上，沒有更多的精力、也不愿意去裁決程序違法問題?，F(xiàn)在提前到偵查程序中，法官不需要對實(shí)體『巧題進(jìn)行裁決，有利于法官集中精力對違法偵查行為進(jìn)行專門的程序性裁判。第二，在實(shí)施令狀制度的過程中，非法證據(jù)排除規(guī)則就在發(fā)生作用?？梢哉f，非法證據(jù)排除規(guī)則貫穿偵查權(quán)司法控制的全過程。第三，對于非法證據(jù)，排除的時(shí)間越早，其保障犯罪嫌疑人權(quán)利，抑制違法偵查行為的作用效果就越好。

2．對于非法證據(jù)的排除采取法官主動(dòng)排除和辯方申請排除相結(jié)合的形式

法官主動(dòng)排除非法證據(jù)，體現(xiàn)了司法權(quán)對違法偵查行為的干預(yù)。同時(shí)，也能夠彌補(bǔ)辯方申請排除的不足辯方申請排除有一些不足：一是辯方要有一定的舉證能力；二是辯方要意識到其遭受了違法偵查：三是辯方申請排除程序相對復(fù)雜，耗費(fèi)訴訟時(shí)間、訴訟資源。

3．關(guān)于非法證據(jù)的范圍

篇（2）

[關(guān)鍵詞]公司治理結(jié)構(gòu)；內(nèi)部會(huì)計(jì)控制

1999年，黨的十五屆四中全會(huì)提出了建立和完善現(xiàn)代企業(yè)制度的新目標(biāo)、實(shí)行規(guī)范的公司制改革，其核心是要求公司的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層各負(fù)其責(zé)，形成運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)公司的科學(xué)管理。從我國企業(yè)改革進(jìn)程中明顯可以看出，發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)必須走公司治理之路。而建立內(nèi)部會(huì)計(jì)控制是優(yōu)化公司治理的必然要求和重要組成部分。隨著一系列文件的相繼和施行，標(biāo)志著我國內(nèi)部會(huì)計(jì)控制規(guī)范化、法制化的開始，也標(biāo)志著我國公司治理措施的進(jìn)一步完善。

一、公司治理結(jié)構(gòu)與內(nèi)部會(huì)計(jì)控制

公司治理結(jié)構(gòu)，是現(xiàn)代企業(yè)制度中最重要的架構(gòu)，是現(xiàn)代公司制的核心。現(xiàn)代企業(yè)制度區(qū)別于傳統(tǒng)企業(yè)的根本點(diǎn)在于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，在這種分離的基礎(chǔ)上，經(jīng)營者有可能利用私人信息的優(yōu)勢謀取個(gè)人利益，由于所有者和經(jīng)營者之間信息的不對稱，導(dǎo)致各相關(guān)利益主體的地位及其所擁有的信息量的不同，最終決定了契約各方的不對等，這種不對等使公司的治理結(jié)構(gòu)研究提上了議事日程。公司治理結(jié)構(gòu)涉及各相關(guān)利益方，各相關(guān)利益方之間存在著不完備和不對等的契約。作為所有者的股東，保留了諸如選擇董事和審計(jì)師、兼并和發(fā)行新股等剩余控制權(quán)，除此之外，將契約控制權(quán)的絕對部分授予了董事會(huì)；董事會(huì)保留了雇傭和解雇首席執(zhí)行官、重大投資等戰(zhàn)略性的控制權(quán)，將管理權(quán)授予了公司的經(jīng)營者；經(jīng)營者的經(jīng)營產(chǎn)生了委托一問題。公司治理要解決的就是在這種多邊契約存在的情況下，以效率和公平為基礎(chǔ)，對各相關(guān)利益方的責(zé)、權(quán)、利進(jìn)行相互制衡的一種制度安排與設(shè)計(jì)。

內(nèi)部會(huì)計(jì)控制是企業(yè)內(nèi)部控制的重要組成部分，它是指單位為提高會(huì)計(jì)信息質(zhì)量；保護(hù)資產(chǎn)的安全、完整；確保有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章制度的貫徹執(zhí)行而制定實(shí)施的一系列控制方法、措施和程序。近幾年隨著改革的不斷深入，我國企業(yè)開始實(shí)行現(xiàn)代企業(yè)制度改造，企業(yè)內(nèi)部會(huì)計(jì)控制制度也不斷完善，相應(yīng)的法規(guī)也不斷出臺，內(nèi)部會(huì)計(jì)控制的目標(biāo)擴(kuò)展為三項(xiàng)基本目標(biāo)，即：規(guī)范單位會(huì)計(jì)行為，保證會(huì)計(jì)資料真實(shí)、完整；堵塞漏洞、消除隱患，防止并及時(shí)發(fā)現(xiàn)、糾正錯(cuò)誤及舞弊行為，保護(hù)單位資產(chǎn)的安全、完整；確保國家有關(guān)法律、法規(guī)和單位內(nèi)部規(guī)章、制度的貫徹執(zhí)行。企業(yè)內(nèi)部會(huì)計(jì)控制依賴于企業(yè)現(xiàn)有的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、法律、教育、文化等因素，而公司治理結(jié)構(gòu)正是這些宏觀因素作用的結(jié)果，構(gòu)成了企業(yè)內(nèi)部會(huì)計(jì)控制的基礎(chǔ)和依據(jù)。

二、公司治理結(jié)構(gòu)下建立和健全內(nèi)部會(huì)計(jì)控制的必要性

首先，健全有效的內(nèi)部會(huì)計(jì)控制有利于中小股東的利益，能夠解決股權(quán)高度集中和所有者缺位問題。由于歷史的因素和所有制結(jié)構(gòu)的影響，我國股權(quán)結(jié)構(gòu)高度集中，國有股、法人股占總股本比例高達(dá)65％以上，出現(xiàn)“一股獨(dú)大”、“一股獨(dú)尊”的局面，目前，國有股減持方案已經(jīng)暫停，使得這一局面在短期內(nèi)無法得到解決，按照公司治理結(jié)構(gòu)要求，股東大會(huì)是企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，在一些重大事項(xiàng)上擁有控制權(quán)。實(shí)際上，股東大會(huì)及董事會(huì)常常被大股東控制和操縱，眾多的中小股東很難通過股東大會(huì)或董事會(huì)參與對企業(yè)的控制，這樣目前的公司治理結(jié)構(gòu)就出現(xiàn)“形備而實(shí)不至”的現(xiàn)象，由于我國企業(yè)所有者缺位現(xiàn)象嚴(yán)重，內(nèi)部人控制問題突出，經(jīng)營者可以憑借國有股和法人股的優(yōu)勢，做出有利于自身利益的決策。有效的內(nèi)部會(huì)計(jì)控制可以規(guī)范單位會(huì)計(jì)行為，保證會(huì)計(jì)資料真實(shí)、完整。這樣眾多的中小股東可以信賴企業(yè)的會(huì)計(jì)信息，他們可以通過買賣股票，淘汰惡意侵害他們利益的公司，實(shí)施對公司的間接控制。

其次，有效的內(nèi)部會(huì)計(jì)控制有利于所有者和經(jīng)營者權(quán)力的制衡。現(xiàn)代企業(yè)制度的本質(zhì)特征是企業(yè)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離、并形成特定的委托關(guān)系，這樣在實(shí)踐中出現(xiàn)了所謂“所有者會(huì)計(jì)”和“經(jīng)營者會(huì)計(jì)”情況。對于企業(yè)所有者來說，他們期望獲得真實(shí)的會(huì)計(jì)信息，并據(jù)此客觀評價(jià)企業(yè)的經(jīng)營成果、正確估計(jì)其財(cái)務(wù)狀況以進(jìn)行未來投資決策：他們還希望能夠控制會(huì)計(jì)政策使其向維護(hù)所有者利益方面傾斜，而對于經(jīng)營者來說，則可能因其不會(huì)過多地關(guān)心企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展而采取與所有者相反的會(huì)計(jì)政策，因?yàn)樵诙鄶?shù)情況下他們會(huì)更看重短期經(jīng)營效益給自己帶來的利益，這種短期利益驅(qū)動(dòng)體現(xiàn)在會(huì)計(jì)上則為張揚(yáng)或夸大受托經(jīng)營成果，掩蓋決策失誤和經(jīng)營損失，侵占或者損害所有者利益，企業(yè)經(jīng)營者成了現(xiàn)實(shí)的會(huì)計(jì)控制主體，直接控制著會(huì)計(jì)信息的生成和利用，而所有者對經(jīng)營者的控制則主要是通過由經(jīng)營者所提供的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)信息來實(shí)現(xiàn)的。健全有效的內(nèi)部會(huì)計(jì)控制使真實(shí)、公允的信息的產(chǎn)生成為可能，有利于雙方權(quán)力與信息的制衡。

第三，健全有效的內(nèi)部會(huì)計(jì)控制有利于董事會(huì)有效行使控制權(quán)。在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的情況下，董事會(huì)接受股東大會(huì)委托行使對公司的控制權(quán)和決策權(quán)。例如，董事會(huì)有權(quán)選聘和激勵(lì)主要經(jīng)理人員：對全體股東負(fù)責(zé)和向股東報(bào)告公司的經(jīng)營狀況，確保公司的管理行為符合國家法規(guī)：進(jìn)行戰(zhàn)略決策：制定政策和制度；履行監(jiān)督職責(zé)等。董事會(huì)對股東的誠信，主要表現(xiàn)在向股東們報(bào)告具有可靠性和相關(guān)性的會(huì)計(jì)信息。所以必須首先建立標(biāo)準(zhǔn)、高效的內(nèi)部會(huì)計(jì)控制系統(tǒng)，建立相應(yīng)的信息質(zhì)量監(jiān)督保障體系。這是董事會(huì)行使控制權(quán)的保證。董事會(huì)要維護(hù)股東權(quán)益，實(shí)現(xiàn)公司經(jīng)營業(yè)績最大化。這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，有賴于重大問題決策的正確性和對經(jīng)理人員行為的制約。所以，在制定內(nèi)部會(huì)計(jì)控制政策和程序時(shí)，應(yīng)該考慮到董事會(huì)行使控制權(quán)的效果。第四，健全有效的內(nèi)部會(huì)計(jì)控制有利于保障債權(quán)人、職工、客戶和供應(yīng)商等利益關(guān)系方的利益。債權(quán)人、政府、職工、客戶、供應(yīng)商等利益相關(guān)方在不同程度上都參與了公司治理。這些利害相關(guān)者在參與公司治理過程中都不能離開會(huì)計(jì)系統(tǒng)的信息支持。各利益相關(guān)方可以核實(shí)財(cái)務(wù)成果，對不良后果采取措施。例如，債權(quán)人通過限制性貸款協(xié)議，對借款企業(yè)實(shí)施監(jiān)控權(quán)力，這種權(quán)力的行使依賴于真實(shí)、可靠的會(huì)計(jì)信息。當(dāng)企業(yè)違背貸款協(xié)議，或經(jīng)營不善時(shí)，債權(quán)人就會(huì)采取干預(yù)措施?？梢?，各利益關(guān)系方在參與公司治理時(shí)必須依靠健全的內(nèi)部會(huì)計(jì)控制。

三、公司治理結(jié)構(gòu)下內(nèi)部會(huì)計(jì)控制的構(gòu)建

(一)內(nèi)部會(huì)計(jì)控制構(gòu)建的依據(jù)

內(nèi)部會(huì)計(jì)控制的構(gòu)建，應(yīng)該根據(jù)國家法律、法規(guī)、內(nèi)部會(huì)計(jì)控制理論體系以及企業(yè)的實(shí)際情況。具體的法律依據(jù)

為《會(huì)計(jì)法》、《審計(jì)法》、《公司法》、《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》、《企業(yè)會(huì)計(jì)制度》、《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》以及財(cái)政部的四個(gè)內(nèi)部會(huì)計(jì)控制規(guī)范等文件，這些法律、法規(guī)大多是最近出臺或者修改過的，充分體現(xiàn)了我國企業(yè)公司治理的要求。

由于企業(yè)實(shí)際情況不同，因此，在構(gòu)建企業(yè)的內(nèi)部會(huì)計(jì)控制系統(tǒng)時(shí)，除了依據(jù)統(tǒng)一的法律、法規(guī)以外，每個(gè)企業(yè)還應(yīng)該根據(jù)各自的業(yè)務(wù)流程、組織機(jī)構(gòu)特點(diǎn)、控制目標(biāo)以及控制功能的充分發(fā)揮建立起適合本企業(yè)的內(nèi)部會(huì)計(jì)控制。

(二)內(nèi)部會(huì)計(jì)控制系統(tǒng)設(shè)計(jì)、執(zhí)行與監(jiān)督機(jī)構(gòu)

內(nèi)部會(huì)計(jì)控制系統(tǒng)的設(shè)計(jì)、執(zhí)行與監(jiān)督機(jī)構(gòu)的安排和運(yùn)行效果非常重要，它直接決定了內(nèi)部會(huì)計(jì)控制的成效。

由于公司治理結(jié)構(gòu)的層次性，現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)建立相互制衡、多層次的內(nèi)部會(huì)計(jì)控制體制，這樣才能使各項(xiàng)控制措施有制度化、程序化的保證。多層次的現(xiàn)代企業(yè)內(nèi)部會(huì)計(jì)控制是通過明確各方關(guān)系人的權(quán)利和責(zé)任實(shí)現(xiàn)的，使得每個(gè)群體或個(gè)人的行為都處在他人的監(jiān)督和控制之下，避免出現(xiàn)內(nèi)部會(huì)計(jì)控制的“真空地帶”，而使控制流于形式。企業(yè)內(nèi)部會(huì)計(jì)控制系統(tǒng)的設(shè)計(jì)工作應(yīng)該由具有豐富的會(huì)計(jì)和管理經(jīng)驗(yàn)、對企業(yè)情況非常熟悉并且具有相對獨(dú)立性的人或者機(jī)構(gòu)來承擔(dān)，并廣泛征求各機(jī)構(gòu)意見。

——般說來，在內(nèi)部會(huì)計(jì)控制的設(shè)計(jì)與執(zhí)行方面，會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)起了非常重要的作用。它經(jīng)常擔(dān)當(dāng)企業(yè)內(nèi)部會(huì)計(jì)控制政策和程序的設(shè)計(jì)任務(wù)。因此，會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)在企業(yè)內(nèi)部會(huì)計(jì)控制系統(tǒng)中的地位舉足輕重。會(huì)計(jì)機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性是影響內(nèi)部會(huì)計(jì)控制系統(tǒng)職能發(fā)揮的重要因素，是企業(yè)進(jìn)行公司治理時(shí)應(yīng)該注意解決的問題。

為了確保企業(yè)內(nèi)部會(huì)計(jì)控制制度被有效執(zhí)行，企業(yè)應(yīng)設(shè)置內(nèi)部審計(jì)機(jī)構(gòu)或內(nèi)部控制自我評估系統(tǒng)，加強(qiáng)對本企業(yè)內(nèi)部會(huì)計(jì)控制的監(jiān)督和評估，及時(shí)發(fā)現(xiàn)內(nèi)部控制中的漏洞和隱患，修正或改進(jìn)控制政策，提高會(huì)計(jì)信息質(zhì)量，以期更好地完成內(nèi)部控制目標(biāo)。

(三)內(nèi)部會(huì)計(jì)控制報(bào)告

篇（3）

把系統(tǒng)論方法運(yùn)用于法律領(lǐng)域的先驅(qū)者是控制論創(chuàng)始人維納。他在《人有人的用處——控制論與社會(huì)》(1952年)一書中，專章討論了法律問題。在他看來，法律的本質(zhì)是一種信息通訊，是人們進(jìn)行減熵努力的必要手段。運(yùn)用這種手段可以消除紛爭和混亂，保持和提高人類社會(huì)的組織化程度。維納提出，“法律可以定義為對于通訊和通訊形式之一即語言的道德控制，當(dāng)這個(gè)規(guī)范處于某種權(quán)威有力的控制之下足以使其判決產(chǎn)生有效的社會(huì)制裁時(shí)，更可以作如是觀?！薄胺墒且运^正義得以申張、爭端得以避免或至少得以仲裁這樣的方式來調(diào)節(jié)各個(gè)人行為之間的‘稱合’過程的”。維納把法律的理論和實(shí)踐分為兩個(gè)方面：(1)關(guān)于法律的一般目的卻關(guān)于芷義的概念;(2)關(guān)于使這些正義概念得以生效的技術(shù)問題。他認(rèn)為正義問題是一個(gè)道德觀念胡選擇問題，這種選擇在不同的社會(huì)歷史條件下會(huì)十分不同，但各有其必然性。在選擇的前提下，就要解決使它生效的技術(shù)問題——將道德原則法律化，即依照道德觀念對語言進(jìn)行控制。作為人際澈訊形式之一的法律語言必須明確、無歧義、可重復(fù)，以使人們不致發(fā)生誤解和混亂(即一個(gè)給定社會(huì)的“熵”值不致增加)，每個(gè)公民都能預(yù)先確定他的權(quán)利與義務(wù)，即使在與別人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生沖突時(shí)也不受影響。因此法律的技術(shù)問題就是通訊和控制問題。鍾納關(guān)于控制論的社會(huì)效用的觀點(diǎn)在今天看來或許被某些人指為保守，但是他明確地把法律分為正義選擇與技術(shù)處理兩個(gè)方面的見解，仍然沒有失去其方法論意義。

 

布爾丁(K.Boulding)的《糾紛的一般理論》是較早應(yīng)用系統(tǒng)論方法的具有法理學(xué)意義的專著。書中提出了關(guān)于糾紛的各種理論模型并分析了它們在具體糾紛中的適用，具有較大的理論參考價(jià)值。例如他提出的“力量均衡曲線”描述了當(dāng)事人互相服從的情形，對于我們認(rèn)識法律的性質(zhì)頗有啟發(fā)。但他在研究糾紛解決問題時(shí)，以完備的法律制度為背景，著重于對選擇的條件和要素進(jìn)行分析，而沒有論及立法和司法廣瀨和子所著的<糾紛與法——用系統(tǒng)分析方法研究國際法社會(huì)學(xué)的嘗試》(1970年)一書，補(bǔ)充了布爾丁的究。作者以帕森斯的“行動(dòng)系統(tǒng)”理論為核心展開分析，把法律實(shí)效性、糾解決過程和法律解釋機(jī)構(gòu)都收入視野，并對蘇伊士運(yùn)河公司國有化紳紛的苛法過程作了實(shí)例研究。作者以一系列聯(lián)立方程組對法律解_機(jī)制迸行了典型的系統(tǒng)分析，播述了糾紛過程(在更一般意義上則是社會(huì)對法律)的反饋機(jī)制。從這種分析中，我們可以獲得一種簡潔嚴(yán)密的科學(xué)美感，可以體會(huì)到系統(tǒng)論方法和數(shù)學(xué)思維在社會(huì)現(xiàn)象研究的精確化以及論證推導(dǎo)方面的潛力。但同時(shí)也應(yīng)注意到，這種分析是以一定的理論假設(shè)或結(jié)論為出發(fā)點(diǎn)的，還不免給人以某種理論的符號翻譯技巧的印象。

 

它力圖用比一般語言更為簡潔嚴(yán)密的方式來描述法律現(xiàn)象中某些內(nèi)在的函數(shù)關(guān)系。然而目前這種方法的實(shí)用價(jià)值卻十分有限。首先，將法律現(xiàn)象加以量化的原則和標(biāo)準(zhǔn)很難確定,因而函數(shù)式中的變量無法具有實(shí)際意義;其次，它能否解決法學(xué)的特殊問題，即^效地確定法律的“應(yīng)然性”與“實(shí)然性”的相互關(guān)系，仍有待于探討。

 

此外，我們還接觸到一些部門法研究的材料。例如盧曼進(jìn)行了以系統(tǒng)論為基礎(chǔ)的整體法學(xué)理論的研究嘗試，其特征是采用系統(tǒng)論的思維方式、沿著法律歷史發(fā)展的一般圖式展開論述。①棚瀨孝雄等人利用系統(tǒng)論觀點(diǎn)研究破產(chǎn)制度的社會(huì)機(jī)能、從變換控制和輸入控制著手尋求處理破產(chǎn)案件的適當(dāng)司法程序。?再如舒伯特(G.SchherU運(yùn)用控制論方法論證一般審判過程，提出關(guān)于司法政策的整體模型。③又如沙弗爾(W.S-haffer)關(guān)于刑事審判系統(tǒng)動(dòng)力學(xué)的研究，④布盧姆斯坦(A.Blumstcin)等人關(guān)于系統(tǒng)動(dòng)態(tài)模型在刑事政策研究中的運(yùn)用，⑤等等。似乎系統(tǒng)論方法在犯罪學(xué)方面應(yīng)用得更為廣泛和有效一些，這和芝加哥學(xué)派率先采用數(shù)學(xué)方法研究都市犯罪問題不無關(guān)系。

 

這里還有必要提及蘇聯(lián)學(xué)者的有關(guān)見解。在糾正了五十年代輕率批判控制論的錯(cuò)誤之后，蘇聯(lián)法學(xué)界自六十年代以來對系統(tǒng)論方法的引進(jìn)日益持積極態(tài)度，但是—般說來這方面的研究并不深入。亞維奇(幾Sbhh)于1980年發(fā)表的《法的一般理論》一書具有某種代表性。?作者認(rèn)為，在法學(xué)研究方法論中“系統(tǒng)分析在當(dāng)代已被提到首位”。法的系統(tǒng)分析的最大特點(diǎn)是對法律現(xiàn)象進(jìn)行發(fā)育的、整體的、結(jié)構(gòu)的、功能的考察。圖曼偌夫我國法學(xué)界引入系統(tǒng)論方法的努力起步較晚，目前尚處于探索性階段。有的研究者提出可以把它分為三個(gè)層次：即法制系統(tǒng)學(xué)、法制系統(tǒng)技術(shù)學(xué)和法制系統(tǒng)工程。它們分別研究：(1)法制系統(tǒng)科學(xué)的一般原理、概念和方法;(2)運(yùn)用系統(tǒng)技術(shù)進(jìn)行法學(xué)理論的建構(gòu);(3)見諸立法、司法、守法等法制實(shí)踐具體問題的技術(shù)手段。從已經(jīng)公開發(fā)表的論文來看，基本上還屬于第一層次即一般方法論的探討，有關(guān)法學(xué)理論建構(gòu)和法制實(shí)踐應(yīng)用方面的具體研究則十分少見。

 

二、系統(tǒng)法學(xué)研究必須解決的技術(shù)性難題

 

任何一種研究方法都難免有其自身的局限。作為一種新的探索，法學(xué)的系統(tǒng)論研究面臨著一些技術(shù)性難題。它們主要是：

 

1.技術(shù)工程系統(tǒng)與法制系統(tǒng)的差異

 

人們常常使用“法治系統(tǒng)工程”這個(gè)詞，但似乎很多人都忽略了用工程學(xué)眼光看待法治系統(tǒng)的潛在危險(xiǎn)。由于法治系統(tǒng)以及整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)與技術(shù)工程系統(tǒng)有著本質(zhì)的差異，所以對它們進(jìn)行系統(tǒng)分析時(shí)應(yīng)該采取不同的方法和技術(shù)。參照國外有關(guān)研究并針對法律現(xiàn)象的特殊因素加以發(fā)揮，我們可以把法治系統(tǒng)與技術(shù)工程系統(tǒng)的主要區(qū)別概括為表1所列舉的內(nèi)容法治系統(tǒng)除了國家控制機(jī)制外，還有社區(qū)控制機(jī)制，個(gè)人也可以利用法律來爭取自己的權(quán)利，達(dá)到一定目的。法律除了控制功能以外，還有評價(jià)、認(rèn)識、教育、媒介、標(biāo)志等多方面的功能。所以法治系統(tǒng)的目的往往是復(fù)數(shù)的，與工程系統(tǒng)相比有所不同。工程系統(tǒng)分析的手段很難直接用于法治系統(tǒng)的分析。如果要對法治系統(tǒng)進(jìn)行研究，必須首先開發(fā)新的系統(tǒng)分析技術(shù)手段，而這項(xiàng)工作又必須以對法律制度及其機(jī)制的透徹把握和數(shù)理學(xué)科的髙水平應(yīng)用研究為前提。

 

2.法律現(xiàn)象的數(shù)學(xué)化和定量分析

 

馬克思早就說過，一種科學(xué)只有成功地應(yīng)用數(shù)學(xué)時(shí)才算達(dá)到了真正完善的地步但是數(shù)學(xué)方法目前尚不能傳達(dá)諸如法律行為的復(fù)雜動(dòng)機(jī)和主觀惡意程度等微妙差別。只有了解數(shù)學(xué)方法的優(yōu)點(diǎn)和局限，我們才可能正確理解法律研究數(shù)學(xué)化的問題。

 

人們往往以法律現(xiàn)象的各個(gè)項(xiàng)目未必都能數(shù)量化為由，對法律的數(shù)學(xué)性研究表示異議。其實(shí)數(shù)量化只是數(shù)學(xué)化的特殊方面。數(shù)學(xué)的對象不限于實(shí)數(shù)及其集合，也不限于復(fù)數(shù)1素?cái)?shù)、群或域?，F(xiàn)代數(shù)學(xué)己經(jīng)以廣泛的集合抽象為研究對象了。在這種意義上，從公理體系的角度對法學(xué)進(jìn)行數(shù)學(xué)整理是可能的。但回到系統(tǒng)論立場上來看，對法律系統(tǒng)的預(yù)測、最優(yōu)選擇和有效控制卻并非僅有數(shù)學(xué)公理體系就能奏效。換言之，如果要用系統(tǒng)論方法研究法學(xué)，則無法回避法律現(xiàn)象的定量化問題。進(jìn)行系統(tǒng)論研究的人都很清楚，如果要建立社會(huì)系統(tǒng)的模型，那么對于計(jì)量性的要求是極高的。

 

