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關鍵詞

醫療事故技術鑒定；醫療過錯司法鑒定；鑒定二元化

醫療鑒定制度的二元化，是指以醫學會作出的醫療事故技術鑒定和以司法鑒定機構進行的醫療過錯鑒定并存的現象。實踐中二元化的鑒定制度常常會導致同一案件因為鑒定方式的選擇不同而產生不同的鑒定結論和判決結果，影響司法的權威性。

一、鑒定模式二元化產生的原因

（一）法律之間的規定相沖突《醫療事故處理條例》第4條針對造成患者明顯人身損害后果的醫療事故進行了四種分類，但對患者造成不明顯人身損害后果的情況卻并未包含在其中，界定不周延。根據《關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》第2條的規定，當醫療糾紛產生的原因并不是由醫療事故所引起時，可進行司法鑒定以判定責任歸屬。2010年頒布的《侵權責任法》對醫療損害問題進行了一定程度的改革。其中將“醫療糾紛”統一為“醫療損害責任”，并未對醫療損害的鑒定給予法律層面上的明確。因此，《侵權責任法》實施以后兩種鑒定制度并存的局面并沒有得到有效改善，沖突依然存在。

（二）醫患雙方基于二元化的賠償標準在鑒定方式選擇上的利益博弈《醫療事故處理的條例》、《民法的通則》以及最高人民法院頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對于醫療損害責任的具體標準規定不同，三者之中醫療事故的賠償標準最低，患者會優先選擇賠償標準高的醫療損害司法鑒定。而多數醫療機構則優先選擇醫療事故技術鑒定，一是因為醫療事故的賠償數額低，二是因為醫學會鑒定人多是醫生，會顧及情面從而同行庇護。

二、兩種鑒定模式的對比

（一）支持醫療事故技術鑒定的觀點梁彗星教授指出，凡是在對醫療損害賠償糾紛案件進行審理過程中，需要對該事件進行醫療事故的認定時，都必須采用第三方的形式進行，也就是說只能將該事件鑒定方限制為醫學會，而不能夠由雙方中一方采用委托形式尋求機構從事鑒定。即便在案件審理過程中，對鑒定報告提出有關異議，也應當重新由醫學會出具，而不能尋求第三方給予鑒定服務。除此之外，受聘于中國政法大學的劉鑫教授也提出了同樣的見解，其指出：醫學會通常擁有著相對于法定機構更加龐大專家資源，從而使醫學會能夠在充分保證鑒定結果具有科學性的基礎上，堅持公平公正的原則。因此，可以發現醫療損害司法鑒定具有以下缺陷：第一，醫學科學具有很強的專業性、復雜性和技術性，對醫療行為的性質判斷必須建立在客觀真實的醫療過程之中，應當由具備豐富臨床實踐經驗的專業醫學人士來認定，而司法鑒定機構聘請的法醫如果不工作在臨床一線，難以對快速發展的醫療技術做出準確判斷。第二，真正權威的醫療過錯鑒定機構數量不多且都集中在北上廣一線城市，但是需要鑒定的醫療糾紛案件逐年上漲，許多社會機構應市場的需求而紛紛投入到司法鑒定行業中，鑒定人員的素質參差不齊，有可能受到利益誘惑而做出不公正的鑒定結論。第三，由于醫療糾紛案件的專業性很強，部分案件中需要對前沿臨床問題進行判斷，因此需要聘請臨床一線的醫學專家來協助完成鑒定，但是這些外聘專家既不用在鑒定結論上簽字也不用出庭質證，實際出庭的是在鑒定書上簽字的鑒定人，這樣的質證流于形式。

（二）支持醫療過錯司法鑒定的觀點當前在醫療糾紛案件處理過程中，即便鑒定醫師具有法律所規定的醫療專業水平與能力，但由于其容易與醫務人員產生交集，并且該行為不易被法律所監督，從而導致鑒定過程中產生大量違規事件，致使最終結果有失偏頗，并且還容易產生更深層次、更具社會負面影響力的醫鬧事件。醫療事故技術鑒定存在的問題主要有：第一，醫學會行業庇護。醫學會專家庫大部分平時是醫療機構的醫務人員，需要鑒定的時候作為鑒定人員進行鑒定，往往會做出有利于醫務同行的鑒定結論。醫療事故的鑒定結論只有構成或者不構成醫療事故兩種結果，實踐中最終認定構成醫療事故的鑒定結論其實并不多。第二，鑒定結論實行集體負責制，鑒定人既不需要在鑒定書上簽字，也不需要出庭接受質詢，法官無法在法庭上針對鑒定結論提出質疑。第三，思維方式的差異。醫療事故鑒定的臨床醫學專家往往從臨床專業醫學的角度來考慮醫療行為和損害后果之間的必然性，而醫療過錯司法鑒定中長期研究法律實務的鑒定人會側重判斷醫療行為本身是否違反法律法規及診療護理規范，是否構成侵權。兩種鑒定方式都存在固有缺陷，但實踐中司法鑒定的中立性，鑒定人的法律思維更強使得法院更傾向采信醫療過錯的司法鑒定結果。

三、加強醫療損害鑒定制度完善的對策

（一）推行統一的醫療損害鑒定對于醫療事故鑒定的性質而言，其應當屬于行政鑒定的范疇，可以對其進行保留，但保留部分只能作為行政處罰的依據，而不應當將其作為審判民事案件的依據。醫療過錯司法鑒定應當作為統一的選擇。在辦理醫療糾紛的案件中，如果遇到了較難解決的醫學專業問題，可以由司法機關組織利害雙方選取具有專業技能的鑒定人對上述問題進行鑒定。另外，如果確有必要，鑒定專家可以出庭接受法官或者是雙方當事人的詢問，以保證鑒定結果的公正、客觀。實踐中，已經有越來越多的當事人愿意申請醫療過錯司法鑒定，法官也愿意采信司法鑒定結論。

（二）完善關于醫療損害鑒定制度的立法統一的醫療損害鑒定制度需要統一的醫療鑒定立法作為法律支持，但是當前的法律并未有對醫療損害鑒定制度的統一做出明確的規定，《侵權責任法》也只是提出了建立新型的醫療損害鑒定模式的可能性。要想真正解決醫療損害鑒定二元化的問題，在《侵權責任法》中明確規定了醫療損害的鑒定制度的基礎上，對其進行授權性的立法規定，將其授權給最高人民法院，并制定具體的實施規則，從而促使當前對于醫療損害鑒定的問題能夠得到可操作性的、統一的、規范性的鑒定程序指導，從而保證出具的鑒定結論更加具有公信力。在進一步制定專門的醫療損害鑒定規則基礎上，對明確鑒定機構和鑒定人員的資格，鑒定的依據、標準等問題作出具體規定。尤其要明確鑒定人的個人負責制和質證制度，鑒定人應當出庭接受法官和雙方當事人的質詢，這樣可以保證鑒定結論的公正性與可信性。

（三）完善醫療損害鑒定制度的具體措施1．建立中立的醫療損害鑒定機構和專業的專家庫：根據《中華醫學會章程》，醫學會是非營利性的法人，掛靠在衛生部，醫學會的成立要經過衛生行政部門的審批，人員編制、章程等要經過衛生行政部門的審查，因此醫學會與衛生行政部門實際上存在不可分割的關系，很難實現真正的獨立。而醫療損害鑒定機構獨立于衛生行政機關，其具體的事務不受任何組織及團體的干預。對于醫療損害司法鑒定的業務同樣如此，不受地域的限制；各個鑒定機構之間也不存在隸屬關系。另外，還應當平衡不同專業背景的專家（比如應當包括臨床方面的、法醫方面的和法律方面的）的比例到專家庫中，從而確保鑒定結論的專業性，更好地發揮證據的功能。2．有效推進醫療糾紛鑒定的網絡“雙盲”制度：網絡的“雙盲”鑒定是指通過借助互聯網工具，將需要鑒定的內容交付給不知道雙方當事人具體信息的鑒定專家進行鑒定。在整個過程中，各方當事人（利害關系人）都不會知道其鑒定的實際取向，從而能夠有效建立起來鑒定專家與當事人雙方之間不知道彼此情況與案件走向，從而也就使得的問題得到有效解決。鑒定專家的異地鑒定，可以更好地保證鑒定結論的公正性。3．加強鑒定人的監管：鑒定人的專業素質直接影響鑒定意見的準確性，鑒定人必須結合案情、專家意見等進行綜合分析才能做出客觀科學的鑒定結論。為了保證鑒定結論的質量有必要設立嚴格的鑒定人準入制度，對鑒定人的職業技能、法律知識、職業道德等方面的素質進行硬性規定，通過全國統一的資格考試來衡量。通過提高鑒定人員的專業性和公正性，為醫療糾紛提供可靠的證據材料，更好地解決醫療糾紛，化解醫患矛盾。

參考文獻：

[1]艾爾肯、方博．論醫療損害鑒定制度——對《侵權責任法（草案）》（二次審議稿）第七章的建議．時代法學．2009．

[2]楊立新．侵權責任法——改革醫療損害責任制度的成功與不足．中國人民大學學報．2010（4）．

[3]梁彗星．在審理醫療糾紛案件法律適用問題研討會上作的《醫療損害賠償糾紛案件的法律適用問題》．人民法院報．2005（5）．

[4]楊娟．醫療鑒定制度研究．中南大學碩士論文．2011．

[5]吳英旗．對醫療損害鑒定制度的思考．華北煤炭醫學院學報．2011（2）．

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目前，我國司法會計鑒定還缺乏完善的規范約束，司法會計鑒定業務存在盲目擴張、權利與義務不對等、風險意識淡薄等問題。2007年10月1 日《司法鑒定程序通則》正式得以實行，這從宏觀上規范了司法會計鑒定,但對于注冊會計師從事司法會計鑒定的具體指導過于籠統可操作性較差。因此，司法會計鑒定亟待一套完善法律體系和制度。

二、我國司法會計鑒定機構的設置情況從2005年10月1日起《關于司法鑒定管理問題的決定》正式公布施行，該《決定》規定“審判機關、檢察機關、司法行政機關不從事具體鑒定活動”

這從制度上保證了司法的公正性。除偵察機關在偵察犯罪中提供必要的技術鑒定支持而在內部設立的鑒定部門外，其余從事司法鑒定業務的機構都應當是獨立的，獨立享有權利和承擔義務的社會服務性組織。一方面，檢察機關（除自偵部門外）行使的是國家公訴權和法律監督權，若從事司法鑒定業務，勢必影響司法公正。另一方面，審判機關行使的是審判權，司法鑒定結論作為法定證據的一類，其效力應該由法院對其認定，因此審判機關設立鑒定機構從事鑒定業務同樣會影響審判結果的權威性和妨礙司法公正。而司法行政機關作為司法鑒定機構的行政管理部門也不應設立鑒定機構。但從我國司法制度和實踐的發展歷史來看，該《決定》又規定：“偵察機關所屬的鑒定機構對外承擔司法鑒定業務的，在本系統省級以上主管機關批準后，經過登記，編入司法鑒定機構名冊并公告。”這對于司法機關內設司法鑒定機構從事外部鑒定業務做了嚴格的限制，也符合目前我國司法鑒定的實際情況。2

三、我國司法會計鑒定的啟動權與決定權

我國三大訴訟法對于司法鑒定決定權的規定并不完全一致，《民事訴訟法》第72條和《行政訴訟法》第35條均明確規定人民法院對專門性問題“認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門進行鑒定，沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”。而《刑事訴訟法》卻同時將鑒定的決定權、委托權賦予人民法院、人民檢察院和公安機關，因此，整體上在民事和行政訴訟中，鑒定的決定權和委托權只能由人民法院行使，在刑事訴訟中司法鑒定的決定權由司法機關統一行使。在民事訴訟中，人民法院對司法鑒定具有決定權，同時案件當事人可以申請委托鑒定進行重新鑒定，但是該項委托權必須通過人民法院才能行使，并且往往由人民法院加以委派或指定司法鑒定機構進行司法鑒定，事實上當事人只有向法院提出申請的權利，而對于鑒定人和機構的實際委托并不能實際行使。

具體到司法會計鑒定制度中來，在我國的司法實踐中，公檢法機關各自在不同的訴訟階段中自行委派或聘請司法會計鑒定人員進行鑒定，導致鑒定結果缺乏統一性以及公正性。另外，司法行政機關具有根據司法部的相關管理辦法規定，甄選并公布會計鑒定事務所、會計事務所、注冊會計師、會計師等作為具有資質的司法會計鑒定中介和人員，也會導致在具體的審判過程中，出現法院對司法行政機關認定的鑒定機構出具的鑒定結論不予認可的沖突。

