緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇國際刑法論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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從目前的現狀來看，中國刑法在與國際刑法的協調與銜接方面還存在不少缺陷，主要表現在以下幾個方面：

第一，中國刑法與國際刑法規范之間的關系不明確。對于中國加入的國際刑事法律規范，是直接適用，還是通過轉化的方式將國際刑事法律規范轉化為國內法再適用？當中國刑法與中國所加入的國際刑法規范相矛盾時，是優先適用國內法還是優先適用國際刑法規范？“政治犯”的范圍包括哪些？這些問題在中國刑法中尚未予以明確。同時，中國刑法中的死刑制度也還與死刑適用的國際標準相差較大。

第二，中國刑法典第9條規定：“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。”根據這一規定，應當在中國刑法典分則中規定相應的國際罪行。但遺憾的是，中國刑法典分則規定的國際犯罪屈指可數。而對于尚未明文規定的國際犯罪，根據刑法典第3條確定的罪刑法定基本原則，就不得定罪處刑，因而中國刑法典第9條規定的“適用本法”就等于紙上談兵，既不能承擔有關條約義務，也不能真正行使對國際犯罪的刑事管轄權。

第三，中國已加入的國際條約中規定了侵略罪、反和平罪、滅種罪、反人道罪、種族歧視罪、海盜罪、扣留人質罪等國際犯罪，但中國刑法對于發生在中國境內的上述犯罪行為，沒有專門加以規定，雖然可以將上述有些行為視為殺人、放火、決水、販毒、爆炸、傷害、搶劫、劫機、綁架等犯罪適用中國刑法進行追究，但上述國際罪行的內涵遠非是這些國內刑法中的罪名所能涵蓋的。而且也有些行為也無法歸入這些犯罪中，因而成為“法無明文規定”的情形，如滅絕種族罪、種族歧視罪、種族隔離罪等，因沒有專門的法條規定，而難以予以追究懲處，即使將之勉強歸入現有罪名中處罰（如將種族滅絕罪作為故意殺人罪來處罰，將奴役罪納入非法拘禁罪或者強迫職工勞動罪中處罰），亦顯然有罰不當罪之虞，與這些犯罪之嚴重危害性遠不相稱。

二、加強中國刑法與國際刑法協調與銜接的措施

國際刑法的理論與實踐充分表明，國際刑法規范作用的發揮，在一定范圍內，在相當程度上，要依賴國內刑法的配合。有關國際犯罪的公約一般都要求各締約國依照本國憲法制定必要的法律對國際犯罪采取相應的、有效的懲罰措施，并按照其國內法律的規定防止和懲治國際犯罪。目前，對絕大多數國際犯罪分子的懲罰還只能由具體國家的司法機關來進行。在國際社會還沒有完善的直接執行機制的現實條件下，對大部分國際犯罪分子的懲罰仍需要依靠有關國家的司法機制進行。也就是說，一個國家在處理國際犯罪案件時，首先是要從其國內法中去尋找依據，而不可能僅僅依據國際條約。離開了有關國家國內刑法關于刑罰及其具體適用的規定，單純依照國際刑法規范，是難以切實有效地追究國際犯罪的刑事責任的。而我國刑法在與國際刑法的協調與銜接方面又存在著上述問題，這些問題的存在足以使我國承擔的懲治國際犯罪的義務無法得到切實的貫徹落實。所以，我認為，現階段亟需對我國刑法加以完善，使之與國際刑法能有效地協調與銜接，具體說來，可以從刑法總則和分則兩個方面予以完善。

（一）完善中國刑法總則的有關規定

1、理順并明確中國刑法和國際刑法規范之間的關系

當國內法規定與中國所承擔的條約義務發生沖突時，應如何處理？關于國內法同國際法之間的關系，中國《憲法》沒有明確規定。1990年4月27日，中國代表在聯合國禁止酷刑委員會上回答問題時聲明《禁止酷刑公約》的適用是基于國際法優于國內法的原則，條約直接對中國有效，若違反其規定，同樣視為中國國內法所規定之犯罪，公約的規定可直接適用于中國。據此，我們可以主張，中國在處理國內刑法同國際刑法規范沖突時，也應實行國際刑法規范優先的原則。這一原則應當貫徹到所有中國已經簽署或者加入的國際條約，亦即中國已正式承諾遵守的國際刑事法律規范可以直接適用于中國。

2、堅持普通刑法與特別刑法相結合的原則

國內刑法生效后，國際社會基于現實的需要而確認了一些新的國際犯罪行為，國家為了保證法律的相對穩定性而不能隨時修訂其國內刑法，但國家應履行的國際義務不能因此而免除。我們認為，較為及時、有效的辦法是，一方面，國家應在其普遍刑法中宣布凡該國締結或加入的國際條約中規定的國際犯罪，在國內法中尚未規定的，應參照國際條約的有關規定來處理；另一方面，制定具有針對性的特別刑法來打擊新的國際犯罪。

3、限定“政治犯”的范圍

由于“政治犯罪”的概念模糊不清，很多犯罪分子利用各國的政治觀點不同，在實施犯罪后逃往他國，給自己的犯罪行為披上“政治犯罪”的外衣，尋求庇護，這使得許多犯罪得不到應有的懲罰。為了有效打擊國際犯罪，一些國際性文件確立了“政治犯罪例外”的原則。中國并不否認“政治犯罪”的存在，并承認“政治犯不引渡原則”。但是，在中國的《憲法》、《刑法》以及其他刑事立法中均沒有使用“政治犯罪”這一術語，更未提供辨別此類犯罪的標準。所以，我們認為，在中國刑法中應當盡可能明確“政治犯罪”的范圍，特別是應當將國際公約中“政治犯罪例外”的內容在國內刑法典中加以明確體現。

4、完善中國的死刑制度

迄今為止，一些國際規范性文件樹立生命權的特殊保護觀念，確立嚴格限制并逐步廢除死刑的目標，并確立了一系列死刑適用的國際標準，如死刑適用的范圍為最嚴重的犯罪；任何人只要其在犯罪時未滿18歲，便不得被判處死刑；對孕婦或新生嬰兒的母親、精神病患者不得執行死刑等等。中國刑法典應當從以下幾個方面予以完善：（1）較大幅度地減少適用死刑的罪名，在中國尚不具備廢除死刑條件的現階段，應將可以判處死刑的犯罪加以嚴格控制，只對特別嚴重的危害國家安全罪、危害公共安全罪、軍職罪和侵犯公民生命權利的犯罪適用死刑，而對經濟犯罪、職務犯罪等的死刑可以廢除；（2）嚴格而合理地限制適用死刑的對象，中國刑法典第49條規定：“犯罪時候不滿十八周歲的人和審判的時侯懷孕的婦女，不適用死刑。”由于“懷孕的婦女”前加上了“審判的時候”這一限制，使得在司法實踐中對這一規定產生了認識上的分歧，對此需要從立法上進一步加以明確；（3）完善死刑的減刑制度，中國刑法應當加大對死刑減刑的力度，除實行死緩制度外，還應規定對死刑可直接減為無期徒刑或有期徒刑，以充分體現中國懲辦與寬大相結合、懲治與教育相結合的刑事政策；（4）增設死刑的赦免制度，這不僅能體現中國的“慎刑”政策，而且還能進一步限制死刑的適用。

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約定必須遵守的規則是一切國際條約的法律基礎。通常戰爭和報復是傳統國際法對于不法行為實行制裁的兩種形式，是其強制力的主要表現。2而WTO法的誕生使國際貿易規則的強制性日益強化成為必然趨勢。《建立WTO協定》第2條第2款規定：“附件1、2、3所含協議及相關法律文件是本協定的組成部分。對所有成員方均具約束力。”第16條第4款規定：“每個成員方應保證其法律、規章與行政程序符合附件各協議規定的義務。”第5款規定：“對本協定的任何規定不得作保留。”這些條款的設定增強了WTO法的強制約束力。更重要的是，WTO最獨特的貢獻是建立了爭端解決機制，也即是說創制了一套完備的司法制度為法律規則強制約束力提供了保障。WTO《關于爭端解決規則和程序的諒解》將專家組斷案引為該諒解的靈魂，不僅使之成為完備的司法制度，并且突破傳統國際法對國際性法院審判制度中“不得強迫當事國接受審判”的禁錮，賦予專家組以強制性管轄或審判權，并設立上訴機關做出終審判決。為了更加強化這套司法制度，《諒解》還引用了傳統國際法的“報復”手段作后盾。《關貿總協定》第23條中原本就暗示有“在情勢已嚴重到足以有理由采取行動時”可采取報復（“準許一個或幾個[不執行專家組裁決的]締約方中止履行減讓或本協定其他義務”）。WTO諒解則強化了這種報復手段，允許“交叉報復”，即所“中止履行減讓”或其他義務的報復行動，不限于引起爭端的協議或部門，例如用“中止”服務貿易領域的“義務”來報復貨物貿易領域的爭端。正如一位專家所指出：“在國際經貿關系中已出現了解決爭端不斷‘法制化’（legalization）和‘司法化’（judicialization）的趨勢。由于國際關系日益取決于經濟關系，這種從強權型‘外交’方式向規則型解決爭端‘法律’方式的轉化，被認為是國際法發展的新階段。”

（二）WTO法擴大了國際法的效力范圍

凱爾森認為，“從國際法的作用來看，它決定和限制了國內法律秩序的時間、空間和屬人方面的效力范圍；國際法同國內法的屬事效力范圍，即國內法調整事項的權限范圍，也有關系，國際協議所創立的規范限制了國家任意決定事項的效力。”就WTO法的發展來看是比較符合這一論斷的。WTO法涉及到整個國際貿易領域，這意味著它把觸角延伸到傳統完全屬于國內法范圍的國民經濟生活的方方面面。WTO管理的是適用于國家以及關稅區之間各項協議，處理的是國家政策和法律，WTO主要規范那些影響貿易和進口產品在本國市場的競爭條件的政府管理行為。

（三）《建立WTO協定》在一定程度、一定范圍內意味著國際法基本規范的確立

所謂基本規范，按照凱爾森的解釋，每一個規范效力的理由都來自另一個更高的規范，“不能從更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為‘基礎’規范（basicform）。可以從同一個基礎規范中追溯到自己效力的所有規范，組成一個規范體系或一個秩序。這一基礎規范，就如一個共同的源泉那樣，構成了組成一個秩序的不同規范之間的紐帶。”基本規則可以說是整個法律制度的基礎，它提供了用以評價這一制度其他規則的效力的準則。哈特指出，“像國內法一樣，國際法具有實際上也必然具有一個‘基本規范’或我們所說的那種承認規則，它是評價制度中其他規則的效力之依據，也正是借助于它，各種規則才構成了一個統一的制度”。但是迄今為止，國際法還是一批被各國所接受的、有約束力的規則，但并沒有為國際法規則提供一般準則的規范。“也許，國際法目前正處于一個走向接受此種或他種形式的過渡階段，這些形式終將使國際法在結構上更接近于國內法。”在我看來，國內法中的“基本規范”從形式上講就是一國的憲法，其他法律規范的效力均來自于憲法。而在傳統國際法中，因為沒有一個基本規范，使得國際法的效力大打折扣。有人因此認為，聯合國可以算作是國際政治法律領域中的基本規范，其實不然，我們看到聯合國的一系列法律文件，其效力并非來自于聯合國，也并沒有形成以聯合國為基礎的法律體系。而在國際貿易領域內，《建立WTO協定》可以被認為是該領域的基本規范，因為附錄1、2、3、4及其所屬的法律文件均從屬于《建立WTO協定》，并且以該協定為核心形成了一個完整的國際貿易法律體系。WTO法基本規范和法律體系的建立使這一領域的國際法有了合法性依據，增強了國際法的權威性和法律效力，推動了國際法的發展。