在目前階段，法律現(xiàn)象大部分不能用實(shí)數(shù)來表現(xiàn)，即使能用實(shí)數(shù)表現(xiàn)也未必是連續(xù)性的。可以用微分方程等數(shù)學(xué)手段進(jìn)行計(jì)量研究的只是極個(gè)別的場合。妨礙法律現(xiàn)象定量化的除了法律所涉及的人的行為的心理性因素外，還由于法治系統(tǒng)的狀態(tài)變量的維數(shù)過大。為此，人們只好把法治系統(tǒng)的狀態(tài)變量置入“黑箱”，通過“黑箱”輸出的可觀測到的變量即社會(huì)指標(biāo)來把握它。但是社會(huì)指標(biāo)的維數(shù)無論如何總是小于狀態(tài)變量的，以偏概全幾乎成為宿命的弊端。為了盡可能接近對狀態(tài)變量的正確估計(jì)，就需要在適當(dāng)期間內(nèi)連續(xù)觀測社會(huì)指標(biāo)的變動(dòng)過程，由此推定某一時(shí)點(diǎn)的狀態(tài)變量的值。一般說來，用系統(tǒng)論方法研究法律的目標(biāo)與其說是確定的狀態(tài)變量值，不如說是給出狀態(tài)變量值的范圍或臨界值。對于不能用實(shí)數(shù)表現(xiàn)的變量，固然可以借鑒心理學(xué)中把變量和實(shí)數(shù)連接起來的作法(如知能指數(shù))，通過統(tǒng)計(jì)學(xué)的方法添加數(shù)值。但是這樣—來，出現(xiàn)無意義結(jié)果的頻率將增高，并且會(huì)失去許多統(tǒng)計(jì)學(xué)所期待的性質(zhì)。

 

3.系統(tǒng)論在價(jià)值判斷(包括意識形態(tài))方面的局限性

 

系統(tǒng)論在價(jià)值判斷方面的局限性是必須給以正視的。對法治系統(tǒng)進(jìn)行研究時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮與價(jià)值有關(guān)的兩個(gè)問題：(1)對法治系統(tǒng)本身所選擇或所包含的價(jià)值判斷(如法律意識1倫理觀念等)的技術(shù)處理“2)應(yīng)用系統(tǒng)論方法進(jìn)行研究和社會(huì)控制時(shí)對價(jià)值判斷所施加的影響，也就是對價(jià)值判斷的選擇或?qū)榷▋r(jià)值判斷的修正問題。

 

對前一個(gè)問題似可采用“黑箱”方法來解決。有的研究者從對“法律”和“意識”的系統(tǒng)分析分別入手來把握法律意識的涵義，表明法律意識受到政治意識和社會(huì)意識的深刻影響，在它引導(dǎo)法律行為時(shí)述會(huì)受到個(gè)性、偏好、情緒以及狀況因素的干預(yù)。以此為基礎(chǔ)可以提出法律意識與整個(gè)法治系統(tǒng)的關(guān)系模型。但也只能是大致說明法律章識主要與哪些因素有靜態(tài)關(guān)系，并不涉及它們之間關(guān)系的詳細(xì)結(jié)構(gòu)和動(dòng)態(tài)機(jī)制，也不解釋它們?yōu)槭裁春驮鯓影l(fā)生關(guān)系。①更詳盡的分析要牽涉龐大的變量，故爾只圩把視點(diǎn)局限在法律意識和法律行為之間的相互關(guān)系上，采用“黑箱”方法提出兩者的關(guān)聯(lián)模型。根據(jù)哮一模型來設(shè)計(jì)問卷并進(jìn)行調(diào)查和統(tǒng)計(jì)，在一定程度上可以達(dá)到計(jì)量和預(yù)測的要求。但是，法律意識和法律行為的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中&乏可以連續(xù)觀測的社會(huì)指標(biāo)，因而其可靠程度并不很高。

 

現(xiàn)在我們轉(zhuǎn)入對后一個(gè)問題的討論，即系統(tǒng)論方法對法律和社會(huì)價(jià)值判斷的影響效果。民主德國學(xué)者克勞斯正確地指出，如果把系統(tǒng)論的模式機(jī)械搬用于社會(huì)問題，或者甚至試圖用系統(tǒng)論取代社會(huì)科學(xué)，那是缺乏科學(xué)根據(jù)的。系統(tǒng)論忽視了具體的歷史的個(gè)人，'并且舍去了各個(gè)系統(tǒng)所特有的歷史性、物質(zhì)性和社會(huì)性本質(zhì)。對于象法律這樣具有鮮明的意識形態(tài)色彩和耷滿各種利害沖突的社會(huì)現(xiàn)象，舍棄本質(zhì)問題而片面追求所謂純粹的技術(shù)性與客觀性，勢將導(dǎo)致凱爾森那樣的歧途。應(yīng)當(dāng)明瞭，系統(tǒng)控制過程中目標(biāo)函數(shù)的不同可以導(dǎo)致結(jié)果的迥異。因而我們首先需要考慮和革新的是如何進(jìn)行價(jià)值判斷，進(jìn)而選擇什么樣的目標(biāo)函數(shù)——譬如在制定一項(xiàng)法律時(shí)(我們姑且假定它是破產(chǎn)法)，是應(yīng)當(dāng)選擇社會(huì)安定優(yōu)先呢，還是應(yīng)當(dāng)選擇經(jīng)濟(jì)效率優(yōu)先?若要兩者兼顧，那么又應(yīng)當(dāng)怎樣配置其關(guān)系?訴諸系統(tǒng)論方法本身并不能很好地解決這方面的狗題。

 

4.社會(huì)控制與民主改革的關(guān)系

 

篇（4）

1.CPA非審計(jì)服務(wù)的內(nèi)涵。非審計(jì)服務(wù)是相對于審計(jì)服務(wù)而言的,是會(huì)計(jì)師事務(wù)所向客戶提供并收取一定費(fèi)用的除審計(jì)服務(wù)以外的多種服務(wù)的總稱。由于中國審計(jì)市場發(fā)展時(shí)間短,大多數(shù)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的主要業(yè)務(wù)仍是審計(jì),但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,市場競爭激烈,會(huì)計(jì)師事務(wù)所為增強(qiáng)競爭力逐步轉(zhuǎn)向提供多元化的服務(wù)。

非審計(jì)服務(wù)的出現(xiàn)是注冊會(huì)計(jì)師審計(jì)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物,是市場發(fā)展與選擇的產(chǎn)物。非審計(jì)服務(wù)涉及的領(lǐng)域和內(nèi)容也越來越廣泛,新興的鑒證和非鑒證是CPA非審計(jì)服務(wù)拓展的主要領(lǐng)域。第一,新興的鑒證服務(wù)相對于法定的審計(jì)服務(wù)而言。盈利能力增強(qiáng),風(fēng)險(xiǎn)降低,是CPA非審計(jì)服務(wù)拓展的一個(gè)重要方向。CPA可以依靠自身獨(dú)立、客觀、公正的優(yōu)勢選擇各種新興的鑒證。它主要包括網(wǎng)譽(yù)認(rèn)證、系統(tǒng)認(rèn)證、養(yǎng)老服務(wù)認(rèn)證、企業(yè)業(yè)績評價(jià)認(rèn)證、風(fēng)險(xiǎn)評估鑒證、針對財(cái)務(wù)契約遵循的鑒證、執(zhí)行司法訴訟中涉及的鑒證業(yè)務(wù)等。第二,非鑒證包括會(huì)計(jì)服務(wù)、稅收服務(wù)、內(nèi)部控制、資金運(yùn)籌、管理咨詢等。其中咨詢服務(wù)是企業(yè)需求量最大、也是非審計(jì)服務(wù)領(lǐng)域中非常具有潛力的增值服務(wù)。

2.審計(jì)獨(dú)立性的內(nèi)涵。審計(jì)獨(dú)立性是伴隨著審計(jì)產(chǎn)生而存在的,是審計(jì)的靈魂。經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度,特別是股份制公司的產(chǎn)生,導(dǎo)致企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分開,所有者需要獨(dú)立的第三方監(jiān)督經(jīng)營者,即產(chǎn)生了以委托為基礎(chǔ)的民間審計(jì),也稱獨(dú)立審計(jì)或注冊會(huì)計(jì)師審計(jì)。獨(dú)立性是審計(jì)質(zhì)量保證的重要因素之一。

《中國注冊會(huì)計(jì)師審計(jì)準(zhǔn)則》中對獨(dú)立性的定義為:獨(dú)立性是指注冊會(huì)計(jì)師在執(zhí)行審計(jì)服務(wù),出具審計(jì)報(bào)告時(shí),應(yīng)當(dāng)在實(shí)質(zhì)上和形式上獨(dú)立于委托單位和其他機(jī)構(gòu)。所謂形式上的獨(dú)立性,又稱為外在獨(dú)立性、表面獨(dú)立性,指注冊會(huì)計(jì)師必須與被審查企業(yè)或個(gè)人沒有任何特殊的利益關(guān)系。所謂實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立性,又稱內(nèi)在獨(dú)立性、事實(shí)獨(dú)立性,即認(rèn)為獨(dú)立性是一種精神狀態(tài)、一種自信心以及在判斷時(shí)不依賴和屈從于外界的壓力和影響。審計(jì)獨(dú)立性是實(shí)質(zhì)獨(dú)立與形式獨(dú)立的統(tǒng)一。實(shí)質(zhì)獨(dú)立是根本,而形式獨(dú)立是實(shí)質(zhì)獨(dú)立的保證。

二、非審計(jì)服務(wù)對審計(jì)獨(dú)立性影響

獨(dú)立性是審計(jì)的基礎(chǔ),影響審計(jì)獨(dú)立性的因素主要分為經(jīng)濟(jì)利益、自我評價(jià)、關(guān)聯(lián)關(guān)系和外界壓力等。注冊會(huì)計(jì)師在提供非審計(jì)服務(wù)品種時(shí),首先要考慮非審計(jì)服務(wù)是否影響審計(jì)獨(dú)立性。目前學(xué)術(shù)界有兩種觀點(diǎn),一種認(rèn)為非審計(jì)服務(wù)對審計(jì)獨(dú)立性存在正面影響,該觀點(diǎn)認(rèn)為非審計(jì)服務(wù)能夠加強(qiáng)注冊會(huì)計(jì)師對被審計(jì)單位的了解,注冊會(huì)計(jì)師更能夠更有效地防范風(fēng)險(xiǎn),查出被審計(jì)單位的錯(cuò)誤及舞弊;非審計(jì)服務(wù)可以拓展專業(yè)人員的專業(yè)能力,導(dǎo)致審計(jì)時(shí)更多的得到本所專業(yè)人才的支持;非審計(jì)服務(wù)增強(qiáng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所競爭力,注冊會(huì)計(jì)師更容易保持獨(dú)立。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為非審計(jì)服務(wù)對審計(jì)獨(dú)立性存在負(fù)面影響。本文的觀點(diǎn)偏向于第二種觀點(diǎn)。CPA非審計(jì)服務(wù)對審計(jì)獨(dú)立性微觀影響主要體現(xiàn)在:非審計(jì)服務(wù)收費(fèi)帶來的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,非審計(jì)服務(wù)與審計(jì)服務(wù)沖突關(guān)系,非審計(jì)服務(wù)長期委托關(guān)系而導(dǎo)致的過度親密,非審計(jì)服務(wù)本身降低注冊會(huì)計(jì)師在公眾心中獨(dú)立身份。

1.非審計(jì)服務(wù)收費(fèi)帶來的經(jīng)濟(jì)關(guān)系及對審計(jì)服務(wù)產(chǎn)生外界壓力。首先,由于非審計(jì)服務(wù)和審計(jì)服務(wù)都是收費(fèi)的服務(wù),注冊會(huì)計(jì)師在向同一客戶提供兩種服務(wù)時(shí),會(huì)進(jìn)行博弈,選擇成本低風(fēng)險(xiǎn)小而收費(fèi)高的項(xiàng)目,在這些方面非審計(jì)服務(wù)比審計(jì)更有優(yōu)勢。與此同時(shí),作為被審計(jì)單位的客戶也會(huì)考慮注冊會(huì)計(jì)師的這種需求,于是投其所好,提高非審計(jì)服務(wù)收費(fèi)從而達(dá)到對審計(jì)項(xiàng)目施壓的目的。因此非審計(jì)服務(wù)會(huì)導(dǎo)致會(huì)計(jì)師事務(wù)所對重大客戶帶來的經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生依賴,亦會(huì)害怕失去客戶而難以抵御可以的壓力,影響其獨(dú)立性。其次,被審計(jì)單位更換會(huì)計(jì)師事務(wù)所的成本較低,會(huì)計(jì)師事務(wù)所更加會(huì)因?yàn)榕率徲?jì)客戶而影響?yīng)毩⑿?。如果被審?jì)單位將審計(jì)與非審計(jì)服務(wù)捆綁,那么對獨(dú)立性的威脅更大。

2.非審計(jì)服務(wù)與審計(jì)服務(wù)沖突關(guān)系帶來的自我評價(jià)影響。非審計(jì)服務(wù)與審計(jì)服務(wù)本身存在沖突主要是源于自我評價(jià)帶來的不公正性?，F(xiàn)代控制論有一個(gè)著名的假設(shè):人不能獨(dú)立評價(jià)自己的工作。評價(jià)自我的工作是不可能沒有偏見的。如有些非審計(jì)服務(wù)甚至可能將注冊會(huì)計(jì)師置于管理者的位置,在進(jìn)行審計(jì)服務(wù)時(shí),扮演管理角色的獨(dú)立審計(jì)師,可能難以客觀地評價(jià)與判斷企業(yè)業(yè)務(wù)活動(dòng)和交易性質(zhì),從而影響其獨(dú)立性。同時(shí)可知,如果審計(jì)服務(wù)不涉及非審計(jì)服務(wù)部分進(jìn)行的,則對審計(jì)獨(dú)立性影響則不是很大。

3.非審計(jì)服務(wù)長期委托關(guān)系而導(dǎo)致的過度親密,形成的實(shí)質(zhì)性的關(guān)聯(lián)關(guān)系。密切的關(guān)系導(dǎo)致注冊會(huì)計(jì)師在審計(jì)時(shí)會(huì)摻雜個(gè)人的感情從而導(dǎo)致其對審計(jì)服務(wù)判斷失去獨(dú)立性。亦有可能接受鑒證客戶或重要員工的貴重禮品或超出社會(huì)禮儀的款待形成的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

4.非審計(jì)服務(wù)本身降低注冊會(huì)計(jì)師在公眾心中獨(dú)立身份。即注冊會(huì)計(jì)師沒有做到形式上的獨(dú)立,社會(huì)公眾相信注冊會(huì)計(jì)師可以提供高質(zhì)量的審計(jì)服務(wù),這主要是因?yàn)樗麄兿嘈抛詴?huì)計(jì)師能夠保持獨(dú)立性并按照相關(guān)審計(jì)準(zhǔn)則和制度執(zhí)行審計(jì)。隨著非審計(jì)服務(wù)越來越大比例的提供,越來越多審計(jì)訴訟案的曝光,使公眾不得不對注冊會(huì)計(jì)師的誠信度產(chǎn)生懷疑。

值得注意的是,不同類型的非審計(jì)服務(wù)在影響審計(jì)獨(dú)立性的程度上是不一樣的,視具體情況而定。第一,新興鑒證對審計(jì)獨(dú)立性一般沒有負(fù)面影響。新興鑒證和審計(jì)一樣,需要注冊會(huì)計(jì)師在執(zhí)業(yè)過程中保持獨(dú)立、客觀、公正的立場。但是在提供新興鑒證時(shí),要保證避免代表鑒證客戶的利益進(jìn)行決策或代替管理層向相關(guān)的方面進(jìn)行報(bào)告。否則,會(huì)損害審計(jì)獨(dú)立性。第二,非鑒證對審計(jì)獨(dú)立性有影響,不同的服務(wù)項(xiàng)目影響也不相同。管理咨詢業(yè)務(wù)對審計(jì)獨(dú)立性影響較大。這是因?yàn)楣芾碜稍儤I(yè)務(wù)會(huì)造成的業(yè)務(wù)本身的沖突和利益沖突,對獨(dú)立性產(chǎn)生影響。稅務(wù)服務(wù)通過稅務(wù)機(jī)關(guān)審查時(shí)對獨(dú)立性幾乎沒有影響,但是如果不通過稅務(wù)機(jī)關(guān)則對獨(dú)立性有一定影響。會(huì)計(jì)記賬、設(shè)計(jì)會(huì)計(jì)制度等會(huì)計(jì)服務(wù)業(yè)務(wù),使注冊會(huì)計(jì)師的執(zhí)業(yè)范圍深入到客戶公司的內(nèi)部經(jīng)營與管理,直接或間接地參與了客戶公司的經(jīng)營決策,也會(huì)對獨(dú)立性產(chǎn)生影響。如安然公司的許多高層管理人員都是安達(dá)信的前雇員,并且非審計(jì)服務(wù)所處職位越高對獨(dú)立性影響越大。內(nèi)部控制方面的服務(wù),被認(rèn)為對審計(jì)獨(dú)立性是有影響的。信息技術(shù)系統(tǒng)服務(wù),如果會(huì)計(jì)師事務(wù)所人員不承擔(dān)管理層職責(zé),則提供信息技術(shù)系統(tǒng)服務(wù)不被視為對獨(dú)立性產(chǎn)生不利影響。訴訟支持服務(wù),會(huì)計(jì)師事務(wù)所可能因自我評價(jià)或過度推介產(chǎn)生不利影響。

三、處理非審計(jì)服務(wù)與審計(jì)獨(dú)立性關(guān)系的微觀考慮

從中國的現(xiàn)狀來看,非審計(jì)服務(wù)對審計(jì)獨(dú)立性及審計(jì)質(zhì)量的影響絕不能忽視,但也不能簡單地將非審計(jì)服務(wù)從注冊會(huì)計(jì)師事務(wù)所的業(yè)務(wù)中分離出來。正確處理非審計(jì)服務(wù)與獨(dú)立性關(guān)系,才能夠使非審計(jì)服務(wù)與審計(jì)服務(wù)同時(shí)得到健康發(fā)展。非審計(jì)服務(wù)如果影響到審計(jì)獨(dú)立性,會(huì)計(jì)師事務(wù)所則不可再接受審計(jì)服務(wù)。

1.會(huì)計(jì)師事務(wù)所應(yīng)建立維護(hù)審計(jì)獨(dú)立性的總體措施,以保證審計(jì)質(zhì)量。包括安排鑒證小組以外的注冊會(huì)計(jì)師進(jìn)行復(fù)核;定期輪換項(xiàng)目負(fù)責(zé)人及簽字注冊會(huì)計(jì)師;與鑒證客戶的審計(jì)委員會(huì)或監(jiān)事會(huì)討論獨(dú)立性問題;向鑒證客戶的審計(jì)委員會(huì)或監(jiān)事會(huì)告知服務(wù)性質(zhì)和收費(fèi)范圍;制定確保鑒證小組成員不代替鑒證客戶行使管理決策或承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的政策和程序;將獨(dú)立性受到損害的鑒證小組成員調(diào)離鑒證小組。

2.區(qū)別對待不同的非審計(jì)服務(wù),大力發(fā)展新興鑒證服務(wù),謹(jǐn)慎選擇非鑒證服務(wù)。如新興鑒證對審計(jì)獨(dú)立性影響小,這是今后非審計(jì)服務(wù)拓展的主要方向;稅務(wù)服務(wù)對獨(dú)立性影響較小,而且稅務(wù)服務(wù)歷來也是向客戶提供的傳統(tǒng)服務(wù)項(xiàng)目。應(yīng)該繼續(xù)發(fā)展,保持并開拓市場份額,注冊會(huì)計(jì)師可以做一些為企業(yè)編制會(huì)計(jì)報(bào)表、記賬,會(huì)計(jì)決策輔助等會(huì)計(jì)服務(wù);另外,在不損害審計(jì)獨(dú)立性的前提下。CPA可以進(jìn)入管理咨詢領(lǐng)域,從事部分管理咨詢服務(wù)。會(huì)計(jì)師事務(wù)所應(yīng)積極拓展對審計(jì)獨(dú)立性影響較小的非審計(jì)服務(wù),積極探索前沿的非審計(jì)服務(wù)。

篇（5）

公共行政是指國家行政機(jī)構(gòu)本著法制、效率、責(zé)任和服務(wù)原則，依法管理社會(huì)公共事務(wù)的有效活動(dòng)，在國家發(fā)展中起著宏觀調(diào)控、行政管理、公共服務(wù)等作用。我國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，作為決定上層建筑的基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，其他諸多方面也隨之變化，公共行政即是如此，包括意識觀念、政府定位、制度建設(shè)等，都發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變。特別是在當(dāng)前知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，這種轉(zhuǎn)變更為明顯。而公共行政同時(shí)作為行政法學(xué)的研究對象之一，對行政法學(xué)各方面也產(chǎn)生了或多或少的影響。

一、多元主體管理方式共存

按照最初對公共行政的設(shè)定的定義來看，其主體是國家行政機(jī)構(gòu)，即政府，立法和司法不包括在內(nèi)。也就是說，所有社會(huì)公共事務(wù)的開展，都要由具有社會(huì)公共權(quán)威的機(jī)構(gòu)擔(dān)任，而此機(jī)構(gòu)便是政府。這種模式存在明顯的弊端，比如機(jī)構(gòu)人員濫用權(quán)力、內(nèi)部腐敗，直接影響到活動(dòng)效率。而且從過去的管理情況來看，政府機(jī)構(gòu)確實(shí)存在不足之處，如管理方法單一，導(dǎo)致難以有突破性進(jìn)步。同時(shí)，公共事務(wù)越來越復(fù)雜，公民的權(quán)力意識日益強(qiáng)化，都迫使公共行政的主體和管理模式發(fā)生變化。主要是指私主體的參與，從下面兩種管理模式展開分析。

（一）自治管理

我國自古是政府專權(quán)式國家，政府在國家治理中占據(jù)著重要地位，權(quán)力過于集中，時(shí)間一久必然出現(xiàn)問題。以公共事務(wù)管理為例，以前完全由行政機(jī)構(gòu)掌控負(fù)責(zé)，自治式管理則是非行政機(jī)構(gòu)參與管理的一種新模式。當(dāng)然，這種非行政機(jī)構(gòu)也必須滿足很多條件，比如合法、有自身的管理章程、有一定影響力等。美國和我國的政治體制不同，上世紀(jì)30年代時(shí)，美國的社會(huì)組織就開始插手公共事務(wù)管理，主要是些教會(huì)組織、街坊組織等。我國政府集權(quán)的政治體制決定了政府在公共事務(wù)管理中的主體性地位，社會(huì)組織的自治權(quán)難以實(shí)現(xiàn)。

現(xiàn)今，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制早已不適應(yīng)世界發(fā)展潮流，我國開始向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，經(jīng)濟(jì)形式和利益主體愈發(fā)多元化，很多利益主體為了保護(hù)自身利益，政治需求越來越多，所以需要掌握一定的權(quán)力，在這種大趨勢下，政府也不得逐步放權(quán)。而這些利益主體以各種社會(huì)行業(yè)組織為主，包括足球協(xié)會(huì)、律師協(xié)會(huì)等，在公共事務(wù)中起到的作用越來越大。根據(jù)目前發(fā)展形勢，今后會(huì)有更多的非行政機(jī)構(gòu)組織參與到公共事務(wù)管理中來，與政府共同掌權(quán)，分享行政資源。在我國，政府分權(quán)正是實(shí)現(xiàn)民主的關(guān)鍵一步，也是深化改革的必然結(jié)果。近些年來，國內(nèi)的社會(huì)自治組織數(shù)量不斷增多，涉及各行各業(yè)，如體育、教育、服務(wù)、文化、科技、法律咨詢等都包括在內(nèi)，總數(shù)量已超過50萬。如果此數(shù)量繼續(xù)增長，顯然能從側(cè)面反映出社會(huì)自治的拓展空間較大。

（二）合作管理

還有一種管理模式，即合作式管理，公共行政和私人主體聯(lián)合，在達(dá)成統(tǒng)一目標(biāo)的前提下共同完成任務(wù)。當(dāng)然，這種私人參與的機(jī)制，需要雙方有共同的利益，且要明確各自職責(zé)，合理分工，實(shí)際事務(wù)管理中，以行政目標(biāo)為導(dǎo)向，雙方默契配合。美國非政府組織的設(shè)定大都屬于這種合作式管理模式，而且已實(shí)行多年，但在我國才剛剛開始。

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，所有生產(chǎn)資料和資源都?xì)w政府所有，政府是掌控管理權(quán)的絕對主體，決不允許私人參與。不過改革開放以來，尤其是進(jìn)入新世紀(jì)后，世界一體化趨勢加劇，政府被迫放權(quán)，雖然外交權(quán)和軍事權(quán)仍有政府掌控，但其他領(lǐng)域都出現(xiàn)了私人參與的痕跡，公私合作現(xiàn)象愈發(fā)常見。其合作形式也多樣化，比如行政任務(wù)的外包，有利于政府轉(zhuǎn)移工作重心，同時(shí)為公民參與管理創(chuàng)造了機(jī)會(huì)。

（三）對行政法學(xué)產(chǎn)生的影響

以上兩種模式的演變足以證明，行政機(jī)構(gòu)在公共事務(wù)管理中的壟斷地位開始動(dòng)搖，權(quán)力逐步被分解，越來越多的主體加入，權(quán)力日益多元化。為適應(yīng)這種變化，行政法學(xué)在研究公共行政時(shí)，理論方面也要有所改變，比如行政主體的定義與之前不盡不同，相關(guān)制度也要更新。