四、我國司法會計鑒定主體資格認定

我國司法部對社會司法會計鑒定資格認證的具體做法是先將鑒定權授予某些機構，向其頒發《司法鑒定許可證》，然后再將鑒定權授予該機構中的某些人，向其頒發《司法鑒定人執業證》，并向社會公告具備司法會計鑒定資格的機構和人員名單。司法機關內部設立的技術部門及部門中的技術人員按規定要求獲得司法會計鑒定權。司法會計鑒定的主體主要訴訟職責就是根據訴訟機關的要求，通過對證據進行檢驗，解決訴訟所涉及的特定財務會計問題，出具司法會計鑒定文書或司法會計檢驗報告。司法會計鑒定人，應當同時具備下列主體資格條件：（1）具備法定的司法鑒定師資格。（2）具備司法會計鑒定人的訴訟身份。訴訟機關在指派或聘請司法會計鑒定人員時應當辦理相應的手續，使之具備擔任本案司法會計鑒定人的合法身份。（3）不屬于我國《刑事訴訟法》第 23 條、《民事訴訟法》第 40 條、《行政訴訟法》第 47 條規定的應當回避的人員。另外，本案的偵查、檢察和審判人員及證人也不得擔任本案的司法會計鑒定人。（4）熟悉與鑒定問題有關的技術標準。3一般說來，具備這一條的技術人員主要有：司法會計師、注冊會計師或注冊審計師、取得中級以上職稱的會計人員、審計人員、司法會計學專業的教學人員等。司法會計鑒定人在訴訟中具有特殊的地位。首先司法會計鑒定人在訴訟中屬于訴訟參與人，與證人等具有近似的訴訟地位，從這一角度講，司法會計鑒定人不應擁有案件承辦人員的各種訴訟權利；然而另一方面，司法會計鑒定人與證人又有不同之處，司法會計鑒定人是訴訟開始后才參與到案件中，而且有權了解與鑒定有關的案件事實，有權獲取和閱讀與案件有關的材料并參與承辦人員近似的訴訟地位。

五、我國司法會計鑒定主體訴訟地位

從司法會計鑒定主體的訴訟地位來看，他們是中立的訴訟參與人。《刑事訴訟法》第82條第四款：“‘訴訟參與人’是指當事人、法定人、訴訟人辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。”鑒定人與證人、辯護人、訴訟人等并列為訴訟參與人，但與其他訴訟參與人不同的是，鑒定人是由司法機關指派或聘請的。我國《刑事訴訟法》第119條第一款規定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”《民事訴訟法》第72條第一款與《行政訴訟法》第35條的規定基本一致，即人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。后來為了保障涉訟公民人權及提高當事人的程序參與性，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第61條規定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第48條規定：“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業人員進行對質。當事人對出庭的專業人員是否具備相應專業知識、學歷、資歷等專業資格有異議的，可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業人員出庭。專業人員可以對鑒定人進行詢問。”由此形成了“鑒定人+專家（輔助人）”制度。但由于對專家輔助人的權利義務等未作具體規定，專家的作用難以得到真正發揮。

2009年12月23日承認我國已經確立了專家證人制度，“專家證人制度在我國施行時間不長，但最高人民法院十分強調要注重發揮專家證人的作用，積極鼓勵和支持當事人聘請專家證人出庭說明專門性問題，并促使當事人及其聘請專家進行充分有效的對質，更好地幫助認定專業技術事實。專家證人既可以是外部人員，也可以是當事人內部人員，在涉外案件中還可以是外國專業技術人員。專家證人與事實證人不同，不受舉證時限的限制，在二審程序中也可提供。專家證人的說明，有利于法官理解相關證據，了解把握其中的技術問題，有的本身不屬于案件的證據，但可以作為法院認定案件事實的參考。”4

六、我國司法會計鑒定人的出庭制度

鑒定人出庭作證是現代訴訟制度的基本要求，會計人員出庭作證并接受控辯雙方的詢問是司法會計鑒定意見質證和采信的前提和基礎。司法會計鑒定意見只有通過嚴格的質證，才能保證法務會計鑒定意見的客觀性，并在庭審中成為法官判案的依據。出具鑒定報告的會計人員應根據審判的要求隨時出庭作證，接受當事人以交叉詢問方式進行的質證，必要時還需接受法官詢問，從而使法庭能夠審查其鑒定資格、鑒定能力、鑒定方法、鑒定檢材和鑒定過程等，以便評判鑒定結論的客觀性。

然而，在我國的司法實踐中，絕大多數的司法會計鑒定人員都不出庭作證，法庭僅僅通過宣讀書面的司法會計鑒定結論，對這一極為重要的證據進行法庭調查。這種書面和間接式的審判方式，既難以對司法會計鑒定結論的科學性和司法會計鑒定人的權威性做出準確的審查，又難以讓當事人對司法會計鑒定人的公正性和司法會計鑒定結論的科學性信服，從而對法庭審理過程的公證性造成極為消極的影響。

七、我國司法鑒定的技術標準

司法會計鑒定的技術標準，無論在理論上還是在實踐上都是一項技術性要求很強的工作，因此我國在此方面的研究一直處于停滯甚至是落后的狀態。然而，在現階段的實踐過程中, 在建立全國統一的司法會計鑒定技術標準還不具備條件的情況下, 我國司法會計鑒定的技術標準主要遵循判定標準和報告標準。

1. 判定標準

根據《司法鑒定程序通則》第二十二條規定：司法鑒定人進行鑒定，應當依下列順序遵守和采用該專業領域的技術標準和技術規范：（一）國家標準和技術規范；（二）司法鑒定主管部門、司法鑒定行業組織或者相關行業主管部門制定的行業標準和技術規范；（三）該專業領域多數專家認可的技術標準和技術規范。不具備前款規定的技術標準和技術規范的，可以采用所屬司法鑒定機構自行制定的有關技術規范。

2. 報告標準

依據《司法鑒定程序通則》第三十四條規定, 司法鑒定機構和司法鑒定人在完成委托的鑒定事項后，應當向委托人出具司法鑒定文書。司法鑒定文書包括司法鑒定意見書和司法鑒定檢驗報告書。司法鑒定文書的制作應當符合統一規定的司法鑒定文書格式。《司法鑒定文書示范文本（試行）》（2002年7月5日，司發通【2002】56號）對司法鑒定文書格式的規定, 司法鑒定書一般由編號、緒言、資料（案情）摘要、檢驗過程、分析說明、鑒定結論、結尾、附件等部分組成。5

參考文獻：

[1]趙如蘭：《司法會計鑒定的歷史演進及啟示――兼論司法會計鑒定與法務會計》，載于《會計之友》第300期。

[2]王民治，劉紅纓：《完善司法會計鑒定制度的思考》，載于《云南財經大學學報》2006年第22卷第6期。

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一、自由裁量權概述

自由裁量權通俗的來講就是自由選擇的權利，且選擇的這個權利是合理合法的，并且是具有立法意義的裁判權。自由裁量一詞并不是我國固有的，而是來自于西方。西方的學者認為自由裁量實際上在法官進行選擇的時候，已經就包含了合理、合法、公平正義的法律準則，是法官在進行某種已經成為既定事實的、可以被證明的相關問題的事實認定。但是這種自由裁量的選擇既沒有規則可以遵循又沒有相關的法律標準可以參考。一般來講，基于法律語言的開放性原則，法官在進行判定時，沒有相關的規則和法律標準來作為裁量標準時所做出的選擇，可以認定為法官行使了立法性的自由裁量權，但是這只能夠自由裁量權又要受到一定的法律限制。

我國的自由裁量權一般同行政行為相結合，但是基于我國的基本國情以及各地區民族等顯示情況的差異，自由裁量權可以在很多行政部門適用。例如法醫在對當事人進行傷殘情況鑒定時，就可以以遵循法律事實為基礎，對相關的實施情況行使自由裁量權。

二、法醫行使自由裁量權的客觀必然性

我國的法醫鑒定屬于法醫臨床司法鑒定范疇，在法醫傷殘鑒定中，法醫自由裁量權的行使有著其客觀必然性。傷殘鑒定標準往往存在N種可能性：

（一）法醫傷殘鑒定有相關標準適用

法醫在進行人身傷殘鑒定時，有一定的標準和法律條文的明確規定，并且對傷殘鑒定的具體情況都有詳細、具體的說明。這就要求法醫在進行傷殘鑒定時要嚴格按照相關的標準來進行。

（二）法醫傷殘鑒定沒有可適用的標準，

法醫在進行人身傷殘鑒定時，沒有可以參考適用的標準。雖然說我國已經出臺一系列司法鑒定相關的法律法規，但是隨著時代的發展變化，這些法律法規相制度相對落后、零散沒有一定的規律可循，已經不能滿足鑒定的需求。這不僅僅使得法醫在進行傷殘鑒定時沒有可以參考的依據，而且容易在某些特定情況下讓一些不法分子有機可乘，使得法醫的傷殘鑒定結果顯失公平，妨礙司法鑒定的公正性。例如我國法律中對某些傷殘的鑒定問題雖然有相關的標準，但是其標準相對主觀，對有些鑒定情況并不適用，這就使得法醫在進行臨床傷殘鑒定時，不得不進行自由裁量。

（三）缺少完備立法，鑒定標準缺乏可操作性

相關傷殘標準缺乏可操作性，并沒有一個完備的立法，再加上傷殘鑒定部門并沒有一個明確同意的裁定標準，使得相關機構的設置比較混亂。我國目前在公檢法三個機關的傷殘鑒定一般都是互不干預、自鑒自檢，而且由于機構設置混亂，使得在鑒定部門和機構之間相互推卸責任。

三、法醫傷殘鑒定自由裁量權的表現

（一）法醫傷殘鑒定自由裁量權在操作程序上的表現

根據我國相關傷殘鑒定標準的鑒定操作程序來講，由于法律制度的不完善，使得法醫在進行臨床傷殘鑒定時能夠最大限度的行使自由裁量權。法醫傷殘鑒定時的自由裁量權在程序上的表現為：1、在進行傷殘鑒定時可以依照相關的醫學臨床診斷結果以及檢驗報告所鑒定的結果進行自由的裁量。相對來講這比依照相關的傷殘鑒定標準更能尊重客觀事實，在進行傷殘鑒定的裁量上也更加的準確，而且也更具人性化。2、某些相關傷殘鑒定標準往往會適用于很多方面，對于相關鑒定標準中某些擴大適應性的條款，法醫在依據標準進行傷殘鑒定時可以根據其標準制定的初衷進行鑒定程序上的靈活運用。3、法醫在對傷殘鑒定時機的選擇上可以自由裁量。我國相關法律標準規定，傷殘鑒定的時機應該是事故所導致的人身直接損傷或者是因為事故導致的人身損傷治療終結之后為標準。嚴格意義上說，法醫在進行傷殘鑒定時評定時機過早，容易使得鑒定傷殘色等級過高，加重責任人的賠償壓力。評定太晚，又會使得傷殘色等級過低，損害受害人的利益。所以法醫傷殘鑒定的自由裁量在這一情況下顯得尤為重要。

（二）法醫傷殘鑒定自由裁量權在法律實體上的表現

法醫傷殘鑒定的自由裁量權在法律實體上的表現可以說是多方面的。一方面某些傷殘程度鑒定標準中只針對受傷性質、評定對象等做了相關規定，但是對于民事給付賠償以及傷殘的具體表現等的界定模糊，或者并沒有明確的條款。而且對于相關的人體傷殘程度標準的制定，概念模糊，這就使得法醫在鑒定時能夠充分發揮自由裁量權。另一方面法醫傷殘鑒定要想做到真正的、絕對客觀的公平公正，而且又要以尊重法律事實為前提，嚴格意義上講是絕對不存在的。法醫鑒定的自由裁量權的形式，在法律實體上來講只能是在不違背法律準則的前提下進行的相對公平、合理的傷殘鑒定。三、法醫在進行傷殘鑒定時往往會出現模棱兩可的情況。具體的說就是大多數情況下傷情會處于相關鑒定標準條款規定的中間位置，根據我國的自由裁量權的規定，遇到這一情況時法醫可以根據具體的客觀實際，并遵照相關的鑒定標準進行自由裁量。