（四）WTO法的制定有其科學經濟理論作為根據

康芒斯指出：“在每一件經濟的交易里，總有一種利益的沖突，因為各個參加者總想盡可能取多予少。然而，每一個人只有依賴別人在管理的，買賣的和限額的交易中的行為，才能生活或成功。因此，他們必須達成一種實際可行的協議，并且，既然這種協議不是完全可能自愿地做到，就總有某種形式的集體強制來判斷糾紛。”在國際貿易領域，WTO法的設立與這一過程也是一致的。由于各國存在利益沖突，合作比不合作利益要大，于是簽訂了WTO一系列法律協定；為了保證協定的有效執行，成立了爭端解決機制作為集體強制來判斷糾紛。

在國際法領域，經濟與法律的緊密聯系還體現在WTO不同于一般國際條約，其規則是根據科學的經濟理論制定的，所有貿易規則的采用都是根據經濟學說。WTO法律框架作為開放貿易體制的基礎，其經濟原理相當簡單，并且是建立在商業常識之上的，即是比較優勢原理。“所有國家，包括最貧窮的國家都有可利用的資源。如人力的、工業的、自然的和財政的等等，他們可以利用這些資源為國內市場或為在海外市場競爭生產產品，提供服務。經濟學告訴我們，可以在這些產品和服務進行交易的過程中獲利。簡而言之，‘比較優勢’原則是指各國獲得繁榮首先是通過利用其可用的資源，集中生產所能生產的最佳產品，然后是通過將這些產品與其他國家所能生產的最佳產品做交易。”也就是說WTO法是以比較優勢經濟原理作為其理論支撐力的，遵循了國際貿易發展的一般規律。

（五）WTO法律體系具有靈活性和開放性

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中國經濟論文論中國經濟發展與國際經濟形勢

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隨著經濟全球化的發展，一些組織開始引進虛擬團隊，以適應外部環境的動態變化。在虛擬團隊中，其成員在空間分散，主要通過電子信息溝通技術（電子郵件、視頻會議等）來協調工作。而且，新的溝通技術的發展，例如互聯網等，加速了這種趨勢。目前，虛擬團隊已經被應用于許多領域，比如R&D組織，客戶服務、科學研究等。Hertel和Geister等（2005）認為虛擬團隊包含以下幾個方面：兩個或兩個以上的成員；為了一個共同的目標而相互合作；至少有一個成員位于不同的地點、時區或組織；通過電子媒體（電子郵件、傳真、電話、視頻會議等）來溝通和協調。

國外對虛擬團隊的研究始于20世紀90年代初期，在1995年以后得到蓬勃發展。其研究范圍已經從虛擬團隊的概念和定義探討、虛擬團隊的探索性研究發展到對虛擬團隊的影響因素、團隊過程和團隊結果的研究，并取得了比較豐碩的成果，而且研究方法也從理論探討、定性研究轉向定量和實證研究。國內學者王重鳴和唐寧玉（2006）認為國內的虛擬團隊研究中，以探索性、定性研究為主，實證研究很少，而且多數研究并不涉及到具體的研究環境，而更多基于個人對虛擬團隊的看法和認識。

本文分析了近幾年國外關于虛擬團隊的研究文獻，擬從理論模型研究上來揭示國外對虛擬團隊的研究成果，并在此基礎上來探討虛擬團隊的未來發展趨勢和研究方向，以期幫助我們對虛擬團隊的運行機制有更好的了解。

二、虛擬團隊的理論模型研究

目前，國外對虛擬團隊的理論研究主要集中于虛擬團隊的團隊過程及影響因素，并建立模型分析，其中較有影響是以下幾種。

1．虛擬團隊的生命周期（LifecycleModel）模型。在虛擬團隊的不同工作階段，其工作任務的重點也隨著變化。Hertel和Geister等（2005）的生命周期模型根據具體任務不同，把虛擬團隊分為五個階段（如表1所示）。

該生命周期模型認為一個虛擬團隊的“虛擬度（VirtualityLevel）越高”，每個階段的任務區別越明顯。其中執行階段（Performance）和發展階段（TeamDevelopment）之間的聯系更為密切，并且對于一個短期合作的虛擬團隊而言，仔細的解散階段（Disbanding）有利于將來更好的合作。

最后，Hertel和Geister等認為在虛擬團隊管理中，由于時間、空間分散導致溝通線索的減少，從而引起工作沖突，應當明確團隊工作目標及角色定位，讓成員具有團隊意識，同時加強團隊成員之間的相互依賴性來克服成員孤獨感。

2．影響虛擬團隊管理因素的I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）模型。在團隊研究過程中，Hackman和Morris等（2004）根據團隊設計、過程、背景變量和團隊效能之間的關系提出了I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）的團隊系統理論。Martins和Gilson等學者最近在對國外近十年出現的93個虛擬團隊研究分析時，在此基礎上提出了虛擬團隊的I—P—O模型。其中輸入（Inputs）表示團隊的形成條件，比如團隊構成、人力資源等。過程（Processes）代表團隊在完成任務時如何溝通協作共同完成目標。結果（Outputs）表示團隊工作績效和周邊績效。

其中，輸入因素包括：團隊規模、KSA’s（知識、技能、能力）、溝通技術、任務、團隊組成、團隊分散性、成員個性、領導能力和組織環境等。

過程包括：計劃（確定目標、日程安排）、行動（溝通、參與、監督、支持）、人際關系（沖突、信任、情感和社會整合、團隊意識、凝聚力）等。

結果包括：情感結果（成員滿意度）、執行力結果（所用時間、決策質量、知識管理、團隊創造力、團隊學習）和行為結果等。

緩沖變量包括：任務類型、時間、社會環境、支持和培訓、領導方式和組織文化等。

Martins和Gilson等根據此模型，認為在虛擬團隊輸入因素中，應注重研究培訓作用、組織文化和管理支持。在團隊過程中，計劃過程是指任務分析、設立目標、制訂策略以及與集中團隊力量的其他過程。行動過程是指在執行團隊任務過程中的動態性，例如：溝通、參與、協調和團隊進程的控制等。在虛擬團隊執行結果中，虛擬交際增加了任務的完成時間。虛擬團隊緩沖變量中，Straus和McGrath（1994）等發現如果任務類型具有很高的協調性，那么虛擬團隊的效果低如F—T—F（Face—To—Faceteams）團隊。而且團隊所處的社會環境也被認為是虛擬團隊結果的緩沖變量，如果整個團隊具備相互批評的環境，就會產生更多的任務解決方案。

另外在研究方法上，Martins和Gilson等還認為虛擬團隊（Virtualteams）和傳統的F—T—F團隊（Face—To—Faceteams）不應當有很明確的界限，因為在一個組織中很少有完全的F—T—F團隊，因此，在研究方法上，必須從比較虛擬團隊和傳統的F—T—F團隊轉移到研究“虛擬度”如何影響虛擬團隊上來。

3．基于動態能力和理論視角的虛擬團隊人力資源管理（HRM）理論。Teece和Pisano等（1997）認為在全球市場上的勝利者是這樣一類組織：具有有效協調、配置內外部資源的能力，并顯示出及時、快速與靈活的產品創新能力的組織。為了識別作為優勢源泉的企業特殊能力的范圍，解釋競爭和資源的結合是怎樣被利用、發展和保護的。Teece、Pisano等提出了“動態能力”理論來強調開發那些企業現有的和外部存在的能夠應付不斷變化環境的組織特殊能力。Teece和Pisano等將動態能力定義為企業整合、建立和再配置組織內外部能力以適應快速變化環境的能力。虛擬團隊能整合組織內外部能力，以適應組織外部環境的快速，因此具有動態能力。

[next]Davis和Schoorman等（1997）認為理論強調了基于目標沖突和信息不對稱的HRM對組織的作用，但是忽視了HRM的跨組織創造和傳遞隱性知識功能。因此Sherer和Rogovsky等（1998）認為理論應當包含組織的動態能力，以有利于隱性知識在組織內部傳遞，從而實現組織內部的知識共享。

Grant（1996）認為組織成員擁有和創造的隱性知識雖然不能編碼，但是能提高組織的運行效率。虛擬團隊成員由于時間、空間分散，從而增加了隱性知識在團隊內部的傳遞難度。因此，虛擬團隊中的HRM系統應當起到支持、控制和協調的作用，以實現隱性知識在團隊內部的有效傳遞，這樣才能充分發揮虛擬團隊的動態能力。

Harvey和Novicevic等（2004）認為為了適應外部環境的變化，如果一個組織的全球化策略越靈活，就會更加頻繁的采用虛擬團隊。虛擬團隊的HRM系統不但要考慮到隱性知識在團隊內部轉移，而且要在多個虛擬團隊之間轉移。因此在設計虛擬團隊的HRM系統時要包含社會控制和行為控制兩個方面。社會控制就是在團隊和團隊之間創造信任，這樣能消除虛擬團隊的空間分散而導致的文化障礙，從而實現隱性知識的轉移。相對社會控制而言，行為控制強調虛擬團隊中的任務計劃、協調和沖突管理，具體來說就是實現信息在團隊成員之間的相互交換。因此，基于以上幾個因素，Harvey和Novicevic等提出了虛擬團隊中HRM應按照以下步驟：（1．了解虛擬團隊的成立原因。在這個過程中，管理人員必須確定組織采用虛擬團隊的目的，通常組織為了適應外界環境的變化而采取積極主動的反應策略，并且整合全球資源來獲得競爭優勢。

2．評價虛擬團隊的任務。虛擬團隊的任務類型可以分為協調任務、計算任務和創新任務，而任務的另一個特點是具有一定的難度，通常任務難度可以分為任務機構的復雜性、任務內容的模糊性和任務的表達方式

3．評價虛擬團隊的外部運行環境。虛擬團隊雖然是分布在不同地區的成員組成，但組建團隊的組織屬于具體的地區和市場，而且團隊越分散，其運行越困難。因此HRM要研究團隊所處的環境來評價其潛在的目標，讓團隊成員適應團隊的知識環境。

4．評價虛擬團隊規模。虛擬團隊為了在計劃時間內完成的任務，必須具備一定的組織功能，其成員應具備相關的能力，從而決定了虛擬團隊規模。

5．建立虛擬團隊的績效評價指標。在建立虛擬團隊的績效評價指標過程中，不但要判斷團隊是否完成目標及和執行任務的行為效果，還要考慮到許多“隱性因素”，比如顧客服務水平、持續合作意向和滿意度等。