二、服務(wù)控制論的形成和制度構(gòu)建

關(guān)于行政與法的關(guān)系，應(yīng)該從不同角度予以分析，行政法既要具備控制功能，又要具備服務(wù)功能。前者作為公共事物管理管理的基礎(chǔ)手段存在，后者則是歸宿。我國正朝著民主化、法治化社會(huì)發(fā)展，在政府加強(qiáng)控制的同時(shí)，對其服務(wù)者的角色更為期待，這是大勢所趨。在這種環(huán)境下，服務(wù)應(yīng)該作為行政法學(xué)研究的第一要義，以滿足人民群眾的需求為重點(diǎn)方向，強(qiáng)調(diào)自由、公平等現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值。控制和限制、控權(quán)等詞不同，控制是本著“民權(quán)至上”的服務(wù)理念，由人民群眾對行政進(jìn)行動(dòng)態(tài)監(jiān)控，適度控制政府權(quán)力的運(yùn)行，以免出現(xiàn)濫用權(quán)力的現(xiàn)象。

（一）服務(wù)型政府

上世紀(jì)80年代之前，我國實(shí)行的是管制行政和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，在現(xiàn)代化發(fā)展中積弊甚多，所以要實(shí)行改革，逐步向市場經(jīng)濟(jì)過渡。新形勢下，政府同樣具有宏觀調(diào)控等功能，但除了保安維穩(wěn)，很多公共事務(wù)領(lǐng)域都不應(yīng)再過多地干預(yù)，為服務(wù)行政的形成創(chuàng)造了契機(jī)。改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)增長迅速，服務(wù)行業(yè)興起，并成為我國重要的第三產(chǎn)業(yè)。同時(shí)互聯(lián)網(wǎng)的普及，使得人們獲取信息的手段更多，速度更快，思想觀念日益現(xiàn)代化，權(quán)利意識不斷增強(qiáng)。在物質(zhì)生活需求得到滿足的今天，人們更需要各種形式的服務(wù)，對政府的要求也在改變，維持社會(huì)秩序已成為基本要求，新增的要求更側(cè)重于過去政府專屬的公共服務(wù)領(lǐng)域。這就對政府的職能發(fā)出了挑戰(zhàn)，統(tǒng)治型政府顯然不是現(xiàn)代民眾所需要的，他們更向往服務(wù)型政府。在社會(huì)大趨勢下，我國政府也正在適應(yīng)這種轉(zhuǎn)變。

2005年把建設(shè)服務(wù)型政府作為政府的重點(diǎn)工作目標(biāo)之一，2011年提出政府的工作重心發(fā)生轉(zhuǎn)移，由傳統(tǒng)的管制逐步過渡為服務(wù)。這幾年來，政府對服務(wù)型政府建設(shè)工作更為重視。不只是宏觀方面，微觀層面也有許多具體的行為。2009年將公民的社會(huì)保障、基本生活水準(zhǔn)權(quán)納入人權(quán)范疇，表明政府在公共服務(wù)建設(shè)途中邁出了重要的一步。次年，國家頒布了《社會(huì)保險(xiǎn)法》，以立法的形式，表達(dá)了對社會(huì)福利的關(guān)注和重視。同時(shí)期，食品安全、勞動(dòng)、就業(yè)等領(lǐng)域也相繼立法，服務(wù)型政府又向前邁進(jìn)一步。其實(shí)，國內(nèi)提出的剛?cè)岵?jì)管理方式與此也有著密切關(guān)聯(lián)。剛性管理強(qiáng)調(diào)的是秩序行政，柔性管理則暗指服務(wù)行政。

（二）對行政法學(xué)產(chǎn)生的影響

服務(wù)行政既是國家改革、公民權(quán)利意識逐步提升的結(jié)果，也是順應(yīng)世界潮流發(fā)展的需求。行政法學(xué)主要研究的是行政法，以及與行政相關(guān)的社會(huì)關(guān)系，包括公共行政在內(nèi)。如今政府的性質(zhì)和職能發(fā)生變化，行政法學(xué)勢必也會(huì)受到影響，有所變化，研究范疇也應(yīng)對應(yīng)調(diào)整，涉及行政過程規(guī)制、公共職能配置等多個(gè)領(lǐng)域。總之，法律要保證理論和實(shí)際的相對應(yīng)，隨著服務(wù)型政府建設(shè)力度的加大，服務(wù)行政作為行政法學(xué)的重要研究內(nèi)容，我們應(yīng)給予更多的關(guān)注。

三、新行政行為方式的出現(xiàn)

從前面分析不難發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的公共行政方式較為單一，即行政行為在過去特定社會(huì)環(huán)境下起到過一定的作用，但在服務(wù)行政迅速發(fā)展的今天，單一的行政行為已不能再滿足當(dāng)前要求，其壟斷地位已經(jīng)結(jié)束，更多的非權(quán)力行為方式加入其中，并開始發(fā)揮自身作用。以下主要從兩點(diǎn)予以分析：

（一）非強(qiáng)制性的行為方式

在政府集權(quán)的年代，政府是掌握權(quán)力的唯一主體，公共行政以強(qiáng)制行為為主，決策后，相對人必須服從。如果不配合甚至反抗，政府有權(quán)采用強(qiáng)制性措施。顯然，這種方法并不可取。事實(shí)上也是如此，強(qiáng)制使用權(quán)力時(shí)，經(jīng)常會(huì)使得雙方矛盾激化，任其發(fā)展對雙方均產(chǎn)生負(fù)面作用。隨著服務(wù)型政府建設(shè)的深入，對強(qiáng)制性措施加以限制，即通過利益誘導(dǎo)，協(xié)商、談判促使行政相對人作出或不作出某種行為。甚至在行政指導(dǎo)不合理時(shí)，相對人可以不配合，并對其提出意見。這種改變更能體現(xiàn)民主，也有利于拉近雙方關(guān)系，減少彼此矛盾，相信在未來的公共行政中，其作用會(huì)越來越大。

（二）雙方性的行為方式

正因?yàn)閭鹘y(tǒng)公共行政中政府集權(quán)，占據(jù)著絕對權(quán)威的地位，不允許相對人提意見，幾乎是單向命令，而忽視了與相對人交流溝通。這種單向行為方式能夠在一定程度上鞏固政府權(quán)力，但在目前社會(huì)明顯不完全適用，已經(jīng)很難滿足公眾需求，反而會(huì)引起更多對抗。在此背景下，一種新方式即雙方方式形成，強(qiáng)調(diào)雙方溝通，政府要廣開言路，積極聆聽相對人的反饋意見。以行政合同為例，雖然行政機(jī)關(guān)仍享有諸多體現(xiàn)強(qiáng)制性因素的行政優(yōu)益權(quán)，如合同履行的監(jiān)督權(quán)、為了公共利益需要單方變更或解除合同的優(yōu)益權(quán)，但畢竟是在行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人平等協(xié)商基礎(chǔ)上簽訂的，與傳統(tǒng)單方方式相比，具有重大現(xiàn)實(shí)意義和借鑒價(jià)值。

（三）對行政法學(xué)的影響

篇（6）

一、行政法理論基礎(chǔ)成就條件

行政法學(xué)界的許多學(xué)者對行政法理論基礎(chǔ)問題進(jìn)行了深入的研究和探討，行政法理論基礎(chǔ)的涵義是什么或者說作為行政法理論基礎(chǔ)的理論應(yīng)當(dāng)具備什么樣的條件，是進(jìn)行行政法理論基礎(chǔ)研究所首先要解決的問題，筆者以為，行政法理論基礎(chǔ)至少應(yīng)具備以下三個(gè)條件：

（一）能夠揭示行政法終極意義和行政法賴以存在的基礎(chǔ)

行政法的理論基礎(chǔ)作為一種理論，屬于意識形態(tài)領(lǐng)域的范疇，歸根結(jié)底是由其賴以存在的客觀的社會(huì)基礎(chǔ)即行政法賴以存在的利益所決定，并建立在這一客觀基礎(chǔ)之上。因此，作為行政法的理論基礎(chǔ)必須是能夠深刻地揭示這一客觀的社會(huì)基礎(chǔ)的理論，并建筑于其上。

（二）能夠全面闡釋各種行政法現(xiàn)象

所謂行政法現(xiàn)象乃是行政法本身所具有的各個(gè)方面的內(nèi)容和特色，包括行政法的產(chǎn)生和、發(fā)展及行政法的目標(biāo)和宗旨等方面的現(xiàn)象。行政法的理論基礎(chǔ)作為行政法最基本的理論，作為整個(gè)行政法理論體系的基點(diǎn)，應(yīng)該在橫向上具有廣度、縱向上具有深度，使行政法現(xiàn)象都能以其為邏輯起點(diǎn)，并由此得以全面地闡釋。

（三）能夠具有對行政法學(xué)研究和行政法制建設(shè)的指導(dǎo)性

行政法的理論基礎(chǔ)也應(yīng)該能作為行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)，必須能夠指導(dǎo)行政法學(xué)的研究，尤其是行政法學(xué)體系的合理建構(gòu)。還必須能夠作為行政法制建設(shè)的指導(dǎo)，使行政法制建設(shè)沿著正確軌道前進(jìn)。

二、主流行政法理論基礎(chǔ)概括

（一）管理論

該理論認(rèn)為行政法就是管理行政機(jī)關(guān)和人員的法律，也是行政機(jī)關(guān)對社會(huì)進(jìn)行管理的法律。該理論實(shí)際上從分配實(shí)證主義出發(fā)，以權(quán)力為本位，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是權(quán)力主體，相對方是義務(wù)主體，二者之間的關(guān)系是權(quán)力義務(wù)關(guān)系，權(quán)力義務(wù)不對等是行政法的基本特征，并且以命令和服從為基本模式。這種理論在早期大陸法系國家及前蘇聯(lián)和改革開放之前的我國曾較為流行。管理論在特定條件下對社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展曾起過作用。

（二）控權(quán)論

該理論源于英、美國家傳統(tǒng)的政府法治理論，在上世紀(jì)80年代被引入，并為一些學(xué)者所倡導(dǎo)，該理論強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)享有權(quán)力進(jìn)行管理是一個(gè)事實(shí)而非法律問題，行政法所能規(guī)范的是權(quán)力行使的后果，是由于享有權(quán)力、運(yùn)用權(quán)力所帶來的法律問題。行政法是對行政權(quán)力進(jìn)行控制而非保障的法律?？貦?quán)論揭示了近代行政法產(chǎn)生的重要?jiǎng)右颍哂兄匾默F(xiàn)實(shí)意義。

（三）平衡論

該理論是羅豪才教授于上世紀(jì)90年代首先提出，該理論主張，為了維護(hù)公共利益，必須賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力，并維護(hù)這些權(quán)力有效的形式，以達(dá)到行政的目的；同時(shí)必須維護(hù)公民的合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)公民的參與和權(quán)力補(bǔ)救，以及對行政的監(jiān)督，兩個(gè)方面都不能偏廢。行政機(jī)關(guān)與相對方權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系中權(quán)利義務(wù)在總體上應(yīng)當(dāng)是平衡的，平衡論作為行政法基礎(chǔ)理論的重要意義在于準(zhǔn)確把握法制環(huán)節(jié)平衡及制約。

三、主流行政法理論基礎(chǔ)的缺陷及根源

（一）主流行政法理論基礎(chǔ)的缺陷

行政法理論基礎(chǔ)的幾種主流觀點(diǎn)從不同的角度揭示和概括了行政法基本理論問題的若干重要方面，但存在缺陷：管理論在市場經(jīng)濟(jì)體制中顯得與整個(gè)社會(huì)的需要不相適應(yīng)，政府對社會(huì)生活的過分干預(yù)，不禁可能使人民無所適從，對市場經(jīng)濟(jì)體制也產(chǎn)生了嚴(yán)重的制肘。管理論視行政法為管理工具，不重視保障行政相對方的權(quán)利，從根本上不符合民主與法治發(fā)展的趨勢；控權(quán)論強(qiáng)調(diào)的是對行政權(quán)利運(yùn)用的控制，不能起到從根本上改善行政權(quán)各種弊端的作用，另一方面控權(quán)論在行政權(quán)運(yùn)用中進(jìn)行制約，過分強(qiáng)調(diào)司法審查和行政程序的作用，不重視行政效率，忽視了現(xiàn)代國家中積極行政對行政法的現(xiàn)實(shí)要求，脫離了具體的行政法實(shí)踐，對行政實(shí)踐有一定負(fù)面影響；平衡論則一直沒有完全解決行政法的適用范圍問題，因而作為行政法的理論基礎(chǔ)適用性是有限的。

（二）主流行政法理論基礎(chǔ)缺陷的根源

從最根本上來說法學(xué)學(xué)科的理論基礎(chǔ)必須是學(xué)科的觀念前提，三大理論只解答了行政法某一方面的特征或現(xiàn)象，卻沒有從總體上全面回答行政法的各種特征和現(xiàn)象：控權(quán)論提出行政法的主要功能在于控制行政權(quán)力；管理論提出行政法的作用在于保障國家行政權(quán)的有效行使；平衡論提出行政法融控權(quán)與保權(quán)于一體，具有雙重作用。但這些只屬于解釋作用的范疇，作為行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)該是整個(gè)行政法理論的基礎(chǔ)，應(yīng)該能夠用以科學(xué)地解釋行政法所具有的各種現(xiàn)象，全面反映行政法各個(gè)方面的征，而不能僅僅是用以解答行政法的作用、或范圍、或宗旨等某一方面問題的理論。

四、行政法理論基礎(chǔ)之利益論選擇

（一）利益論相關(guān)的幾個(gè)概念

篇（7）

一、引言

近年來我國企業(yè)集團(tuán)發(fā)展迅速，但部分集團(tuán)財(cái)務(wù)控制狀況卻不容樂觀，成員公司存在違法經(jīng)營、盲目擴(kuò)張、會(huì)計(jì)信息失真等行為，嚴(yán)重威脅著企業(yè)集團(tuán)的生存與發(fā)展。因此，研究企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)控制績效影響因素，有效控制財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，對實(shí)現(xiàn)企業(yè)集團(tuán)價(jià)值最大化具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。母子公司作為企業(yè)集團(tuán)的核心層具有代表性，本文以母子公司為例探討企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)控制效率問題。現(xiàn)代契約理論認(rèn)為，母子公司是一系列契約的耦合體。由于環(huán)境的復(fù)雜性、未來的不確定性、客觀事物不可證實(shí)性以及人類的有限理性，現(xiàn)實(shí)中的契約總是不完全的。為彌補(bǔ)契約的不完全性對母子公司交易效率的破壞，母子公司需要構(gòu)建完善的財(cái)務(wù)控制體系。財(cái)務(wù)控制體系包括正式契約和顯現(xiàn)契約兩部分。在解決利益沖突的過程中，顯性契約協(xié)調(diào)是基本形式，僅提供了大致的規(guī)則框架，其作用是有限的，起主導(dǎo)作用的是企業(yè)文化、聲譽(yù)和信任等隱性契約。顯性契約越不完全，隱性契約就越具有發(fā)揮空間。企業(yè)能力理論認(rèn)為，企業(yè)家能力具有異質(zhì)性、價(jià)值性、稀缺性、不可模仿性、難以替代性特點(diǎn)。企業(yè)家能力是企業(yè)成長的源泉，與企業(yè)績效正相關(guān)，不僅可直接提高母子公司財(cái)務(wù)控制效率，還具有培育企業(yè)文化、獲取員工信任、積累聲譽(yù)資本等效用。本文借鑒內(nèi)部控制理論研究成果，將母子公司正式財(cái)務(wù)制度即顯性契約的運(yùn)行情況視為母子公司財(cái)務(wù)控制行為，將子公司治理的有效程度、母公司企業(yè)文化等隱性契約，以及影響隱性契約（如信任、聲譽(yù)）的關(guān)鍵變量，即母公司管理者能力、管理者誠信和道德觀視為母子公司財(cái)務(wù)控制環(huán)境，構(gòu)建了母子公司財(cái)務(wù)控制環(huán)境、控制行為和控制績效的研究框架，并通過問卷調(diào)查獲取數(shù)據(jù)，以驗(yàn)證相互之間的關(guān)系。以期為后續(xù)研究提供參考。

二、研究設(shè)計(jì)

（一）理論分析 母子公司是一系列契約的耦合體，由于環(huán)境的復(fù)雜性、未來的不確定性、客觀事物不可證實(shí)性以及人類的有限理性，母子公司之間的交易契約總是不完全的。契約的不完全性是母子公司實(shí)施財(cái)務(wù)控制的邏輯起點(diǎn)。為防止子公司機(jī)會(huì)主義行為對母子公司交易效率的影響。母公司需要對子公司實(shí)施控制。財(cái)務(wù)控制是母子公司交易控制的核心。母子公司財(cái)務(wù)控制體系從靜態(tài)角度看，體現(xiàn)為各種財(cái)務(wù)管理制度，是一種顯性契約；從動(dòng)態(tài)角度看，表現(xiàn)為各種財(cái)務(wù)控制行為。交易費(fèi)用理論認(rèn)為，不同的交易需要用不同的契約結(jié)構(gòu)來治理，以節(jié)約交易成本。制度也是一種契約。不完全契約理論將制度、風(fēng)俗、習(xí)慣、意識形態(tài)、組織文化、企業(yè)聲譽(yù)和信任等更廣義的概念納入母子公司財(cái)務(wù)交易治理的分析框架中，從而為母子公司財(cái)務(wù)控制研究提供了廣闊的空間和新的視角。母子公司財(cái)務(wù)控制效率不僅依賴于財(cái)務(wù)制度等顯性契約的履行情況，更重要的是取決于企業(yè)文化、信任和管理者聲譽(yù)等隱性契約的有效程度。這一觀點(diǎn)與內(nèi)部控制理論具有邏輯一致性。內(nèi)部控制理論揉合了系統(tǒng)論、控制論和權(quán)變論等理論的思想。系統(tǒng)論認(rèn)為系統(tǒng)內(nèi)各要素之間相互關(guān)聯(lián)、相互作用、相互影響；控制論要求對控制對象實(shí)施事前、事中、事后的全過程控制，并注重信息傳遞和反饋的及時(shí)性以及信息溝通的質(zhì)量，以減少信息不對稱和契約不完全性對交易的影響；權(quán)變論則認(rèn)為組織是一個(gè)開放的系統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)組織內(nèi)外環(huán)境之間以及各子系統(tǒng)之間應(yīng)相互匹配。不同的控制環(huán)境影響著管理控制系統(tǒng)的模式與內(nèi)容（張先治，2004）。內(nèi)部控制績效受到控制環(huán)境各要素的影響。內(nèi)部控制理論注重控制環(huán)境中的企業(yè)文化、管理者誠信等“軟控制”的作用，認(rèn)為“軟控制”的影響范圍和控制效果超過“硬控制”（即控制活動(dòng)），且制約著硬控制的效率。內(nèi)部控制包括治理控制和管理控制，而財(cái)務(wù)控制屬于管理控制。因而，內(nèi)部控制理論也可以應(yīng)用于財(cái)務(wù)控制研究之中。但內(nèi)部控制理論卻對企業(yè)能力在控制績效和培育隱性契約方面的作用關(guān)注不夠。企業(yè)能力理論則對此提供了補(bǔ)充。企業(yè)能力理論認(rèn)為，企業(yè)資源、核心能力和知識是企業(yè)獲得競爭優(yōu)勢和可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵。企業(yè)家能力對于企業(yè)能力的形成、培育與積累起到至關(guān)重要的作用， 是企業(yè)能力的源泉。企業(yè)家能力具有價(jià)值性、稀缺性、不可模仿性、難以替代性特點(diǎn)，屬于異質(zhì)性人力資本。綜上所述，母子公司財(cái)務(wù)控制效率不僅受到顯性契約的影響，更受到隱性契約和企業(yè)家能力的影響。隱性契約還對顯性契約的履行情況產(chǎn)生影響。借鑒內(nèi)部控制理論研究范式，本文將子公司治理的有效程度，企業(yè)文化，以及影響隱性契約的關(guān)鍵變量企業(yè)家能力、企業(yè)家誠信和道德觀視為母子公司財(cái)務(wù)控制環(huán)境，將顯性契約履行情況視為母子公司財(cái)務(wù)控制行為，探討母子公司財(cái)務(wù)控制環(huán)境、控制行為和控制績效之間的作用機(jī)制，嘗試提出如下研究框架，如下圖（1）所示。圖（1）說明四個(gè)含義：財(cái)務(wù)控制環(huán)境對財(cái)務(wù)控制行為產(chǎn)生影響；財(cái)務(wù)控制行為影響財(cái)務(wù)控制績效；財(cái)務(wù)控制環(huán)境對財(cái)務(wù)控制績效產(chǎn)生影響；財(cái)務(wù)控制環(huán)境通過財(cái)務(wù)控制行為對財(cái)務(wù)控制績效產(chǎn)生影響，即財(cái)務(wù)控制行為在控制環(huán)境和控制績效之間產(chǎn)生中介作用。

（二）研究假設(shè) 本文提出以下假設(shè)。

母子公司財(cái)務(wù)控制制度的運(yùn)行情況體現(xiàn)為母子公司財(cái)務(wù)控制行為。在目標(biāo)導(dǎo)向的財(cái)務(wù)控制體系中，控制行為和控制目標(biāo)是手段和目的的關(guān)系，控制行為的選擇和運(yùn)用都是圍繞控制目標(biāo)來進(jìn)行的。Luo、Shenkar和Nyaw（2001）通過實(shí)證研究表明，企業(yè)控制行為和企業(yè)績效之間存在正相關(guān)關(guān)系。在內(nèi)部控制體系中，控制活動(dòng)是確保企業(yè)內(nèi)部控制目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)的方法和手段?；诖?，本文提出如下假設(shè)：

H1 ：母子公司財(cái)務(wù)控制行為與財(cái)務(wù)控制績效正相關(guān)

組織文化能夠?qū)M織效能產(chǎn)生重要的影響，這一觀點(diǎn)得到眾多學(xué)者的一致認(rèn)可。Besanko（1996）等人研究指出企業(yè)文化創(chuàng)造價(jià)值的途徑：文化簡化了信息處理量， 允許個(gè)人更好地把注意力集中于他們?nèi)粘５墓ぷ?；文化彌補(bǔ)了正式契約（制度）的缺陷，減少了企業(yè)中監(jiān)督個(gè)人的成本；文化提高團(tuán)隊(duì)理性，使員工趨向共同的目標(biāo)， 降低了討價(jià)還價(jià)成本， 并促進(jìn)了更多協(xié)作行為的產(chǎn)生與發(fā)展。張穎、鄭洪濤（2010）通過問卷調(diào)查對我國內(nèi)部控制有效性及其影響因素進(jìn)行實(shí)證研究，結(jié)果表明企業(yè)文化以及管理層的誠信和道德價(jià)值觀等是影響內(nèi)部控制目標(biāo)有效性水平的重要因素。基于此，提出如下假設(shè)：

H2A：母公司企業(yè)文化與母子公司財(cái)務(wù)控制績效正相關(guān)

組織文化與組織有效性的過程模型理論認(rèn)為，組織文化對績效的影響是一個(gè)多種因素相互作用的復(fù)雜過程。以不同程度的人為、社會(huì)、心理和歷史滲透方式在組織內(nèi)部傳播，并與氛圍營造、行為控制、組織學(xué)習(xí)、戰(zhàn)略形成、領(lǐng)導(dǎo)和差異化等組織運(yùn)作的動(dòng)態(tài)過程交織在一起；組織文化對上述過程的影響又受到要素一致性、符號力量、戰(zhàn)略匹配度和權(quán)變靈活性的限制（Saffold，1998）。顯然，企業(yè)文化不僅對控制績效產(chǎn)生影響，還會(huì)對控制行為施加影響。企業(yè)文化通過氛圍營造、組織學(xué)習(xí)等影響企業(yè)成員的價(jià)值觀和工作態(tài)度進(jìn)而影響到員工工作行為，包括工作努力程度和工作方式等?；诖?，提出以下假設(shè)：

H3A：母公司企業(yè)文化顯著正向影響母子公司財(cái)務(wù)控制行為

H4A：母公司企業(yè)文化通過財(cái)務(wù)控制行為正向作用于財(cái)務(wù)控制績效

母公司管理者具有誠信、正直等優(yōu)良品德往往更容易贏取子公司的信賴和信任，穩(wěn)定子公司的預(yù)期，減少討價(jià)還價(jià)等各種交易成本，直接提高控制績效。母公司管理者的誠信和道德觀還會(huì)通過自身的言傳身教，對集團(tuán)員工產(chǎn)生潛移默化的影響：一方面影響員工的個(gè)人價(jià)值觀和工作態(tài)度，進(jìn)而轉(zhuǎn)變成一種誠實(shí)守信的組織承諾，并影響員工行為；另一方面，主導(dǎo)集團(tuán)內(nèi)部的信用機(jī)制，管理者與員工之間有著信用的心理契約，管理者對信用契約的遵守或違背將影響著員工的信用行為。母公司管理者的誠信和道德觀有利于在集團(tuán)內(nèi)部建立起廣泛的信任關(guān)系，從而使母子公司更容易協(xié)調(diào)與合作，大大提高控制績效?；诖?，提出以下假設(shè)：

H2B：母公司管理者誠信和道德觀與母子公司財(cái)務(wù)控制績效正相關(guān)

H3B：母公司管理者誠信和道德觀顯著正向影響母子公司財(cái)務(wù)控制行為

H4B：母公司管理者誠信和道德觀通過財(cái)務(wù)控制行為正向作用于財(cái)務(wù)控制績效

企業(yè)能力理論認(rèn)為，企業(yè)資源、核心能力和知識是企業(yè)獲得競爭優(yōu)勢與可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵。企業(yè)家能力對于企業(yè)能力的形成、培育與積累起到至關(guān)重要的作用， 是企業(yè)能力的源泉。企業(yè)家能力具有價(jià)值性、稀缺性、不可模仿性、難以替代性特點(diǎn)，屬于異質(zhì)性人力資本。企業(yè)家能力具有多個(gè)維度，理論研究上尚未達(dá)成共識。本文綜合了與母子公司財(cái)務(wù)控制最為相關(guān)的四種能力，即戰(zhàn)略能力、管理能力、洞察能力和學(xué)習(xí)能力。企業(yè)家能力不僅是企業(yè)成長的源泉（Man，2002），還與企業(yè)績效之間存在正相關(guān)關(guān)系（Chandler，1994；賀小剛，2006）?；谝陨戏治觯疚奶岢鋈缦录僭O(shè)：

H2C：母公司管理者能力與母子公司財(cái)務(wù)控制績效正相關(guān)

企業(yè)家能力不僅有利于提高母子公司財(cái)務(wù)控制績效，還通過培育非正式制度（隱性契約）進(jìn)而對母子公司財(cái)務(wù)控制行為產(chǎn)生影響。企業(yè)成長和發(fā)展中的知識和能力積累表現(xiàn)為企業(yè)組織慣例化的過程，組織慣例作為組織內(nèi)部控制的一般機(jī)制，不但是企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)成本和交易成本節(jié)約的重要來源，而且是企業(yè)之間成長中長期動(dòng)態(tài)差異的重要原因。母公司優(yōu)秀的企業(yè)文化，良好的信任、聲譽(yù)資本和高效的組織慣例，能使子公司行為更好地符合母公司控制意圖?；诖?，提出以下假設(shè)：.