四、結束語

根據相關資料顯示，法醫在進行臨床傷殘鑒定時所行使的自由裁量權，在一定程度上完善著我國的司法鑒定制度。但是需要注意的是，法醫在進行自由裁量的同時，不能因為沒有可以參考的法律法規，而進行主觀的臆造。法醫在進行傷殘鑒定時的自由裁量必須要以遵守法律準則為前提的基礎下進行，從而使得自由裁量權得到最大限度的合理、公平公正的發揮，這也體現了我國司法鑒定制度的公正。

參考文獻：

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案件審理過程中，在接受司法精神病鑒定委托以后，鑒定進行過程中，要同時注重法學要件和醫學要件的考察，做出能夠贏得社會認可的鑒定結論。本文結合實際工作經驗，就司法鑒定的啟動權、鑒定前后的司法程序、涉案精神病人的責任認定以及管理治療等方面，重點梳理一些看法和要點，供大家探討。

一、司法精神病鑒定啟動權

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十四條規定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定”。根據《精神疾病司法鑒定暫行規定》第五章規定，“司法機關是委托鑒定的唯一主體”。依據我國現行的精神病司法鑒定體制，由受理案件的司法機關決定是否進行精神病司法鑒定，我國在立法上并沒有賦予當事人可以獨立地啟動鑒定程序。本人認為這不利于對當事人權利的保護，而且有悖于控辯平等的原則。法律應當允許當事人自己或其監護人選擇進行鑒定，當事人可以因舉證需要而委托鑒定，或者通過鑒定獲得有利于自己的證據，這樣既可以增強控辯雙方對鑒定程序的參與性，規范司法鑒定活動，也可以樹立司法鑒定結論的公信力。

二、鑒定前和鑒定后的司法程序

依據《刑事訴訟法》的有關規定，對精神病人強制醫療的，由人民法院決定。公安機關發現精神病人符合強制醫療條件的，應當寫出《強制醫療意見書》，移送人民檢察院。人民檢察院應當向人民法院提出強制醫療的申請。人民法院對符合條件的可以作出強制醫療的決定。

但司法實踐中，常常發生公安機關主動申請進行司法鑒定，確定犯罪嫌疑人是否有精神病。一旦犯罪嫌疑人被確認為精神病人，公安機關就會撤銷案件，終止司法程序，有的就將行為人移送強制醫療，有的由公安機關徑行“無罪釋放”，而不移送檢察機關。在這種情況下，未經過司法機關公開、公平、公正的審判，被害人得不到心理慰籍，得不到經濟上的補償，容易對社會產生不滿、對法律的公平公正性產生懷疑，最終導致上訪政府、報復社會，給社會帶來了不安定因素和不良影響；犯罪嫌疑人若被移送強制醫療，未有經過申辯機會，亦會有不滿；犯罪嫌疑人若被放任在社會上，對社會亦會構成極大的危險和隱患，帶來不良的后果。以上這些極不利于當前所提倡的構建和諧社會。

公安機關的主要職責是查清犯罪事實，收集和提取指控犯罪的證據。至于犯罪嫌疑人是否構成犯罪，構成什么罪，以及應不應當追究刑事責任，這些均應當由法院來最終判定。在偵查階段，若犯罪嫌疑人的近親屬或其律師提出犯罪嫌疑人有精神病的情況，依照法律規定：公安機關發現精神病人符合強制醫療條件的，應當寫出《強制醫療意見書》，移送人民檢察院。因此，公安機關只要在實體上查明了案件事實的各要點，即使懷疑犯罪嫌疑人患有精神病，也應當將案件移送檢察機關審查起訴。由法院結合司法精神病鑒定專家的鑒定意見作出有罪并追究刑事責任的判決，或者作出移送強制醫療的決定。

三、涉案精神病人的責任判定

《中華人民共和國刑法》第十八條第一款規定，“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令其家屬或者監護人嚴加看管和醫療；在必要的時候，由政府強制醫療”。以上認定標準與現代多數國家的刑事立法是一致的，即采用醫學標準與心理學標準相結合的方式，在心理學標準的認定形式上采納的是喪失辨認能力或者控制能力的擇一說。

所謂醫學標準，又稱之為生物學標準，是指從醫學上看，行為人是基于精神病理的作用實施特定危害社會行為的精神病人。所謂心理學標準，亦稱法學標準，是指從心理學、法學的角度看，患有精神病的行為人所實施的危害行為由其自身難以避免的病理機制所引起的，而且由于精神病理的作用，使其實施危害行為時喪失了辨認或者控制自己行為的能力，從而實施了嚴重危害社會的行為。所謂喪失辨認行為的能力，是指行為人由于精神病理的作用，在實施危害行為時不能正確地了解自己行為危害社會的性質及其危害后果；所謂喪失控制行為的能力，是指行為人由于精神病理的作用，不能根據自己的意志自由地選擇實施或不實施危害行為，也往往表現為不能根據自己的意志選擇和控制危害行為實施的時間、地點、方式與程度。精神病人不構成犯罪，必須同時符合上述醫學標準和心理學標準，才應確認為無責任能力人，排除在刑罰的處罰之外，按照《刑法》第十八條第一款的規定對其危害行為不負刑事責任。

在司法精神病鑒定方面，必須保證精神病鑒定結論的科學性、準確性和統一性，在全國范圍內應當制定司法精神病鑒定的統一標準，供所有司法精神病鑒定機構共同遵守。另外，對精神病人的責任能力鑒定，不能緊緊依靠該結論作為認定刑事責任的唯一依據，還應進一步根據行為人的個人情況和案件情況綜合評定，才能夠公平公正地處理案件。筆者認為，立法可規定辦案人員應當按下列步驟進行初步審查，進行初步認定：（1）是否有精神病史；（2）作案的動機是否為報復、泄憤、財、情等正常心理，是否有犯罪的現實動機；（3）作案是否為預謀，如果為預謀，是否精心“踩點”準備工具；（4）作案手段是否離奇；（5）犯罪后是否有自我保護意識，是否偽造現場，是否丟棄犯罪工具；（6）在整個犯罪過程中是否出現幻覺與妄想等精神癥狀。

四、涉案精神病人的管理和治療

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一、我國醫療訴訟事實認定問題

（一）我國醫療訴訟事實認定程序的含義

我國目前關于醫療訴訟民事程序并無相應的特別制度規范，依然將其納入到一般的民事訴訟程序進行審理。只有國務院頒布的《醫療事故糾紛條例》中是專門處理醫療糾紛現行的法規依據，但由于訴訟程序作為司法制度屬于法律絕對保留事項，故該法規對于民事訴訟程序并未涉及。 我國醫療訴訟事實認定程序在法無明文規定之情形下，明確其含義殊為困難，但不明確其含義難以對醫療訴訟事實認定程序展開討論。故此，筆者根據國內外比較法考察，認為我國醫療訴訟事實認定程序是指在醫療損害責任糾紛中依照特定的規則將雙方當事人提交的以及法院另行收集的所有的醫療證據材料進行整合運算，以達到法官能夠在法律框架內合理運用自由心證的主要事實基礎之程序。

（二）我國醫療訴訟事實認定程序下的證據材料之辨別

在醫療訴訟程序中，大多數法學研究針對醫療技術損害責任通常著重于研究通過如何合理設置舉證責任，并以此為核心來架構醫療訴訟程序。但無論是依照一般舉證責任原則亦或是對于醫療侵權中的某一要件事實設置完全舉證責任倒置，乃至于我國目前現行實體法中有限條件下的過錯推定責任，都對于處置醫療事故糾紛中事實認定皆有其不足之處，其弊端雖各有不同，但是對醫患雙方的利益和秩序構建都出現了無法衡平之現象，這在其他類型糾紛訴訟中亦較為少見。

其實依照目前我國的訴訟程序，已經發展了鑒定人制度、專業知識人制度以及相關證據制度，這些對于構建我國醫療訴訟事實認定程序都是重要支柱。然而，上述制度在醫療訴訟中在內部之間構成了制度沖突，無端耗損了司法資源。比如鑒定意見與有專業知識人出具的專業意見不一致時，法官應該如何判別？即使是鑒定人制度下，由于鑒定的體系不同，在醫療訴訟事實認定程序中常常也會出現司法鑒定和醫學會的醫學鑒定相互不予認可的情況。除此之外，法官自身是無法對于醫療專業知識進行充分了解的，這在很大程度上就限制了法官對于認定案件的主要事實之能力，更不用說醫療證據材料還區分為客觀性證據材料和主觀性證據材料，這對于法官認定醫療損害責任之事實更加增添難度。

二、醫療訴訟中事實認定方面之證據表達

醫療訴訟程序是作為一般民事訴訟程序的下位概念，既具有一般民事訴訟程序的共性，也具有其特有之處，即證據材料在醫療科學和訴訟科學專業領域的不同表達。

在醫療訴訟程序中，由于醫療訴訟程序的專業性，使得法官所要認定的事實分為了兩個領域：一個是醫療科學專業領域可以作為事實認定依據的證據材料，在大陸法系的證據法學看來，證據一旦涉及到非法學方面的專業知識，就有可能視為技術性證據。在醫療訴訟程序中，由于證據材料和證據收集方法涉及了醫學專業知識，因而具有高度的技術性。 這些證據材料多為具有高度專業性的原始書證，它們是構成法官需要認定間接事實的主要材料，這些證據材料如果不經過相應的“翻譯”，由于專業所限，法官對于這些證據材料的審查相比于普通人并不會更有能力進行判別。

另一個領域則是訴訟程序中法官所要認定案件的主要事實，這方面事實是經由上述醫療科學領域中大量經過翻譯并由法官所認定的間接事實來構成。在谷口安平看來，在一般訴訟實踐中，間接事實和主要事實往往無法區別， 筆者認可這一觀點，但在醫療訴訟領域中間接事實與主要事實的區別還是比較明顯的。

三、我國醫療訴訟程序中事實認定程序模塊化建議

在醫療訴訟程序構建中，最為核心的問題是事實認定程序該如何構筑？正如羅斯科·龐德所指出的，人類法制史的發展就是在嚴苛的法律規定和自由心證之間來回擺動。 因此，在醫療訴訟中事實認定程序乃在于法官如何依照特定訴訟程序形成自由心證。筆者認為，結合我國國情，對醫療訴訟之事實認定程序進行模塊化構筑，在現有的民事訴訟制度下內化為特定的醫療訴訟程序。具體建議如下：

（一）設立專門的醫療審判庭

無論如何，一旦涉及到跨專業的案件，在事實認定方面，一個只是深究法律知識的大法官并不比一個普通人更有判斷能力，法諺有云：“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗。” 通過設立專門的醫療審判庭，讓法官在集中審理醫療糾紛案件中快速積累相關經驗，以點帶面，從而讓未來關于醫療訴訟制度相關法律規范之動態發展提供了寶貴的經驗，也讓專門審理醫療糾紛案件的審理人員提高指揮并審理醫療糾紛案件的水平。這一制度的設立是借鑒我國當前知識產權法院的設立制度之專業化審理的法理依據和日本的醫療訴訟集中部的制度經驗。目前如在北京市西城區人民法院就成立了專業審判組，由固定法官來審理醫療糾紛案件。

然而這一制度的構建并不能短期內解決我國目前發生的大量并且新型的醫療糾紛案件，因為法官對于醫療中跨專業知識地積累經驗仍然需要一個長期的過程，而我國目前的司法公信力又相對缺乏，作為一種柔性資源，司法公信力的積累也是需要一定的時間，故在這一模塊下需要專家輔助人制度模塊提供輔助。

（二）程序審理對策優化

在醫療訴訟程序中如何提高對事實認定程序的效益也是一個主要問題，只有當這一程序實施有一定預期性，那么無論對于法官還是當事人而言就能形成比較穩定可預期審理架構。理查德·波斯納認為，從經濟學的角度看，訴訟制度的目的之一就是要使錯誤的司法判決的成本和訴訟制度運行成本之和最小化， 這兩個成本是反比關系。

由此，優化程序審理對策，就是對上述目標的最好回應，故應堅持“法律適用與事實判斷相區分”和科學證據之“特定醫學領域理論普遍接受性+前沿理論之自認”兩大原則。

之所以在醫療訴訟領域堅持“法律適用與事實判斷相區分”原則，乃在于當把事實認定和法律適用的負擔都完全由法官所承擔，無疑對法官要求過高，適當通過其他制度分流事實判斷之負擔，對于提高醫療訴訟效益大有裨益。