6．完成虛擬團隊的績效評價和反饋。在建立虛擬團隊的績效評價指標后，就可以對其績效進行綜合評價，在評價過程中，應注意團隊行為效果和團隊人際關系的協同作用。在完成評價后，應當把評價結果反饋給組織，以便更好的管理新組建的虛擬團隊。

三、國外虛擬團隊研究發展趨勢對我國的啟示

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傳統國際法一直認為國際法是調整國家之間關系的法律，從而國家是國際法的主體，個人是國際法調整的對象。但是，由于兩次世界大戰和其后南非種族隔離、前南斯拉夫種族清洗、盧旺達種族滅絕等一系列嚴重侵犯人權事件的發生，國際社會日益重視對個人權利的保護。值得注意的是，本來主張國家是唯一的國際法主體的《奧本海國際法》現也認為個人在一定程度上也是國際法的主體。所以，個人在國際法上的主體資格問題產生了爭論。那么，個人包括自然人和法人，是否為國際法的主體呢？

一、關于個人的主體資格的爭議

個人是不是國際法的主體，國際法學界觀點眾多，總體上可以分為兩類：肯定說與否定說。肯定說，即認為個人是國際法的主體，但各法學流派又有不同的主張。一種觀點認為個人是國際法的主體，而且是唯一的主體。因為國家只是一個抽象的概念，國家承擔的國際權利和義務的最終承受者仍是個人。這種觀點過分的強調抽象概念而忽視了國際社會的現實，不適用于實踐。另一種觀點認為，個人是國際法的主體，但不是主要的主體，個人只在一定范圍內起一定作用，這種觀點為較多的法學家所接受。其基本理論是，國際法的權利和義務可以直接及于個人，因為國際法調整的國家行為實際上是個人以國家機關代表的身份所做的活動，國際權利和義務是通過個人來實現的。

否定說認為個人不是國際法的主體，而是國際法的客體，是國際法調整的對象。絕大多數中國國際學者，如周鯁生、王鐵崖、趙理海等持此種觀點。他們主張在國際法與個人之間存在著國家，國際法上的權利和義務只有通過國家才能及于個人，或者國際法轉化為國內法，由國內法貫徹到個人，因此個人不具備國際法主體的資格。針對肯定說的各個論點，否定個人是國際法主體的學者提出了以下理由：

（一）關于外交代表享有外交特權和豁免的問題

國際法雖然規定外交代表享有外交特權和豁免，但前提是他們代表國家執行外交職務。如果他們不是國家代表而只是個人的身份，就不能享有外交特權與豁免了。其實，外交特權與豁免是一種國家權利而不是個人權利，個人只能依國家代表的身份享有。

（二）關于個人國際罪行的懲處問題

國際法中明確規定了“普遍管轄權”，即行為人若觸犯了“對抗國際社會罪”，國際社會中任何國家對此犯行之人均有管轄權。這就是說任何國家和國際法庭對犯有國際罪行的個人有懲處的權利，而罪犯所屬國負有不得保護和干涉的義務。所以，懲處國際罪是一種國家的權利與義務，個人只是懲處的對象。

（三）關于人權保護的問題

《聯合國》一些國際公約具有保護人權的規定，但是這些國際文件都是國家而不是個人參加制定的，因此個人的人權和基本的自由的保護不是國際法直接賦予個人的，國家在國際公約與個人之間起中介作用。

（四）關于個人在國際法上的訴訟權問題

在國際上確有一些條約規定個人在國際法庭上享有訴訟權，如1907年中美洲法院條約規定個人（締約國國民）有權在該法院對其他締約國提訟，但這種情況還很少見。事實上，個人還不具有國際機構的廣泛的任意的訴權。故此，在國際法的現階段，個人不是國際法的主體。

二、爭議雙方的得失及國際法未來的發展方向

長久以來傳統國際法中，否定說占據著主導地位，有學者將這種以國家間體制為基礎，只承認國家是國際法唯一法律人格者的觀點稱之為國際法中的“迷思”（Myth），這種迷思承合了國家理論，有利于以國家為中心的統治權的行使，深受實證主義學者的推崇。

然而在主客體二分的實證主義教條下，個人在國際法上不被認為具有享受權利和負擔義務的能力；在這個迷思下，個人在國際法上無法享受權利與負擔義務，而只能間接的由國家所授予。也就是說，在以國家為主體的國際法體制下，“個人的權益與福利還需仰仗國家的意志與力量，方得受到應得之保障”。

依瓦爾特曾說，“對個人的損害就是對該個人所屬國家的損害”。這就是使個人的安全與利益依賴于國家是否有保護的意愿，因為國家可以隨時決定廢棄或撤消相關的國際條約或國際決議，如此一來，個人就根本無權或沒有依據在國際社會場合，爭取其應可享有之權利。總之，簡單地將國際法界定為“國家間法”，過分強調國家的權力，而忽視個人在國際法上的作用，將對個人的合法權益保護不充分，個人依國家意志而得到的保障具有不確定性。

與之相反，肯定說著重強調個人在國際法上的權利義務，一方面有利于加強對人權的保護，另一方面，使個人與國家具有同等的地位，對自己的國際行為負擔義務和責任，避免在某些情況下犯罪之人以國家代表的身份或國籍作掩護而逃避責任。作為對傳統國際法主體理論的否定，我們必須先明確其產生和發展的歷史背景，因為任何一種理論的產生都反映了時代的某種要求，只有了解歷史背景，才能從本質上作出分析。最早提出“個人是國際法主體”的是法國學者狄驥，第二次世界大戰以來，美國學者杰塞普、美籍奧地利學者凱爾森、英國學者勞特派特都強烈主張個人是國際法的主體。這得意于二戰后國際法對個人在國際刑事方面所應負責任的規范及國際人權的發展。在紐倫堡審判中，法院判決書明確說明，“國際法對個人和對于國家一樣，使其負擔義務和責任”。更重要的是，那些軍事法庭均駁回了遵守上級命令或國家法律為由的抗辯。我們必須承認這些國際軍事審判在懲罰犯罪的角度上體現了法律的“正義”，但我們也必須看到在兩極分化的世界格局下，它所埋下的政治隱患和法律弊端。此后，英美國際法學者提出建立世界國家、世界政府的理論，攻擊國家，因為否定國家，強調個人享受國際法上的權利，直接受國際法保護，帝國主義就可順利地對其它國家進行侵略和干涉。我們必須認識到，人權的美麗面紗下掩蓋的是強大的國家權力而非國家權利，相應的國家義務亦無法履行，國家的國際責任更無法承擔。可以說，“肯定學說”的不足在它產生那一刻就已形成，它的政治目的使其在實踐過程中常常會偏離正常的軌道，這是很現實的問題，歷史上也曾發生過。

二戰以后，無論在國際民族范圍或國際海域開發領域，以及探索外層空間方面，都大量展現個人的活動。于是“國際法規開始逐漸強調人類在國際社會活動中的核心地位，以及全體人類在國際社會中存在之尊嚴和價值之定位”，國際法開啟了“人權時代”的來臨。人權運動的開展代表者國際社會傳統的以國家為中心所建立起來的體系，正在做急速的改變，國際法制體系必須隨著國際潮流的走向，作出必要的調整。但就現階段來講，如何將“人權思想”融入國際法制體系，以及如何處理人權與的關系、個人與國家的關系，理論界莫衷一是，孰是孰非，有待實踐的檢驗。

三、個人成為國際法主體的可能性及其相關問題

長久以來，各國法律政治制度的建立乃至于國際法律制度，大致上說都是以國家為中心，國家利益或國家價值被各個國家視為生存和發展所追求的最終目的。但是，政治制度與法律制度發展也帶動了整個社會民主思潮的洶涌澎湃，人權運動逐漸興起，進而帶動了整個國際發展出以個人為中心的個人價值。國際法正經歷著巨大的變化，這種變化反映在國際法主體的問題的上，便是否定說與肯定說之爭。

然而，無論是否定說還是肯定說都是一定歷史階段的產物，都受所處的歷史環境的影響，綜合反映異國乃至國際社會的政治、經濟、文化等因素的發展要求，二者孰優孰劣不是重點。重要的是，我們應從雙方的爭議中看到國際法未來發展方向。在經歷了個人不是國際法主體——否定個人不是國際法主體（肯定個人主體資格）之后，我們要大膽地提出在新的基礎、新的條件下的肯定，即國家在現階段仍是國際法的主體，但不排斥個人成為國際法主體的可能性，遵循“合法、合理”的原則，適時、適當地接納個人成為國際法的主體，也就是完成“肯定——否定——否定之否定的”發展過程。

合法是指接納個人成為國際法主體的程序應符合法律程序。之所以強調程序上合法，一方面可給予個人充足的時間，使其逐步具備成為國際法主體所具有的獨立承擔國際權利與義務的能力，只要具備主體的資格，便可順乎自然的成為國際法的主體；另一方面，有利于防止某些大國為了實現本國的政治經濟目的，而強行將個人納入國際法主體的范圍，無視他國，破壞人民民主運動。由于國際法的淵源為國際條約、國際慣例及一般原則等，國家之間可以通過條約的形式對個人的主體資格予以確認，如1905年歐洲人權公約所設置的機制：個人有權去執行或去促進實現任何一項有利于他本身的國際判決。

合理是指接納個人為國際法主體的過程中，應本著“公平、正義”的價值理念，適度地予以認可、接受。我們必須承認即便在未來不久的時間里，個人已完全具備國際法主體的資格，但也只能獲得有限度的主體地位，國家在國際社會中仍扮演者最重要的角色。國際法在其基本性質上是一個持續發展的決策過程，傳統國際法學者長久以來就認為唯有國家才是國際法的主體，因此決策權一直掌握在國家的手中，個人只有在不影響國家權利及國家價值的情況下，才能成為國際法的主體，個人的成長必須是適度的。

個人在成長為國際法主體的道路上尚處于萌芽階段，國家與個人都應為此而作出努力，以下就國家與人權談兩點相關問題。

（一）關于個人權利的獲得

無庸諱言的，因為逐漸演進的結果，使得國家在國際社會中不但對其他國家而且其管轄領域內的本國籍人民，均為最高權威者，要國家剝奪自己的一些源于的“特權”給予個人實體，那是不容易的，但我們也應看到個人的地位比以往來說已經具有相當顯著的進步，只要國家不再將個人已獲得的權利與自由剝奪，個人在國際社會中所扮演的角色，會因國際活動的增多而不斷突顯。個人的權利與義務的范圍也將與之拓展，并得到國際法相應的保護。因此，國家要慎重行使締結條約及條約撤消的權力，以免使個人的權利義務喪失法源依據。