H3C：母公司管理者能力顯著正向影響母子公司財(cái)務(wù)控制行為

H4C：母公司管理者能力通過財(cái)務(wù)控制行為正向作用于財(cái)務(wù)控制績效

母子公司財(cái)務(wù)控制績效不僅受母公司治理有效程度的影響，更與子公司治理有效性直接相關(guān)。母公司對子公司的財(cái)務(wù)控制意圖要通過子公司董事會(huì)傳遞到子公司管理層，最終貫徹到子公司經(jīng)營管理活動(dòng)中。如果子公司治理結(jié)構(gòu)存在缺陷，權(quán)力過于集中，失去制衡，將會(huì)導(dǎo)致子公司被內(nèi)部人控制，母公司控制意圖也無法得到真正落實(shí)，母公司財(cái)務(wù)控制行為得到扭曲。而隨著管理層次增加，委托鏈條拉長，交易復(fù)雜化，子公司治理低效將導(dǎo)致母公司難以對子公司實(shí)施有效監(jiān)督。相反，子公司治理越有效，母公司財(cái)務(wù)控制行為就越容易得到有效執(zhí)行，母子公司控制績效也就越好。通過對我國企業(yè)集團(tuán)因子公司財(cái)務(wù)失控而導(dǎo)致資產(chǎn)發(fā)生重大損失的諸多案件進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)：案件發(fā)生的表面原因是子公司內(nèi)部控制出現(xiàn)問題，但根源卻在于子公司治理的失效?；诖?，提出如下假設(shè)：

H2D：子公司治理結(jié)構(gòu)的有效程度與母子公司財(cái)務(wù)控制績效正相關(guān)

H3D：子公司治理結(jié)構(gòu)的有效程度顯著正向影響母子公司財(cái)務(wù)控制行為

H4D：子公司治理結(jié)構(gòu)的有效程度對母子公司財(cái)務(wù)控制行為和控制績效的關(guān)系起到一定的中介作用

（三）控制變量 企業(yè)規(guī)模是研究企業(yè)控制的重要變量，一般來說，公司規(guī)模越大，層次越多，鏈條越長，對子公司控制的難度就加大。但另一方面，公司規(guī)模越大，企業(yè)就有足夠的資源推行規(guī)范科學(xué)的財(cái)務(wù)控制，并將成功的經(jīng)驗(yàn)和模式可以在集團(tuán)內(nèi)推廣和復(fù)制，大規(guī)模企業(yè)可以獲得規(guī)模經(jīng)濟(jì)；因而，企業(yè)規(guī)模對財(cái)務(wù)控制有利有弊。本文參照2003年國家統(tǒng)計(jì)局制定的《統(tǒng)計(jì)上大中小型企業(yè)劃分辦法（暫行）》，根據(jù)企業(yè)銷售額將企業(yè)規(guī)模劃分大、中、小型三類。

（四）問卷設(shè)計(jì) 本課題組采取等距法中具有代表性的李克特（Likert）5 分量表來進(jìn)行問卷設(shè)計(jì)。為確保測量量表的信度和效度，盡量采用國內(nèi)外現(xiàn)有文獻(xiàn)已經(jīng)使用過的量表，再根據(jù)本研究的實(shí)際情況加以適當(dāng)修訂，作為收集數(shù)據(jù)、檢驗(yàn)數(shù)據(jù)的工具。

（1）母子公司財(cái)務(wù)控制行為。母子公司財(cái)務(wù)控制行為劃分與母子公司財(cái)務(wù)控制方式分類緊密相關(guān)。而對母子公司財(cái)務(wù)控制方式的劃分，理論界并未形成共識。在西方已有文獻(xiàn)中，對管理控制方式的研究較多；而財(cái)務(wù)控制分類方式則受管理控制分類方式的影響較大。本文綜合上述觀點(diǎn)，結(jié)合多年從事企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)控制的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)及問卷訪談情況，將集團(tuán)財(cái)務(wù)控制方式劃分目標(biāo)控制、過程控制和結(jié)果控制三個(gè)緯度，其中，目標(biāo)控制包括財(cái)務(wù)戰(zhàn)略控制和預(yù)算目標(biāo)控制。過程控制可從控制要素和控制環(huán)節(jié)兩個(gè)角度進(jìn)行刻畫，要素控制包括組織控制、人員控制、信息控制、制度控制和資金控制；要素是一切財(cái)務(wù)活動(dòng)的基礎(chǔ)，不管是目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，還是對各種財(cái)務(wù)活動(dòng)及結(jié)果的控制，都離不開要素的支持。環(huán)節(jié)控制包括資產(chǎn)處置控制、投資控制、融資控制、擔(dān)?？刂啤⒍悇?wù)控制、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)控制和審計(jì)控制。過程控制涵蓋了經(jīng)營活動(dòng)和財(cái)務(wù)活動(dòng)的方方面面，每一項(xiàng)業(yè)務(wù)活動(dòng)都會(huì)和財(cái)務(wù)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)：過程控制既包括了縱向?qū)用娴臉I(yè)務(wù)活動(dòng)（投資、融資和經(jīng)營），也包括橫向?qū)用娴呢?cái)務(wù)活動(dòng)（資金、信息、風(fēng)險(xiǎn)和稅務(wù)等）。結(jié)果控制和目標(biāo)控制相對應(yīng)，結(jié)果控制包括績效考核控制和審計(jì)考核控制。可以看出，該控制體系是一個(gè)交互縱橫，相互作用的系統(tǒng)，可對企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)控制行為進(jìn)行全面的刻畫。根據(jù)上面分析，本文將財(cái)務(wù)控制行為可分為目標(biāo)控制、過程控制和結(jié)果控制三個(gè)維度，故財(cái)務(wù)控制量表亦從這三個(gè)維度進(jìn)行設(shè)計(jì)。由于沒有現(xiàn)行的量表可供使用，部分問項(xiàng)參考了王昶、陳志軍等編制的管理控制量表和王麗敏26等編制的財(cái)務(wù)控制量表，并進(jìn)行了相應(yīng)調(diào)整修改；部分問項(xiàng)則自行開發(fā)。共編制了20個(gè)題項(xiàng)的“母子公司財(cái)務(wù)控制行為量表”，并進(jìn)行了專家一致性評估，以能否描述“母子公司財(cái)務(wù)控制行為特征”為標(biāo)準(zhǔn)，對所有測題分“是否全面”、“能夠描述”、“不能確定”和“不能描述”四類進(jìn)行評估，刪除了多數(shù)專家認(rèn)為關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)的3個(gè)測題，然后在小范圍內(nèi)進(jìn)行預(yù)測試，最后得到17 個(gè)題項(xiàng)。其中目標(biāo)控制4個(gè)問項(xiàng)、過程控制10個(gè)問項(xiàng)和結(jié)果控制3個(gè)問項(xiàng)。

（2）母子公司財(cái)務(wù)控制環(huán)境。企業(yè)文化包含多個(gè)維度。本文參考了王昶、陳志軍編制的文化控制量表，設(shè)計(jì)5個(gè)問項(xiàng)，分別從行為規(guī)范、協(xié)調(diào)合作、人力資源政策取向、高層管理者及客商的選擇標(biāo)準(zhǔn)、共同價(jià)值觀等角度對企業(yè)文化進(jìn)行測量。根據(jù)管理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和問卷訪談情況，管理者誠信和道德觀主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是否誠實(shí)守信，注重品德操守；二在員工晉升、獎(jiǎng)懲和績效考核等方面是否公平公正；三是否言行一致，處處以身作則。故本文從此三個(gè)角度對管理者誠信和道德觀進(jìn)行測量。母公司管理者能力參照Man（2002）、賀小剛（2005）等人的研究成果，綜合了與母子公司財(cái)務(wù)控制最為相關(guān)的四種能力，即戰(zhàn)略能力、管理能力、洞察能力和學(xué)習(xí)能力，本文從這4個(gè)維度進(jìn)行測量。子公司治理有效程度參考國外學(xué)者Cubbin and Uech（1983）、Demsetz and Kenneth（1985）、Hart（1995）、Fama and Jensen（1983）、Williamson（1996）等，以及國內(nèi)學(xué)者席酉民（2000）對于企業(yè)集團(tuán)的研究和李維安（2003）對于上市公司治理的衡量指標(biāo)等觀點(diǎn)，從董事會(huì)、經(jīng)理層、股東大會(huì)和監(jiān)事會(huì)執(zhí)行相應(yīng)功能的完善程度進(jìn)行測量。

（3）財(cái)務(wù)控制績效。本文將財(cái)務(wù)控制績效定義為財(cái)務(wù)控制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)程度，借鑒我國財(cái)政部2008年頒發(fā)的《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》中有關(guān)企業(yè)內(nèi)部控制目標(biāo)的規(guī)定，將母子公司財(cái)務(wù)控制目標(biāo)劃分為合規(guī)目標(biāo)、安全目標(biāo)、報(bào)告目標(biāo)、經(jīng)營目標(biāo)和戰(zhàn)略目標(biāo)的5個(gè)層次，分別從這5個(gè)角度對控制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)程度進(jìn)行測量。

（4）控制變量。企業(yè)規(guī)模的分為大型、中型、小型三類，將大型企業(yè)取3，中型企業(yè)取2，小型業(yè)取1。

（四）樣本及數(shù)據(jù)收集 本課題的樣本數(shù)據(jù)收集渠道主要有三種，一是在廣東省國資委相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的幫助和支持下，在廣東省下屬國有企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部下發(fā)問卷；二是請武漢大學(xué)、哈爾濱工業(yè)大學(xué)等主管培訓(xùn)工作的機(jī)構(gòu)，利用其舉辦MBA課程進(jìn)修班等各類培訓(xùn)班的機(jī)會(huì)，請學(xué)員當(dāng)場填寫回收。三是利用課題組成員和本單位的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)關(guān)系，請朋友、同事和客戶聯(lián)系在企業(yè)集團(tuán)從事管理工作的人員幫忙填寫。問卷大部分來源廣東省內(nèi)，其次包括廣西、湖北、北京、江西和黑龍江等地區(qū)。最終回收問卷313份，有效問卷206份，問卷的有效率為65.8%，樣本特征見表（1）。本研究分兩個(gè)階段進(jìn)行。（1）預(yù)試階段。在文獻(xiàn)研究的基礎(chǔ)上，對相關(guān)專家和企業(yè)屆人士進(jìn)行訪談，并歸納總結(jié)，初步設(shè)計(jì)測量量表，然后在本單位所屬集團(tuán)公司進(jìn)行預(yù)測試。根據(jù)預(yù)試結(jié)果，在聽取有關(guān)專家意見的基礎(chǔ)上，對調(diào)研問卷進(jìn)行了修改，刪除了信效度不理想的題項(xiàng)，得到正式量表。（2）正式調(diào)研測試階段。將正式問卷在上述渠道發(fā)放，進(jìn)行測試。

三、調(diào)查結(jié)果分析

（一）母子公司財(cái)務(wù)控制行為、環(huán)境與績效分析 本文對上述進(jìn)行分析。

（1）母子公司財(cái)務(wù)控制行為有效性分析。效度檢驗(yàn)先進(jìn)行因子分析的適切性考察，KMO檢驗(yàn)值為0.894，大于0.7，表明適合做因子分。Bartlett 球形檢驗(yàn)卡方統(tǒng)計(jì)值的顯著性概率均小于0.001，拒絕了相關(guān)系數(shù)矩陣為單位矩陣的零假設(shè)，也支持因子分析。采用主成分法抽取公共因子，抽取標(biāo)準(zhǔn)為特征值大于1，使用方差最大正交旋轉(zhuǎn)法降低各因子的綜合性，并以因子荷載大于0.4 為標(biāo)準(zhǔn)確定題項(xiàng)的維度歸屬。分析發(fā)現(xiàn)量表中的題項(xiàng)CP6（屬于控制過程類）在其它公共因子的負(fù)荷較高，超過0.4，且被歸于目標(biāo)類，故予以刪除。再次對剩下16 個(gè)題項(xiàng)進(jìn)行分析，可得到3個(gè)成分，累計(jì)方差解釋度為69.161%，所有題項(xiàng)的標(biāo)準(zhǔn)化因子荷載在0.440～0.895 之間，而每一題項(xiàng)在其不所屬的成分因子中，其因子荷載均小于0.4。同時(shí)，量表中的各題項(xiàng)能很好的歸類，因而，控制行為量表均具有良好的收斂效度和區(qū)別效度。信度檢驗(yàn)采用Cronbach’s a 信度系數(shù)來考察所使用問卷的內(nèi)部一致性。結(jié)果顯示σ系數(shù)為0.922，大于0.8，表示問卷內(nèi)部一致性非常好。檢驗(yàn)結(jié)果如表（2）、表（3）所示。

（2）母子公司財(cái)務(wù)控制環(huán)境有效性分析。信度檢驗(yàn)顯示各影響因素的σ系數(shù)均大于0.8，表示問卷內(nèi)部一致性非常好。效度檢驗(yàn)先對各影響因素問卷進(jìn)行KMO 和Barlett檢驗(yàn)，KMO 值均大于0.7， 顯著性水平p 均小于0.001， 表示各影響因素問卷取樣適當(dāng)，適合進(jìn)行因子分析。經(jīng)過EFA 分析，各影響因素量表只能提煉出一個(gè)因子， 而且各題項(xiàng)在該因子上的負(fù)荷均在0.60以上，所以不必再進(jìn)行CFA 分析。在以后的測試中， 可以取各問項(xiàng)的簡均值作為各相應(yīng)變量取值。檢驗(yàn)結(jié)果如表（4）所示。

（3）母子公司財(cái)務(wù)控制績效有效性分析。信度檢驗(yàn)顯示各影響因素的σ系數(shù)均大于0.8，表示問卷內(nèi)部一致性非常好。效度檢驗(yàn)先對各影響因素問卷進(jìn)行KMO 和Barlett檢驗(yàn)，KMO 值均大于0.7， 顯著性水平p 均小于0.001，表示各影響因素問卷取樣適當(dāng)。經(jīng)過EFA 分析，各影響因素量表只能提煉出一個(gè)因子， 而且各題項(xiàng)在該因子上的負(fù)荷均在0.49以上，所以不必再進(jìn)行CFA 分析。在以后的測試中， 可以取各問項(xiàng)的簡均值作為各相應(yīng)變量取值。檢驗(yàn)結(jié)果如表（5）所示。

（二）母子公司財(cái)務(wù)控制模式影響因素分析 主要研究變量描述性統(tǒng)計(jì)分析、相關(guān)性分析。表（6）給出了樣本中主要研究變量的描述性統(tǒng)計(jì)信息、相關(guān)系數(shù)矩陣。結(jié)果表明各控制環(huán)境、控制行為、控制績效之間的相關(guān)性均顯著。研究假設(shè)得到初步驗(yàn)證。以上相關(guān)分析的結(jié)論與本研究所提出的主要假設(shè)相契合，說明了進(jìn)一步驗(yàn)證可能存在的中介效應(yīng)的必要性。

（三）母子公司財(cái)務(wù)控制績效影響因素分析 本文對控制環(huán)境、控制行為、控制績效之間的相互關(guān)系進(jìn)行檢驗(yàn)。結(jié)果如表（7）、表（8）所示。 （1）控制行為對控制績效的假設(shè)檢驗(yàn)。將控制行為、企業(yè)規(guī)模對控制績效進(jìn)行逐步回歸，構(gòu)建模型一表（7）.模型F值見表（8）為10.873，P值為0.001， 整體檢驗(yàn)顯著?？刂菩袨閷刂瓶冃в姓蛴绊?，企業(yè)規(guī)模對控制績效有負(fù)向影響。模型①預(yù)測變量VIF最大值遠(yuǎn)小于10，CI值小于30，表明模型不存在共線性問題。假設(shè)H1得到驗(yàn)證。（2）控制環(huán)境對控制績效的直接作用檢驗(yàn)。將自變量母公司管理者能力、母公司企業(yè)文化、母公司管理者誠信和道德觀、子公司治理有效程度，以及控制變量企業(yè)規(guī)模對因變量控制績效進(jìn)行逐步回歸，構(gòu)建模型二見表（7）。模型F值見表（8）為11.068，P值為0.001，整體檢驗(yàn)顯著。對控制績效影響較大的變量依次是母公司管理者能力、子公司治理有效程度、母公司企業(yè)文化、母公司管理者誠信和道德觀，企業(yè)規(guī)模對控制績效影響不顯著而被剔除模型。模型二中預(yù)測變量VIF最大值遠(yuǎn)小于10，CI值小于30，表明模型不存在共線性問題。假設(shè)H2A、H2B、H2C、H2D得到驗(yàn)證。（3）控制行為在控制環(huán)境和控制績效之間的中介作用檢驗(yàn)。首先，將母公司管理者能力、母公司企業(yè)文化、母公司管理者誠信和道德觀、子公司治理有效程度，以及企業(yè)規(guī)模對控制行為進(jìn)行逐步回歸，構(gòu)建模型三見表（7）。模型F值見表（8）為6.111，P值為0.001， 整體檢驗(yàn)顯著。對控制行為影響較大的變量依次是母公司管理者能力、子公司治理有效程度、母公司企業(yè)文化、母公司管理者誠信和道德觀，企業(yè)規(guī)模對控制行為影響不顯著而被剔除模型。模型三中預(yù)測變量VIF最大值遠(yuǎn)小于10，CI值小于30，表明模型不存在共線性問題。假設(shè)H3A、H3B、H3C、H3D得到驗(yàn)證。然后，將預(yù)測變量母公司管理者能力、母公司企業(yè)文化、母公司管理者誠信和道德觀、子公司治理有效程度，中介變量控制行為，控制變量企業(yè)規(guī)模對因變量控制績效進(jìn)行逐步回歸，構(gòu)建模型四表（7）.模型F值見表（8）為6.877，P值為0.009， 整體檢驗(yàn)顯著。對控制績效影響較大的變量依次是控制行為、母公司管理者能力、子公司治理有效程度、母公司企業(yè)文化、母公司管理者誠信和道德觀，企業(yè)規(guī)模對控制績效影響不顯著而被剔除模型。模型④中預(yù)測變量VIF最大值遠(yuǎn)小于10，CI值小于30，表明模型不存在共線性問題。假設(shè)H4A、H4B、H4C、H4D得到驗(yàn)證。綜上所述，控制行為在控制環(huán)境和控制績效之間中介效應(yīng)的四個(gè)條件均得到滿足，本文的假設(shè)都得到驗(yàn)證。

四、結(jié)論與啟示

本文研究發(fā)現(xiàn)：母公司控制行為與母子財(cái)務(wù)控制績效正相關(guān)。母公司管理者能力、母公司企業(yè)文化、母公司管理者誠信和子公司治理有效程度顯著正向影響著母子公司財(cái)務(wù)控制績效。母公司管理者能力、母公司企業(yè)文化、母公司管理者誠信和子公司治理有效程度通過控制行為部分中介作用于財(cái)務(wù)控制績效，說明控制環(huán)境的直接效應(yīng)均大于中介效應(yīng)。控制環(huán)境中，母公司管理者能力對于控制行為和控制績效的影響是最強(qiáng)的。而母公司規(guī)模對控制行為和控制績效的影響并不顯著。本文研究得到如下啟示： （1）母子公司財(cái)務(wù)控制績效不僅受控制行為“硬控制”的影響，還會(huì)受到控制環(huán)境“軟控制”的影響，且“軟控制”的作用效果大于“硬控制”。這說明在母子公司實(shí)際交易中，顯性契約發(fā)揮的作用是有限的。顯性契約本身具有不完全性，只是提供的一個(gè)關(guān)于交易規(guī)則的大致框架，起主導(dǎo)作用的往往是隱性契約，隱性契約不僅對顯性契約產(chǎn)生影響，還能彌補(bǔ)顯性契約所留下的“漏洞”。這一結(jié)論具有很強(qiáng)的啟發(fā)意義。傳統(tǒng)的經(jīng)典理論認(rèn)為契約不完全會(huì)降低交易效率，導(dǎo)致投資無效率。本文的結(jié)論否定了該命題。原因正是由于企業(yè)文化、企業(yè)家的信任和聲譽(yù)等隱性契約彌補(bǔ)了顯性契約的不完全空間。這一結(jié)論具有普適性。說明組織的生命力不在于組織規(guī)章制度的完善和嚴(yán)密，而在于組織文化、信任和聲譽(yù)等異質(zhì)性要素。企業(yè)集團(tuán)要保證控制目標(biāo)的有效實(shí)現(xiàn)，就必須重視企業(yè)環(huán)境的建設(shè)，發(fā)揮文化，誠信，聲譽(yù)在組織體系內(nèi)的影響力，并組建科學(xué)的法人治理機(jī)構(gòu)。企業(yè)文化是提高企業(yè)核心競爭力和保持基業(yè)長青的關(guān)鍵要素。聲譽(yù)不僅可維持交易，消除機(jī)會(huì)主義行為，還具有激勵(lì)效應(yīng)。合理的治理結(jié)構(gòu)可使得集團(tuán)的控制機(jī)制高效運(yùn)轉(zhuǎn)。企業(yè)治理結(jié)構(gòu)是企業(yè)權(quán)利配置的基礎(chǔ)和起點(diǎn)，決定了企業(yè)權(quán)力的來源，企業(yè)治理結(jié)構(gòu)不僅關(guān)系財(cái)務(wù)控制的效果和效率，對企業(yè)其他管理行為也會(huì)產(chǎn)生重要的影響。我國目前處于轉(zhuǎn)軌時(shí)期，各方面制度還不健全，要彌補(bǔ)制度不健全對交易效率的影響，企業(yè)集團(tuán)更要重視隱性契約的培育和建設(shè)，才能保證集團(tuán)的生命力和可持續(xù)發(fā)展。制度越不完全，企業(yè)文化、企業(yè)家聲譽(yù)、企業(yè)家的能力也就越具有發(fā)揮空間。（2）企業(yè)家應(yīng)重視自身能力的建設(shè)和品德的修養(yǎng)。企業(yè)能力不僅決定了企業(yè)成長的速度、方式和界限，還與企業(yè)績效正相關(guān)。而企業(yè)家能力是企業(yè)能力的源泉。企業(yè)家能力不僅可直接為集團(tuán)創(chuàng)造效益，還可組建隱性契約，如培育企業(yè)文化，建立信任機(jī)制，積累聲譽(yù)資本、創(chuàng)造高效的組織慣例，獲取子公司及其員工的心理認(rèn)同和信賴，減少交易成本，從而使母公司的控制意圖得到更好地執(zhí)行，最終提高財(cái)務(wù)控制績效。集團(tuán)各項(xiàng)財(cái)務(wù)控制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要各種能力作為支撐和保障。方法可以復(fù)制，能力卻無法復(fù)制。能力具有價(jià)值性、稀缺性、異質(zhì)性和不可替代性的特點(diǎn)。母公司管理者能力是提高財(cái)務(wù)控制績效的關(guān)鍵所在。加強(qiáng)企業(yè)家能力建設(shè)對于我國企業(yè)集團(tuán)可持續(xù)發(fā)展更具有現(xiàn)實(shí)意義。中國的企業(yè)經(jīng)常出現(xiàn)“因人興事，因人費(fèi)事”的現(xiàn)象，這說明企業(yè)家是企業(yè)生存和發(fā)展的決定性因素。企業(yè)家能力殘缺或不平衡將會(huì)阻礙企業(yè)集團(tuán)的可持續(xù)發(fā)展，嚴(yán)重時(shí)甚至?xí)榧瘓F(tuán)的發(fā)展帶來滅頂之災(zāi)。因而，母公司管理者應(yīng)持續(xù)加強(qiáng)戰(zhàn)略能力、管理能力、洞察能力和學(xué)習(xí)能力等能力的培養(yǎng)，針對自身能力的不足有意識進(jìn)行彌補(bǔ)和完善，保持各種能力平衡性。此外，企業(yè)家應(yīng)加強(qiáng)自身道德建設(shè)，注重誠信，保持正直、公平和公正等優(yōu)良品德。（3）控制環(huán)境、控制行為和控制績效之間的關(guān)系不僅可以作為集團(tuán)財(cái)務(wù)控制系統(tǒng)的設(shè)計(jì)框架，還為集團(tuán)財(cái)務(wù)控制問題的診斷提供思路。當(dāng)企業(yè)集團(tuán)的財(cái)務(wù)控制效果不佳，控制效率低下時(shí)，不僅要關(guān)注控制體系是否健全、合理，更重要的是分析控制環(huán)境是否存在問題，尤其是要重視母公司管理者的能力和品德情況。財(cái)務(wù)控制低效或者失效是由于控制環(huán)境出現(xiàn)了問題。研究框架不僅體現(xiàn)系統(tǒng)論和權(quán)變論的思想，還融合了企業(yè)契約理論和能力理論的觀點(diǎn)，并注重了對管理者個(gè)體特征的分析。深化了企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)控制的內(nèi)涵，提高了對現(xiàn)實(shí)問題的解釋力。

*本文在廣東省2012年度會(huì)計(jì)科研立項(xiàng)課題“企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)控制系統(tǒng)及母子公司財(cái)務(wù)控制實(shí)證研究”（項(xiàng)目編號：20111091）的研究成果基礎(chǔ)上完成

參考文獻(xiàn)：

[1]青木昌彥：《比較制度分析》，上海遠(yuǎn)東出版社2005年版。

[2]道格拉斯·諾斯：《理解經(jīng)濟(jì)變遷過程》，中國人民大學(xué)出版社2005年版。

[3]納爾遜、溫特：《經(jīng)濟(jì)變遷的演化理論》，商務(wù)印書館1997年版。

[4]聶輝華：《契約不完全一定導(dǎo)致投資無效率嗎？》，《經(jīng)濟(jì)研究》2008年第2期。

[5]張先治：《控制環(huán)境與管理控制系統(tǒng)演變》，《求是學(xué)刊》2004年第3期。

[6]吳水澎、陳漢文、邵賢弟：《企業(yè)內(nèi)部控制理論的發(fā)展與啟示》，《會(huì)計(jì)研究》2000年第5期。

[7]賀小剛：《企業(yè)家能力與企業(yè)成長： 基于中國經(jīng)驗(yàn)的實(shí)證研究》，《經(jīng)濟(jì)研究》2005年第10期。

[8]金高波、李新春：《戰(zhàn)略聯(lián)盟中的信任機(jī)制：一個(gè)理論評述》，《中大管理評論》2001年第1期。

[9]李海、張德：《組織文化與組織有效性研究綜述》，《外國國經(jīng)濟(jì)與管理》2005年第3期。

[10]張穎、鄭洪濤：《我國企業(yè)內(nèi)部控制有效性及其影響因素的調(diào)查與分析》，《審計(jì)研究》2010年第1期。

[11]茅于軾：《中國人的道德前景（第三版） 》，暨南大學(xué)出版社2008年版。

[12]程曉陵、王懷明：《公司治理結(jié)構(gòu)對內(nèi)部控制有效性的影響》，《審計(jì)研究》2008年第4期。

[13]張宜霞：《企業(yè)內(nèi)部控制的范圍、性質(zhì)與概念體系——基于系統(tǒng)和整體效率視角的研究》， 《會(huì)計(jì)研究》2007年第7期。

[14]張先治、戴文濤：《公司治理結(jié)構(gòu)對內(nèi)部控制影響程度的實(shí)證分析》，《財(cái)經(jīng)問題研究》2010年第7期。

[15]姚頤、劉志遠(yuǎn)、李冠眾：《我國企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)控制現(xiàn)狀的問卷調(diào)查與分析》，《會(huì)計(jì)研究》2007年第8期。

[16]巫升柱：《企業(yè)集團(tuán)母子公司財(cái)務(wù)控制系統(tǒng)構(gòu)建研究》，《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)科學(xué)》2003年第5期。

[17]王麗敏、李凱：《國有大型總分公司式企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)控制評價(jià)及實(shí)證分析》，《財(cái)會(huì)通訊》2010年第5期。

[18]王昶：《母子公司管理控制行為特征研究》，《博士后研究工作報(bào)告》2008年。

[19]陳志軍：《母子公司管理控制研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2006年版。

[20]查爾斯·奧雷利：《公司、文化與承諾：組織中的激勵(lì)與社會(huì)控制》，《組織管理：綜合觀點(diǎn)選讀》1989年。

[21]陳志軍、董青：《母子公司文化控制與子公司效能研究》，《南開管理評論》2011年第1期。

[22]汪建康：《基于子公司主導(dǎo)行為的企業(yè)集團(tuán)母子公司治理研究》，《哈爾濱工程大學(xué)博士學(xué)位論文》2007年。

[23]Williamson，O.E. The New Institutional Economics：Taking Stock，Looking Ahead，Journal of Economic Literature， 2000.