而在醫學專業證據方面，“特定醫學領域理論普遍接受性+前沿理論之當事人自認”應是法官采納該證據材料作為證據的主要前提，但法官是否予以采納則在于知識理論與案件事實之間是否具有關聯性，這是法官采納該事實判斷標準的主要基準。除此之外，要堅持個案認定，即法官應綜合各種因素判斷有無必要采納該證據材料。

（三）從司法機關層面引入獨立的專家輔助人制度

依據我國2012年修改的《民事訴訟法》第七十九條之規定，明確當事人可以申請有專門知識的人出庭參加訴訟。作為一項新制度，只是做了較為原則的規定，如何在醫療訴訟程序中細化并利用這一制度相當重要。依據《法釋[2015]5號》第一百二十二條第二款之規定，有專門知識的人的意見僅視為當事人之陳述，似乎間接否定了人民法院能夠聘請專家輔助人的可能，但是在司法實踐中，北京市海淀區人民法院于2013年在一個關于醫療糾紛案件的聽證會上首次聘請了醫療專家發表意見。

由此可見，在醫療訴訟程序中人民法院對于聘請專家輔助人是有相當必要性的，這一制度模塊對于法官歸納案件事實爭議焦點、整理分類證據材料之作用不可或缺，若僅僅限于當事人申請，則其作用可能會與鑒定制度在同一層面某種程度上構成競合，而專家輔助人出具的意見由于僅限于當事人陳述，與鑒定人出具的鑒定意見相比，其證明力要弱一些，那么則有可能導致當事人更傾向于選擇鑒定人出具鑒定意見而不是專業知識人之專業意見，從而弱化了專家輔助人制度之價值。

故筆者認為，不能否定專家意見人通過當事人申請的同時可以允許法院通過從司法機關層面主動引入專家輔助人制度，以出具更加獨立的專業意見（盡管不宜將其認定為證據），以幫助法官更好地“翻譯”醫療科學領域相關證據材料為訴訟領域中法官所能理解之證據材料。

篇（6）

隨著醫療體制改革的深化、現代醫學科學的發展、民眾法律意識的增強，醫患矛盾日益突出。在人民法院審理的民事案件中，醫療糾紛所占比例較大，并有逐年攀升的趨勢。醫療損害賠償糾紛案件的法律適用問題一直以來備受爭議，《侵權責任法》的頒布在對醫療損失責任制度改革這方面邁出了成功的一步，對保護患者一方合法權益的保護發揮了積極的作用，經過審視不難發現其中還存著一些不足。在司法實踐中這些不足在適用法律規定解決具體醫患糾紛時，可能會出現不利于患者合法權益的保護的問題，可能出現其它一些不好的后果，對此我們應當給予足夠的重視，在實踐中找到解決不足的方法，從而達到更好協調醫療機構、患者甚至全體患者的利益關系的目的。

一、《侵權責任法》在醫療損害賠償責任方面的適當限制規定不足

總所周知的，醫療行為產生的損害不同于傳統的侵權損害。首先，傳統的侵權行為通常是以非法的方式侵犯法律所保護的合法權益，體現的是非法性；醫療行為本身屬于對人體的干預行為，其是為保障公共的福利和患者的生命健康而實施的，體現的是合理性和合法性。其次，傳統的侵權行為追求的就是損害，排除不當方位和緊急避險不當等特殊情形；醫療行為本身就是一種對人體的干預，是一種帶有某種程度的傷害或某種程度的負面風險，但其目的卻與一般侵權行為相悖，其是為了改善、提高人體健康情況。再次，傳統的侵權行為是“不請自來的”；而醫療行為大多都是患者的請求在先，屬于“邀請而來”《侵權責任法》中缺乏依據醫療行為的特殊性對醫療損害賠償責任作出適當限制的規則。目前醫療損害責任統一適用人身損害賠償規則，應當區分醫療行為產生損害的特殊性，對醫療機構的損害賠償責任進行適當限制。在醫療損害賠償責任案件中，往往存在多因一果情況。在多因一果的案件中，數人的行為分別對損害結果的發生起不同的作用。各行為對損害結果所起作用大小不同，其原因力就不一樣。原因力理論適用于多因情況喜愛各行為人侵權責任份額的承擔或賠償義務人與受害人之間對損害后果的分擔。一般說來，其行為原因力大的，承擔更多的賠償份額，反之則承擔較少的賠償份額。比較行為人行為的原因力通常與比較當事人之間的過錯結合運用，以最后確定責任分配。由于在醫療損害賠償案件中，患者的損害后果完全是醫療機構的診療行為導致的情況比較少，患者損害后果的發生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在責任承擔中要充分考慮原因力合比例和過錯的大小，合理確定醫療機構的賠償責任，明確具體的賠償數額時，扣除受害患者因自身基礎疾病的原因造成的損害后果。

二、《侵權責任法》對醫療損害賠償案件在舉證責任方面的規定存有不足

不同于一般侵權行為案件，醫療侵權案件有其特殊性，主要體現在不對等方面，即醫療機構與患者一方之間存在嚴重的不對等，因為醫療機構作為醫療行為實施主體其掌握著幾乎全部的醫療信息，如病歷等資料，患者一方相比之下就處于弱勢的地位。在頒布《侵權責任法》之前，我國長期以來，醫療損害賠償糾紛案件在審理中實行舉證責任倒置原則。《最高人民法院對于民事訴訟證據的若干規定》已經對關于醫療損害賠償糾紛案件中舉證責任如何分配作出了規定。在司法操作中，患者因醫療侵權案件向人民法院提起民事訴訟，需要對醫療機構是否與患者之間存在醫療服務關系承擔舉證責任；需要對醫療機構的診療行為對其人身造成了損害、損害的數額承擔舉證責任。如果患者一方不能舉證證明這些事實的存在，人民法院可不能支持其訴訟請求。如果患者一方完成了表面舉證責任，這時舉證責任發生移轉，由醫療機構承擔下一步的舉證責任。即醫療機構需要證明其醫療行為不存在過錯，其行為與患者所受損害之間沒有因果關系。如果醫療機構沒有證據予以證明，則可能承擔敗訴的風險。現實中，因為醫療機構不能很好的理解這種舉證責任分配的規定，給很多醫務工作人員造成了負面影響，增加了醫療人員的心理壓力。針對此，很多醫療機構、醫療機構的醫務工作人員為了自身免責，為了自我保護，實施一種所謂的“辯護性”醫療，也就是增加無謂的醫療檢查、實施不必要的醫療手術，最終無謂增加患者負擔。

由此可見，醫療侵權案件中舉證責任能否科學分配，直接關系到醫療侵權案件審理中的公平與否。對此，我國在制定《侵權責任法》時對各國如何處理醫療損害責任的不同規則進行參考。經過研究發現，各國一般都是堅持過錯責任原則，在此原則的基礎有的實行表明證據規定，有的實行事實本身證明規則，有的實行過錯大致推動規則，都在一定程度上確立了患者一方的舉證責任緩和原則。我國《侵權責任法》第五十四條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構程度賠償責任。”通過解讀此條，可以確定我國醫療技術損害責任適用的是過錯責任原則。第五十九條作出如下規定：“因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。”即醫療產品損害責任我國實行的無過錯責任原則。如醫療機構承擔責任后，如果其對醫療產品的缺陷產生不具有過錯的，醫療機構可以向缺陷醫療產品的生產者追償。

醫療損害歸責規則的這種改革，在平衡醫療機構與患者甚至全體患者利益關系方面取得了重大進步，但同時存在一定的矯枉過正問題。在醫療技術損害賠償糾紛中，原告也就是患者一方在絕大多數情形下是難以完成全部的舉證責任，尤其是原告證明醫療行為存在過錯，醫療行為與患者受損之間存在因果關系。基于此，在過錯以及因果關系的舉證問題上，應對原告實施舉證責任緩和，也就是適當降低原告的舉證標準。舉證責任緩和，顧名思義就是在法律規定的情形下，如果原告存在技術障礙或其他障礙時沒有能力達到法律規定的證明標準，這時應當適當減輕原告的舉證責任，降低其舉證證明標準，在原告達到減輕后的舉證標準時，即表明原告已經完成了自己的舉證責任。這時應由被告承擔相應的舉證責任，也就是說此時舉證責任發生了轉移。具體來說，先由患者一方舉證證明醫療行為存在過錯，如果患者一方無法舉證證明，對其則可以實施有條件的舉證責任緩和。患者一方如能夠提供表面證據，可推定醫療機構存在醫療過錯。此外，如患者能夠證明醫療機構的診療行為存在法律規定的一些情形，也可以推動醫療機構存在醫療過錯。對于因果關系的舉證證明，依據法律規定是患者一方負責舉證證明。一般情形下，如果患者一方無法舉證證明的，即醫療機構的診療行為不構成醫療損害賠償責任。但是如果的確存在一些客觀情況導致患者一方無法舉證證明，同時醫療機構及其醫務人員的診療行為很有可能對患者造成了損害，即現有證據已經滿足表面證據規則的規定，這時可以推動該醫療機構的診療行為與患者受損之間存在因果關系。這時即舉證責任發生移轉，需要醫療機構承擔舉證責任，由其舉證證明自己的診療行為與患者受損之間不存在因果關系。

根據《侵權責任法》的規定，醫療產品損害責任是一種不真正的連帶責任，也就是醫療機構承擔著中間責任。《侵權責任法》對這種中間責任的規定存有一定的瑕疵。筆者認為，在醫療產品損害責任案件中，應當根據缺陷醫療產品的醫療機構、生產者、銷售者等這些主體不同，分別適用法律從而確定不同的責任。對確定醫療機構是否承擔醫療產品損害責任時應區別不同情況對待。對確定生產者、消費者是否承擔缺陷醫療產品的損害責任時，應適用產品責任的一般規定。

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一、檢察技術工作的現狀

在傳統檢察技術方面，郯城縣院技術科編制四人，實際開展工作五人，二名信息技術員（兼視聽）、一名法醫、一名科長（兼信息、視聽），一名借調人員。司法會計長期配屬反瀆局辦案，心理測試技術員隸屬反貪局，法醫還兼任繁重的偵查監督工作。所以該院技術科由于不可調和的人員矛盾，勢必影響到檢察技術工作的法律監督職能。在僅存的法醫文證審查這一塊，也幾乎是處于半癱瘓狀態。在現行的檢察技術管理上也存在著管理與技術的脫節，我們的部門干警要么只是某一方面的專才，要么是行管人員，很難找到一個橫跨法律和技術兩方面的復合性人才。基層檢察院本身編制就只有兩、三個人左右，這就給人員調配帶來了很大的困難，對很多技術性的工作無法進行有效的監督管理。

信息技術和偵查技術作為檢察技術的重要組成部分已發展成為現代化辦公、辦案的重要平臺。目前郯城縣院這部分仍處于起步階段，發展的瓶頸主要還是人才方面，除了急需的信息技術人才，更重要的是要培養同時具備法律專業和技術專業的復合型人才。我院去年新進了一名計算機專業的技術人員和科長一齊肩負全院的信息化建設與應用，視聽技術應用以及技術行政管理等工作。與其他機關比較，檢察機關在現代技術的應用方面還處于相對滯后的狀態，特別是檢察人員的整體信息技術水平相當令人擔憂。近幾年郯城縣院的硬件建設投入了很大的財力物力，如何在短時期內大幅度地提高檢察人員的信息技術觀念和應用水平，是擺在我們檢察機關面前的一道難題。筆者認為只有從檢察技術運行機制上進行徹底的改革，才能夠從根本上解決阻礙檢察技術工作健康發展的瓶頸問題。