（二）關于國際人權的保護

國際社會對人權的尊重與保護，已取得相當程度的共識，但是自始至終在執行國際人權保障方面卻一直存在著相當大的問題，再加上某些超級大國以人權為旗幟侵犯他國，使人權保護在實際執行中遭到國家的排斥，這勢必影響到個人能否成為國際法主體的問題。中國政府在人權問題上曾經表示，“中國主張任何國家實現和維護人權的道路，但不能脫離該國的歷史和政治、經濟、文化的具體國情，并由國家通過國內立法對人權制度予以確認和保護”，通過國內立法的方式對人權制度予以確認和保護，雖然時間較長，但在現今仍是處理與人權關系的一個途徑，也是兩者之間的平衡點。

僅要研究和本國利益密切相關的問題，更要研究攸關全人類總體利益的重大問題”。在現代國際法領域，個人實體的地位如何是這樣一個重要的學術話題。在現階段國家是國際法的主體，而且在相當長的一段時期內，其主體地位不會改變，但我們不能忽視個人在國際社會中的作用，可以說，個人是一個走在路上的國際法主體，在國際社會發展過程中適時、適度的予以認可、接納。

參考文獻：

[1]王鐵崖．國際法．法律出版社．2008年版．

[2]朱奇武．中國國際法的理論與實踐．法律出版社．1995年版．

[3]谷盛開．國際人權法：美洲區域的理論與實踐．山東人民出版社．2007年版．

[4]吳嘉生．國際法學原理——本質與功能之研究．五南圖書出版社．2000年版．

篇（6）

（一）精簡機構，建設“小政府”，構建以“顧客”為導向的行政理念

1.聯邦政府專門成立了“小政府審議院”，作為推進改革的中間力量，負責向政府提供行政改革的政策報告。1996年，審議院在向聯邦政府提交的中期報告中，提出要按照建立“小政府”的要求削減政府管理事務，實現聯邦政府小型化并確立行政服務目標等內容。報告要求各部門，要對所管理的事務進行全面的審核、清理，將可以委托給民間機構或下級部門的管理事務全面下放。同時，聯邦政府還圍繞政府的核心任務，對各部門的職責進行了重新編制，以明確政府各部門的具體職責。2.在機構設置方面，聯邦政府根據新形勢將原有的具有重疊職能的部門進行了合并，整合成了新的部門，比如，新設的社會問題部就是負責管理涉及社會各方面關系事務的部門。另外，合并了一些職能不同但業務具有相關性的部門，如將交通部和郵政部合并。3.在行政理念方面，聯邦政府引入了企業服務理念，將全體公民看作是政府的顧客，政府是為顧客提供服務的機構.政府各部門要以客戶為導向，以提高客戶滿意度為目標，注重實踐成本意識、質量意識和形象一致等管理理念。

（二）改革公務員制度，管理規范化

1.削減聯邦政府公務員數量。1992年兩德統一后，聯邦政府公務員人數為38萬人，雖然在1995年末減少到32.5萬人，但要想恢復到統一前暨1989年的公務員數量（30萬），聯邦政府還需要進一步削減公務員人數，同時每年要按1%的比例削減行政機關的職位數。2.公務員錄用程序規范化。一是提前幾個月向社會公務員招考信息；二是對報考信息審核嚴格，通過率控制在80%，同時，在考試中要求考生的書寫、表達等方面要100%準確；三是考生在筆試、面試和體檢都通過之后，要進入公共管理學院，進行時間不等的職業培訓以適應工作需要。3.建立了績效管理體制。聯邦政府針對公務員的晉升制定了包括溝通能力、人際能力、組織和領導能力等10個方面的《公務員考核及晉升條例》，對公務員的工作績效進行考核。對于考核成績優秀的公務員，將有機會進入正軌院校深造；對于考核成績不佳的公務員，嚴重的會被辭退。4.重視對公務員的培訓，提升公務員能力。一是采取長期培訓和短期輪訓的相結合的方法，使公務員能在具體崗位上根據工作的需要，不斷地補充新的知識和技能，拓寬知識面和提高行政水平；二是聯邦政府規定，公務員的錄用、調任或晉升等，都需要經過一定時間的培訓，進入機關后也要不斷接受培訓，形成了“培訓—就職—再培訓—晉升”的良性循環機制。[2]

（三）積極推進國有企業改革，建立社會市場經濟體制

二戰以后，原西德建立了市場經濟體制，而原東德則建立了計劃經濟體制。所以，研究德國的國有企業改革，應考慮西德和東德不同的經濟體制。

1.原西德國有企業的改革

（1）制定國企改革法律，保障國企改革順利進行。聯邦政府的任何行政行為都需要有針對這一行政行為的法律為依據。針對國有企業改革，在法律上主要是通過了私有化法，聯邦政府以私有化法為依據，大力推進國有企業私有化改革。（2）采用出賣股票的方法，逐漸推行國有企業改革。聯邦政府推進國有企業改革主要采取了“部分私有———完全私有”的逐漸出賣國有企業股票的方式。在這一過程中，政府會定期對國有企業進行審核，以確定政府參股的公司對于經濟社會發展是否是必要和必不可少的。否則，就必須將該公司的國有股份全部出讓，讓企業完全回歸市場。（3）實現對鐵路、郵電、航空等三大公共事業的私有化改革。在聯邦鐵路改革方面，聯邦政府首先整合了原來的德國聯邦鐵路和德意志帝國鐵路的相關資源，組建了新的德國聯邦鐵路公司。隨后將公司負責的鐵路線路建設管理、旅客運輸和貨物運輸的三個部門改造成三個股份公司，最后將公司出售給民間，實現民營化。郵政、電訊等公共事業改革的方法與鐵路系統基本上是相同的。對于航空業的改革，政府出資組建了航空管制公司，并吸引民間組織參與管理，具體負責航空管制業務。

2.原東德國有企業改革

原東德國有企業改革的目的是為企業“買回”投資者，通過投資者的投資，實現國有企業的改革。（1）制定法律，成立機構，保障國企改革順利進行。原東德地區進行國有企業改革的具體相關法律是《全民所有制企業的私有化和重組法》和《信托法》。同時，聯邦政府成立了托管局負責東德地區國企改革的具體事務。（2）多措并舉，全面推行國有企業改革。首先，對企業和不動產進行識別，將該退還的退還給原主；其次，對國有企業進行資產評估，繼而將企業出售給最強有力的購買單位；再次，對大型企業采取“化整為零”的辦法，將大企業分解成若干中小型企業，再將這些中小企業出售給投資者。（3）健全和完善社會保障體系，是國企改革順利進行的重要條件。在德國統一后，東德地區建立了同西德地區相同的社會保障體制。新的社保制度的建立，沒有使失業職工的生活水平受到太大的沖擊，保持了社會的穩定，為東德地區的國有企業改革和經濟復蘇創造了奠定了基礎。

（四）改革社會保障制度

70年代中期，隨著德國經濟增長放緩及世界金融危機的影響下，德國社會保障體制日益暴露出了一系列的問題，如：社保費用的增加影響了經濟的運行和發展；失業人員不愿再就業等。面對這些問題，歷屆德國政府都采取了多項措施對社保制度進行改革，取得了一定的成效。1.制定就業促進法，鼓勵就業。法案要求政府要對失業且不打算就業的人員征收保險費，以促進他們就業。政府還組織由政府、勞、資三方共同參加的“勞動聯盟”，通過協商確定了減緩工資上漲、靈活安排工作時間、降低稅收等促進就業的措施，為社會創造更多崗位。2.擴大社保收入。一是增加稅收種類，平衡社保支出。二是擴大社保稅征收的覆蓋面，以增加收入。主要是將原來不用繳納社保稅的低收入者有條件的逐步納入社保稅的征收范圍。3.減少社保支出。（1）科爾政府的改革政策。在養老保險方面，通過延長退休年齡，降低提前退休人員的退休金標準以及降低月養老金支出占工資的比重，延長支付年限等方式，減少養老保險支出。在醫療保險方面：一是控制簽約醫保醫生數量，防止醫生供給過剩；二是詳細規定藥品的費用和種；三是提高患者自己支付的比例；四是投保者可自由選擇保險機構以促進保險機構之間的競爭，達到提高資源配置效益的目的。[3]（2）施羅德政府的改革政策。1999年6月，政府向議院提交了以緊縮為基調的稅收和養老金改革方案，提出了養老金待遇調整不按凈工資增長，而是按照通貨膨脹核算，變相的對各類工作人員的待遇進行了削減[4]縱觀德國的行政體制改革，聯邦政府在行政管理、公務人員管理和開發、國企改革、社保制度改革等方面的一些做法，順應了西方發達國家行政改革的潮流，在實踐中取得了較好的效果，促進了經濟社會發展。雖然我國與德國歷史文化不同、政治制度和經濟制度不同，經濟發展水平不同，但德國聯邦政府在行政體制改革方面的一些成功經驗和做法，對于進一步推進我國的行政體制改革具有一定的啟示意義。

對我國推進行政體制改革的啟示

（一）健全和完善我國法律體系，堅持依法治國

在新時期新形勢下，我國各級政府應提高立法意識，積極制定“預防式”法律，使法律建設走在經濟社會發展的前面。同時，要讓法律成為政府制定政策的先導，使政府各項政策的制定始終以相關法律為依據，提高政策的合法性和權威性，減少了政策在執行過程中的阻力。

（二）深化行政體制改革，轉變政府職能

要積極轉變政府職能，將政府的工作的重心轉變到對經濟社會的發展進行統籌規劃、制定政策、檢查監督等“大”的方面來；同時，在行政管理體制方面，按照科學合理、機構精干、運轉高效、職責明確、服務社會的原則推進政府機構改革，建立現代行政管理體制。

（三）完善公務員管理制度，建立切實可行的績效管理體系

對于公務員的管理，一方面在公務員招考中進一步放松專業限制，提前招考信息，鼓勵報考，便擴大選材面，提高公務員隊伍質量；另一方面嚴格審核公務員的報考信息，并將審核結果進行公示，接受社會監督。同時，針對在崗公務員可以采取定期集中培訓和在崗培訓相結合，輪崗培訓和跨級培訓相結合等方式，培養提升公務員的綜合素質能力，以應對經濟社會發展需要。在公務員的績效管理方面，應建立切實可行的公務員績效管理體系，對公務員的綜合素質能力進行全面考核。同時，要將考核成績與公務員的薪酬發放、職級晉升緊密結合在一起，以激發公務員的工作熱情。

（四）深化國有企業改革，完善社會主義市場經濟體制

篇（7）

本文的主題是國際刑事法院的獨立性以及它對于免受政治影響而采取的措施。在展開主題之前，先簡短地介紹一下國際刑事法院的歷史和職權。

一、國際刑事法院的歷史

建立一個永久性的國際刑事法院的提議可以追溯到二戰后對軸心國的主要戰犯進行審判的那段時期。紐倫堡審判和東京審判向人們發出了一個明確的信號：為了避免滅絕種族罪、反人類罪和戰爭罪再次發生，我們有責任將這些罪犯繩之于法。20世紀50年代，聯合國在其框架內起草了一份關于國際刑事法院的規約，以及一部關于反人類戰爭罪的法典，并對其進行了深入的討論。但非常遺憾的是，冷戰的開始將這一進程帶入了暫時的停滯。