[24]Man，T.W.Y. Entrepreneurial Competencies and the Performance of Small and Medium Enterprises in the Hong Kong Services Sector.Doctor Paper，F(xiàn)rom Department of Management of The Hong Kong Polytechnic University.2001.

[25]Chandler，G.N.& Hanks，S.H. Founder Competence，The environment，and Venture Performance，Entrepreneur Theory and Practice，1994.

[26]Mayerrc，Davis J H，Schoorman F D. An Integrative Model of Organizational Trust，Academy of Management Review，1995.

篇（8）

摘要：陳金釗教授提出的“把法律作為修辭”理論根據(jù)當(dāng)代西方法律修辭學(xué)雖可獲得相應(yīng)的證成，但這種法律修辭理論也有自己無法克服的多種局限和限度：游移于分析性修辭學(xué)和法律論辯理論之間，理論進(jìn)路混亂；合法性、可接受性和合理性三種價(jià)值立場因無法在法律修辭的語境下兼容而始終充滿張力；構(gòu)造的“法律修辭方法”無法滿足法律方法論的要求，并非一種真正的法律修辭方法；勾勒的法律修辭“謀篇布局”過于模糊、殘缺不全且充滿內(nèi)在缺陷。這四種缺陷注定了“把法律作為修辭”理論難以作為完整的或真正的法律修辭理論。

關(guān)鍵詞 ：把法律作為修辭；理論進(jìn)路；價(jià)值立場；法律修辭方法；謀篇布局

中圖分類號：DFO 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1002 -3933( 2015) 03 -0002-15

陳金釗教授近來通過其一系列的論文及專著（以下分別簡稱為陳文和陳著）提出了一種“把法律作為修辭”的理論體系。這種法律修辭理論不僅意味著對新修辭學(xué)的內(nèi)在構(gòu)造及其價(jià)值立場獨(dú)特的學(xué)術(shù)改造，而且也構(gòu)成了我國目前法治方式和法治思維如何建構(gòu)的一種規(guī)范主義思考。它既可以為法律修辭學(xué)提供合法性的科學(xué)范式，使法治與法律修辭的可辯駁性得以良好的協(xié)調(diào)，又能為法律修辭學(xué)建構(gòu)出規(guī)范性的論辯前提理論。但從整個(gè)理論體系的視角觀察，“把法律作為修辭”也難以回避其根深蒂固的內(nèi)在缺陷和限度，它在分析性修辭學(xué)和法律論辯理論理論進(jìn)路上的混亂，其合法性、可接受性和合理性三種價(jià)值立場間的沖突和張力以及孱弱的法律修辭方法、殘缺的法律修辭“謀篇布局”，決定或注定了“把法律作為修辭”理論暫時(shí)仍無法形成完整或真正的法律修辭理論。

一、理論進(jìn)路的混亂

陳文在構(gòu)筑“把法律作為修辭”理論體系時(shí)并未堅(jiān)守理論進(jìn)路的一致性和體系性，它對“把法律作為修辭”概念的界定經(jīng)常游弋在“法律話語”和法律論辯之間，因而導(dǎo)致了該理論始終沒有形成清晰的理論脈絡(luò)和理論體系。

在法律話語意義上，“把法律作為修辭”致力于研究法律詞語、概念或術(shù)語的運(yùn)用規(guī)則和技巧，其旨在確立一種維護(hù)法律權(quán)威、恰當(dāng)使用法律的思維方式”，實(shí)現(xiàn)“權(quán)力修辭向法律話語的轉(zhuǎn)變”。它認(rèn)為，“把法律作為修辭”不是重述法律條文的規(guī)定，而是準(zhǔn)確地、靈活地運(yùn)用法律語詞表達(dá)法律思維。法律不僅是規(guī)范體系、原理體系，而且還是語言概念體系。其中，各種法律概念、法律規(guī)則、法律原則、法學(xué)原理、法律方法都屬于法律詞語體系的要素?！鞍逊勺鳛樾揶o”并不僅研究這些法律詞語的意義，而是研究它們在法律思維中的運(yùn)用。在法律話語上，“把法律作為修辭”要求法律人站在法治的立場通過釋放法律體系的隱含能量把上述各種法律詞語作為法律思維的

關(guān)鍵詞 ，證立所有的判決，建構(gòu)、證成、描述所需的各種法律命題。同時(shí)，法律人要根據(jù)相應(yīng)的法律詞語來定性、評價(jià)、描述各種案件事實(shí)。在修辭學(xué)的分類上，此種意義上的“把法律作為修辭”屬于實(shí)質(zhì)性修辭( the material rhetoric)，實(shí)質(zhì)性修辭意指語言事實(shí)本身，即事件的可理解的描述以及人類“以言達(dá)義”的條件。陳文認(rèn)為法律詞語的運(yùn)用本身即法律修辭。陳文在這種法律修辭定義的基礎(chǔ)上采取的是分析修辭學(xué)的理論進(jìn)路。分析修辭學(xué)與其他修辭學(xué)區(qū)別之處在于，它致力于分析具有修辭特征的復(fù)雜語言體系，試圖通過自我批判的前問題（die selbstkritische Vorfrage）獲取修辭學(xué)的知識論基礎(chǔ)。Ballweg認(rèn)為，實(shí)用法學(xué)兼具實(shí)踐智慧的慎思特征和法律科學(xué)的科學(xué)特征，它作為一種控制論模式可為法律決定和法律證成提供各種權(quán)威的教義學(xué)意見。實(shí)用法學(xué)具有各種精確區(qū)分的教義學(xué)語言( die dogmatische Sprache)，這種教義學(xué)語言能夠同時(shí)關(guān)照外部體系的嚴(yán)格性和內(nèi)部體系的靈活性。法官在裁決上的法律約束和論證負(fù)擔(dān)，要求他們須在有限的庭審時(shí)間內(nèi)找到大家普遍接受和認(rèn)同的教義學(xué)語言作為修辭論據(jù)，而不允許進(jìn)行法哲學(xué)和法律科學(xué)的無限反思和認(rèn)知。在法律分析修辭學(xué)中，法教義學(xué)語言對法律裁判的證立不涉及認(rèn)知，而只有達(dá)致理解的功能，但它卻能確保法律的本質(zhì)主義和本體論以及法律制度化的可討論性。這源于，法教義學(xué)作為一種不受質(zhì)疑的、體系化的觀點(diǎn)組織，它本身的語言即是一種本體化的言說方式，它能夠儲存并調(diào)換“主體對符號的關(guān)系”和“主體對事物的關(guān)系”對法律體系的各種影響，并能通過“觀點(diǎn)思維”的理解和解釋功能使法律裁判保持對修辭情景變化的敏感性。

在陳文語境中，法律概念、法律規(guī)范、專業(yè)術(shù)語、構(gòu)成要件等法學(xué)原理、法律方法等構(gòu)成的法律語言是一種典型的法教義學(xué)語言。這些教義學(xué)語言可為法律修辭提供權(quán)威的、不得輕易挑戰(zhàn)的修辭性意見，能促成當(dāng)事人間信任的產(chǎn)生，還會(huì)便于論辯者間法律關(guān)系的分析和修辭立場的選擇，并能使人們掌握、熟悉一種真正的裁判語言。盡管這些法律話語并不拒斥對修辭語境、個(gè)案正義和法律價(jià)值以及社會(huì)關(guān)系等的考量和關(guān)注，但它們的教義學(xué)屬性和一般性特征要求它們在法律修辭中必須重新彌合法律在個(gè)案中的“碎片化”，修辭語境等的考量只是為了開啟它們在案件事實(shí)評價(jià)上的理解和描述功能。

與此相對，法律論辯意義上的“把法律作為修辭”意味著“在其他法律方法的基礎(chǔ)上，依照法律體系的規(guī)范性和案件的具體語境對當(dāng)事人等進(jìn)行的勸導(dǎo)和論辯?！?。因此，其對解決疑難案件具有特別重要的意義。它不僅要求考慮個(gè)案的情景因素，而且還要求在個(gè)案分析的基礎(chǔ)上把法律之理講清楚。在與其他法律方法的關(guān)系上，法律修辭本身是法律解釋的一種方式，在法律方法的適用順位上，“把法律作為修辭”須以其他法律方法的運(yùn)用為基礎(chǔ)和前提。根據(jù)“把法律作為修辭”的“謀篇布局”，法律修辭只有實(shí)現(xiàn)與其他法律方法的整體性協(xié)調(diào)或綜合性運(yùn)用才能滿足法律裁判的融貫性要求。為了解決法律論辯的可廢止性和“多解”問題，“把法律作為修辭”不能簡單地根據(jù)概念、規(guī)范進(jìn)行推理，而必須根據(jù)個(gè)案的語境選擇使用相應(yīng)的修辭論辯方法。因此，它的多種適用形式都包含著創(chuàng)造性因素。在修辭學(xué)的理論進(jìn)路上，作為法律論辯的“把法律作為修辭”屬于典型的實(shí)踐性修辭( Practical rhetoric)，實(shí)踐性修辭事關(guān)我們在實(shí)質(zhì)性修辭之前如何根據(jù)各種修辭技巧和論辯經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行有效的說服、理解、爭論和下決定。

古典法律修辭學(xué)、以新修辭學(xué)為主流的當(dāng)代法律修辭學(xué)都屬于實(shí)踐性修辭學(xué)，在它們壓倒性的理念史傳統(tǒng)中，它們追求的并不是對法律事物盡可能客觀的理解，而是試圖通過法律修辭論證的實(shí)踐技術(shù)操作性地影響其法律聽眾。實(shí)踐性修辭學(xué)意義上的法律修辭學(xué)僅能在法律主體的論辯關(guān)系中發(fā)生，其關(guān)注的也是與既定的事理結(jié)構(gòu)毫無關(guān)涉的法律論辯者之間在個(gè)案中的法律言談和爭辯，它除追求法律聽眾對論辯過程和修辭結(jié)論的贊同和合意外別無它求。因此，這引發(fā)了法律修辭學(xué)與法教義學(xué)之間的緊張性關(guān)系。但是，新法律修辭學(xué)并非就無法解決“法律約束”的問題，法律修辭作為“法律人的修辭藝術(shù)”必須回溯到法律體系自身的規(guī)范性要素內(nèi)發(fā)明論題、尋找論據(jù)和建構(gòu)圖式。最近的法律修辭學(xué)為了平衡“符合事理”、客觀性、法教義學(xué)、法治與法律修辭之間的沖突關(guān)系，對傳統(tǒng)的法律修辭學(xué)理論進(jìn)行了各種重構(gòu)性改造。這些最新的法律修辭學(xué)有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是它們都不約而同地在相當(dāng)大的程度上降低了聽眾或聽眾的合意在法律論辯中的構(gòu)成性意義，它們不再是修辭正確性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，它們將法律修辭學(xué)嵌入到法律體系自身以尋求法律修辭的某種規(guī)范化重構(gòu)。它們更加強(qiáng)調(diào)法律制度和法律權(quán)威對論辯正確性或合理性的知識論意義。

為給法律修辭學(xué)提供一個(gè)更加堅(jiān)實(shí)的效力基礎(chǔ)，它們對法律修辭的前提或起點(diǎn)進(jìn)行了各種分析和分類，如有內(nèi)容的前提／無內(nèi)容的前提（Pramissen mit oder ohne Inhalt）、客觀前提／操作性前提（Sachpramissen und operative Pramissen）、無形式的前提／形式化的前提(form-freie und formalisierte Pramissen)以及描述性前提／評價(jià)性前提(beschreibende und bewertendePramissen)，并認(rèn)為，制定法是法律修辭的完全前提，法教義學(xué)是法律修辭的操作性前提；在法律修辭的論證上，它們不但將傳統(tǒng)的法律解釋方法和解釋規(guī)則作為法律修辭的基本手段，而且還描述和構(gòu)造了實(shí)現(xiàn)修辭邏各斯的各種邏輯性工具(Instrumente des thetorischen Logos)，如修辭論證的合理“布局”(Dispositio)、定義、三段論、矛盾律、命題演算法、類比推論、反面推論和正面推論以及其他理性化方式，法律概念和法律知識本身也被作為了法律修辭方泫和法律修辭圖式。同時(shí)，它們還論述了一些在法律修辭中容易出現(xiàn)的本體論謬誤(Die ontologischen Fehlschlusse)，如前提短缺、前提間的自相矛盾、語義性錯(cuò)誤、語用性錯(cuò)誤。與這些法律修辭學(xué)的新近發(fā)展不謀而合的是，陳文對法律論辯意義上“把法律作為修辭”的建構(gòu)更多地強(qiáng)調(diào)了法律本身的要素在法律修辭中的重要性，反對以法律外規(guī)則否定法律在論辯中的有效性。盡管陳文承認(rèn)具體的修辭語境對法律修辭的重要性，但認(rèn)為法律修辭并非“具體問題具體分析”，主張對案件的思考必須堅(jiān)定維護(hù)捍衛(wèi)法治。在司法過程中，法律修辭必須以講法說理的方式承認(rèn)法律的效力，在法律思維過程中恰當(dāng)運(yùn)用法律。陳文對法律修辭與其他法律方法關(guān)系的論述在某種程度上也無意地迎合了法律修辭學(xué)在理性化和合理化上的不懈努力。

盡管如上所述，陳文對兩種意義的“把法律作為修辭”的論述可分別契合分析性修辭學(xué)和實(shí)質(zhì)性修辭學(xué)這兩種截然不同的理論進(jìn)路，但陳文在其理論體系的構(gòu)造中始終沒有對其做出清晰的界分，一方面它將法律修辭定義為構(gòu)造法律話語的“法律詞語的運(yùn)用規(guī)則”，而另一方面又將法律修辭作為疑難案件中的法律論辯主體之間的論辯。這種混亂或模糊的理論進(jìn)路忽視了分析性法律修辭學(xué)與作為論辯術(shù)的法律修辭學(xué)在本體論、法律認(rèn)知、正確性標(biāo)準(zhǔn)和法教義學(xué)等方面的不同和差異。在同一理論體系中，如果不對這些對立性的理論立場和知識論進(jìn)行分析性的處理和離析便很難形成融貫性的理論構(gòu)造。更關(guān)鍵的是，各種類型的法律詞語①難以具備法律修辭前提或法律修辭方法的論辯功能，即使依照正確的方法用盡所有的法律詞語也難以有效地解決法律修辭的爭辯焦點(diǎn)和論辯難題。這兩種理論進(jìn)路的可能沖突和抵牾是陳文在修辭學(xué)進(jìn)路上的凌亂和模糊可能要付出的代價(jià)。

二、價(jià)值立場間的沖撞

在“把法律作為修辭”的理論體系中，法律修辭的價(jià)值立場可析分為合法性、可接受性和合理性。陳文認(rèn)為，在這三種價(jià)值立場之間可以做一種融貫主義的調(diào)和，并為它們間的可能沖突設(shè)定了規(guī)范主義的價(jià)值順位。然而，“把法律作為修辭”理論在這三種價(jià)值立場上所持的融貫主義立場以及為它們設(shè)定的價(jià)值順位并不能消解它們之間固有的沖突，它對這三種價(jià)值立場的模糊界定以及對其關(guān)系的“粗糙化處理”可能會(huì)導(dǎo)致它們之間發(fā)生更大范圍的沖撞。

首先，合法性是“把法律作為修辭”首要的價(jià)值立場。在修辭學(xué)的屬性上，“把法律作為修辭”屬于典型的“規(guī)范修辭學(xué)”，它旨在于確立一種維護(hù)法律權(quán)威、恰當(dāng)使用法律的法治思維和法治方式。在法律修辭中，道德、政治、人情等因素不能輕易突破法的一般性。相反，必須“增大法律本身作為修辭的說服力”，以法律的名義維護(hù)正義，捍衛(wèi)法律意義的安全性。法律作為規(guī)范體系、原理體系和語言概念體系對法律修辭必須展現(xiàn)出“整體性魅力”，無論是明確的和整體的法律，還是含糊的和局部的法律都可以做為法律修辭的論據(jù)。除了通過挖掘法律體系的可能意義以擔(dān)保法律修辭的合法性外，若實(shí)現(xiàn)法律要素對法律修辭最大程度的約束，“把法律作為修辭”還需要遵守基本的邏輯規(guī)則。

合法性是一個(gè)極其模糊的概念，在類型學(xué)上，合法性具有兩種截然不同的涵義，即正當(dāng)性或正統(tǒng)性(legitimitat)和合法律性(legalitat)，前者屬于政治哲學(xué)、法哲學(xué)和政治法理學(xué)上的概念，側(cè)重于根據(jù)內(nèi)在的價(jià)值體系評判、謀劃事物的應(yīng)然狀態(tài)，而后者屬于典型的法律實(shí)證主義的概念，意指行為或事物合乎法律規(guī)定的性質(zhì)和狀態(tài)。根據(jù)形式法治與實(shí)質(zhì)法治的分析框架，合法性又可以劃分為形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性。在商談理論看來，內(nèi)在于法律事實(shí)性和有效性之間的張力根本無法通過既有的合法性方案獲得解決，而只有借助理想言談情景下的商談程序才能實(shí)現(xiàn)真正的合法性。于是，程序合法性（Prozedurale Legitimitat）或溝通合法性又成為了合法性另一重要的維度。根據(jù)“把法律作為修辭”理論關(guān)于合法性的前后論述及其整體的理論脈絡(luò)，陳文意義上的合法性屬于學(xué)界論述的實(shí)質(zhì)合法性①。在法律的思維模式上，陳文倡導(dǎo)“超越自然法和法律實(shí)證主義的第三條道路”，從“形式主義和實(shí)質(zhì)主義相結(jié)合的角度理解、解釋和運(yùn)用法律”，并認(rèn)為“法律不僅是法律概念體系、原理體系，還包括法律價(jià)值體系?！?/p>

其次，法律命題的可接受性是“把法律作為修辭”的另一個(gè)基本目標(biāo)。可接受性也是一個(gè)多義的概念，它具有經(jīng)驗(yàn)主義和規(guī)范主義兩種不同的進(jìn)路。在經(jīng)驗(yàn)主義上，可接受性指作為個(gè)體的判決聽眾對判決在心理上的認(rèn)同和認(rèn)可，而在規(guī)范主義上，可接受性是指理想聽眾或普遍聽眾基于正當(dāng)化的理由對判決最終結(jié)果的信服。在陳文語境中，可接受性主要采取的是規(guī)范主義進(jìn)路。陳文認(rèn)為，只要滿足法律修辭的合法性，便可在一定程度上實(shí)現(xiàn)法律修辭的可接受性。法律修辭要用更準(zhǔn)確的法律語詞構(gòu)建法律，排除不可接受的結(jié)論。但這只對那些“講道理懂法律的人”才有效。所以，可接受性在更大范圍內(nèi)的實(shí)現(xiàn)依賴于法律修辭對司法公正尤其是個(gè)案正義的滿足程度。同時(shí)，“法律修辭是以聽眾為核心的實(shí)踐論辯與論證”，這決定了法律修辭者必須努力說服或勸服案件當(dāng)事人和“更為廣義的聽眾”，只有在日常思維和法律思維之間進(jìn)行某種方式的轉(zhuǎn)換，用自然語言進(jìn)行論辯，并以論證和論辯的方式獲取法律判斷，才能實(shí)現(xiàn)法律修辭更強(qiáng)的可接受性。不過，“把法律作為修辭”作為修辭者“有意識、有目的的思維建構(gòu)”，它的聽眾主要是“專門學(xué)科的解釋共同體”。

最后，“把法律作為修辭”還追求法律修辭合理性。合理性同樣也是一個(gè)充滿歧義的概念。根據(jù)與語境的關(guān)聯(lián)程度，合理性可分為普遍意義的合理性( rationality)和語境意義上的合理性( reasonableness)。前者要求的理由具有普遍性，與規(guī)范性的和超越性的理性相連，因此是一個(gè)具有規(guī)范內(nèi)容的概念。而后者不要求具有超越情境的普遍性，僅要求在一定的語境中被接受。同時(shí)，依據(jù)達(dá)致合理性的路徑，合理性可分為個(gè)體主義路徑的合理性和交互主義路徑的合理性。前者表現(xiàn)為實(shí)踐推理，通過從個(gè)體的層面分析理由的普遍性和語境依賴的差異來實(shí)現(xiàn)合理性。后者強(qiáng)調(diào)參與主體之間的互動(dòng)，將合理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)、理由的普遍性和語境依賴的差異建立在主體間的交往行為之上。

陳文認(rèn)為，“根據(jù)法律的思考”與“案件個(gè)性”之間的緊張關(guān)系要求，在法律修辭中必須適當(dāng)?shù)厝谌雰r(jià)值、道德、政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，“追尋法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一”?！鞍逊勺鳛樾揶o”負(fù)載了很多實(shí)質(zhì)主義的說理成分。我們不能僅根據(jù)法律概念和法律規(guī)范的分析來獲取法律與案件的協(xié)調(diào)，我們需要在案件語境中重新思考法律概念和法律規(guī)范。法律的可廢止性以及法律浯詞意義的多種可能性決定了在法律修辭中必須對各種相關(guān)的情景要素保持足夠的敏感性，而且“一切適合推動(dòng)對現(xiàn)實(shí)調(diào)整問題與裁判問題的論辯的、換言之適合引導(dǎo)對其具體問題的正反論證的實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)或者修辭論辯”都應(yīng)該進(jìn)入法律修辭的言談之中。因此，“把法律作為修辭”所持的合理性立場屬于語境意義上的合理性。

陳文在這三種價(jià)值立場間關(guān)系的處理上持一種融貫主義的調(diào)和立場，并為它們間的可能沖突設(shè)定了規(guī)范主義的價(jià)值順位?！鞍逊勺鳛樾揶o”理論認(rèn)為，合法性、可接受性或合理性皆并非法律修辭的唯一考量因素，“法官的決策不僅僅是法律的，而且應(yīng)該是正義的和可接受的?！痹诜尚揶o中，合法性、可接受性和合理性一般不會(huì)構(gòu)成沖突關(guān)系，其中，“合法和合理在多數(shù)場景下是重合的”，法律修辭的可接受性可通過其合法性來實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，“把法律作為修辭”理論也為它們之間的沖突設(shè)定了如下的價(jià)值順位：第一，若合法性與合理性發(fā)生沖突，司法裁判首先根據(jù)法律進(jìn)行說服，“道德的、政治的、人情的因素等不能輕易干擾法律的安全性”，為了更全面地把法律和道理的一致性說清楚，我們才需要進(jìn)一步證成合理性。法律論辯的