二、現行檢察技術運行機制的問題

目前的檢察技術運行機制包括兩大部分內容：一是法律監督職能，主要由法醫、司法會計、文字痕跡等傳統技術領域組成。二是技術保障職能，主要由信息技術和現代偵查技術等現代技術作為支撐。這兩個沒有多大關聯的兩個領域就因為“技術”兩個字硬生生地捆綁在了一起，組成了檢察技術運行機制的全部內容。現代技術在檢察機關的應用本身是一項復雜而艱巨的工作，但在現行檢察技術運行機制的構架下，這部分工作沒有真正作為檢察機關長期發展目標來對待。主要體現在：一是這部分工作長期劃歸法律監督范疇，勢必影響到它的拓展和提升。檢察技術部門因為司法鑒定監督職能的緣故劃歸檢察監督系列管理，雖然法律監督的職能得到了充分的體現。但現代技術的應用卻處于相對尷尬的地位，往往是作為邊角廢料被抬上桌面，技術人員在死勁的拼湊，領導和同事卻不知該怎樣利用；二是技術人員問題亟待解決。目前，檢察機關實行的人員職務職級制度并不能夠適應檢察現代信息化的發展。作為信息化建設主力，信息技術人員在其工作崗位上兢兢業業的工作，但是信息技術職務在檢察職級待遇上卻遲遲沒能得到具體的體現，在信息化人員建設問題上，檢察機關所處的位置已經嚴重落后于其他的機關了。三是檢察隊伍信息技術整體水平還處于拓荒階段。信息化決不是僅靠技術人員的努力就可以實現的。這是因為檢察信息化的最終目的是要服務于檢察職能，因此對最終使用者的要求也是非常嚴格的。就目前情況來看，檢察隊伍信息技術整體水平據此要求尚有很大的差距，大多數使用者對于檢察信息化的認識有限。再加上信息技術發展迅猛，即使是專門研究的人，如果不注意學習也會跟不上發展，更何況是使用者呢。由于受前述種種發展情況的限制，信息化帶來的實際效益并未得到體現，這在一定程度上也影響了信息化在檢察機關的推廣與普及。四是檢察技術管理制度相對滯后。我們在檢察技術建設的過程中制定了許多管理的制度與條款，但它們的制定多帶有些行政色彩，其中一些規定本身并沒有認真考察客觀實際，只是單純參照以前的行政規定制定，而且由于所參考的行政制度本身大都脫離檢察技術建設實際，這樣做的后果是這些規定不僅不適合本單位檢察技術的發展，沒有可操作性，而且因為制定時的時效性、前瞻性嚴重不足而引發出了大量的問題。

三、改革現行運行機制勢在必行

針對檢察技術運行機制存在的問題，筆者認為一是要將傳統的檢察技術工作切割出去，讓司法鑒定監督真正歸口于法律監督部門。司法鑒定監督和偵查監督、公訴等形成有效的法律監督合力。二是徹底整合檢察技術部門，明確檢察技術部門的主要職責。技術應用是檢察技術工作的核心，光有技術設備絕不等于技術應用。人員培訓是技術應用工作的基礎，沒有訓練有素的應用技術終端人員，檢察機關的現代化辦公、辦案都將是一句空話。所以，改革后的檢察技術部門的兩項主要工作就是搞好技術應用和人員培訓工作，這不同于檢察機關的其他政治業務培訓，而是針對各個應用崗位的實戰性培訓。要進一步大力加強對檢察技術人員的職業技能培訓，提高技術人員的職業能力。要定期開展針對技術人員的教育培訓，使教育培訓常態化、制度化、專業化，并大力組織科研活動，實現技術手段的創新。三是完善檢察技術現代化管理機制。通過與實際工作的結合，與各個部門溝通配合，總結出一套完善的檢察技術管理規范制度與對內培訓制度。還應該特別提出的是檢察技術管理制度不僅包括檢察技術部門內部的管理制度，更主要的是整個檢察技術應用的管理規范，所以在檢察技術管理方面檢察技術部門必須有絕對的權威。四是建立健全檢察技術運行的長遠發展機制。對檢察技術領導組織結構應有明確定位。應該按技術分工和技術應用來確立檢察技術領導小組，而不是單純從行政層面來劃分。對檢察技術的長遠發展規劃必須考慮技術人員和專家的咨詢意見，建立一套完整的規劃設計管理機制，變領導決策為科學決策，變請示報告為可行性分析報告。

四、堅持檢察技術工作科學發展的對策

明確檢察技術工作科學發展的極端重要性，把檢察技術工作貫徹到“強化法律監督，維護公平正義”的檢察工作主題上來。

一是要牢固樹立強化法律監督服務的理念，堅持面向檢察業務主戰場，面向辦案第一線開展檢察技術工作。堅持“偵鑒分開”的同時，估好“偵鑒同步”工作。這是“強化法律監督，維護公平正義”的必然要求。

二是檢察技術運行機制改革是規范管理、全面提高鑒定人素質的重要手段，也是強化鑒定人責任意識，充分調動和保護專業技術人員工作積極性，提高鑒定質量和工作水平的重要舉措。

三是在建議成立檢察技術運行機制改革領導小組，由分管副檢察長任組長，技術科科長任副組長，其他技術人員為成員，積極開展檢察技術運行機制改革工作。

四是制定一系列落實檢察技術運行機制改革的意見和實施辦法。如關于我院檢察技術工作建立長效運行機制的意見，關于加強業務部門與技術部門協調配合的意見，關于認真開展文證審查工作的意見，檢察技術辦案保障機制及獎懲辦法，鑒定人辦案責任制工作實施意見等工作機制。

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《希波克拉底誓言》有言：“病人必須在與疾病的斗爭中與醫生合作”。 病人與醫生之間形成的法律關系在治療過程中一直持續，要想得到雙方都滿意的結果，則需要法律的規制，既不能讓病人的看病權利得不到保護，又不能讓醫生的人身、財產安全受到威脅，保護患方利益與保護醫方利益，立法者的天平兩端總是在不斷傾斜，也正是這種利益的傾斜推動了二十多年來醫療法規的變遷。

一、我國醫療法規歷史沿革與概況

我國醫療法規存在變遷的過程。從上個世紀80年代施行的《民法通則》到2010年實施的《侵權責任法》，還有數量不少的行政法規、司法解釋，各省、自治區、直轄市的地方性規定，條文眾多，也存在冗雜與矛盾之處。

下面列舉一些重要的法律法規：

1987年1月1日開始施行的《中華人民共和國民法通則》共9章，156條，是中國對民事活動中一些共同性問題所作的法律規定，是民法體系中的一般法。條文第九十八條規定：公民享有生命健康權。第一百一十九條規定：侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。這些條文雖然明確了公民的身體健康權受法律保護，但這還是比較籠統的規定，且只規定了物質損害，而沒有涉及到精神損害。

2001年3月10日實施的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱精神損害賠償司法解釋）在民法通則基礎上明確了對精神損害的賠償。解釋第一條表明：自然人因生命權、健康權、身體權遭受非法侵害向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。第九條規定：精神損害撫慰金包括以下方式：（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金；（二）致人死亡的，為死亡賠償金；（三）其他損害情形的精神撫慰金。

這在中國法律史上是一個重大突破，在這之前，賠償只限于物質損害，而該司法解釋出臺后，精神損害也可以請求賠償。這有利于充分保護自然人的權利，維護社會的正常秩序；有利于緩和受害人的精神痛苦；有利于提高人們的法律意識和道德水平。

2001年12月21日實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第八項規定：因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。這就是通常所說的“舉證責任倒置”。這是因為在醫療行為中，醫方與患方資源存在嚴重不對稱現象，醫療機構更為專業，擁有技術優勢，掌握更多資源，讓他們承擔舉證責任更顯公平。

1987年6月29日實施的《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）是國務院頒布的一部專門處理醫療案件的法規，十幾年來成為眾多醫療案件的處理依據，但是隨著實踐的不斷發展，《辦法》越來越不能與時俱進，存在諸多不合理之處。在學界、實務界征討下，2002年9月1日，《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）終于開始施行。與《辦法》相比，《條例》有所改進，存在進步之處 ：

（一） 在醫療事故的定義上

《辦法》定義為“在診療護理工作中，因醫務人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的。”《條例》定義為“醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”從兩個定義的區分來看，醫療事故的內涵明顯擴大，增加了醫務人員為主體；具體指明診療過失的表現，即違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規。

（二）《條例》明確了患者有權復印病歷及其他有關權利

第十條第一款規定：患者有權復印或者復制其門診病歷、住院志、體溫單、醫囑單、化驗單（檢驗報告）、醫學影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術同意書、手術及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄以及國務院衛生行政部門規定的其他病歷資料。

（三）事故認定主體的改變

醫療事故認定主體由衛生局組織變為由專家組成的醫學會，這樣可以減少行政機關的介入，使鑒定更為公正公平。這可以說是《條例》的一個重大變革。

（四）新增醫療事故賠償章節，具體體現在《條例》第五十條

但《條例》不可避免地存在不足之處。首先，在賠償制度上，《條例》就有與精神損害賠償司法解釋不符之處，其第五十條（十一）規定：精神損害撫慰金按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算。造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年；造成患者殘疾的，賠償年限最長不超過3年。而司法解釋并非如此規定。其次，雖然鑒定機構由衛生局組織的鑒定委員會改為醫學會，做到了“去行政化”，但是也有不少人認為此舉是從“老子給兒子做鑒定”變為“叔叔給侄子做鑒定”，本質上換湯不換藥，反倒使衛生部門“金蟬脫殼” 。最后，由于醫學會專家基本不參與出庭作證，就算鑒定人對鑒定結果有異議也束手無策。不少人認識到了這些弊端。2014年1月7日的《浙江省高級人民法院關于依法審理醫療糾紛案件促進和諧醫患關系的意見》第五點提出“規范鑒定人出庭作證制度，保障當事人對鑒定意見的質證權利”的建議，我們有理由相信，這樣的制度會越來越完善，在妥善處理醫患糾紛案件中發揮重要作用。

與《條例》同時實施的還有《醫療事故分級標準》和《醫療事故技術鑒定暫行辦法》。前者將醫療事故劃分為四級，其中一級乙等至三級戊等對應傷殘等級一至十級；后者則詳細規定了醫學會的各種鑒定細則及專家選任原則，在實務操作中作用甚巨。

2004年5月1日開始施行的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害司法解釋》）詳細闡述了人身損害的賠償標準，第二十條到第二十九條分別規定了誤工費、護理費、交通費、住院伙食補助費、營養費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、喪葬費、被扶養人生活費 以及死亡賠償金，可以說當今實務界處理醫療糾紛損害賠償的標準大抵沿用該司法解釋。

2010年7月1日施行的《中華人民共和國侵權責任法》可以說是“千呼萬喚始出來”，它在第七章明文規定了醫療損害責任，分別是第五十四條至第六十四條，而其他國家鮮少專章規定，可見此類問題在我國現實生活中的頻發以及立法者的重視。不少人說，侵權責任法的實施終結了我國醫療案件雙軌制的現象，但是我們應當認識到二元化的現象還將在一段時間內存在。

二、醫療案件雙軌制現象

醫療案件雙軌制主要包括案由二元化、賠償二元化以及鑒定二元化。 首先，就案由二元化來說，實務界往往將醫療案件區分為醫療事故責任糾紛與一般醫療損害責任糾紛。醫療事故責任糾紛只解決醫療事故，具體定義見《條例》，但并不是說不構成醫療事故醫療機構就不承擔賠償責任。而一般醫療損害責任糾紛則是指除醫療事故之外的其他醫療損害。

賠償二元化是指醫療事故糾紛按照《條例》的具體規則進行賠償，而一般醫療損害糾紛則是按照《人身損害司法解釋》的相關規定賠償，這就可能出現損害嚴重的醫療事故受害人比損害較輕的一般醫療案件的受害人獲得的賠償更少這樣不公平的現象。

就鑒定二元化而言，醫療事故鑒定需要醫學會來進行，必要時可以委托中華醫學會，而一般醫療案件則可以由法院進行司法鑒定。醫學會的特殊性、官方性往往讓普通民眾望而卻步，轉而進行司法鑒定，因為醫學會的專家組是由醫院的醫生組成，醫生為了行業利益，在認定是否構成醫療事故時可能會出現暗箱操作，存在許多不公正現象，很多患者的損害得不到賠償，導致醫患關系高度緊張，醫學會鑒定的權威性不斷下降，國務院原本想通過該條例的實施改善醫患關系，但卻適得其反。 那么，我國醫療案件雙軌制是如何形成的呢？

最初，醫療損害賠償以1987年國務院頒布的《辦法》作為唯一的法律依據。1992年3月，最高人民法院針對天津市高級人民法院請示的李新榮醫療事故案作出司法解釋：“《辦法》和《天津市醫療事故處理辦法實施細則》是處理醫療事故賠償案件的行政法規和規章，與《中華人民共和國民法通則》中規定的侵害他人身體應當承擔民事賠償責任的基本精神是一致的。”天津市第一中級人民法院在普遍適用《辦法》解決醫療事故損害賠償糾紛的情況下，率先適用了《民法通則》來處理案件，該案的處理成為醫療損害賠償案件法律適用“二元化”的雛形。