冷戰結束后，啟動這一進程又看到了新的發展希望。發生在前南斯拉夫和盧旺達令人發指的事件，使國際社會確信：開展國際刑事審判的時機已經成熟。前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭的成立為建立一個常設國際刑事法院這一宏偉目標奠定了基礎。1998年的夏天，來自160多個國家及250多個非政府組織的代表聚會羅馬，商討關于國際刑事法院羅馬規約的有關內容。1998年7月17日羅馬會議表決通過了該規約，其中120票贊成，7票反對，21票棄權。

令人驚喜的是，締約國的總數很快就達到了《羅馬規約》第一百二十六條規定的60個國家批準的規定。在該規約表決通過后的第四個年頭，也就是2002年7月1日它正式生效了。由此，國際刑事法院正式成為一個獨立的國際機構。到今天為止，《羅馬規約》一共有103個締約國。

二、國際刑事法院的機構設置

國際刑事法院主要由四大部門組成：院長會議、分庭、檢察官辦公室和書記官處。我所在的分庭是最主要的部門，包括預審庭、審判庭和上訴庭，由18位庭審法官組成。第二個部門是負責管理國際刑事法院行政事務的院長會議，由院長、第一、第二副院長三位法官組成。第三個部門是檢察官辦公室，主要負責對本法院管轄權范圍內的犯罪進行調查和。書記官處則負責非司法方面的行政管理和服務。

三、國際刑事法院行使的司法管轄權

國際刑事法院的管轄權限定在整個國際社會共同關注的最嚴重的犯罪：滅絕種族罪、反人類罪及戰爭罪。這些罪行在國際法和國際慣例中都有明確的定義。國際刑事法院現行的管轄權只涉及規約生效后實施的有關犯罪。因此，國際刑事法院的管轄不具有追溯力。罪行發生地或犯罪被告人的國籍國是締約國，國際刑事法院就可以行使管轄權。聯合國安理會根據《聯合國》第七章行事，也可以向法院提交案件。在這種情況下，由于安理會根據第七章行事具有強制性質，即使犯罪發生地國或被告人國籍國都不是締約國，法院也可以行使管轄權。

檢察官可以根據締約國或安理會提交的案件情勢來啟動案件調查。至今為止，檢察官辦公室已經收到了三份締約國提交的案件，涉及到幾個非洲國家。實踐證明，國際刑事法院在很短的時間內已經成為了一個發揮作用的、有效的國際機構。

四、國際刑事法院的獨立性

排除政治因素干擾，維護司法獨立，這對任何一個法院來說都是非常重要的。只有在法官獨立審判的前提下，司法部門才能正常地行使其職權，司法部門管轄下的其他政府部門才能公正地運作。1985年聯合國大會簽署的《關于司法機關獨立的基本原則》對此就作出了相關規定。《公民權利與政治權利國際公約》和《歐洲人權公約》等國際人權公約規定了嫌疑犯有權由一個獨立的法庭受審。而且司法機關也只有以保持其獨立性來贏得社會對它的尊重。

司法獨立對于國際刑事法院和國內法院同等重要，但國際刑事法院的獨立性似乎面臨著比國內法院更嚴峻的挑戰。國際刑事法院有權行使管轄權的犯罪通常都是有國家支持的大規模犯罪。這些犯罪將會隨著武裝沖突的爆發而不斷升級，并帶有極高的政治風險。從以往國際刑事法院的審判經驗來看，被帶到國際刑事法院受審的嫌疑犯極有可能是國家前內閣領導。由此看來，國際刑事法院運作于一個高度政治化的環境中。因此，抵御政治壓力，尋求司法獨立對于國際刑事法院就顯得尤為重要。

我們不得不問，國際刑事法院能否抵御政治壓力而完整獨立地進行司法審判呢？回答是肯定的，因為《羅馬規約》為我們提供了健全的機制來充分保護法院的獨立性，并提供了使它排除政治干擾的安全措施。

五、國際刑事法院調查取證和選擇案件的獨立性

當涉及到檢察官辦公室選擇調查對象以及之后的審判案件時，國際刑事法院作為一個組織機構，它的獨立性就顯得尤為重要。《羅馬規約》規定了相關機制來確保國際刑事法院以及它的檢察官不受政治因素的影響。正如之前提到的，國際刑事法院的締約國以及聯合國安理會有權向國際刑事法院提交顯示一項或多項犯罪發生的情勢。這樣看來，國際刑事法院勢必在很大程度上會受到政治因素的影響，因為不論是締約國還是安理會，很有可能會出于政治目的的考慮而向國際刑事法院提交。這種擔憂并不是沒有根據的。但是，檢察官在接到提交情勢時并不是馬上對其展開調查。相反，檢察官要分析資料，認定是否存在調查的合理根據。只有在檢察官認定確實存在調查的合理依據，才會對該情勢啟動調查。其中需要指出的是，這里由締約國或安理會向檢察官提交的僅僅是“情勢”，也就是定義為暫時的、地區性的，包含人口因素在內的一種沖突，而不是針對某個特定的嫌疑犯的具體案件。因此，提交的情勢不能指向某個特定的個人。之后由檢察官來決定誰是嫌疑犯，誰該被審判。

如果是出于政治目的，締約國或安理會都沒有將那些明顯需要得到國際刑事法院關注的情勢提交上來，這又該怎么處理呢？在《羅馬規約》的談判過程中，就曾對此問題展開了激烈的討論。一些國家認為，檢察官只能在接到國家或安理會的指控或提交的情勢后才可以開始或進行調查，否則有可能會給法院帶來負面的政治影響。因為，如果締約國或安理會不希望對該提交進行調查，那么檢察官的調查工作將會受到來自這些國家或安理會的阻撓。

令人慶幸的是，我們最終并沒有采取上述方案，而是規定：不需要任何國家的指控或安理會的提交，只要檢察官認定有合理的調查依據就可以自行開始或進行調查。這樣一來，檢察官就可以不受政治因素的干擾獨立地開展工作。需要指出的是，《羅馬規約》還對檢察官的情勢調查權作了限制規定：檢察官只有在獲得預審庭的授權后才可以進行調查。由此三位法官將會仔細地審核檢察官辦公室的決定以避免其不合理性或避免出于政治考慮而作的決定。

需要特別提到一個在適用《羅馬規約》時出現的例子，以此表明政治實體可以對檢察官的調查產生直接的影響：根據規約第十六條的規定，聯合國安理會可以在聯合國的第七章的規定下行事，要求檢察官在一定時間內(最長可達十二個月)停止調查工作。設立這個條款是考慮到國際刑事法院在一定時期展開的調查有可能會對聯合國安理會在該地區建立和平局勢造成不利影響。當然，一旦形勢有所改變，檢察官的調查還將繼續進行。某些時候，人們更愿意通過政治途徑來解決戰爭沖突，而不是將其交給法庭受審。因此，延緩調查的規定不會導致負面的政治影響，而是對上述事實的妥協。

六、國際刑事法院的財政獨立

人們往往忽視了另一個涉及到國際刑事法院獨立性的問題——法院的財務狀況。對于任何一個司法機構，它的財政開支和來源對于它的獨立性也是非常重要的。政治家可以通過減少對司法機構的財政分配來達到對其施加影響的目的。試想，沒有資金支持，那么調查和審判又從何而談呢？資金不足的確給國際刑事審判工作帶來了很大了困難。

《羅馬規約》尋求解決這一問題的方案是：各規約締約國必須向法院交納一定的費用為其財政預算提供資金。法院借鑒聯合國的資金估算方式對締約國上交的費用進行估算。這種透明的、預先制定的財政體系可以排除其政治影響。法院每年都會提交一個財政預算報告，該報告經預算和財務委員會討論，最終由締約國大會通過，整個過程是透明公開的。

國際刑事法院獨立性所面臨的另一個挑戰就是締約國對法院的自愿捐助問題。能否通過對法院的捐助來對其施加影響？締約國對這一點已經留意，并且在2002年通過了一個決議，要求那些愿意提供自愿捐助的締約國作出聲明，表明他們不是出于影響法院的獨立性的目的對其捐助。書記官員負責確認，接受任何自愿捐助都不會影響法院的獨立性。如果對捐助目的有任何懷疑，法院即拒絕接受資助。書記官員還負責在締約國大會上報告所有的自愿捐助資金來源，不論法院是否已經接受。由此我們才能夠保證法院財政的透明度，從而排除任何不利的政治干擾。

同時，國際刑事法院的信托基金也給法院的獨立性帶來了挑戰。根據《羅馬規約》的規定，信托基金可以向法院管轄范圍內的犯罪受害人及其家屬提供援助。一旦對被指控方定罪，審判庭將要求向該案件中的受害者支付賠償。在一些特殊的情況下，該基金也可以用來支付賠償審判案件之外的受害者。該基金的主要資金來源于締約國或其他組織的自愿捐助。為了免受政治影響，該信托基金的規章中規定當締約國向基金提供捐助時，不得指定款項的用途，不論是出于任何特殊的目的或是針對某個特殊的受害者。

七、法官的獨立性

毫無疑問，審判的獨立性是最重要的。只有當法官可以進行獨立審判時，國際刑事法院作為一個整體才能體現出它的真正獨立性。

對于國際刑事法院的審判獨立性有多個方面需要討論。首先是法官選舉和任期的法律規定。國際刑事法院的法官是通過締約國大會選舉產生的，每個締約國擁有一票。競選者必須在選舉前提交個人申請，這樣締約國才有時間認真審核每個競選者的資歷和條件。競選成功需要得到締約國大會三分之二多數票的支持。由此，法官們將不再是代表他們自己的政府，而是要得到整個國際社會的支持和信任。

通過選舉任命的法官任期九年。從原則上說，一旦當選，就不存在再次參加選舉的可能，這在一定程度上也加強了法院的獨立性。法官在任職期間是全職工作，不能在法院以外的機構任職。法官的工資由締約國大會決定，并且在其任職期間不得削減。這有效地避免了因財政壓力給法官帶來的不利影響。總而言之，《羅馬規約》提供了一切必要的手段來保護法院審判的獨立性，同時與之前提到的聯合國基本原則充分一致。

國際刑事法院的法官們在工作中一直堅持獨立性的原則。國際刑事法院的建立被認為是近代國際關系中的一個重要發展歷程。國際社會對它寄予高度的期望，希望它能夠為飽受沖突之苦的國家建立法治以及持續的和平而作出貢獻。非常值得欣慰的是，各國政府、國際性組織以及非政府組織對法院的每一步發展都報以極大的關注。但是法院及其法官都不能留下這樣的印象，就是他們要被外部的輿論所影響。如果國際刑事法院讓步于外界的任何壓力或者只是有這樣的印象，都不利于法院今后的工作。法院在未來采取的一些措施可能并不總是受到大眾的歡迎，但最終不是出于短期的政治考慮來評判法院，而是以它的工作質量來評判。