關(guān)鍵詞 和最終落腳點(diǎn)是法律語詞，道德、政治、人情等只應(yīng)在法律修辭的過程中出現(xiàn)。第二，陳文認(rèn)為，法律修辭的可接受性可以通過合法性和司法論辯的公平性來實(shí)現(xiàn)，后來又認(rèn)為，在法律可廢止的情況下只有把實(shí)質(zhì)合法性和合理性結(jié)合起來才能實(shí)現(xiàn)法律修辭的恰當(dāng)性與可接受性。

但是，這三種價(jià)值立場在“把法律作為修辭”的理論語境中難以獲得陳文所設(shè)想的融貫狀態(tài)。首先，只有在法律商談或法律論辯的框架下，合法性、可接受性和合理性才有可能實(shí)現(xiàn)“結(jié)合”，因?yàn)樗鼈兌荚V諸于商談程序或論辯規(guī)則，追求論辯層面的法律真理。質(zhì)言之，只有程序合法性或溝通合法性、合理的可接受性或規(guī)范主義進(jìn)路的合理性、普遍意義的合理性或交互主義路徑的合理性才屬于同一理論層面上的價(jià)值立場。實(shí)質(zhì)合法性與語境意義上的合理性均是脫離法律論辯的價(jià)值立場，一個(gè)屬于法律的“有效性”，另一個(gè)屬于法律的“事實(shí)性”，它們之間存在著某種不可避免、甚至必要的張力。

其次，“把法律作為修辭”的合法性是為了擴(kuò)大和增強(qiáng)法律體系內(nèi)的要素在法律修辭中的論據(jù)效力和說理功能，而合理性是為了保證法律體系外的實(shí)質(zhì)要素進(jìn)入法律修辭的可能性，使法律修辭對修辭語境保持足夠的開放性和敏感性。但是，兩者之間的邊界是模糊的，在某種意義上甚至是“交叉的”。在“把法律作為修辭”理論體系中，構(gòu)筑合法性的法律要素不但包括法律概念、法律規(guī)范、法學(xué)原理，即“外部體系”，而且包括法律原則和法律價(jià)值，即“內(nèi)部體系”。根據(jù)合理性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)入法律修辭的實(shí)質(zhì)性論據(jù)既包括倫理性的論據(jù)，如價(jià)值、道德和文化要素，也包括功利性的論據(jù)，如政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)要素。其中，倫理性論據(jù)與“內(nèi)部體系”的關(guān)系若不借助“承認(rèn)規(guī)則”或相應(yīng)的論辯規(guī)則根本難以理清。這在很大程度上消解了陳文為合法性和合理性設(shè)定的價(jià)值順位的意義。

而且，“內(nèi)部體系”的法律要素并不能被“發(fā)現(xiàn)”，它們的“多解”狀態(tài)、更強(qiáng)的可廢止性以及其間頻繁的沖突決定了它們只能被“詮釋”、“建構(gòu)”、“具體化”或“權(quán)衡”。在進(jìn)入法律論辯之前，它們不能自動(dòng)形成可被參照和遵守的“閉合體系”。這也決定了在法律修辭的開始和中間過程中合法性立場本身的弱化以及合法性初步優(yōu)先于合理性的“客觀不能”。

再次，在商談的分類上，“把法律作為修辭”屬于運(yùn)用性商談(Anwendungsdiskurse)。在運(yùn)用性商談中，規(guī)范的情景相關(guān)性無法事先預(yù)見，而只有將論辯的語境與可運(yùn)用的規(guī)范聯(lián)系起來才能有效地判定規(guī)范的情景恰當(dāng)性。陳文為合法性與合理性安排的價(jià)值位序明顯屬于論證性商談層面的規(guī)則，它是從修辭具體的情景依賴性中抽象出來的，因此它只對非常典型的標(biāo)準(zhǔn)情形具有指導(dǎo)和規(guī)范意義，而對未來非典型的情形它難以提供確定性的指引。

最后，可接受性與合法性和合理性也會(huì)發(fā)生某種程度的沖撞。在陳文中，與合法性與合理性相對，可接受性主要是通過作為專業(yè)聽眾的“法律解釋共同體”的認(rèn)同來實(shí)現(xiàn)的，而且它也可以通過判決的合法性和個(gè)案正義等“正當(dāng)化理由”來實(shí)現(xiàn)。因此，陳文意義上的可接受性是一種基于法律論辯的合理的可接受性(the rational acceptability) 。因此，可接受性與獨(dú)白性質(zhì)的實(shí)質(zhì)合法性具有不同的理論路徑，盡管各種法律體系要素有助于法律修辭可接受性的達(dá)成，但它們無法在法律商談的層面上相互轉(zhuǎn)化或支持。同樣，可接受性與合理性也無法在法律論辯的過程中直接“溝通”，由于合理性的語境性、經(jīng)驗(yàn)主義特征可接受性與合理性甚至?xí)l(fā)生無法回避的沖突。所以，可接受性既無法通過法律修辭的實(shí)質(zhì)合法性來實(shí)現(xiàn)，也不可能通過法律修辭語境性的合理性來落實(shí)，而只有在理性的商談程序中才有機(jī)會(huì)達(dá)成。

三、孱弱的法律修辭方法

法律修辭學(xué)的關(guān)鍵在于為爭議點(diǎn)的解決和法律論辯的進(jìn)行提供規(guī)范性的修辭方法或修辭圖式。與其合法性和“合理性”的價(jià)值立場及其上述理論進(jìn)路相應(yīng)，陳文在“把法律作為修辭”理論的構(gòu)造過程中也論述了各種所謂的“法律修辭方法”。經(jīng)過相應(yīng)的體系化梳理，這些“法律修辭方法”可做如下歸整：

（一）法律人的修辭須用法律詞語或“法言法語”作為

關(guān)鍵詞 ，所有判決的證立、案件事實(shí)和法律行為的描述、定性和評價(jià)以及事實(shí)與法律之間關(guān)系的確立都需要根據(jù)法律詞語或“法言法語”進(jìn)行。法律詞語的運(yùn)用除了遵循語法的基本規(guī)律外，還應(yīng)遵循修辭的一般規(guī)律以及法律思維的基本規(guī)則；（二）法律修辭不僅是法律思維中的遣詞造句，而且更主要的是一種講法說理的思維方式。法律修辭的重點(diǎn)并非司法過程中所有的語言運(yùn)用，而在于根據(jù)修辭規(guī)則、解釋規(guī)則與邏輯規(guī)則恰當(dāng)運(yùn)用法律術(shù)語或概念；法律詞語運(yùn)用的背后往往包含著論證、論辯以及與各種關(guān)系的平衡；（三）“把法律作為修辭”需要把法律作為論據(jù)，用法律進(jìn)行說服，在論辯中通過規(guī)則和程序形成判斷，其具體包括：把法律概念作為

關(guān)鍵詞 ，把合法、違法當(dāng)成基本的說服手段，把具體的法律規(guī)范當(dāng)成說服論辯的論據(jù)；（四）“把法律作為修辭”需要釋放法律的隱含能量，法律知識、構(gòu)成要件、法律關(guān)系等法學(xué)原理是“把法律作為修辭”的前見性基礎(chǔ)和法律說理的工具；（五）法律方法、技術(shù)是法律修辭的基本說服工具，法律修辭的進(jìn)行需要法律邏輯方法、法律修辭方法、法律論證方法和法律解釋方法等的綜合運(yùn)用和相互配合，單一的法律方法難以決定案件的命運(yùn)，而且需對法律方法論進(jìn)行劃界，準(zhǔn)確地適用法律方法；（六）法律修辭還需考慮待決案件所處的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等語境因素，法律修辭的進(jìn)行需要語言學(xué)、法學(xué)、邏輯學(xué)和修辭學(xué)以及社會(huì)學(xué)等的綜合或協(xié)同運(yùn)用。法律修辭絕非法律的機(jī)械運(yùn)用，道德、價(jià)值、社會(huì)關(guān)系等實(shí)質(zhì)內(nèi)容經(jīng)常會(huì)融人法律論辯，法律人也不能拒斥它們進(jìn)入法律論辯；（七）“把法律作為修辭”需要平抑政治話語和道德言辭對法律修辭的過度影響，政治言辭和道德言辭須經(jīng)過認(rèn)真的論證或論辯才能進(jìn)入法律判斷而不能被絕對化，它們在法律修辭中只起矯正的作用；（八）把法律作為修辭，要注意法治區(qū)隔的意義，在理順法治與民主的關(guān)系基礎(chǔ)上講法說理。

陳文雖然提出了上述各種規(guī)范性的“法律修辭方法”，這些方法本身也旨在糾正法律修辭學(xué)對修辭語境和聽眾要素的過度依賴，但這些“法律修辭方法”卻難以作為或轉(zhuǎn)化為真正的法律修辭方法或法律修辭圖式。首先，不管是以法律詞語證立判決、描述、定性和評價(jià)案件事實(shí)和法律行為還是以“法言法語”判斷事實(shí)與法律之間的關(guān)系都是對法律實(shí)證主義、規(guī)范法學(xué)或法教義學(xué)的一種重復(fù)和強(qiáng)調(diào)。即便如陳文隨后補(bǔ)充指出的那樣，法律詞語的運(yùn)用需要遵循“法律修辭的一般規(guī)律”，法律修辭主要是一種“講法說理的思維方式”，但究竟何為“法律修辭的一般規(guī)律”和“講法說理的思維方式”，陳文卻始終沒有提供任何相關(guān)的論述和交代。

其次，釋放法律在法律修辭過程中的“隱含能量”，把法律概念、法律規(guī)范、法學(xué)原理、法律知識等作為法律修辭的論據(jù)、前見性基礎(chǔ)或法律說理的工具，盡管這些方法可以轉(zhuǎn)化為法律修辭的論辯前提或論辯起點(diǎn)理論，但其只是是關(guān)于修辭論據(jù)或前提的指導(dǎo)性原則，并不具備可作為修辭方法直接適用的內(nèi)在特質(zhì)。在修辭前提的分類上，盡管法律概念是一種完全的前提，法學(xué)原理、法律知識作為關(guān)于有效法的法律學(xué)說和教義性知識，具有根本的教義學(xué)屬性可構(gòu)成一種特殊的操作性前提。但是，法律概念并非皆為分類概念，其中的類型概念、價(jià)值開放的法律概念(value-open legal concepts)、法律原型范疇或功能性概念在其“概念邊緣”或“中立語義域”上只具有部分的語義界限，它們的適用會(huì)帶來或?qū)е路傻牟淮_定性或可廢止性。若不按照相應(yīng)的詞義推論規(guī)則對它們展開“語言分析性商談”，這些法律概念并不能徑直作為論辯前提或法律論據(jù)適用。否則，前提與結(jié)論之間的語義相關(guān)性或語用相干性便無法完全確立。同時(shí)，構(gòu)成要件、法律關(guān)系、犯罪論體系和請求權(quán)體系等法學(xué)原理、法律知識盡管作為“廣義的法律”具有相當(dāng)?shù)娜谪炐浴⒋_定性、明確性和可預(yù)測性，但這些教義學(xué)功能會(huì)由于法教義學(xué)體系本身的可辯駁性而只能在部分意義上被維護(hù)。法律知識和法學(xué)原理作為修辭論據(jù)或修辭前提并不能完全解決法律論辯的爭議點(diǎn)甚至有時(shí)會(huì)引發(fā)法律修辭更大范圍的可辯駁性。因此，在法律修辭方法上，法律概念、法律規(guī)范、法學(xué)原理、法律知識作為法律修辭的論據(jù)或論辯前提都具有自己固有的局限性，陳文既沒有正視這些潛在的問題也未厘清它們之間在修辭論據(jù)或修辭前提上的性質(zhì)差別、適用順位關(guān)系。

再次，盡管文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋、反面推論、類比推論和正面推論等這些經(jīng)典的法律方法可以作為法律修辭的“基本工且”或論證方式，但因傳統(tǒng)法律方法論在理論預(yù)設(shè)上的“獨(dú)白”特點(diǎn)，法律解釋學(xué)憑一己之力根本無法解決各方法間的效力沖突以及各方法間的選擇和排序問題，法律續(xù)造自身的證立問題若不借助法律論證理論同樣也得不到解決，這些傳統(tǒng)的法律方法只有根據(jù)法律修辭的語境和聽眾的信服反應(yīng)轉(zhuǎn)化為或重構(gòu)為法律修辭學(xué)特殊的推論圖式和相應(yīng)的法律修辭圖式或法律修辭方法，如歷史論證、目的論證、體系論證、矛盾論證、相似性論證、心理學(xué)論證、經(jīng)濟(jì)論證等，在法律修辭中它們才能具有真正的方法論意義。在法律修辭中，“單一的法律方法難以決定案件的命運(yùn)”，法律修辭方法須與法律邏輯方法、法律論證方法和法律解釋方法等相互配合或協(xié)同運(yùn)用，這本身就是法律論證之融貫性或“整體協(xié)調(diào)性”的要求而非法律修辭自身的方法性原則。

最后，在法律修辭過程中關(guān)注和考量個(gè)案所處的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等語境因素，并將道德、價(jià)值、社會(huì)關(guān)系等實(shí)質(zhì)內(nèi)容融人法律修辭之中，這只不過是對法律修辭之“問題性思維”或“情景關(guān)聯(lián)性”的一種強(qiáng)調(diào)。幾乎所有的法律裁判基本上都無法由制定法單獨(dú)決定而必須借助某些預(yù)先存在的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容才能獲得證成。在法律修辭的論辯中，體系性思考和問題性思考之間始終處于一種實(shí)質(zhì)交錯(cuò)關(guān)系，但如何在保持兩者膠著狀態(tài)的前提下尋求兩者之間的“反思性均衡”并最終理性地證立修辭結(jié)論，這是法律修辭學(xué)最棘手的問題或最大的難題。因此，政治言辭和道德言辭等作為法律外要素進(jìn)入法律修辭必須經(jīng)過認(rèn)真的論證或論辯是一種正確的理性化道路。但是，這種論證或論辯究竟具有怎樣的性質(zhì)，具有哪些規(guī)則和程序，才是最為關(guān)鍵的法律修辭方法問題。法律修辭學(xué)作為一種“有根據(jù)的言談”理論（Theorie vom begrLindenden Reden）在修辭論辯上只有遵守規(guī)范性論證理論在外部證成或證立性商談(Begrundungsdiskurse)上所設(shè)定的各種論證規(guī)則，且在外部語境要素(die AuBerungssituation)和法律體系要素間進(jìn)行某種融貫性商談(Koharenzdiskurs)，才能有效地解決外部語境要素(die AuBerungssituation)介入修辭的適當(dāng)性問題。

盡管法治與民主以及法治的各種“區(qū)隔”，如合法與非法、勝訴方與敗訴方、人格與財(cái)產(chǎn)、公共性與隱私性、主權(quán)與人權(quán)、國內(nèi)法與國際法、市民社會(huì)與政治國家、權(quán)力與權(quán)利以及公法與私法的區(qū)隔對某些法律修辭圖式的進(jìn)行具有一定的指引意義，但這些抽象性的、哲學(xué)性的“一般法律學(xué)說”作為法律修辭方法的意義極其有限，它們難以消解上述各種實(shí)質(zhì)性內(nèi)容在法律修辭中的“過度影響”。至于“實(shí)質(zhì)法治的方法”（如價(jià)值衡量、利益衡量、外部證成、實(shí)質(zhì)推理和社會(huì)學(xué)解釋）與“形式法治的方法”（如文義解釋、三段論推理、體系解釋、語法解釋和內(nèi)部證成）的劃界，雖說對法律方法論體系的類型化整理具有相當(dāng)?shù)膮⒄招砸饬x，但在法律論辯中其幾乎不可能承載任何修辭方法的功能。實(shí)質(zhì)法治與形式法治的緊張關(guān)系在法律修辭中可以更具體地轉(zhuǎn)化為“問題性思維”和“體系性思維”或法教義學(xué)與修辭語境的沖突，它們各自麾下的各種法律方法彼此間的競合關(guān)系和適用順位根據(jù)程序性法律論證理論可得到更加細(xì)致的并切合個(gè)案語境的“規(guī)定”。因此，“實(shí)質(zhì)法治的方法”與“形式法治的方法”的區(qū)隔在法律修辭中并不具有獨(dú)立的意義，它們的方法論功能完全可以由上述其他修辭方法更好地替代。

四、殘缺的“謀篇布局”理論

法律修辭學(xué)的謀篇布局或布局( Arrangement，Die Dispositio)源于古典修辭學(xué)之“修辭五藝”或修辭法則(The Canons of Rhetoric)中的布局(dispositio)。在亞里士多德的修辭學(xué)中，修辭布局分為“序論”、“提出陳述”、“說服論證”和“結(jié)束語”四個(gè)部分。后來拉丁語修辭學(xué)家在亞里士多德的基礎(chǔ)上，對修辭語篇的結(jié)構(gòu)進(jìn)行了更詳盡的劃分，認(rèn)為修辭布局由引言、陳述、提綱、論證、反駁和結(jié)語六個(gè)部分構(gòu)成。西塞羅認(rèn)為修辭者在修辭布局時(shí)不僅需要依據(jù)特定的順序，而且需要按照問題的重要性和自己的主觀判斷對論辯素材做出靈活的取舍和安排。修辭布局的主要功能在于，通過對開題發(fā)現(xiàn)的各種論題、論據(jù)或其它論證素材進(jìn)行合理的安排和取舍，使它們以最恰當(dāng)?shù)捻樞蚝头绞匠尸F(xiàn)在聽眾面前，從而確保論證對聽眾最大可能的說服。修辭布局也對修辭的分析性和生成性目的(analytical and generativepurposes)具有重要意義，即為論辯的批判和修辭教育提供相應(yīng)的模板和模式。在現(xiàn)代修辭學(xué)理論中，修辭布局理論獲得了更大程度的發(fā)展，它不再僅是演講中所觀察到的順序或規(guī)則，而是涉及到所有類型的論辯尤其是更大規(guī)模的論辯在安排或排序中所有的考慮事項(xiàng)。修辭布局被簡化為四個(gè)部分：引言、陳述、論證和結(jié)語。Corbertt認(rèn)為，在進(jìn)行修辭布局時(shí)應(yīng)注意以下因素：第一，語篇的種類，語篇屬于法律、政治議論還是道德宣講？第二，主題的性質(zhì)，論辯的主題是科學(xué)方面的還是其他方面的？第三，修辭者的個(gè)人特質(zhì)，包括修辭者的個(gè)性特征、道德觀念、世界觀、自身的稟賦和局限；第四，受眾的特點(diǎn)，即受眾的年齡、社會(huì)階層、政治團(tuán)體、經(jīng)濟(jì)狀況、教育程度、當(dāng)時(shí)的情緒等。

“把法律作為修辭”理論盡管主張應(yīng)根據(jù)法律進(jìn)行論辯，但也反對簡單地根據(jù)法律進(jìn)行修辭，認(rèn)為“把法律作為修辭”作為一種系統(tǒng)的修辭行為應(yīng)注重法律修辭的“謀篇布局”。由于法律思維的復(fù)雜性，在對當(dāng)事人說服的過程中，法律修辭者應(yīng)通過甄別各種觀點(diǎn)的爭辯，找出最能解決問題的、最具說服力或最具“分量”的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和

關(guān)鍵詞 ，對整個(gè)解決問題的思路統(tǒng)籌考慮，并對根據(jù)法律解釋、法律推理、利益衡量、法律關(guān)系分析等方法得出的判斷進(jìn)行合理的協(xié)調(diào)?！爸\篇布局”決定了，我們在法律修辭中不能容易否認(rèn)某一判斷的正確性，而須尋找能被其旨在說服的聽眾接受的最優(yōu)說辭，在法律修辭過程中，任何規(guī)則和程序都不能被忽視。法律修辭的整體結(jié)構(gòu)要求不能僅通過單調(diào)的邏輯分析來闡釋事實(shí)的法律意義，而需要結(jié)合案件的修辭語境并通過衡量當(dāng)事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會(huì)心理、法律權(quán)威等來尋求和“發(fā)明”相應(yīng)的修辭起點(diǎn)，設(shè)計(jì)合理的修辭格局，以構(gòu)造出各方當(dāng)事人都可接受和理解的修辭

關(guān)鍵詞 和修辭表達(dá)‘引。

“把法律作為修辭”并非簡單地根據(jù)法律的思考，也不是基于概念和規(guī)范的簡單推理，而是一個(gè)融貫的體系性構(gòu)造。我們需要“從案件所涉法律規(guī)則、法律原則等所處的‘內(nèi)部體系’和‘外部體系’出發(fā)，而不能僅將某一法律規(guī)則、法律原則作為法律修辭的唯一或最終依據(jù)、理由”。同時(shí)，法律修辭的“謀篇布局”還要求擺脫對法律概念和規(guī)范的機(jī)械適用，在具體的修辭語境中運(yùn)用更加細(xì)膩的思維超越法律的概括性，以增加說理講法的深度?！鞍逊勺鳛樾揶o”雖關(guān)注案件的枝梢末葉，并尋找能被接受的最優(yōu)說辭對當(dāng)事人進(jìn)行勸導(dǎo)，但其解決問題的方式仍是法律性的，在勸導(dǎo)過程中，各種法律規(guī)定和訴訟程序都不能被忽視，而且解決問題的方案應(yīng)被置于更為宏大的法治思維之中，把各種看似是矛盾的判斷放在一起進(jìn)行優(yōu)化選擇，以克服根據(jù)法律思維的簡單化傾向。

“把法律作為修辭”提出的上述“謀篇布局”雖然也可歸入法律修辭布局的范疇，但它難以構(gòu)成修辭布局的完整形態(tài)，而是一種殘缺的并具有內(nèi)在缺陷的“謀篇布局”。完全的法律修辭布局由引言、陳述、論證和結(jié)語四個(gè)部分構(gòu)成?！耙浴笔切揶o布局的第一步。“引言”的主要目的是引導(dǎo)受眾走進(jìn)某個(gè)語篇，告知其該語篇的觀點(diǎn)和主題，并讓聽眾對接下來的論證產(chǎn)生初步的信任。修辭者在“引言”的布局上應(yīng)運(yùn)用相應(yīng)的策略或方法。Richard Whately總結(jié)了五種關(guān)于“引言”布局的方案：第一，設(shè)問性的開頭，即激起聽眾對語篇的好奇心和了解的興趣；第二，詭論式的開頭，即提出與普遍認(rèn)可的觀點(diǎn)矛盾的觀點(diǎn)，并指出它的合理性；第三，矯正式的開頭，即明確地告之聽眾自己將要主張的觀點(diǎn)；第四，鋪墊式的開頭，即向聽眾說明自己將以一種不同一般的方式論辯，并解釋這么做的原因；第五，敘事性開頭，即通過講述故事的方式喚起聽眾的聽講愿望。

“陳述”是修辭布局的第二步?！瓣愂觥痹谛揶o上的作用是為聽眾充分提供其理解論證語境所需的信息。在“陳述”部分，除了總結(jié)前人在相關(guān)問題上的觀點(diǎn)，修辭者還可以著意介紹接下來將要支持或反駁的觀點(diǎn)?！瓣愂觥辈⒎菍κ聦?shí)的簡單和枯燥列舉，它本身是一種有力的說服工具，我們可以利用對某些事實(shí)的故意強(qiáng)調(diào)或有意忽略形成相應(yīng)的論證效果。在所有的語篇類型中，“陳述”對于法律修辭顯得尤其重要。在庭審中，辯護(hù)律師通常會(huì)在程式化的開場白之后隨即進(jìn)入事實(shí)陳述階段，把案件的基本事實(shí)一一列舉出來，他們經(jīng)常通過使用特定的語言或?qū)μ囟ㄊ聦?shí)的強(qiáng)調(diào)或忽略來幫助他們的案件和當(dāng)事人。“陳述”的長短取決于全部語篇的長短和主題的難易，如果主題復(fù)雜，語篇較長，那么“陳述”也應(yīng)同比例地加長。昆提利安認(rèn)為，“陳述”的篇幅應(yīng)根據(jù)具體的修辭語境調(diào)整到剛剛好(just enough)的狀態(tài)：在合適的地方開始陳述；略去所有不相關(guān)的細(xì)節(jié)；剔除看似相關(guān)、但無助于受眾理解的枝節(jié)。

“論證”是修辭布局的第三步，也是整個(gè)修辭布局的主體部分，它具有闡述主題、實(shí)現(xiàn)修辭目的的功能。修辭者在開題階段所發(fā)現(xiàn)和搜集到的論辯素材通過“論證”將得到有序的整理和編排，因此，修辭者若想有效地實(shí)現(xiàn)其修辭行為的目的必須進(jìn)行合理的“論證”布局。在結(jié)構(gòu)上，“論證”一般由兩部分構(gòu)成，即證明（Beweisfuhrung）和反駁(Erwiderung)?！罢撟C”的合理構(gòu)造和布局要求修辭者遵守特定的規(guī)范論證規(guī)則并使用特定的反駁技術(shù)，如前提的預(yù)防技術(shù)、分別針對描述性前提和評價(jià)性前提的反駁。

在證明階段，具體論據(jù)間的排列共有三種順序：逐漸增強(qiáng)的順序，即從最弱的論據(jù)開始逐步提出最強(qiáng)的論據(jù)；逐漸減弱的順序，即最強(qiáng)的論據(jù)開始逐步提出最弱的論據(jù)；基督教派的順序(the Nestorian order)，即在開頭和結(jié)尾都提出最強(qiáng)的論據(jù)，而把其余的論據(jù)留在中間。有些修辭學(xué)家建議，在議論性的文體中，最好從較弱的論據(jù)開始，層層推進(jìn)，最后提出最有力的論據(jù)。這樣當(dāng)論證結(jié)束時(shí)，修辭者的論辯仍會(huì)在聽眾的記憶中留下深刻的印象。如果一開始便拋出最強(qiáng)的論據(jù)，以至于在最后只能提出最弱的論據(jù)，那么論證的力度便會(huì)深受影響，這也會(huì)反過來影響聽眾對修辭者論證的信任。但佩雷爾曼認(rèn)為，這三種論證順序都有各自的不足，并沒有獨(dú)立于聽眾不變的論證順序，所有的論證安排都應(yīng)該滿足修辭對聽眾的說服目的，每一論證需要在其最有影響力的時(shí)候被提出。