2002年4月4日，國務院制定《條例》取代《辦法》，并于2002年9月1日起實施。《條例》從特別規定的角度解決了醫療事故這一特殊侵權糾紛的法律適用問題，但對不屬于醫療事故的醫療損害賠償糾紛未作出明確規定。同樣，現行的《民法通則》對此也未作規定。因此，在醫療損害賠償糾紛的處理上，是適用《民法通則》及相應的司法解釋，還是適用《條例》，法院陷入兩難。2003年1月6日，最高法院為解決此問題下發了《通知》，其中規定：“醫療事故引起的醫療賠償糾紛，參照《條例》的有關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的醫療賠償糾紛，適用《民法通則》的規定”。最高法院的通知從審判角度確立了審理醫療損害賠償案件“區分不同類型分別適用法律”的原則。在2004年5月《人身損害司法解釋》實施后，最高法院負責人就醫療損害賠償糾紛案件的法律適用問題再次明確了上述原則。2010年7月1日起施行的《侵權責任法》又專章對醫療損害責任作出了規定，但對于醫療損害賠償范圍和標準未給出具體明確的答復。筆者認為還是應當參照《人身損害司法解釋》的相關規定。于是我國特有的醫療損害賠償案件“二元化”法律適用現象和賠償機制形成。

至于鑒定二元化，則是民眾、行政部門與醫學會的角力而形成的，前已述及。《侵權責任法》的實施是否能夠終結二元化現象，尚需時間的檢驗。

三、醫療案件的損害責任與歸責原則

醫療損害責任指醫療機構及其從業人員在醫療活動中，未盡相關法律、法規、規章和診療技術規范所規定的注意義務，在醫療過程中發生過錯，并因這種過錯導致患者人身損害所形成的民事法律責任。根據一些專家的觀點，醫療損害責任分為醫療技術損害責任、醫療管理損害責任、醫療倫理損害責任與醫療產品損害責任。 不同的損害責任適用不同的歸責原則。

《侵權責任法》規定的醫療損害責任的歸責原則是一個體系，由過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則構成。 醫療損害責任情況復雜，根據不同的情形適用不同的歸責原則確定侵權責任是正確的。而《民法通則》只規定一個歸責原則，較為單薄，不能很好地區分責任情況。

（一）過錯責任原則

在醫療損害責任的歸責原則體系中，過錯責任原則是基本的歸責原則。《侵權責任法》第五十四條已有明確規定，對此無需贅言。醫療技術損害責任和醫療管理損害責任都必須實行過錯責任原則，構成賠償責任必須具備過錯要件，沒有過錯就沒有責任。如某醫學院在同一天需要對兩個患者進行輸血，患者A需要A型血，患者B需要B型血，醫護人員因為疏忽將B型血給了A患者，將A型血給了B患者，造成嚴重后果。這起案件中醫療機構明顯存在過錯，需要承擔損害賠償責任。

（二）過錯推定原則和無過錯責任原則

在醫療損害責任中，依照《侵權責任法》第六條第二款和第七條規定，在法律規定的情形下，例外適用過錯推定原則或者無過錯責任原則。首先，《侵權責任法》第五十九條規定的醫療產品損害責任適用無過錯責任原則，與產品責任的歸責原則保持一致。其次，《侵權責任法》第五十五條和第六十一條規定的未盡告知義務和違反保密義務的醫療倫理損害責任適用過錯推定原則。

四、推動變化的背后因素

法規的變遷折射出來的是利益的博弈。《民法通則》明文規定中華人民共和國公民的生命權與健康權受到保護，《精神損害賠償司法解釋》明確了對遭受嚴重精神損害的受害者的賠償，由國務院衛生局制定《辦法》將醫療事故技術鑒定的權利牢牢掌握在衛生局手中，而衛生局作為醫療機構的上級管理機構，必不可少的會存在一些傾斜狀況，普通老百姓就算對鑒定結果有意見，申請再次鑒定，基本對最后的結論沒有影響。這里的醫療事故定義也較為苛刻，只有在 醫療機構存在過錯，且造成患者較為嚴重的人身損傷時才能進行處理。雖然《辦法》從施行到其后的十幾年間為處理醫療案件出了大力，但我們應當意識到這部法規較為偏向醫療機構。

隨著人們權利意識的不斷提高以及醫療技術的進步，《辦法》已經不能與時俱進。在這樣的情況下，國務院衛生局頒布了《條例》。《條例》較《辦法》有諸多改進之處，前已述及。立法者的天平向患者傾斜，希望患者的權利得到更充分的保護。但《條例》與《人身損害司法解釋》、《侵權責任法》相比仍存在諸多不利于患者的條文，可見立法者是想在兩者之間保持平衡。雖然有些人說《侵權責任法》的出臺結束了我國醫療案件雙軌制的現狀，但冰凍三尺非一日之寒，二十多年來的“痼疾”不可能在短短幾年、僅僅一部法律出臺規范的情況下改變，其還是需要多年的實踐與探索。 《侵權責任法》醫療損害責任制度進行的改革是成功的，對保護受害患者的合法權益方面有重要作用。但是，對《侵權責任法》第七章進行全面審視，依舊存在不足之處。

（一）條文只規定“當時的醫療水平”作為醫療過失標準但沒有考慮其他因素

《侵權責任法》第五十七條規定：“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任”，但卻沒有規定醫院以及地區的差別，這樣的做法并不正確。事實上，《侵權責任法草案》曾經規定了國家與地方標準，認為判斷醫務人員注意義務時，應當適當考慮地區、醫療機構資質、醫務人員資質等因素。但是在審議時刪掉了差別對待的內容這是不合理的。中國幅員遼闊，東中西部醫療水平差異大，適用統一的醫療過失標準是難以實現的，也是不公平的。這樣的做法違反具體問題具體分析的原則。

浙江高院《關于審理醫療糾紛案件若干問題的意見（試行）》第一條第二款規定：認定醫療機構有無違反注意義務，應主要依據法律、法規、規章和診療操作規范所規定的義務，并適當考慮醫療機構的資質、醫務人員的知識、技能等相應專業、資質及地區差異等因素。這是相較《侵權責任法》的進步。希望國家盡快以法律形式進行落實。

（二）醫療損害責任沒有實行舉證責任緩和

舉證責任緩和，是在法律規定的情況下，因為原告某方面的障礙無法達到法律要求的證明標準時，適當降低其證明標準。當原告證明達到降低的證明標準時就視為已經完成舉證責任，過后交由被告承擔舉證責任。

在醫療損害中，患者與醫療機構之間在醫療資訊的掌握上存在嚴重的不對稱現象，醫療資訊幾乎全部掌握在醫療機構一方，患者處于極為弱勢的地位。對此，各國在處理醫療損害責任中不同程度地對患者實行舉證責任緩和。如英美法的事實自證原則，日本的過錯大概推定原則，德國的表見證明規則。當患者無法充分證明醫療機構存在過錯，但達到證明的最低標準時，法院即認定原告已經完成了舉證。實行這樣的舉證責任緩和，有利于改變醫療資訊嚴重不對稱對患者保護不利的局面，實現“訴訟武器平等”。 但是，我國的《侵權責任法》沒有規定舉證責任緩和規則，這對受害患者一方是不公平的。

（三）《侵權責任法》沒有明確醫療損害責任鑒定制度

在司法實踐中，我國現行的醫療損害責任鑒定制度備受爭議。按照《條例》規定的醫學會進行的醫療事故責任鑒定，具有濃厚的官方色彩，缺少公信力。而司法鑒定機構作出的醫療過錯責任鑒定，醫療機構和醫務人員都不認同。在立法過程中，各方都呼吁立法機關在《侵權責任法》中規定基本的醫療損害責任鑒定制度，但被“實體法不規定程序法的內容”予以拒絕，沒有作出規定。《侵權責任法》生效之后，究竟是醫學會進行鑒定，還是司法鑒定機構進行鑒定，或者另行設立新的鑒定制度，不得而知，繼續保持了醫療損害責任鑒定的混亂制度，這是一大弊病。

五、措施與展望

黨和國家提出構建和諧社會，但如果醫患關系不能得到妥善解決，勢必會對和諧社會的構建產生很大的阻礙。當前我國正處于社會轉型期，人民群眾不斷增長的醫療服務需求與醫療服務能力、醫療保障水平的矛盾日益突出，人民群眾對疾病的診治期望與醫學技術的客觀局限性之間的矛盾日益突出，導致醫患關系緊張，醫患糾紛時有發生，一些地方甚至出現“鬧醫”、“傷醫”、“殺醫”等惡性事件。以下是幾點改進建議。

（一）積極構建醫療糾紛多元化解機制，形成化解醫療矛盾糾紛的合力

當前我國已有三種醫療糾紛化解機制，第一種是醫患雙方自行協商，第二種是由衛生行政部門出面調解，第三種是訴至法院請求司法判決。除此之外，全國各地都在嘗試引入第三方調解，以浙江省為例，2010年3月1日起開始實行《浙江省醫療糾紛預防與處理辦法》規定，市、縣（市）設立醫療糾紛人民調解委員會（簡稱醫調會），市轄區根據實際需要設立醫調會。醫調會的人民調解員的配備和管理，由市、縣（市、區）政府規定。《浙江省高級人民法院關于依法審理醫療糾紛案件促進和諧醫患關系的意見》提出：加強對醫療糾紛調解委員會的業務指導和培訓，探索在醫療糾紛調解委員會設立巡回審判點，便捷處理醫療糾紛人民調解確認案件和其他事實清楚的醫療糾紛案件。

（二）規范鑒定人出庭作證制度

保障當事人對鑒定意見的質證權利。當事人對醫療損害鑒定意見有異議或者人民法院認為有必要的，鑒定人應當出庭作證，圍繞鑒定意見的程序、內容進行必要的陳述，接受當事人和法官的詢問，增強鑒定意見的權威性和公信力。有條件的人民法院還可探索通過網絡視頻遠程聽證等方式開展鑒定人出庭作證，為鑒定人履行出庭作證義務提供便利和保障。實際操作中常常出現患者對醫療技術鑒定結果產生異議，希望請求專家出庭質證，但是專家可能會以來回不方便進行推脫，逐步探索網絡視頻遠程聽證有利于專家進行作證，是個很好的嘗試。

（三）完善專家輔助人出庭制度

增加法院審判時的考慮因素。缺乏專業知識的當事人一方有條件的可以聘請具有專業醫學知識的人作為專家輔助人，為自己提供專業的知識，就所涉案件提出專家意見。法院應當在事實基礎上考慮是否聽 取專家意見。專家輔助人制度不僅可以為訴訟中的原告提供專業知識上的支持，也可以適當改變法院只憑醫療事故技術鑒定書就做出審判的做法。雖然說醫療事故技術鑒定書是醫學會在專家組的謹慎討論下做出的決議，但是不可否認的是醫學會專家的鑒定結論可能存在錯誤之處，當前我國法律對醫療鑒定有異議的只能申請再次鑒定，省級鑒定結論為判案依據，就算當事人對省級鑒定有異議也沒有解決措施。如果法院僅憑專家鑒定意見就進行判案勢必會對醫患中的某一方產生不利。適當增加專家輔助人的專業意見作為判案考慮因素有利于醫療糾紛的圓滿解決。

（四）嚴厲打擊醫鬧行為

維護醫療機構的正常運行。對于發生醫療糾紛后，患方聚眾沖擊哄鬧醫療場所，或圍攻、毆打、侮辱、謾罵、威脅、糾纏醫務人員或醫方管理人員，嚴重妨害醫療機構正常的工作秩序，或出現傷害、殺害醫務人員、毀壞醫療機構財物、設備等行為的，應依法進行懲處，觸犯刑法的，應堅決追究其刑事責任；給醫療機構或醫務人員等造成財產及人身損害的，可同時請求民事賠償。這是《浙江高院和諧醫患關系意見》中的一條建議，我們倡導理性維權，而非打打殺殺，只有這樣醫患雙方才能建立起信任關系，朝和諧共處進一步發展。

注釋：

《希波克拉底誓言》.

姜柏生.《醫療事故處理條例》與《醫療事故處理辦法》比較分析.南京醫科大學學報.2002（2）.