篇（8）

一、對刑法因果關系進行定義的原則

對刑法因果關系進行定義則要以哲學中因果關系的概念為指導。而不論是對哲學還是對刑法因果關系下定義之前，一條基本的原則必須遵守，這不僅對定義的作出至關重要，而且對厘清刑法研究中對因果關系的種種錯誤認識也會有所裨益。

一般而言，刑法因果關系往往表現為實行行為從外部對客體進行侵犯，導致對社會的危害結果的產生。危害結果的產生首先在于事物內部具有發生這種變化的根據，即社會關系本身具有在這種外在力量作用下產生變化的可能性。危害行為干預了事物正常的發展過程，從而使客體出現了違反其正常發展規律的變化。這種變化可以是由危害行為引起的，也可以是由危害行為促進的。

所以，我國傳統的認為刑法因果關系必須是危害行為和危害結果之間存在的必然性聯系的觀點有待商榷。如果從哲學上理解事物發展的必然性，這種必然性只能是產生于事物內部的根據，而作為危害結果產生的外因的危害行為和危害結果之間的關系就不可能是必然性聯系。上述觀點的根本錯誤就是混淆了不同學科之間的差別，學科的差別導致定義的多樣性，抹殺哲學和法學在因果關系上的界限導致的必然結果就是造成理論上不必要的混亂。

二、刑法因果關系的研究范圍

簡而言之，研究刑法因果關系是為了讓行為人對特定的結果承擔刑事責任。刑事責任是犯罪的法律后果，其有無和大小取決于犯罪行為的存在與否及危害性程度。刑法因果關系是追究刑事責任的前提。而國家設立刑事責任是有選擇性的，它在很多程度上具備國家意志的主觀決定性。作為追究刑事責任的犯罪行為的范圍和要件的確定也會在一定程度上受追究刑事責任的必要性的影響。國家在立法時，都要根據追究刑事責任的必要性這一標準，從客觀上眾多的行為當中選擇特定的一部分行為宣布為犯罪，從某一類行為當中所可能包含的眾多事實特征當中，選擇確定某些事實作為決定刑事責任有無和程度的標準。

從以上可以得出，立法者在法律中選擇確定危害行為與危害結果所存在的因果聯系必須具備何種形式，以及達到何種程度，才認為需要由行為者對此結果承擔責任時，不可能不考慮刑事責任的性質和特點對它的限制。但并不是所有的因果關系都要進入刑法研究的視野。而且，結果的發生都在于外因和內因共同作用，并不是某一單方面的原因決定的。刑法因果關系研究的任務就是要考察行為與結果是否客觀上存在因果關系，在這基礎之上，還要論證存在的因果關系是否可以作為追究行為人責任的依據。不論是在大陸法系還是英美法系，都在實質上把因果關系劃分為事實上的因果關系和法律上的因果關系。通過對因果關系的兩次限制以解決因果關系的存在問題。

三、刑法因果關系的客觀性

因果關系是事物現象間普遍聯系和相互作用的一種形式，是不依人的意志為轉移的客觀存在。刑法中的危害行為與危害結果之間的因果關系也是客觀存在的，它既不依行為人主觀上能否預見為轉移，也不依司法人員的主觀判斷為轉移。①

刑法學當中所說的因果關系的客觀性，主要是指事實因果關系的客觀性。它的存在既不依人的意識和意志為轉移。人們只能客觀的實事求是的去認識它、發現它，而不能改變它。只要客觀上某危害行為對于危害結果的發生起了作用，無論這種結果發生是否合乎某種規律，是否符合人們的日常認識，出現的幾率多大，都不影響這種關系有無的認定。反之，只要客觀上不存在這種關系，即使行為人積極追求這種結果，事實上也產生了這種結果，可這以結果客觀上系由其他原因造成，行為人的行為并未對這一特定結果的產生起作用是，就不能因為其主觀惡性大，就認定行為與該結果之間存在因果關系。事實因果關系的客觀性并無爭議。

對因果關系的客觀性的討論極具代表性的是相當因果關系說的提出，焦點集中在對法律因果關系的客觀性的認定。日本學者就批判這一學說把主觀的內容納入因果關系之中，把責任和因果關系的問題混同。②我國學者則認為相當因果關系是主觀唯心主義的觀點：“相當因果關系在理論上存在致命缺點，它把客觀存在的因果關系，看作是人們思想中的一種‘習慣確定’，因此陷入了唯心主義因果關系的泥潭。”③

然而這樣的批判并非公允。有學者認為，相當因果關系說雖然是以社會一般經驗作為決定刑法因果關系有無的標準，但這種經驗是人們對客觀的因果規律的主觀反映，因而其基本內容已然是客觀的因果規律，而非毫無根據的主觀臆想；同時，相當因果關系說的使用是建立在存在必要條件這一客觀的事實因果關系的基礎之上，是根據追究法律責任的需要而對事實上的必要條件進行的一種限制性選擇，而并不是人為地在本來并不存在因果聯系地兩種現象之間硬加上因果關系，因而不能說這是完全違背因果關系客觀性的。④

既然立法者從客觀上眾多的行為當中選擇特定的一部分行為宣布為犯罪。刑法因果關系是危害行為與危害結果之間的聯系。刑法因果關系同樣也面臨著立法者選擇的問題。大陸法系和英美法系不約而同把因果關系分為事實因果關系和法律因果關系正是出于這樣的原因。以相當因果關系說為代表的法律因果關系的學說所犯的錯誤并不是對刑法因果關系的客觀性的否定，而是把客觀的因果關系和主觀的方面罪過的混淆。申言之，刑法因果關系只是確定刑事責任的一個前提，而不是全部，所以對法律因果關系的認定應該脫離犯罪構成中其他要件。相當因果關系說中的主觀說認為應以行為人所認識的或者所能認識的事實為標準，確定行為與結果之間是否存在刑法因果關系。客觀說認為應該由法官以社會一般人對行為及行為后發生的結果能否預見為標準，作出客觀的判斷。折中說則以行為時一般人所預見后者可能預見之事實以及雖然不能為一般人所預見而為行為人所認識或者可能認識的特別事實為基礎，判斷因果關系之有無。⑤這三種主張在確定行為與結果之間的聯系是否屬于法律因果關系時，都得根據社會一般觀念來確定，也就是根據人們愛社會生活中所形成的一般因果觀念，來決定法律因果關系的有無。這實際上時將人們觀念中的一般因果觀念完全等同于法律觀念，法律體現的是國家意志，它并不同于社會成員的意志，完全以社會成員的認識標準作為法律標準的缺陷顯而易見。

由此可見，以事實因果關系為前提的法律因果關系所形成的各種學說并不是對因果關系客觀性的否定，學說在論證因果關系存在與否的合理性的存無才是問題產生之源。

注釋：

① 參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社，1999年版，第216頁

② [日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社，1993年版，第103頁。

③ 李光燦等：《刑法因果關系論》，北京大學出版社，1986年版，第45頁。

篇（9）

國際慣例的形成與發展是一個循序漸進的過程。它植根于參與國際交往的行為主體的長期反復實踐。

早在現代意義上的民族國家尚未形成時的中世紀的歐洲，商人們在各地大的集市上進行交易的規則，在各種各樣的地方法中幾乎相同，久而久之，便形成了商人習慣法（LexMercatoria）。在民族國家形成以前，西方社會按社會等級而組成。而中世紀的商人習慣法，實際上是商人這個階層普遍適用的習慣性做法。它以雜亂無章的方式發展著，稱之為“法”，或許只是—種委婉的說法。[1]中世紀末，隨著民族國家的興起，各國通過不同的方式，紛紛將商人習慣法納入其各自的國內法：路易十四時期，法國率先進行了全國性的法典編纂，于是便形成了1673年的《商事條例》和1681年的《海商條例》；1834年，德意志關稅同盟主持制定了《德意志統一票據法》；英國則通過在倫敦市政廳主持法院工作的曼斯菲爾德（Mansfield）大法官及其同僚的努力，將商人習慣法并人了普通法的范疇。

19世紀以來，隨著資本主義生產方式的產生和現代商品經濟的發展，由于“不斷擴大產品銷路的需要，驅使資產階級奔走于全球各地”[2]，為其產品尋找市場。與此同時，為了確保本國技術及其產品的壟斷地位，許多國家先后建立了專利、商標和版權等知識產權制度。在此期間，為了避免由于各國法律規定不同而給國際商事交往帶來的不便，各國在制定各本國旨在解決不同國家的法律沖突的規范時，也開始尋求共同制定旨在避免法律沖突的國際統一實體規范，即國際雙邊和多邊條約中的規范。例如，英、法兩國于1860年簽署了規定相互賦予最惠國待遇及減免重要商品關稅的《科布頓條約》；一些國家還締結了《保護工業產權巴黎公約》（1883年），《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（1886年）、《商標國際注冊馬德里協定》（1891年）等。這些國際雙邊和多邊條約中的許多規范，都是由商人習慣法發展而來的。當世界進入20世紀后，隨著致力于協調國際政治和經濟關系的國際組織的出現，以往那些雜亂無章的商人習慣法經過這些國際組織的整理編纂，開始呈現成文的形式，如在國際商事交易中普遍適用并被公認為國際慣例的《國際貿易術語解釋通則》（1ncoterms，以下簡稱為《解釋通則》）、《跟單信用證統一慣例》（UCP，以下簡稱為《統一慣例》）、《華沙一牛津規則》等，就是由國際商會、國際法協會等國際組織編纂成文的。

二戰后，隨著科學技術、交通、通訊的迅速發展和電子計算機的問世，跨國公司進入世界經濟大舞臺，隨之而來的是資本輸出和技術貿易的空前發展，特別是60年代以來，其增長速度已大大超過了有形商品貿易。與此相適應，有關國際投資和技術貿易及其管理的一般做法，通過某些國家和企業的反復實踐，逐步形成為這些國家和企業的習慣性做法，同時也為越來越多的國家所效仿。其中許多做法已經或者正在轉化為國際慣例。

通過簡要回顧國際慣例形成和發展的歷史，我們可以得出如下結論：

1.國際慣例植根于國際交往實踐，是在長期反復實踐中逐步形成的某一特定領域內的習慣性做法或通例。

2.上述做法或通例是在各國法律所許可的范圍內發展起來的。經過有關國際組織的整理編纂，這些習慣性做法獲得系統有序的成文表現方式，進而大大方便了參與國際交往的當事人的適用。