在法律修辭中，我們所有的論辯都會(huì)有一個(gè)明確的對手或一個(gè)隱性的對立面。若將這些對手的相反主張或潛在的對立論據(jù)完全置之不理，而只顧樹立自己的觀點(diǎn)，則很難說服聽眾。如果對手或相對人已通過相應(yīng)的修辭行為使自己的觀點(diǎn)被聽眾接受，那么修辭者在這種情況下就必須先駁斥對方的觀點(diǎn)，再論證自己的主張，否則聽眾根本就不會(huì)接受修辭者的論證，無論它是否正確。即使對方的觀點(diǎn)根據(jù)無法成立，在論證自己的觀點(diǎn)之后，修辭者也需要反駁對方的主張。至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據(jù)個(gè)案的修辭語境做出選擇-55 &acute;。

“結(jié)語”是修辭布局的第四步。這一步驟具有如下功能：總結(jié)主要的論點(diǎn)；幫助聽眾記住演講；呼吁聽眾采取特定的行動(dòng)；清楚地結(jié)束演講；以一個(gè)肯定的基調(diào)結(jié)束。為了更有效地和令人印象深刻地總結(jié)論點(diǎn)，亞里士多德建議修辭者應(yīng)按照如下四個(gè)原則安排“結(jié)語”：第一，進(jìn)一步鞏固和強(qiáng)化聽眾對修辭者的好感，并鞏固和強(qiáng)化聽眾對相對人的反感；第二，進(jìn)一步鞏固和強(qiáng)化在語篇的各個(gè)部分提出的論點(diǎn)和論據(jù)；第三，進(jìn)一步調(diào)動(dòng)聽眾的情感；第四，簡要地總結(jié)語篇各個(gè)部分所列舉的事實(shí)和提出的觀點(diǎn)，結(jié)束全篇。同時(shí)，若有需要“結(jié)語”還應(yīng)在對語篇“重述”的基礎(chǔ)上提升和擴(kuò)展論辯的主題和結(jié)論。“結(jié)語”的篇幅須與整個(gè)語篇的長度相稱，但一般情況下“結(jié)語”要盡量簡短。

根據(jù)上述完整的修辭布局結(jié)構(gòu)，“把法律作為修辭”所提出的各種“謀篇布局”并非完整的修辭布局形態(tài)，它僅屬于修辭“論證”階段的布局，而忽視或放棄了“引言”、“陳述”和“結(jié)語”這三種修辭布局要素，它們都是完整的法律修辭布局不可或缺的步驟。因此，陳文和陳著所總結(jié)的法律修辭的“謀篇布局”注定只是一種殘缺的修辭布局，它無法充分挖掘和發(fā)揮修辭布局的全部功能和修辭意義。這種論述的“片面”其實(shí)無可厚非。但即便如此，“把法律作為修辭”理論為修辭論證所建構(gòu)的這些“謀篇布局”也不太可能發(fā)揮其“論證”布局的功效。

盡管它極力主張通過“甄別各種觀點(diǎn)的爭辯”、結(jié)合案件的修辭語境“衡量當(dāng)事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會(huì)心理、法律權(quán)威等”以及對各種法律方法的合理協(xié)調(diào)來找出最能解決問題的、最具說服力的修辭起點(diǎn)、關(guān)鍵論證和“

關(guān)鍵詞 ”以及合理的修辭格局。但這僅是提出了修辭布局的目標(biāo)和理想，至于通過什么的方法、以什么樣的方式構(gòu)造修辭起點(diǎn)、找出最具說服力的修辭方法，以及以什么樣的論證順序安排和組織各種法律修辭方法才能最有效地說服、打動(dòng)法律聽眾，“把法律作為修辭”反而對此語焉不詳，沒有任何交代。法律論辯的事實(shí)爭議點(diǎn)和法律爭議點(diǎn)會(huì)引發(fā)多種相互支持或?qū)沟恼撟C圖式在法律修辭中被論辯雙方拋出或提出，但案件核心的爭議點(diǎn)、論辯前提體系和修辭者的修辭策略、修辭計(jì)劃以及最終說服聽眾的目的都會(huì)指引修辭者選擇線性的論證結(jié)構(gòu)( Lineare Argumen-tation)還是辯證的論證結(jié)構(gòu)(Dialektische Argumentation)[58]，這些因素也會(huì)影響修辭者最終選擇什么樣的論證順序，即逐漸增強(qiáng)的順序、逐漸減弱的論證順序還是基督教派的順序。法律修辭的對話或商談結(jié)構(gòu)決定了“把法律作為修辭”根本不可能進(jìn)行“概念和規(guī)范的簡單推理”或“法律概念和規(guī)范的機(jī)械適用”。

法律修辭的語境性及其與體系性思維、法教義學(xué)的復(fù)雜糾葛也注定了，法律修辭必須在“具體的修辭語境中運(yùn)用更加細(xì)膩的思維超越法律的概括性”，單一的法律規(guī)則或法律原則也難以成為“法律修辭的唯一或最終依據(jù)、理由”。這樣的要求也許對中國當(dāng)下判決書修辭實(shí)踐而言具有重要的“糾偏”或“診斷”意義。但此種“布局”只是法律修辭理論的“題中之義”或直接引申。在正面意義它缺乏方法論的可操作性和可實(shí)踐性。

法律修辭的對話或商談結(jié)構(gòu)也意味著所有的法律修辭都會(huì)有一個(gè)明確的相對人或一個(gè)隱性的對立面，這些相對人作為法律聽眾不會(huì)僅在接受者的意義上消極地任憑修辭者展示或表述自己的各種論證。在法律修辭的論證布局上，修辭者不能“只顧樹立自己的觀點(diǎn)”而完全將相對人的相反主張或潛在的對立論據(jù)置之不理。如果論辯相對人已通過相應(yīng)的修辭行為對自己的論辯做出了對抗性反應(yīng)，修辭者在這種情況下就必須先對相對人的反對論證進(jìn)行反駁，然后再論證自己的論點(diǎn)，否則修辭者的論證不管是否正確，都不能有效地使聽眾產(chǎn)生“信服”。即使對方的觀點(diǎn)根本無法成立，在論證自己的觀點(diǎn)之后，修辭者也需要反駁對方的主張。在法律修辭學(xué)中，修辭者對相對人的反駁需要遵循特定的反駁技術(shù)，其中對論辯前提的反駁，對描述性論述的反駁以及對評價(jià)性論述的反駁都有各自的特定形式，而且它們之間的反駁方法也各不相同。而至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據(jù)個(gè)案的修辭語境做出選擇?！胺瘩g”在“把法律作為修辭”理論的“謀篇布局”中是完全缺席的，這導(dǎo)致了其所努力建構(gòu)的修辭布局不僅是不完整的，而且是有內(nèi)在缺陷和瑕疵的。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳金釗．把法律作為修辭——認(rèn)真對待法律話語[J]．山東大學(xué)學(xué)報(bào)·哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2012, (4)．

[2] See Joao Mauricio Adeodato, The Rhetorical SyLlogism in Judicial Argumen,tation？ International Journal for the Semiotics of Law, 12, 1999.

[3] Vgl. Ottmar Ballweg, An.alytische Rhetorik,Rhetorik, Recht un.d Phitosoph.ie, Peter Lang, 2009,S.XIV.

[4] Vgl. Ottmar Ballweg, Art.alytische Rhc>torik,Rhelorik, Recht un,d Philosophie, Peter Lang, 2009,S.XVI-XJX.

[5][德]烏爾弗里德·諾伊曼．張青渡譯，法律論證學(xué)[M]．法律出版社，2014. 66 - 67 ,75.

[6] Vgl. Ottmar Ballweg, Analytische Rheitorik,Rhetorik, Recht und Philo.sophie, Peter Lang, 2009,S.XX.

[7]陳金釗，把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J]．求是學(xué)刊，2012,(3).

[8]陳金釗．解決“疑難”案件的法律修辭方法——以交通肇事連環(huán)案為研究對象的詮釋[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013，(5).

[9] See Joao Maurfcio Adeodato,The Rheton:cal Syllogism in Judicial Argum,en,tation? International Journal for

the Semiotics of Law, 12, 1999.

[10] Vgl. Fritjof Haft,Juristische Rhetorik,Alber,1995,S.9.

[11] Vgl. Wolfgang Gast,Juristische Rhetorik,C.F.Muller,Juristischer Verlag,2006,S.47 - 77.

[12] Vgl.Wolfgang Gast,Juristische Rhetorik,C.F,Mtiller,Juristischer Verlag,2006,S.238 - 410.

[B] Vgl. Fritjof Haft,’lurLstische Rhetorik,Alber,1995,S.130 - 152.

[14] Vgl. Carolin Weirauch,Juristische Rhetorih,Logos Berlin,2004,S.64 - 120.

[15]陳金釗．把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2012，(2).

[16] Alex L.Wang,The Search for Sustain,able Legitim,acy: En,vironmental Law an,d Bureaucracy in China,Har-vard Environmental Law Review, Vol. 37.

[17]楊利敏．尋找法治體系的合法性，載姜明安主編行政法論叢·第13卷[M].法律出版社，2011. 63 - 6；42.

[18] Vgl. Eder Klaus,Prozedurale Legitimitat: modern,e Rechtsen,twickhrn,g je zseits von, formaler Ratiorzalisierung,Zeitschrift fur Rechtssoziologie 7(1986).

[19] See Aulis Aarnio,Essaysonthe.Doctrin,al Study of Law,Springer,2011,pp. 170 - 171.

[2]蔡琳．裁判的合理性：語境主義還是普遍主義[A].陳金釗，謝暉．法律方法·第九卷[M].山東人民出版社，2009. 92 - 95.

[21][德]伯恩·魏德士，丁曉春，等譯．法理學(xué)[M].法律出版社，2003. 277.

[22] See Eveline T.Feteris,The Ration,ality of Legal Discourse￡nHa8erm,ass Discottrse Theory,Informal LogicVol. 23，No．2(2003).

[23] See Mark van Hoecke,Law as Commun,ication,Hart Publishing,Oxford,2002,pp. 195 - 197.

[24] Vgl.Agnes Launhardt,Topik und Rhetorische Rechtstheorie Eine Untersz.tchung zu RezeptLOn, und Relevanz der Rechtstheorie Theodor Viehwegs,Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultat der Heinrich - Heine - Universitat Dusseldorf, 2005,S.186 - 187.

[25][德]哈貝馬斯．童世駿譯，在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論[M].三聯(lián)書店，2003. 266 - 269.

[26]陳金釗，把法律作為修辭——認(rèn)真對待法律話語[J].山東大學(xué)報(bào)·哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2012，(1)；陳金釗，把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J]．求是學(xué)刊，2012，(3).

[27]陳金釗，法律修辭方法與司法公正實(shí)現(xiàn)[J].中山大學(xué)學(xué)報(bào)·社會(huì)科學(xué)版，201 1，(5);陳金釗．把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2012，(2).

[28]陳金釗．把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2012，(2)；陳金釗，把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J].求是學(xué)刊，2012，(3)；陳金釗．把法律作為修辭——我要給你講法治[J].深圳大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2013，(6)．

[29]陳金釗．把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J]。求是學(xué)刊，2012，(3．)；陳金釗，用法治思維抑制權(quán)力的傲慢[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，(2).

[30]陳金釗，把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2012’(2)；陳金釗．把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J].求是學(xué)刊，2012，(3).

[31]陳金釗．把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J].求是學(xué)刊，2012，(3)；陳金釗，用法治思維抑制權(quán)力的傲慢[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，(2)；陳金釗，把法律作為修辭——我要給你講法治[J].深圳大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會(huì)科學(xué)版，2013，(6).

[32]陳金釗，用法治思維抑制權(quán)力的傲慢[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013,(2).

[33] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik,C.F.Muller, Juristischer Verlag, 2006, S.50.

[34] See Aleksander Peczenik,ATheory of Legal Doctrine, Ratio Juris, 14, 2001.

[35] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik: Auslegun,g, Begrun,dun,g, Subsum,tion.,R.V. Decker&acute;s Verlag,1997．S.101—232.

[36] Vgl. Carolin Weirauch, Juristische Rhetorik, Logos Berlin, Aufl.,2004, S.21 - 27.

[37] Vgl. Hans-Joachim Koch, Helmut Rtl[3mann, Juristische Begrun,dungslehre: Ein,e Einjuhrung譏Grun,dprob-leme der Rechtswissen,scha[-t,C.H, Beck, 1982, S.257 -261.

[38] Vgl. Wolfgang Gast, Ju,ristische Rhetorik: Auslegung, Begru:ndun.g, Subsum,tion.,R.V.Deckers Verlag,1997 ,S. 222 - 232.

[39] See Eveline T.Feteris, Fun,dam,en,tals of Legal Argumentation,:A Survey of Theories on, the JustLjication, of Judicial Decision,s, Springer, 1999, pp.54 -55.

[40] Vgl. Agnes Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie Eine Untersuchun,g zu Rezeption, un,d ReLevan,z der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultat der Heinrich-Heine-Universitat Dusseldorf, 2005,S.184 - 187.

[41]亞里士多德，羅念生譯，修辭學(xué)[M].三聯(lián)書店，1991.9 ,13.

[42] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Smden,t, Oxford University Press,1990, p.278.

[43] Cicero, De Oratore,Books I,E.W. Sutton,H. Rackham( trans) ,Harvard University Press, 1942, p31.

[44] Gideon O.Burton, The Forest of Rhetoric: silva thetoricae,“Silva Rhetoricae”,rhetoric. byu. edu

[45] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford Unirrersity Press,1990, p.278.

[46]陳金釗．法治思維及其法律修辭方法[M].法律出版社，2014. 368 ,380.

[47] Richard Whately, Elements of Rhetoric:Comprisin,g an, An,alysis of the Laws of Moral Eviden,ce an,d of Persua-sion, SIU Press, 2010, pp. 142 - 172.

[48]籃純，修辭學(xué)：理論和實(shí)踐[M].外語教學(xué)和研究出版社，2010. 170 ,167.

[49] Brett&Kate McKay, Classical Rhetoric 101:The Five Canon,s of Rhetoric-Arrangement, February 26, 2011, Manly Knowledge.

[50] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Student, Oxford University Press,1990, p.299.

[51] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik, Huthig Jehle Rehm,4.,neubearbeite und erweiterte Auflage,2006,S．315 - 324.

[52] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.148.

[53] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Studen,t, Oxford University Press,1990, pp.300 -301.

[54] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.149.

[55] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford University Press,1990, p.302.

[56] Chapter l:The Canon,s of Rhetoric, pp. 25 - 26, catalogue. pearsoned. co. uk/assets/hip/gb/…/0205943586. pdf.

[57] Corbertt,E.P.J,CLassical Rhetoric for the Modern. Studen.t, Oxford University Press,1990, p.308.

篇（9）

一、人類一般行為形成機(jī)理

所謂機(jī)理指的是事物發(fā)展變化的道理。人類行為的形成機(jī)理在于解決人類行為產(chǎn)生、發(fā)展及變化的道理。社會(huì)是一個(gè)“行為場”,整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)尤其是行為系統(tǒng)無不同人的存在有關(guān),它們是一種由許多關(guān)聯(lián)的因素組成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)。1按照一般系統(tǒng)理論與控制論的原理,不同的人處于統(tǒng)一系統(tǒng)中對相同的刺激輸入的反應(yīng)方式通常并不一致,同一個(gè)人在不同的時(shí)間內(nèi)對同一環(huán)境刺激輸入的反應(yīng)方式通常也會(huì)不同。在相互交往的過程中,人們總是會(huì)對他人的行為進(jìn)行一定的揣測,也會(huì)對他人對自己行為的反應(yīng)做出事先估計(jì)。這是非常復(fù)雜的過程,對于人類行為的研究因人類本身行為的復(fù)雜性也變得極為復(fù)雜,因此對于內(nèi)部含有諸多變量因素和各種類型關(guān)系式的行為系統(tǒng)控制自然也就是一個(gè)異常浩大的工程。而對犯罪行為的研究也應(yīng)該從微觀單一的方法即局限對于犯罪行為的研究視界與論證過程的方法向宏觀整體方法即將研究方向概統(tǒng)定位于一般人類行為及與社會(huì)各范疇之間關(guān)系闡解的方法進(jìn)行轉(zhuǎn)變,這樣更有利于揭示犯罪行為深層原因及奠定犯罪行為防控的理論基石。

(一)人類一般行為與社會(huì)關(guān)系

1.人類行為是社會(huì)關(guān)系發(fā)生的中介。社會(huì)關(guān)系是涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化和生活諸方面的各種復(fù)雜的關(guān)系的綜合體,是人與人在交往過程中所產(chǎn)生的一種關(guān)系,是社會(huì)大眾在共同認(rèn)可及遵守的行為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范下的一種互動(dòng),在這種互動(dòng)中個(gè)人以其獨(dú)有的社會(huì)地位為基礎(chǔ)而扮演不同的角色。人們基于人類特有自然與社會(huì)屬性必然成為社會(huì)關(guān)系的參加者與推動(dòng)者,從最早期的生存結(jié)盟到后來的發(fā)展結(jié)盟,人類基于生命的要求、發(fā)展的要求、尊嚴(yán)的要求以及社會(huì)聯(lián)系的天然規(guī)定性,在追求需要滿足的過程中,形成了人際之間的聯(lián)系,而追求本身的行為就成為人與人之間發(fā)生的社會(huì)關(guān)系不可回避的唯一橋梁或者紐帶,我們可將其成為中介。比如,在茹毛飲血的野蠻而殘酷的原始社會(huì),人們依靠本身所萌發(fā)的天然依賴過著一種親密而團(tuán)結(jié)互助的生活,這種天然依賴來自最原初的主體對自身利益的關(guān)注:生產(chǎn)力水平極為低下的原始社會(huì)形態(tài)中,人類是軟弱的,生產(chǎn)工具的原始人不可能離群索居,一旦他們脫離群體,迎面而至的殘酷的地理環(huán)境、氣候環(huán)境乃至于弱肉強(qiáng)食的生物蠶食世界就會(huì)令其不堪重負(fù)而遭受滅頂之災(zāi),離開集體的原始人根本無法抵抗所面臨的任何一次的外界侵襲。在這樣極端惡劣的外部環(huán)境中要滿足生存的利益,就必須共同勞動(dòng)、在團(tuán)體中生活、做集體中的成員,任何離開集體單獨(dú)的個(gè)人只會(huì)有一種命運(yùn),那就是死亡。正如古人所言“夫人宵天地之貌,懷五常之性,聰明精粹,有生之最靈者也。爪牙不足以供耆欲,趨走不足以避利害,無毛羽以御寒暑,必將役物以為養(yǎng),用仁智而不恃力,此其所以為貴也。故不仁愛則不能群,不能群則不勝物,不勝物則養(yǎng)不足。”2而此時(shí)的共同勞動(dòng)成為人類生存與繁衍的必然憑借與社會(huì)關(guān)系的形成中介。

沒有行為就沒有人類與其需求之間的銜接互動(dòng),也就沒有了利益與資源之間的結(jié)合。即便是同樣的主體、同樣的需要、同樣的資源、同樣的環(huán)境,但社會(huì)關(guān)系也會(huì)由于行為中行動(dòng)方式的不同而呈現(xiàn)出不同的外部樣態(tài)。比如,采用交換的行為方式獲得某種物質(zhì)資源,就會(huì)形成買賣關(guān)系;采用一方主體無償給予的行為方式就會(huì)構(gòu)成贈(zèng)與關(guān)系;采用竊取的行為方式就會(huì)構(gòu)成侵權(quán)關(guān)系。3凡此種種更加深刻地向眾人展示了行為是社會(huì)關(guān)系的中介這一常理。

2.社會(huì)關(guān)系是一種利益關(guān)系。正所謂“天下熙熙,皆為利來,天下攘攘,皆為利往”,4人們奮斗所爭取的一切,都同他們的利益緊密相關(guān)。而社會(huì)指的就是由于共同利益而互相聯(lián)系起來的人群。所謂利益,英文中稱為interest,本意為利息。在中世紀(jì),它主要被用來表示債權(quán)人對利息的要求是正當(dāng)?shù)?。后?利益作為個(gè)人與社會(huì)的一種關(guān)系體現(xiàn)日益得到廣泛的應(yīng)用,比如,美國著名的社會(huì)法學(xué)學(xué)者龐德就是將利益理論作為自己的理論的核心的。中國人則一向?qū)⒗嬷阜Q為“好處”,比如《后漢書?循吏傳?衛(wèi)颯》中載“教民種殖桑柘麻之屬,勸令養(yǎng)蠶織,民得利益焉?！倍嫷聞t將利益分為個(gè)人利益、公共利益、與社會(huì)利益。個(gè)人利益是“直接涉及個(gè)人生活的要求或希望,并被斷定為是這種生活的權(quán)利”,5是從個(gè)人生活的角度處罰,以個(gè)人生活的名義所提出的主張、愿望和要求。公共利益是“涉及一個(gè)政治上有組織的社會(huì)生活的要求或需要或希望,并斷定為是這一組織的權(quán)利”。是從政治生活的角度出發(fā),而由各個(gè)人所提出的主張、要求和愿望。社會(huì)利益是“以文明社會(huì)中社會(huì)生活的名義提出的使每個(gè)人的自由都能獲得保障的主張或要求”。6它包括了一般安全、個(gè)人生活、維護(hù)道德、保護(hù)社會(huì)資源(自然資源和人力資源)的利益以及經(jīng)濟(jì)、政治和文化進(jìn)步方面的利益。任何時(shí)代的歷史活動(dòng)都是由無數(shù)單個(gè)的具體個(gè)人的社會(huì)活動(dòng)所構(gòu)成,個(gè)人是最基礎(chǔ)的人類歷史的單元,個(gè)人利益則是利益動(dòng)力結(jié)構(gòu)的原始細(xì)胞,通過人與人之間形成的私權(quán)關(guān)系來加以實(shí)現(xiàn)。隨著市民社會(huì)與政治國家的相互滲透,某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社會(huì)利益,所以個(gè)人利益、公共利益、社會(huì)利益又可以被稱為微觀利益、宏觀利益、中觀利益。7社會(huì)關(guān)系的形成是在人類不斷去獲取或?qū)で螳@取這些利益的過程中產(chǎn)生的,沒有人們利益的所求,就不會(huì)人類行動(dòng)的起因,也就自然不會(huì)形成行動(dòng)的進(jìn)取。不同的社會(huì)活動(dòng)個(gè)體在社會(huì)活動(dòng)中,形成同一的交互點(diǎn)是社會(huì)活動(dòng)個(gè)體之間關(guān)系的重要成因,人與人的關(guān)系的形成,無論是先天形成還是后天建立,都離不開利益的導(dǎo)引與左右。如直系血親關(guān)系的形成是基于人類生存與繁衍的利益需要而形成;夫妻關(guān)系的形成是基于人類之間感情及生理利益要求而形成。人們發(fā)生各種交往,進(jìn)行各種合作,結(jié)成各種關(guān)系,目的不是別的,而是滿足自身利益的要求。人的各種需要和利益要求直接導(dǎo)致人的各項(xiàng)實(shí)踐活動(dòng),直接產(chǎn)生社會(huì)交往,結(jié)成社會(huì)關(guān)系。人的利益要求構(gòu)成了社會(huì)關(guān)系的實(shí)際內(nèi)容,因而,社會(huì)關(guān)系從本質(zhì)上講就是人們之間的利益關(guān)系。

3.人類行為是涉利行為。從利益構(gòu)成的角度來看,利益可以被分解為三個(gè)要素,分別是利益主體、主體需要和主體需要指向的對象。8利益的主體即是利益的享有者,其種類可分為個(gè)人、集體和社會(huì)等。主體是利益的載體,沒有主體,利益也就沒有依附,當(dāng)然也就沒有了存在的意義,正是由于主體的存在才使得利益實(shí)現(xiàn)具有了意義。利益主體是三個(gè)要素中最基礎(chǔ)的要素,其他兩個(gè)要素都是在這個(gè)要素的前提下而存在。而利益的三個(gè)構(gòu)成要素都離不開人的行為,反過來人的行為的動(dòng)因形成及展開都離不開對于利益的期待與追求。

前蘇聯(lián)學(xué)者列昂節(jié)夫認(rèn)為“需要本身作為主體活動(dòng)的內(nèi)在條件,只是一種否定的,即貧困和匱乏的狀態(tài);只有與客體會(huì)合才能獲得自己肯定的特征。”9也就是說由于主體活動(dòng)的內(nèi)在否定狀態(tài),即主體在與外界環(huán)境的互動(dòng)過程中存在的不平衡狀態(tài)。正是這種狀態(tài)使得主體需要得以現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生。比如,傷害是個(gè)體與外界生活互動(dòng)過程中的不平衡狀態(tài),解決傷害問題使得人類要求健康的需要得以產(chǎn)生并被追求;饑餓是個(gè)體與外界交換中出現(xiàn)的生理不平衡狀態(tài),解決饑餓問題使得人類要求溫飽的需要得以產(chǎn)生并被追求;物質(zhì)有限是個(gè)體發(fā)展過程與社會(huì)環(huán)境之間的不平衡狀態(tài),解決物質(zhì)有限問題使得人們要求財(cái)產(chǎn)利益的需要得以產(chǎn)生并被追求。個(gè)體需要是客觀的存在,并不以主體的主觀意識作為前提。