柴會群.《醫療事故處理條例》當休矣，南方周末.2010年8月19日 http：//infzm.com/content/49104/.

楊立新.醫療損害責任研究.法律出版社.2009年版.

曹涌，醫療損害賠償法律適用“二元化”，江蘇法院網，2013年5月8日 http：//jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2013/05/08161937133.html.

楊立新.《侵權責任法》規定的醫療損害責任歸責原則.河北法學.2012（12）.

楊立新.侵權責任法醫療損害責任改革的成功與不足.中國人民大學學報.2010（4）.

浙江省高級人民法院關于依法審理醫療糾紛案件促進和諧醫患關系的意見，2014年1月7日.

參考文獻：

篇（9）

隨著商品經濟的進一步發展，國內經濟犯罪與經濟糾紛日益增多，其特點呈現為金額巨大、牽涉面廣以及涉案人數眾多，對此法院在判案時，迫切需要相關專家的支持。同時，自2007年以來，證券交易及民事賠償訴訟案件明顯增加。如宏華公司回購并注銷職工股權糾紛案、杭蕭鋼構虛假陳述證券民事賠償案、“原始股”民事賠償糾紛案等證券民事糾紛案件大量涌現。在這些經濟案件的審理中，通過法務會計對經濟糾紛中的法律問題提供專家意見，或供法律鑒定或作為法庭證供，為案件的審理、判定提供有力支持。例如，紅光、大慶聯誼、中科創業，銀廣夏等案件由國家證券監管委員會委托有關審計機關、社會中介機構，對其進行審計調查，取得有關證據，從而保證廣大投資者的利益。

總體而言，法務會計在我國的發展還是處于相對滯后的狀態，有關法務會計的法律規范制度也是一片空白，雖然在實踐方面得到了一定的應用，但理論研究方面的文獻還是較少。目前，我國法務會計研究的主要內容仍停留在以下幾個方面:1．法務會計的產生原因。2．法務會計的定義。3．理論框架的探討。4．法務會計與其他會計的異同。5．法務會計在我國發展中存在的問題。在我國未形成完善的法務會計理論及相關的法律法規，這嚴重影響了我國法務會計的發展。因此，加強法務會計研究，建立完善的法務會計體系是我國大力發展法務會計的首要任務。本文正是在這種背景之下研究法務會計，從理論出發，聯系實際，探討法務會計在我國的發展趨勢。

二、法務會計在我國發展的迫切性

大量的司法實踐證明，法務會計在我國的發展已初具規模。首先，法務會計是經濟司法實踐的需要。在具體經濟領域犯罪案件中，為了查明案情的責任，司法機關遇到無法解決的會計問題時，會去求助具有一定資格的會計人員對有關事項進行審核、甄別、鑒定及必要的解釋說明，當會計人員因缺乏法律知識，而無法判斷會計事項的法律意義時，法務會計人員就可以發揮他的長處，妥善處理與會計有關的法律問題，為司法機關判案提供便利。但目前我國法務會計的發展遠不能適應當前經濟司法實踐的需求，因此，促進我國法制建設，保證經濟秩序，必須加快法務會計的發展。其次，法務會計在涉及會計專業知識的訴訟中，具有不可估量的作用。法務會計人員運用會計和法律知識，處理訴訟案件，對訴訟的各個階段具有支持作用。他們不但能發現訴訟案中復雜的財務問題及算清可能的損害，還可以找到可能的虛假信息或被偽造的財務憑證，然后以咨詢人員或專家證人的身份在訴訟預備及審理階段提供法庭支持。如在鄭百文虛假財務案中，針對鄭百文公司是否于1997年在經營虧損的情況下，采取虛提返利、費用跨期攤提等手段編制虛假財務報表，鄭州市檢察院和鄭百文公司控辯雙方，都聘請了法務會計人員來支持己方立場，開創了虛假財務報告民事訴訟法務會計訴訟支持的先河。第三，審計功能的弱化需要法務會計的補充。社會經濟環境的日益復雜加重了企業的經營風險，各利益主體對企業財務信息的需求愿望越來越強。由于企業舞弊技術水平的水漲船高，使審計的鑒證職能受到相當大的限制。而且，注冊會計師只對審計失敗承擔責任，無法對企業自身的經營失敗負責的現象，使社會公眾的期望與注冊會計師的能力相去甚遠，同時也導致投資者對現代審計的作用大為失望。而法務會計師可以通過提供查找和防范舞弊方面的服務，彌補審計人員的不足，提高會計信息的可靠性程度，減少公司經營的不確定性和模糊性。

三、法務會計在我國發展存在的問題

法務會計在財務舞弊的會計調查和法庭訴訟階段具有重要作用，但由于我國法務會計的發展時間短，各方面的理論、研究和規定制度還不完善，這在一定程度上限制了法務會計人員專業能力的發揮，并降低了其權威性。結合案例可以總結出法務會計存在以下幾點問題:

(一)完善的理論體系尚未建立首先，法務會計理論研究尚未形成一套系統規范的理論體系，且現有的研究缺乏原創性。我國的許多專家學者的研究主要集中在法務會計的概念、功能、及與其他會計的關系等方面，而且存在一些爭議與分歧，尚未達成共識，而且大多數研究還處于多國外理論的介紹和改進層面，沒有著眼于我國的國情，缺乏對我國市場經濟規律及相關法律的研究。研究內容不夠深入和意見分歧，造成我國法務會計無法形成完整的理論體系，距形成具有中國特色的法務會計理論還有很大距離。這種局面在很大程度上阻礙了法務會計的正常快速發展。其次，從事法務會計課題研究的人數較少，相關著作及發表的專業性文章屈指可數，更沒有專門的法務會計期刊雜志的出版發行。現有的相關論文，多數概要陳述過多，有的甚至是對國外觀點的直接介紹和整理，少有突破。由于國情的差異，往往不能直接照搬于我國的實踐。這種狀況不利于國內理論觀點的交流和碰撞。最后，對實踐案例的系統研究較為缺乏，尚未看到有完整的法務會計實踐案例研究。法務會計理論體系的不完善，又會影響到法務會計人才培養，進而會制約法務會計實踐工作的展開。

(二)法務會計制度建設缺失理論是實踐的基礎，沒有系統的理論體系，就談不上規范的制度體系。就目前的情況而言，我國法務會計的制度建設尚不完備，在會計制度與會計準則很少涉及法務會計的內容，在相關民事賠償制度中，法務會計人員的法律責任也并不明確，甚至一些法律法規的規定過于理論化，缺乏操作性，導致法務會計人員無據可尋。此外，還存在相關人員認定資格未能確定的問題。法務會計各項準則、法務會計專家證人制度、法務會計師資格認證制度、法務會計業務操作規范和標準、法務會計人員職業道德規范等法律、法規和準則的建設工作明顯滯后，這嚴重阻礙了法務會計在我國的開展。最后，我們還應注意到，法務會計職業資格認證體系并不健全，這就使我國在認證方面存在不足，從而大大削弱了法務會計的作用。

(三)法務會計宣傳不到位法務會計涉及社會生活的諸多層面，但因其學術專業性，在社會范圍內的知悉度并不高。同時，又因為它在國內的發展時間短，理論結構等不完善，導致其受重視程度不高，很多企業和法庭在遇到經濟案件時都沒有想到聘請法務會計，而這也制約了法務會計的發展。

(四)法務會計實踐尚缺理論創新來源于實踐，必須接受實踐的檢驗，同時又必須能指導實踐，但我國法務會計并沒有相應的實踐，雖然我國的法務會計在某種程度上已在實務工作中有了一定的適用，但仍存在著服務內容少，范圍狹窄的問題。目前，我國的法務會計實踐主要集中在司法會計方面，即經濟犯罪相關案件的審查，如一些重大經濟案件由檢察院立案后，聘請審計、稅務等相關部門的人員，調查并搜集犯罪嫌疑人有關經濟犯罪情況的證據，或者聘請司法鑒定機構進行司法鑒定，為訴訟提供相應的證據。與西方國家相比還有很多的不足之處。因此，要逐步拓寬法務會計的業務種類及服務范圍，使法務會計能夠在更多的領域為市場經濟服務，充分發揮自身的積極作用。

四、法務會計在我國的發展策略

隨著我國市場經濟體系的不斷完善和經濟總量的不斷增大，涉及財務會計領域的經濟案件必定日益增多，這意味著對法務會計的需求會越來越大，推進法務會計建設對于妥善處理財務舞弊案件，維護司法的公正性具有舉足輕重的作用。因此，加強我國法務會計的建設勢在必行。為了更好的完成這項工作，當務之急是做好以下幾方面:

(一)積極推進法務會計的理論研究理論是實務的先導，沒有理論研究法務會計就成了“無源之水”，加強法務會計理論建設已刻不容緩。首先，政府相關部門和組織應當積極引導會計學界進行法務會計理論研究，借鑒國際經驗，注重中國國情，在實踐中研究適合我國國情的法務會計典型案例，以理論促實際，通過實踐完善理論，構建一套適合我國實際的理論體系。其次，通過各種形式進行學術交流，通過交流、辯論，達到學識上的基本共識，從而不斷攻破法務會計理論框架的各種問題。再次，加強會計界與法律界的聯系與溝通，通過廣泛的合作，將會計理論、實踐與法律理論、實踐進行融合，才能為法務會計的理論與實踐取得突破。

(二)建立健全法務會計制度、規范體系一個完善的法務會計市場體系需要良好的制度支撐。為促進我國法務會計行業有序健康的發展，應制定一套系統、全面、操作性強的法務會計制度，使法務會計實際工作有章可循，有據可依。法務會計工作是一個完整的系統，環環相扣，如法務會計人員資格認定、法務會計專家證人制度、法務會計鑒證制度、逐步法務會計鑒定技術標準、法務會計咨詢等。只有建立一套完整的制度體系，才能規范法務會計工作，保證法務會計的健康發展，才能在市場經濟運行發揮其積極作用。

篇（10）

    一、民事訴訟法上應當增設的制度

    

    民事訴訟法上存在一些制度空白，需要通過制度設計加以填補。筆者認為至少應包括審前準備程序制度、舉證時效制度、強制答辯制度、小額訴訟制度、公益訴訟制度等。

    

    （一）關于審前準備程序

    

    審前準備程序是開庭審理前的一個訴訟環節，是民事訴訟中一個非常重要的階段，其內容和功能主要包括兩點：整理和確定訴訟爭點；獲取和固定證據。這兩項內容對于開庭審理而言是必不可少的，因為開庭審理需要首先明確審理的范圍和對象。任何案件的發生都意味著當事人之間存在爭議，原被告雙方會通過起訴狀和答辯狀來表述此種爭議，但這種表述常常是模糊的，無法相互對應，難以形成明確的焦點即爭點。由于形成爭點的過程比較復雜，加之當事人對所涉及問題的理解和思路不同，因此需要通過一個專門的程序來整理和確定爭點。爭點是開庭審理和認定的對象，而審理和認定的方法主要是證據，證據也需要在開庭審理前由當事人提交，并加以固定。我國民事訴訟法上沒有規定審前準備程序，顯然是一種缺失。[1]

    

    西方各國民事訴訟法對審前準備程序的規定和做法不盡相同，我認為我國審前準備程序的設計應當注意以下幾點：

    

    1．并非所有的案件都進入審前準備程序，對那些爭點簡單明了，當事人起訴和答辯階段已提出了充分證據的案件，可以直接進入開庭審理程序，只有對于較為復雜的案件，才進入準備程序。2．我國的審前準備程序應由法官和當事人共同參與進行，爭點的確定、證據的提出，主要由當事人完成，但程序的控制、主導則依靠法官進行，由法官決定以何方式商定爭點，何時交換證據，法官在審前準備階段可試圖引導雙方當事人和解。

    

    3．審前準備程序由一名法官（準備法官）參加，該法官可以參加合議庭，但不擔任審判長。如此既可避免合議庭完全另起爐灶帶來的工作反復，又可以防止合議庭在審前先入為主，從而導致庭審的功能前置，庭審作用虛化。

    

    4．準備法官在訴答程序之后可以召集雙方當事人以預備庭的方式進行準備，包括商討爭點和交換證據。

    

    5．為了配合審前準備程序，應當建立強制答辯制度和舉證時效制度（后述）。

    

    

    

    （二）關于舉證時效制度

    

    

    