3.國際慣例不是一成不變的。隨著科學技術的發展和社會進步，原有的慣例不斷地完善，新的慣例則在頻繁的國際交往中應運而生。

（二）國際慣例的含義

在實踐中，英文單詞“generalpractice”，“usage”和“custom”往往都譯為慣例。[3]在王鐵涯教授主編的《國際法》一書中，對國際法院規約第38條（一）款（丑）項的引用是“國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。”[4]而此項規定的英文原文是“internationalcvstom，asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw.”[5]該書認為，國際習慣與國際條約并列為國際法的主要淵源。[6]而“國際習慣是各國重復類似行為而具有法律拘束力的結果。[7]作者在此強調的”習慣“，顯然指的是custom，而不是usage.與此同時，作者也談到了”習慣“一詞常與”慣例“混用，并認為慣例有廣義與狹義之分：廣義的慣例包括習慣在內，外交文件上所用的”慣例“一詞，既包括具有法律拘束力的習慣，也包括尚未具有法律拘束力的”常例“，而狹義的慣例則僅指尚未具有法律拘束力的常例，即《國際法院規約》第38條（一）款（丑）項所指的通例。可見，作者在以上幾處所說的慣例，顯然又是指的”custom“，而不是”usage“。這一結論從上述”狹義的慣例指……“看得最為明顯，因為對此作出進一步解釋的是《國際法院規約》第38條（一）款（丑）項所指的”通例“（generalpractice）。而作為此條中的”通例之證明“，正是該書前面所述的國際習慣。[8]可見，”custom“一詞在此書中，有時指習慣，有時也指慣例。

那么，上面提到的三個英文單詞在含義和譯法上究竟有無區別呢？筆者認為，區別還是存在的。“generalpractice”可以譯為通例，也可譯為一般做法。以國際貨物買賣為例，當賣方報出某種貨物的FOB價格時，總是要求買方安排運輸和保險。如果買方要求賣方負責租船和投保，那么賣方在其原有報價的基礎上，還要再將保險費和運費的價格列人其報價、即CIF價。買方提出購買賣方的貨物時也是如此。這種不同報價反映買賣雙方承擔不同義務的一般做法，經過無數次的重復，便成了商人們進行貨物買賣的習慣（usage，也可譯為習慣做法）。俗話說，習慣或自然，久而久之，當賣方或買方報出FOB或CIF出售或購買某貨物時，由誰在此買賣中承擔安排運輸、保險等義務，就不言而喻了。而這時的習慣也就自然而然地轉化成為慣例（custom）。也就是說，當習慣轉化為慣例時，凡從事與此慣例有關的業務人員都知道或者理應知道他們各自應承擔的義務，并對此不會再產生什么誤解。例如，在以FOB成交時就不可能發生下列情況：買方在未能按合同約定的時間安排運輸和保險的情況下，反而指責賣方未在合同規定的交貨期內安排好載貨船舶，進而使買方蒙受損失，并要求賣方承擔違約責任。即使上述情況發生，當爭論提交法院或仲裁裁決時，法院或仲裁庭則會毫不猶豫地作出買方敗訴的判決或裁決。因為有關國際貨物買賣的慣例在國際貿易界是眾所周知的。

一般而言，某一特定領域內的慣例由習慣形成，而習慣又來源于一般做法。筆者贊同國際貿易法領域內一些學者的觀點：國際商業慣例“往往始于一些有影響的企業的商事經營活動，而后逐步形成建立在平等交易行為基礎上的特定貿易中的一般做法（generalpractice），再發展為貿易習慣性做法（usage），并最終取得具有穩定性的慣例（custom）的地位。[9]國際貿易法學的主要創始人之一——英國當代著名法學家施米托夫教授認為，國際商業慣例由”應用極為廣泛的，凡從事國際貿易的商人們期待著他們的合同當事人都能遵守的商業習慣性做法和標準構成。“[10]至此，仍然困擾著我們的問題是：通例在何時轉化為習慣？習慣又在何時取得慣例的地位？在實踐中，要對此問題作出明確回答是困難的。例如，《統一慣例》（1962）究竟是習慣性做法，還是慣例？施米托夫教授認為它”目前“（指1968年，筆者注）正處于從習慣性做法向慣例的過渡。這一結論所依據的事實是，它至少已為173個具有不同經濟制度的國家和地區的銀行所采納。[11]而《解釋通則》（1953年）則是名副其實的習慣性做法，它僅具有標準合同條件的性質，因為”這些條件只有被當事人列入特定合同時，才對他們有法律上的拘束力。“[12]國內學者對國際慣例也有不同的看法。[13]正因為如此，人們往往又很難把通例、習慣和慣例截然分開。

（三）小結

通過對國際慣例的含義及其形成與發展的分析，可以得出如下結論：

1.國際慣例必須是在世界范圍內廣泛適用的習慣或通例。如果某一通例或習慣僅在某些國家或地區廣為適用，則還不能稱之為國際慣例，而只能稱為地方性習慣做法。當然，隨著時間的推移，如果這類習慣性做法逐步擴及其他國家和地區，它們也可能轉化為國際慣例。后者往往是從前者發展而來的。

2.國際慣例不是法律。一國的國內法和國際條約，對于該制定法律的國家和國際公約的締約國而言，則其國內法及該國締結或參加的國際公約中的規范是法律而不是慣例。

3.國際慣例是被法律認可為對有關當事人具有相當于法律的效力的通例或習慣。這里的法律，既包括國際法，也包括國內法。對一國而言，國際慣例指為該國法律及該國締結或參加的國際公約所認可的具有相當于法律的效力的通例或習慣。

二、國際慣例的內容

國際慣例涉及的內容相當廣泛，可以從以下兩個方面進行探討。

（一）根據國際慣例所涉及的主體和范圍的不同，可以分為：

1.國家間交往的慣例。此類慣例是作為國際法主體的國家之間進行交往的規則和原則，如國家原則及由此而引申出的國家間交往的各項原則和制度，如相互尊重和、互不侵犯、互不干涉內政、平等互利、和平共處等五項原則。

2.不同國家的平等當事人之間進行的國際經濟交往的慣例。包括在世界范圍內廣為適用的由國際組織及特定行業及有關貿易協會制定的商事交易規則、標準合同共同條件等。

3.國家對國際商事交易進行管理與監督方面的慣例。如國家對進出口貿易的管理、稅收管理、企業管理，包括對外國私人投資者在本國境內投資及本國投資者在海外投資的管理等方面的原則和規則。

4.解決國家間爭議及不同國家國民間的民商事糾紛，以及國家與他國國民之間的國際商事爭議的慣例，如通過協商調解和仲裁方式解決上述爭論的規則。

（二）按照國際慣例表現方式的不同，可以分為：

1.不成文慣例。許多國際慣例都是不成文的，通常為國際社會普遍遵守的參與國際交往的原則和規則，如契約自由原則、有約必守原則、通過仲裁方式解決爭議、國家原則及由此而引申出來的原則和制度，如國家及其財產豁免原則、跨國公司或其他外國公司在東道國從事投資或其他跨國經營活動時必須遵守東道國法律的原則。

2.成文慣例。即由國際組織或學術團體對不成文的慣例進行解釋、整理編纂后的成文形式，它具有條理性、明確性和穩定性。隨著國際經濟交往的發展和科學技術的進步，這些成文的慣例也在不斷地修訂和補充，使之適合于現代社會的發展需要。如由國際商會主持制定的廣泛適用于國際貨物買賣當事人雙方權利與義務的《解釋通則》，最初公布于1936年，并分別于1953、1967、1976、1980和1990年進行了修訂和補充。該會于1933年制定的《統一慣例》，也進行了多次修訂。此外，國際商會還整理編纂了其他有關商事交易的規則和標準合同，如《托收統一規則》、《合同擔保統一規則》、商業示范合同格式等。除國際商會外，其他一些組織也整理編纂了若干規則，如國際法協會制定的《華沙——牛津規則》，國際海事委員會的《約克·安特衛普規則》，聯合國國際貿易法委員會主持制定的《仲裁規則》與《調解規則》，聯合國經濟及社會理事會主持制定的《跨國公司行為規則草案》以及聯合國貿易與發展會議經過多年努力整理而成的《國際技術轉讓行為規則草案》等。

三、國際慣例的效力及其適用

（一）國際慣例的效力

一般而言，國際慣例的效力通常可以分為規范性慣例的效力和合同性慣例的效力。

規范性慣例通常對當事人各方具有普遍拘束力，屬于強制性規范的范疇。此類慣例的特點是：無論參與國際交往的當事人是否愿意采納，這類慣例都對他們具有國際法上的拘束力，如國家及其財產豁免原則等。因為此類慣例已被國際社會多數成員普遍認為具有必須遵守的義務，不得隨意變更。另外，凡已被各有關國家接受為國內立法或為國際公約所采納的國際慣例，則對這些特定國家及有關當事人具有普遍約束的效力。當然，對這些特定國家而言，此時的慣例已轉化為法律了。

合同性慣例是國際商事交易領域內的主要慣例。此類慣例屬于選擇性或任意性慣例。其效力，取決于國際商事交易中當事人各方自愿采納，因為此類慣例的適用并非當事人各方必須遵守的義務，它們的適用以當事人各方的共同意思表示為前提。而一旦當事人各方明示或默示地表示關于他們之間的權利義務關系適用某慣例，該慣例即對他們具有法律上的拘束力。例如，在國際貨物買賣交易中的信用證安排上，如果開證行在開具信用證時注明適用《統一慣例》，則《統一慣例》即對各有關當事人（如開證行、議付行、通知行、付款行及與此交易有業務往來的銀行及其他有關當事人）具有法律上的拘束力，該信用證的運作程序必須嚴格按《統一慣例》中的有關規定辦理。又如一些特定行業的貿易協會和國際組織制定的標準合同格式，如倫敦谷物貿易協會制定的有關谷物交易的標準合同格式、國際工程師咨詢聯合會（FIDIC）制定的國際合同條件，國際運輸人協會聯盟（FIATA）制定的聯合運輸提單等，對采用上述各標準合同的當事人各方而言，也具有法律上的拘束力。

（二）國際慣例的適用

國際慣例多為任意性慣例，就其本質而言是供當事人在其所從事的特定交易中在法律允許的范圍內自愿適用的制度，盡管有少量的規范性慣例屬于各有關當事人必須遵守的規范。而平等當事人之間進行的國際商事活動所適用的慣例一般都屬于任意性慣例。當事人在選擇適用某一特定慣例時，通常還可以通過協議的方式，對其進行修改或補充。

另一方面，慣例對特定當事人的效力，不僅取決于當事人各方的明示同意。對于特定交易中當事人各方應該知道或理應知道的為該特定交易領域內的人們所廣泛了解的慣例，即便當事人各方未作出明確表示，也應視為他們已默示同意此慣例。例如，聯合國國際貿易法委員會主持制定的1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》[14]第9條規定：“雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法，對雙方當事入均有拘束力。除非另有約定，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例。而這種慣例，在國際貿易上已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經常遵守”。按照聯合國國際貿易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》第28條4款及《仲裁規則》第33條的規定，仲裁庭在處理國際商事爭議案件的過程中，無論當事人各方是否選擇了適用于爭議實體的法律，或經當事人各方同意按照公平合理的原則解決爭議，仲裁庭在作裁決時，“均應按照合同的條款作出決定，并應考慮到適用于該項交易的貿易慣例。”