利益的三大要素,個(gè)個(gè)都離不開人類的行動(dòng),而反之,人類所進(jìn)行的每一項(xiàng)活動(dòng)同樣也離不開利益的驅(qū)使,有時(shí)這種驅(qū)動(dòng)表現(xiàn)為顯性,是行為主體積極的追求,比如為獲得政治上的利益,而積極進(jìn)行各項(xiàng)政治組織活動(dòng);有時(shí)表現(xiàn)為隱性,是行為主體不自知狀態(tài)下的不得不為,比如為獲得生命有機(jī)體的生存延續(xù)而進(jìn)行的呼吸脈動(dòng)。人類的任何一次的行為都是關(guān)乎利益要求的行為。

4.犯罪行為是極端逐利行為。當(dāng)然,正如馬克思所講“利益就其本性說是盲目的、無止境的、片面的,一句話,具有不法的本能?！?0事實(shí)有行為與事件之分,而犯罪是一種行為而非一種事件。研究犯罪行為最關(guān)鍵的問題就是要搞清楚犯罪行為得以形成和進(jìn)行的原因,也就是人為什么會(huì)犯罪的問題。而據(jù)北京大學(xué)的白建軍教授的統(tǒng)計(jì),關(guān)于犯罪原因的理論已達(dá)130多種,這種局面直接說明兩個(gè)原因:一個(gè)是犯罪學(xué)研究的花團(tuán)錦簇,一個(gè)是罪因理論的非權(quán)威困境。

西方犯罪學(xué)發(fā)展經(jīng)歷了古典犯罪學(xué)、犯罪生物學(xué)、犯罪社會(huì)學(xué)、犯罪心理學(xué)和現(xiàn)代犯罪學(xué)五個(gè)研究階段。犯罪古典學(xué)派認(rèn)為犯罪原因是人的趨利避害的本性;犯罪生物學(xué)派認(rèn)為犯罪原因是隔代遺傳;犯罪社會(huì)學(xué)派把犯罪原因歸咎于社會(huì);犯罪心理學(xué)派研究了心理因素與犯罪的關(guān)系;現(xiàn)代犯罪學(xué)研究則更為廣泛。11

波蘭學(xué)者布魯倫、霍維斯特認(rèn)為是:“在一定地區(qū),一定時(shí)期內(nèi)所發(fā)生的為法律所禁止并 將受到法律制裁的一切現(xiàn)象的總和”。貝卡利亞認(rèn)為:犯罪是一種對社會(huì)的損害,是人的自由意志的反映。邊沁認(rèn)為:犯罪是人追求快樂和避免痛苦的結(jié)果,是對社會(huì)造成危害,應(yīng)受處罰的行為。黑格爾認(rèn)為:犯罪是不法中的一種,是故意進(jìn)行的、丟掉了法的名義或假象的不法,是公然對法的根本否定。 薩瑟蘭和克雷西提出:“犯罪行為是違反刑事法律的行為……除非為刑事法律所禁止,否則不為犯罪。而刑事法律則是由官方機(jī)構(gòu)所有關(guān)于人類行為的一套集體規(guī)范。它應(yīng)毫無判別地引用至社會(huì)各階層,而由國家對違反者施以懲罰?！北壤麜r(shí)統(tǒng)計(jì)學(xué)家阿道夫?凱特勒提出:“社會(huì)制造犯罪,犯罪人僅僅是社會(huì)制造犯罪的工具?！?2而無論是上述哪種原因都不同程度說明了同一個(gè)問題,那就是犯罪行為的逐利特性。

中國經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展使得城市化的進(jìn)程明顯,在這個(gè)過程中,城市的空間也在不斷地尋求新的拓展,但由于各項(xiàng)資源地限制,它的擴(kuò)大面臨阻礙,于是在社會(huì)中出現(xiàn)了這樣一個(gè)沒有辦法回避的問題,那就是城市空間相對較小,而人口密度卻在不斷增大,加之人的逐利本性,人與人之間在各種固定利益和可變利益的追求的過程中由于資源的稀缺導(dǎo)致摩擦與沖突的幾率升高,矛盾和糾紛逐漸增多。而人作為一種生理機(jī)體的存在,其自然屬性與社會(huì)屬性使得其逐利行為成為必然,加之整個(gè)地球資源的稀缺狀態(tài)不可能實(shí)際得到改觀,那么各種利益之間的就不斷發(fā)生著碰撞與爭奪。社會(huì)中的各項(xiàng)規(guī)范,尤其是法律規(guī)范都試圖去平衡各種沖突的利益,但從某種意義上卻無法擋住人們基于本性而逐利的行為,于是越規(guī)行為必然在社會(huì)中發(fā)生,而嚴(yán)重越規(guī)行為,即犯罪行為就必然會(huì)在這個(gè)過程中孕育產(chǎn)生。而為了使社會(huì)共同體不毀滅以及社會(huì)統(tǒng)治秩序免遭瓦解,那么就必然需要對犯罪進(jìn)行預(yù)防與控制。

(二)人類一般行為的發(fā)生規(guī)律

人類行為發(fā)生的規(guī)律可以概括為六大環(huán)節(jié):環(huán)境影響、主體需要、行為動(dòng)機(jī)、行為、客觀結(jié)果、主體滿足狀況。這六大環(huán)節(jié)是環(huán)環(huán)相扣、層層推進(jìn)的關(guān)系。它們之間的關(guān)系,如圖1所示:

環(huán)境影響指的是主體所在環(huán)境對于主體本身的作用力。環(huán)境影響包括兩個(gè)層面:一是消耗已有,產(chǎn)生了主體在與外界環(huán)境的互動(dòng)過程中存在狀態(tài)下的不平衡狀態(tài);二是導(dǎo)引需要,產(chǎn)生主體在與外界環(huán)境的互動(dòng)過程中發(fā)展?fàn)顟B(tài)下的不平衡狀態(tài)。

而環(huán)境影響帶來的這兩個(gè)方面都使得主體需要得以產(chǎn)生,需要是人類基于自然屬性和社會(huì)屬性,即基于人的本質(zhì)屬性而產(chǎn)生的欲望表達(dá),其一般內(nèi)容或者說是概括性內(nèi)容指的是主體在環(huán)境影響下將自身的不平衡狀態(tài)具體化為恢復(fù)平衡狀態(tài)或達(dá)致新的平衡狀態(tài)的要求。

行為動(dòng)機(jī)是推動(dòng)人從事某種事情的念頭或愿望,是需要驅(qū)動(dòng)主體事實(shí)一定目標(biāo)的內(nèi)心力量,是直接推動(dòng)行為人去行動(dòng)以達(dá)到一定目的的內(nèi)在動(dòng)力或動(dòng)因,是主觀意識的內(nèi)容。按照現(xiàn)代社會(huì)學(xué)和心理學(xué)的研究結(jié)果,表明人的行為因需要引起動(dòng)機(jī),動(dòng)機(jī)產(chǎn)生行為,行為趨向目的,目的實(shí)現(xiàn)滿足,滿足導(dǎo)致新一輪的行為循環(huán)。動(dòng)機(jī)的形成過程是極為復(fù)雜的,需要的激勵(lì)性因素是其形成的主導(dǎo),但也還會(huì)取決于一定的行為情境和主體的人格特性。

此處環(huán)形鏈條中的行為指的是動(dòng)機(jī)外化后的活動(dòng)。行為總要以一定的方式來進(jìn)行,行為形成的過程中雖然有很多的主觀性因素,但是行為的客觀性卻是行為區(qū)別于純思想的根本。行為必須將動(dòng)機(jī)外化為行動(dòng)才可能完備其客觀特質(zhì)。而外在的行動(dòng)又分為物質(zhì)性行動(dòng)和信息性行動(dòng),物質(zhì)性行動(dòng)表現(xiàn)為一系列的軀體動(dòng)作,形成一定的物質(zhì)現(xiàn)象表現(xiàn)。而信息性行動(dòng)則表現(xiàn)為一系列的言語相向,形成一定的精神激勵(lì)與壓力。一個(gè)外化的行動(dòng)有時(shí)是單一的物質(zhì)化行動(dòng),有時(shí)是單一的信息性行動(dòng),有時(shí)有時(shí)物質(zhì)性行動(dòng)與信息性行動(dòng)的結(jié)合。

客觀結(jié)果是主體通過行為獲得外界資源的狀況。沒有結(jié)果的行為必定是不完整的行為,要么它正在行為的進(jìn)行中,要么就沒有實(shí)現(xiàn)的可能性?？陀^結(jié)果體現(xiàn)的是行為在客觀領(lǐng)域的終結(jié)性標(biāo)志,意味著行為在客觀領(lǐng)域的謝幕。

主體滿足狀況體現(xiàn)的是通過行為的努力、行為鏈條的聯(lián)動(dòng)效應(yīng)使得主體與外界社會(huì)的不平衡狀態(tài)的顛覆,平衡狀態(tài)重新得以建立的狀態(tài)。然而這個(gè)滿足的過程并沒有辦法阻擋住發(fā)展的步伐,新的不平衡狀態(tài)又出現(xiàn),形成了新的環(huán)境影響,又開啟新一輪的行為過程。這是一個(gè)周而復(fù)始、永不停歇的過程。也正是由于這樣的一個(gè)過程,世界才有了新舊、老少、長短的對比,才有了地球的運(yùn)轉(zhuǎn)與人類社會(huì)的發(fā)展。

二、法律行為的形成機(jī)理

(一)法律行為釋義

法律行為是法律事實(shí)中的一類,以法律關(guān)系當(dāng)事主體意志為轉(zhuǎn)移的引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況。是人們所實(shí)施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為。13

法律行為的構(gòu)成要素基本可以分為兩類:一類是內(nèi)在要素,又可以稱之為主觀要素。一類是外在要素,又可以稱之為客觀要素。內(nèi)在要素包括法律行為的動(dòng)機(jī)、法律行為的目的及行為主體的行為認(rèn)知能力。外在要素包括法律行為的外在行動(dòng)、手段及結(jié)果。值得特別提出的是法律行為雖然屬于人類行為,但其形成機(jī)理卻和其他的行為有著非常大的不同,其不同點(diǎn)體現(xiàn)在在其行為的環(huán)形鏈條中,行為主體行為認(rèn)知能力的法律標(biāo)準(zhǔn)檢測,行為主體的行為認(rèn)知能力指的是主體對于自己行為的性質(zhì)、意義和結(jié)果的認(rèn)識程度及對于自己行為的控制能力。通常情況下,各國都以法律的形式設(shè)定了既定的行為認(rèn)知能力的標(biāo)準(zhǔn),比如,中國的民法通則中規(guī)定“18周歲以上的公民是成年人,具有完全民事行為能力,可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng),是完全民事行為能力人?！币簿褪钦f18歲是一個(gè)判斷行為人行為認(rèn)知能力的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。達(dá)到這個(gè)年齡即具備了行為認(rèn)知能力,表明其能夠認(rèn)識自己行為的性質(zhì)、意義和結(jié)果,也能控制自己的行為,其所為的行為才不只是一般人類行為,而成為了特殊的法律行為未達(dá)到則不具備認(rèn)知能力。另外需要點(diǎn)明的是此處的結(jié)果雖然仍是客觀結(jié)果,但卻不是通常所認(rèn)為的法律后果,法律后果涉及到的行為之后的法律評價(jià),比如,實(shí)施了違背法律規(guī)范中設(shè)定的行為模式的行為則承擔(dān)否定性后果,實(shí)施了合乎行為模式行為則承擔(dān)肯定性后果。而無論是肯定性后果還是否定性后果都是法律行為完畢之后的問題。而行為結(jié)果則處于法律行為運(yùn)行的環(huán)形鏈條之中,缺乏這個(gè)客觀結(jié)果,行為便不是完整的,當(dāng)然也更談不上什么承擔(dān)何樣后果的問題。法律行為的運(yùn)作機(jī)理,如圖2所示:

(二)法律行為分類

法律行為的分類情況很多,其中比較普遍與意義重大的分類便是合法行為與違法行為的文類,這是根據(jù)行為是否符合法律的內(nèi)容要求為標(biāo)準(zhǔn)而對法律行為做出的分類。合法行為是行為人所實(shí)施的具有一定的法律意義、與法律規(guī)范內(nèi)容要求相符合的行為。違法行為則是指行為人所實(shí)施的違反法律規(guī)范的內(nèi)容要求、應(yīng)受到懲罰的行為。違法行為與不法行為指稱范圍一致,僅僅是強(qiáng)調(diào)層面上的差別,不法往往強(qiáng)調(diào)對于法律的違背,不強(qiáng)調(diào)行為主觀過錯(cuò)問題,而違法行為則不僅強(qiáng)調(diào)行為對于法律的違背,還強(qiáng)調(diào)行為人存在主觀過錯(cuò)。犯罪行為是嚴(yán)重的違法行為,是違法行為治理中的重要內(nèi)容。法律行為的分類圖譜,如圖3所示:

三、犯罪行為的歸屬及形成機(jī)理

(一)犯罪行為釋義及其歸屬

犯罪行為,是指行為人實(shí)施的具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性,應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)厲處罰的有意識的客觀外在活動(dòng)。14是犯罪人的犯罪活動(dòng),是犯罪動(dòng)機(jī)及其要求的犯罪結(jié)果之間的聯(lián)系通道和作用杠桿。同犯罪心理,犯罪心理形成的環(huán)境因素,以及犯罪心理發(fā)生、發(fā)展的控制因素與運(yùn)作結(jié)果就構(gòu)成了一個(gè)行為機(jī)制。15存在這其中的道理即犯罪行為形成機(jī)理。

人的行為都有社會(huì)效應(yīng),究竟哪些情況應(yīng)該被確定為犯罪?人們的認(rèn)識在此有很大的差別,起初的規(guī)定比較含糊、籠統(tǒng),還帶有一些隨機(jī)性。各國法律文件中都確立了“罪刑法定原則”的地位。我國刑法第三條規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑?！痹撛瓌t從立法上表明了一個(gè)基礎(chǔ)性觀點(diǎn):犯罪是由法律規(guī)定的,而不是行為本身的性質(zhì),它是對社會(huì)現(xiàn)實(shí)行為的法律性的確認(rèn)。人的行為都有社會(huì)性,各個(gè)社會(huì)主體的行為都會(huì)相互發(fā)生作用,如果社會(huì)主體的行為與其他主體不發(fā)生關(guān)系(純個(gè)人行為、隱私),那么它就不會(huì)(或不應(yīng))受到來自法律的壓力,當(dāng)然也不會(huì)被定為犯罪。16在相互發(fā)生作用的過程中,沖突總是難于避免的。法律就是要將社會(huì)主體的行為納入到一個(gè)合理的模式范疇中,以減少?zèng)_突,或矯正沖突的狀態(tài),或彌補(bǔ)沖突的損害,同時(shí)對沖突行為的實(shí)施者予以懲罰,限制其行為范圍和能力。17所以法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)中最為重要和核心的結(jié)構(gòu)就是行為模式,行為模式是來自于實(shí)際行為,但又不是簡單的實(shí)際行為,它是生活中實(shí)際行為的范式,是對于實(shí)際行為的理論抽象與奠基框架。如果人們行使的行為與法律給人們設(shè)定的行為模式出現(xiàn)背離,就意味著違法,如果這種背離的極端表現(xiàn)就是犯罪行為,可以說犯罪行為是個(gè)人極端過錯(cuò)行為模式與法律一般行為模式的沖突表現(xiàn)結(jié)果。

(二)犯罪行為形成機(jī)理

各個(gè)概念的構(gòu)成是理論思索的基石,不同的目的會(huì)形成不同的理論架構(gòu),不同的理論架構(gòu)會(huì)達(dá)致不同的實(shí)踐預(yù)期。搞清楚犯罪行為形成機(jī)理就必須要理清犯罪要素的相關(guān)概念

1.刑法學(xué)的角度?，F(xiàn)代刑法學(xué)研究的目的主要是在于指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐。在這樣的目的支配下,現(xiàn)代刑法理論認(rèn)為犯罪的構(gòu)成要件包括客體(所侵害的社會(huì)關(guān)系)、客觀方面(犯罪活動(dòng)的外在表現(xiàn))、主體(達(dá)致責(zé)任年齡的人)、主觀方面(罪過,包括故意和過失),在每一個(gè)構(gòu)成要件內(nèi)部,又存在不同的構(gòu)成要素,比如客觀方面的構(gòu)成要素有危害行為、危害結(jié)果、危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系、時(shí)間、地點(diǎn)、方法。

犯罪是這樣的一個(gè)過程:行為人產(chǎn)生犯罪意識,然后將犯罪意識付諸行動(dòng),該行為被法律認(rèn)定為犯罪。這個(gè)時(shí)候犯罪就產(chǎn)生。換言之,犯罪的形成有三個(gè)要素:一是犯罪意識,二是犯罪行動(dòng),三是法律明確規(guī)定。

而犯罪意識反映了社會(huì)的客觀環(huán)境對于人的主觀世界的影響,它的形成是一個(gè)非常復(fù)雜的過程,可以總體概括為:人與外界的不平衡狀態(tài)帶來的差異性的結(jié)果思維。這句話的意思實(shí)說,任何的犯罪行為都必然包含著行為人的目的,解決著行為人的某種需求,行為人必然從中受益,而之所以產(chǎn)生行為的需要并形成一定的目的的原因在于主體與外界的不平衡導(dǎo)致主體與其他主體的差異性狀態(tài),包括既得利益的差異、身份地位的差異、資源占有的差異、所受教育的差異等等。這些差異狀態(tài)在行為主體大腦中經(jīng)過辨別后而尋求相應(yīng)的行為方式,就是俗語所講的“罪惡的種子的萌芽、生長”。而就其差異來源,主要是物質(zhì)方面、生理方面、心理方面、教育方面、家庭方面、社交媒介復(fù)雜化方面、社會(huì)治安方面、社會(huì)政治方面等。犯罪行動(dòng)是犯罪意識確定之后的結(jié)果,然而又有著一定的獨(dú)立性,也就是說當(dāng)人們選擇犯罪行為時(shí),可能的情況有四種:一是按照犯罪意識的引導(dǎo)按部就班為犯罪行為;二是未按照犯罪意識僅是部分為相應(yīng)的犯罪行為;三是未按照犯罪意識為犯罪行為,而是在特殊的情境影響下產(chǎn)生新的犯罪意識,為新犯罪意識導(dǎo)引下的行為;四是未按照犯罪意識為犯罪行為,放棄為犯罪行為。犯罪行動(dòng)并不必然是犯罪意識的客觀結(jié)果,但反言之,任何犯罪行動(dòng)一定存有相應(yīng)的犯罪意識卻是成立的。之所以會(huì)出現(xiàn)犯罪行動(dòng)獨(dú)立性的原因是行動(dòng)的具體實(shí)施總會(huì)受控于特定的時(shí)間、空間、心理等等因素。

2.犯罪學(xué)角度。犯罪學(xué)研究的目的主要是在于達(dá)致對犯罪行為的防控。在這樣的目的支配下,犯罪學(xué)理論認(rèn)為犯罪的要素主要包括主體(犯罪人)、受體(受害者)、載體(空間)等。

所謂犯罪場,是將物理學(xué)中的概念引入犯罪研究當(dāng)中,來表明犯罪行為的連續(xù)性。關(guān)于犯罪場的界定不同的學(xué)者從不同的研究領(lǐng)域的角度給出了不同的界定。從犯罪學(xué)的觀點(diǎn)來看,犯罪場是犯罪原因產(chǎn)生犯罪效應(yīng)的特定領(lǐng)域,或者說,犯罪原因?qū)崿F(xiàn)為犯罪行為的特定領(lǐng)域。18從犯罪地理學(xué)的觀點(diǎn)來看,犯罪場是犯罪行為者為達(dá)到某種目的而實(shí)現(xiàn)其犯罪行為的特定空間。也就是說犯罪場是主體與客體相交融、客觀與主觀相結(jié)合,存在于潛在犯罪行為者體驗(yàn)中的特定環(huán)境。19犯罪場的形成是一個(gè)復(fù)雜的信息傳遞過程,在這一過程中,犯罪時(shí)間因素、犯罪地理環(huán)境因素、犯罪行為者的作用對象因素、犯罪行為的結(jié)果是信息載體,犯罪行為者是信息受體。信息載體與信息受體的結(jié)合,使犯罪行為者得以對犯罪場信息提取、處理、再現(xiàn)和施效,使?jié)撛诜缸镄袨檎咦兂涩F(xiàn)實(shí)犯罪行為者,而現(xiàn)實(shí)犯罪行為者的行為過程,導(dǎo)致了犯罪場的形成。任何的“場”都存在空間結(jié)構(gòu),犯罪場也不例外,其空間結(jié)構(gòu)模式可以表現(xiàn)成這樣圖形,如圖4所示20。

四、 城市犯罪行為形成機(jī)理

城市犯罪行為如影隨形于城市產(chǎn)生、發(fā)展的過程,是以特定空間為立足點(diǎn)的犯罪行為類型。

城市是以人為主體的政治、經(jīng)濟(jì)、科技、社會(huì)、文化地域?qū)嶓w,是周圍區(qū)域發(fā)展的中心。相對狹小的地域空間里集聚了眾多的人口和巨量的物質(zhì)、能量、財(cái)富和信息。21所以個(gè)體與社會(huì)的不平衡狀態(tài)在擁擠的城市中更為頻繁的出現(xiàn),因此逐利行為愈演愈烈并最終演發(fā)成城市犯罪行為,這也在一定程度上說明了城市犯罪率高于鄉(xiāng)村犯罪率的原因。

城市犯罪的類型是非常特殊的,正如前文所提到的城市犯罪所具備的這樣一些特點(diǎn):“現(xiàn)代型”犯罪不斷出現(xiàn)、“侵財(cái)型”犯罪居高不下、追逐熱眼利益,“寄生型”犯罪逐漸滋生、權(quán)錢交易土壤依存,“尋租型”犯罪時(shí)有發(fā)生、勞動(dòng)就業(yè)容量被擠占,“過剩型”犯罪量大面廣、步西方不良文化后塵,“墮落型”犯罪蔓延、社會(huì)矛盾積淀,“激化型”犯罪萌發(fā)、家庭功能弱化,“離棄型”犯罪增多、犯罪技術(shù)含量大幅度提高。

城市犯罪行為的構(gòu)成包括三個(gè)要素:主體(犯罪人)、受體(受害人)、載體(城市空間場),如圖5所示。其形成過程同樣遵循法律行為以及犯罪行為的運(yùn)行軌跡,并結(jié)合城市犯罪的特點(diǎn),如圖6所示。

犯罪需要是犯罪人對其存在和發(fā)展所必需的條件的已然狀態(tài),是犯罪人對自身與外界環(huán)境不平衡狀態(tài)的認(rèn)知。在犯罪需要被犯罪人以清晰或模糊的方式感知即形成犯罪意向,需要通過意向轉(zhuǎn)化為動(dòng)機(jī),犯罪動(dòng)機(jī)固定為犯罪決策之后,犯罪行為就進(jìn)入到實(shí)質(zhì)階段,即外化階段。犯罪決策是犯罪人對于犯罪目的、犯罪對象的選擇、犯罪計(jì)劃的涉及與確定、犯罪時(shí)間與空間、犯罪手段選擇等問題的斟酌后并決定做出犯罪行為的心理狀態(tài)。在實(shí)施一定的犯罪行為并達(dá)致相應(yīng)的結(jié)果時(shí),一個(gè)完整的城市犯罪行為即告成立。在這個(gè)過程中,每一個(gè)環(huán)節(jié)都與城市這個(gè)特定環(huán)境緊密相關(guān),受其制約或影響,比如一般來說,城市中有住宅生活區(qū)、文化娛樂區(qū)、工業(yè)區(qū)、商業(yè)區(qū)、郊區(qū)和飛地等,在商業(yè)區(qū),因?yàn)檫@個(gè)區(qū)域中經(jīng)濟(jì)往來活動(dòng)是商業(yè)區(qū)主流,所以犯罪人處于這樣的環(huán)境下,其能夠感知的不平衡狀態(tài)主要集中于財(cái)產(chǎn)獲得、商品交易、金錢占有等方面,所以在商業(yè)區(qū),“侵財(cái)型”犯罪是主要的犯罪形態(tài)。

(作者單位:河南大學(xué)法學(xué)院法理法史教研室主任)

基金項(xiàng)目:國家自然科學(xué)基金項(xiàng)目:40771065

1 謝邦宇、黃建武:《關(guān)于法行為的一般研究》,黎國智、馬寶善(主編),《行為法學(xué)在中國的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第47頁。

2 班固:《漢書》之刑法志。

3 同注1。

4 司馬遷:《史記》之貨殖列傳,中華書局點(diǎn)校本1959年版。

5 (美)博登海默:《法理學(xué)――法律哲學(xué)及其方法》,張智仁譯,上海人民出版社1992年版,第135-136頁。

6 (美)龐德:《通過法律的社會(huì)控制》,商務(wù)印書館1984年版,第41頁。

7 董保華:《社會(huì)法源論》,中國政法大學(xué)出版社2001年版,第2-3頁。

8謝邦宇、黃建武:《關(guān)于法行為的一般研究》,黎國智、馬寶善(主編),《行為法學(xué)在中國的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第48頁。

9 (前蘇)列昂節(jié)夫:《需要、動(dòng)機(jī)、情感》,莫斯科出版社1971年版,第5頁。

10 《馬克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第179頁。

11 王冠:《西方犯罪學(xué)理論百年嬗變脈絡(luò)梳理》,《中州學(xué)刊》2006年第1期(總第151期)。

12 傅孫滿:關(guān)于犯罪行為的分析,法律論文資料庫/lw/lw_view.asp?no=4075。

13 張文顯:《法理學(xué)》,高等教育出版社2007年版,第150頁。

14 許章潤主編:《犯罪學(xué)》,法律出版社2007年版,第91頁。

15 宋浩波:《試論犯罪行為機(jī)制》,《湖南公安高等?？茖W(xué)校校報(bào)》,2001年2月第13卷第1期。

16 胡振民:《犯罪的實(shí)質(zhì)分析》,《甘肅理論學(xué)刊》,2004年7月第4期。

17 同16。

18 儲槐植:《犯罪場論》,重慶出版社1996年版,第2-4頁。