    舉證是當事人的義務，而且是一種具有時限性的義務，逾期舉證則失去證據效力，此乃舉證時效制度。人民法院開庭審理案件其首要任務就是認定當事人存在爭議的事實，認定事實的手段主要在于證據，證據如果不預先固定，一審、二審過程中乃至二審后隨時舉證，必然導致開庭審理過程中無法認定事實，出現反復質證、反復開庭，這種訴訟流程有失效率，也有失公正，因此民事訴訟法應當在整理和確定爭點的基礎上限定舉證的期限，通常要求當事人在開庭審理前進行舉證，從而為開庭審理過程中的全面質證做好準備，保證庭審功能的正常發揮。[2]我國民事訴訟法典中缺乏關于舉證時效制度的規定，民事審判方式改革的過程中，通過探索和試驗，最高人民法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》和《關于民事證據的若干規定》等司法解釋中先后規定了舉證時效制度，但是由于司法解釋的效力有限，與民事訴訟法典的相關規定不協調，其適用矛盾重重，效果不佳，因此有待于通過修改民訴法典真正確立這一制度，并使這一制度之功能得到有效的發揮。

    

    （三）關于強制答辯制度

    

    民事訴訟中當事人雙方是利益上的冤家對頭，但是應當是程序上的合作者，這種合作或基于當事人的約定，或基于法律或法院的要求。原告起訴后被告如果怠于答辯，原告及法院就無從了解被告的抗辯主張，沒有反駁的對象，導致爭點不明，原告舉證無的放矢，進入開庭審理程序后原告即使得知了被告的抗辯理由，其舉證時限已過，這當然是不公平的。為此，有必要建立強制答辯制度。[3] 

    

    應當在規定期間內對原告的訴訟請求提出答辯意見，否則將喪失相應的權利。強制答辯制度與審前準備程序、舉證時效制度聯系緊密，三者配合適用，缺一不可。

    

    我國《民事訴訟法》第113條第2款規定："人民法院應當在立案之日起五日內將起訴狀副本發給被告，被告在收到之日起十五日內提出答辯。被告不提出答辯的，不影響人民法院審理"。此條未規定被告不答辯的法律后果，因此形同虛設，不是真正意義上的強制答辯制度。為了保證當事人平等地進行攻擊和防御，原被告對于對方的主張和證據都有權充分了解。在修改民事訴訟法典時，增設強制答辯制度，其內容應包括答辯時間、答辯方式、答辯內容和怠于答辯的法律后果等。被告應在規定的時限內提出口頭或書面答辯，對原告的訴訟請求和事實根據提出具體的反駁主張并表明具體理由，首次答辯后一般不允許隨意變更。被告不答辯或逾期答辯則推定原告的主張成立或由法官依據原告的主張及提交的證據缺席裁判。需要特別說明的是被告怠于答辯的不利后果只及于事實認定，包括二審和再審中的事實認定，而法律適用則屬法院的職權處置范圍。

    

    

    

    （四）關于小額訴訟制度

    

    

    

    小額訴訟是指處理小額金錢財產爭議的訴訟，法律上為小額訴訟設置專門的簡單快捷的訴訟程序，稱為小額訴訟程序。

    

    小額訴訟程序與民事訴訟法上的簡易程序不同。簡易程序適用的對象是簡單案件，至少從理論上來講，不一定是小額訴訟案件，此類簡單案件之所以適用簡易程序審理，是由于案件本身簡單，認定事實和適用法律比較容易，無需通過較為復雜的程序（普通程序）即可保障其訴訟結果公正。小額訴訟制度的設計理念與此不同，法律上設置非常簡單快捷的程序審理小額訴訟案件，其根據在于價值權衡原則，既然爭議數額很少，就應當考慮投入產出上的對應。日本、臺灣等國家和地區專門規定了小額訴訟制度。以日本為例，小額訴訟程序適用于30萬日元以下的爭議，允許當事人合議選擇該程序，實行一次開庭原則，禁止反訴，禁止上訴，簡化判決。如此極大地節省了司法資源，同時充分保證了訴訟效率。效率原則是修改我國民事訴訟法應當重點考慮的，因此建議建立小額訴訟與簡易訴訟并行的雙軌制。

    

    

    

    （五）關于公益訴訟制度

    

    20世紀中后期西方各國社會迅速發展，社會關系越來越復雜，個人的民事權利爭議日益呈現出團體化、分散化、邊緣化的特征，傳統的民事訴訟方式不能適應解決此類案件的需求，公益訴訟作為新型的訴訟形式應運而生。公益訴訟針對的是權利侵害對象為不特定的人乃至社會公眾的案件，受害者多為社會弱勢群體，如消費者、環境污染受害者、婦女、囚犯等，此類案件侵害行為涉及面廣（團體化），每個受害者損失的利益較小（分散化），案件與每個受害者的關系似乎不很直接（邊緣化）。公益訴訟正是為這樣的案件提供司法救濟，救濟社會弱勢群體分散化的、團體性的、邊緣性的權利。

    

    公益訴訟的案件在我國也實實在在地存在著，如環境污染侵權案件、眾多消費者基本權利受侵害的案件、證券公司虛假陳述引發的侵權案件、保護食品和藥品安全的案件、社會保障案件、群發性勞動爭議案件等等。此外，國有資產流失案件在我國大量發生，是我國的特殊問題，此類案件中的不法者不僅侵犯了國家的利益，也侵犯了全體人民的利益，也應作為特殊的公益案件對待。以上案件的特殊性在于難以找出某一個或某幾個與案件有直接利害關

系的公民、法人和其他組織，因此需要確立公益訴訟制度，賦予無直接利害關系的人員或特定機構以訴訟主體資格，允許消費者協會之類的利益代表機構乃至人民檢察院這樣的公權力機構提起公益訴訟。

    

    公益訴訟適用不同于傳統訴訟的某些規則，如限制當事人處分權，原告不得撤訴，不得與被告和解，減免訴訟費，裁判效力擴張等。民事訴訟法典的修改應當增加公益訴訟制度，為公益訴訟案件的解決提供程序保障。

    

    

    

    二、民事訴訟法應當廢棄的制度

    

    

    

    民事訴訟法上某些現行制度被證明是無效的，甚至蔽大于利，應當加以廢棄。

    

    （一）關于民事訴訟中的陪審制

    

    我國民事訴訟法上規定了陪審制，對這一制度的功能有兩種解讀：一是民主的功能，二是彌補專業法官知識結構缺陷的功能。事實上，這兩種功能都只是象征性的。其一，陪審員作為公眾的代表參與訴訟，但未必就能表達公眾意愿，加之在我國現行的陪審制運作中，陪審員是在選拔后經過培訓上崗的，已帶有半專業的性質，他們與社會實際存在距離，我國公眾對于陪審制中的民主性認可度很低。其二，陪審員如以其自身專業知識彌補專業法官的知識欠缺，其作用也不明顯，完全可以通過健全司法鑒定制度解決這一問題。另外我們有理由懷疑，具有專業背景的陪審員在陪審的過程中可能由于專業傾向而失卻公正。[4]為此建議修改民事訴訟法典時廢除和取消民事訴訟中的陪審制。

    

    

    

    （二）關于對妨礙民事訴訟的強制措施

    

    我國民事訴訟法上規定了對妨礙民事訴訟的強制措施，學界對這種強制措施的性質一直存在爭論，主流的觀點認為是一種法律制裁。[5]值得追問的是，當事人以及案外人非經法定程序進行審理，法院為什么可以對其直接施加制裁。筆者認為民事訴訟中的強制措施制度為我國所獨有，缺乏制度正當性。具體到個別的強制措施，更是矛盾難解。比如拘傳適用于被告，為何不適用于原告，顯失平等原則。再說民事訴訟中當事人放棄到庭辯論，可以缺席判決，由其承擔訴訟之不利益，沒有必要拘傳到庭。訓誡與責令具結悔過實踐中很少適用，沒有實際意義。再比如對拒不履行法院民事裁判者，規定可以罰款、拘留，這種措施究竟是對妨礙訴訟的強制措施，還是執行措施，實難分清，理論基礎不明，應當在執行程序中作為執行措施加以規定。[6]筆者建議廢除對妨礙民事訴訟中的強制措施之規定。特別需要說明的是，我國民眾的法治觀念已大有提升，不必擔心廢棄強制措施會導致訴訟秩序無法維持，偶爾發生極端事件，司法警察可依職權及時制止，也可提請公安機關按治安事件處罰，直接追究有關不法行為人之刑事責任。

    

    

    

    三、民事訴訟法上應當改革的制度

    

    

    

    （一）關于二審終審制度

    

    我國民事訴訟法中規定了二審終審制度，這一制度存在諸多弊端，難以發揮審級制度的正常功能，應當改為一審終審、二審終審與有限的三審終審有機結合的審級制度，根據案件的不同情況做類型化分別處理。正如前述，小額訴訟乃至簡易訴訟可以規定實行一審終審，一般案件實行二審終審，部分案件實行三審終審。為了防止三審制度被濫用，可以從上訴理由、爭議金額、案件性質等方面限制三審上訴的案件范圍，同時借鑒德國、英國、美國等國家的做法，對三審上訴實行許可制，對特殊個案實行個別特殊救濟。采用三審實際審理的案件即使比例較少，其特殊功能也是不可忽視的，它可以對較低級別法院的法官形成心理制約，限制二審法院的恣意。[7]

    

    （二）關于再審程序

    

    現行再審程序之弊端在法學界已經形成共識，其改革之目標在于大力壓縮再審案件數量，改變"終審不終"的狀況。改革路徑在于修改再審的條件，變概括、模糊的規定為具體、明確的規定，從而限制再審案件的范圍，防止再審程序被隨意擴大；限定有權發動再審的主體，一般情況下只有當事人有權申請再審，檢察院在特定情況下可以提出抗訴并引發再審，人民法院不得自行發動再審或指令下級法院再審，以保持法院的中立地位。[8]

    

    （三）關于合議制

    

    現行民事訴訟法實行合議制，除按簡易程序審理的民事案件采用獨任制外，其余案件均采用合議制。在不考慮司法資源的前提下，合議制一般比獨任制要好，但是如果司法資源短缺，法官人手緊張，積案較多，合議制就不僅無利反而有弊。尤其此時如果合議制成為一種純粹的形式，其弊端就不僅在于浪費人力，而且還在于影響當事人乃至公眾對法院的信任。

    

    綜觀世界各國，在一審程序中均較多采用獨任制，美國聯邦地方法院審理和判決案件，一般采用獨任制的形式。英國郡法院審理民事案件采用獨任制，由巡回法官一人審判。法國普通法院的初審法院以及德國的地方法院，審理一定數額以下的案件，采用獨任制，其地方法院審理第一審案件及不服第一審案件和不服簡易法院裁判的上訴案件，一般也由一名法官獨任審判。各國對較重大的一審案件實行合議制。此類規定對我國很有借鑒意義。筆者認為根據我國民事訴訟的現實情況，一審合議制的適用較為形式化，實效不大，應加以改革，可以考慮不僅小額訴訟程序和簡易程序采獨任制，基層法院審理的一審案件一般均可采獨任制。

    

注釋：

    

    [1]在早先的民事審判方式改革中，"一步到庭"成為最有代表性的主張，各地法院紛紛試行，筆者在此背景下大膽主張放棄"一步到庭"，建立審前準備程序。參見拙作《審前準備程序比較研究》，載《訴訟法論叢》第1卷，法律出版社1998年版。其后對審前準備程序更深入的研究論文較多，參見王亞新：《民事訴訟準備程序研究》，載《中外法學》2000年第2期。

    

    [2]參見拙作：《民事舉證時限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。

    

    [3] 參見拙作：《民事舉證時限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。

    

    [4]筆者較早前對陪審制提出過質疑，建議廢除陪審制。參見拙著：《訴訟公正與程序保障》，中國法制出版社1996年版，第32-36頁。

    

    [5] 參見楊榮新主編：《中國民事訴訟法》，中國政法大學出版社1992年版，第236頁；田平安：《正確適用民事訴訟的強制措施》，載《法學季刊》1984年第2期。

    

    [6]臺灣學者楊建華認為在民事訴訟中規定強制措施，屬于刑民不分。參見楊建華著：《〈大陸民事訴訟法〉比較與評析》，1994年8月印刷，三民書局總經銷，第92-94頁。

    

    [7] 參見拙文：《我國民事訴訟上訴審之檢討與重構》，載《法學研究》第18卷，第4期。