四、關于我國經濟立法與國際慣例接軌的思考

（一）關于國際慣例的含義及其適用

我國現行國內立法尚未就國際慣例的含義作出專門規定，但我國法律承認國際慣例的效力并允許當事人適用。例如，《民法通則》第142條3款、《海商法》第286條2款等法律，都對國際慣例的適用作了明文規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”據此，在我國當事人參加的國際商事交易中，如果當事人之間另有約定或法律另有規定，則應適用當事人的約定和法律規定。另一方面，當事人也可以在我國法律允許的范圍內，選擇對國際慣例的適用。然而，對當事人選擇適用國際慣例也有一定的限制性條件，即國際慣例的適用不得違反我國的社會公共利益。這一限制性條件在《民法通則》第150條和《海商法》第276條中都有所反映。而這一做法本身，也是符合世界各國立法的一般做法（即公共秩序保留），或可稱之為國際慣例。

（二）關于我國經濟立法與國際慣例接軌的問題

現在，經濟立法應與國際慣例接軌、向國際標準看齊，似乎已成為一個時髦的口號，而對國際慣例和國際標準的具體內容，則缺乏進一步的調查研究。

且不談我國近年來締結或參加的雙邊和多邊國際條約，[15]僅我國近年來頒布的許多經濟法律法規，特別是有關涉外經濟合同、吸收利用外資、外貿、仲裁、股票交易管理、反不正當競爭、知識產權等方面的法律法規，許多都是在參考借鑒國際慣例和國外成功法制經驗的基礎上制定的。

筆者認為，作為法學工作者，當我們呼吁按國際標準和國際慣例完善經濟立法的同時，應從理論與實踐相結合的高度，對國際慣例和國際標準的具體含義和內容作較為深入的調查研究，以供決策部門參考。

在現代國際社會，國際標準和國際慣例是各種各樣的，并且由于各國經濟發展水平、社會政治制度和文化差異的不同導致對國際慣例和國際標準的看法和解釋不同，在實踐中的適用及其結果也不同。比如，一個世界上最發達的國家與一個最不發達的國家在相互給予國民待遇的條件下，在其經濟交往中就不可能有事實上的平等：前者的國民到后者去投資或從事貿易活動不會遇到太大的障礙，而后者連起碼的溫飽問題都沒有解決，哪有剩余資金投向前者或生產出足夠的產品供出品呢？在此條件下，即便給發展中國家在貿易投資等方面以最惠國待遇或國民待遇，發展中國家的國民又如何享受得了呢？正因為如此，《關貿總協定》不得不在1964年增加了一章專門適用于發展中國家的條款，給予發展中國家在關稅問題上非互惠的優惠待遇。在烏拉圭回合談判結束后簽署的有關減讓關稅、保護知識產權及與貿易有關的投資措施等文件上，也都毫無例外地考慮到發展中國家的現實情況。因此，我們在接受或采納向國際慣例和國際標準靠攏的立法觀念時，必須考慮到我國仍然是一個發展中國家的現實（也可稱為特色），多作一些深入的調查研究，緊密結合我國的具體實際，恰當地把握國際慣例和其他一些國家成功的法制經驗，防止一種傾向掩蓋著另一種傾向：或者以西方某些國家的法制模式作為檢驗我國法制是否符合國際標準的重要依據，或者完全排斥這些國家對我國具有借鑒意義的成功經驗，無視國際上通行的規則與慣例。

注釋[1]施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年，第179頁。[2]《馬克思恩格斯選集》第l卷，第254頁。

[3]例如，《統一慣例》的英文為“UniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredits”；另參見程德鈞等編著：《國際慣例和涉外仲裁實務》第2頁上關于“usage”和“custom”的各種不同譯法。

[4]《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社，1981年版，第26頁。

[5]BasicDocumentsinInternationalLawandWorldOrder，SecondEdition，WestPublishingCo.，at36.[6]同注[4]，第38頁。

[7][6]同上，第29頁。

[8]同上，第26頁。

篇（10）

關鍵詞：循環型農業經濟效益保障體系

循環經濟是按照生態學規律,合理利用自然資源和環境容量,以物質、能量梯次和閉路循環流動為特征的生態經濟。其對經濟的持續發展的意義體現在“3R”原則上,即減量化(Reduce)、再使用(Reuse)和再循環(Recycle)。循環型農業是循環經濟理念在農業經濟建設中的體現和應用,從宏觀上來說,循環型農業是我國經濟社會大循環的子系統,也是人類賴以生存和持續發展的根本;從微觀上來說,進入新世紀,尤其是我國加入WTO后,對農業生態環境、“綠色”農業和產品質量提出了更高的要求。因而,發展循環型農業就成為我國農業可持續發展的必然選擇。

1.循環型農業及其特點:

1.1循環型農業循環型農業是循環經濟理念在農業經濟建設中的體現和應用,循環型農業的概念可概括為:尊重生態系統和經濟活動系統的基本規律,以經濟效益為驅動力,以綠色GDP核算體系為導向,按照3R原則,通過優化農業產品生產至消費整個產業鏈的結構,實現物質的多級循環使用和產業活動對環境的有害因子零(最小)排放的一種農業經營模式。以經濟效益為驅動力體現的是經濟規律,市場經濟條件下,只有有了經濟效益的活動才能更好地保護生態環境,3R原則是循環型農業的精髓,零(最小)排放則是循環型農業具體的可操作目標。傳統的農業發展模式將生態環境保護與農業發展兩者對立起來,而循環型農業將二者有機的結合起來,使二者相互促進,相互發展,這是循環型農業的創新。

1.2循環型農業的特征首先,循環型農業作為循環經濟有其一般特征:以資源高效利用和循環利用為核心,以“三R”為原則,以低消耗、低排放、高效率為基本特征。其次,循環型農業有其特有的特點,主要表現在:①注重農業生產環境的改善和農田生物多樣性的保護。②提倡農業的產業化經營,實施農業清潔生產,改善農業生產技術,適度使用對環境友好的“綠色”農用化學品,實現環境污染最小化。③利用高新技術優化農業系統結構,按照“資源-農產品-農業廢棄物-再生資源“反饋式流程組織農業生產,實現資源利用最優化。④延長農業生態產業鏈,通過要素耦合方式與相關產業形成協同發展的產業網絡。

2.循環型農業發展的內在動力:經濟效益

雖然社會十分關心農業的生態效益,但在市場經濟條件下,一種農業發展模式能否生存并得到推廣,關鍵在于它能否帶來經濟效益,循環型農業主要可以從以下兩個方面獲得經濟效益:一是通過區域大循環獲得規模經濟和結構效應;二是通過企業小循環和產業鏈延長獲得經濟效率產業鏈增值。

2.1通過區域大循環可以獲得規模經濟和結構經濟循環型農業要求根據區域農業資源優勢、產業結構特征以及廢棄物特征和分布狀況,實現區域范圍的大循環,這種大循環無疑促進了規模經濟的形成和產業結構調整所帶來的結構效益。首先是規模效益,由于農業生產加工過程相對較分散、廢棄物也較分散、規模較小、農業生產經營者往往無法對廢棄物進行處理或至少處理成本太高或根本沒人關心,如果在區域內有相應的處理中心,將廢棄物集中處理,這便可以實現規模經濟,產業化經營,一方面廢棄物得到清理,另一方面廢棄物也可得到充分利用。其次是結構效應,循環型農業要求通過產業結構調整推及區域范圍的大循環,在實現污染最小化和集中化的同時,實現專業化和規模化,根據產業經濟學原理,調整農業產業結構,會產生一種“結構效應”,即不需要增加任何要素的投入而只是調整其配置的方向,就會產生比原來更多的產出。例如通過調整要素在種植業、養殖業、林業、漁業等產業內部的配置,不但各業的產值會發生變化,而且農業的總產值也會增加。

2.2企業小循環和產業鏈延長獲得經濟效率產業鏈增值一個運行模式是否適合企業、能否得到推廣應用,關鍵是能否有經濟效率,因為這是經濟主體(涉農企業和農戶)更關心的問題,經濟效率主要表現在盡量降低成本的同時,盡量增大利潤空間。由于循環型農業遵循3R原則,這實際上就是遵循了經濟效率延長了產業鏈,實現了產業鏈增值。一個典例就是現在不少企業開始廢水回用,不僅減少了對水資源的浪費,減少了水污染,同時降低了成本,實現了經濟效益。

3.循環型農業發展的保障體系

3.1借鑒發達國家的經驗,建立有利于循環型農業發展的政策和法律體系借鑒發達國家發展循環經濟的經驗教訓,建立和完善推進循環型農業發展的法律法規體系,使污染者治理,受益者補償機制。鑒于我國居民,尤其是廣大農村居民對生態環境保護知識較為缺乏和意識比較薄弱的狀況,政府應強化責任意識,并通過立法把發展循環型農業納入地方政府的職責范圍,加強對循環型農業發展的重要性教育、宣傳和引導。同時,綜合運用財稅、投資、信貸、價格等政策措施,調節和影響農業投資主體的經營行為,建立自覺節約資源和保護環境的激勵機制。

3.2加大政府對農業科技開發的扶持力度,推行農業清潔生產的新技術農業循環經濟是農業生產技術的革命,它必須以先進技術為支撐點。政府應從總體上加大對農業科學技術扶持力度。一是對農業經濟發展有重大影響的技術應重點資金扶持;二是建立一批高效運作的農業科研組織與管理機構;三是在農業科研運行機制與模式上進行探索與創新;四是通過各種渠道和方式,加快農業清潔生產技術的擴散和傳播。

3.3建立適合循環型農業發展的管理體系轉變政策目標導向:徹底轉變單純追求GDP增長的政策目標導向,建立綠色GDP核算體系,將農業生態環境成本和農業生態環境效益納入農業經濟增長機制之中;結合國情、資源能源特點有選擇地吸收國外成功的經驗成果,尤其是先進的農業生產經營管理方法,從而形成一套適合自己發展的管理模式。同時我們的農業生產還必須應對全球產品綠色化的需求,和國際標準接軌,推動我國農業向國際化方向發展。

篇（11）

    1.美國黑人女性文學發展

    1.1文學誕生之自我畫像

    17世紀的美國黑人女性文學主要是將非洲的民間歌謠、民間故事和當前的女性狀況為藍本,對非洲女性被販賣、被奴役的狀況進行“復述”。這種“復述”只具有初步的文學主義靈魂,但整體上較為空洞,不能真正稱得上是文學作品。該時期的初級美國黑人女性文學主要是通過歌謠、圣歌等對黑人群體的內心狀況進行剖析,達到對黑人群體的鼓舞和安撫。

    18世紀40年代,美國黑人女性口頭文學逐漸向書面文學轉變,逐漸形成基本的美國黑人女性文學體系。該時期的美國黑人女性文學主要是以詩歌和女奴的自述體小說為基礎,對女奴的形象和地位進行糾正。該時期的代表作為露西·特力的《監獄斗爭》。《監獄斗爭》主要描述了印第安人對白人居住地襲擊的場面,這部作品開啟了美國黑人女性文學發展的新紀元,成為最早收錄到美國黑人女性文學的詩歌作品。1861年,哈麗特·雅各布斯發表的《一位女奴生活的事件》以第一人稱對奴隸母親為了自由和尊嚴進行的一系列斗爭,對黑人女性的不屈不撓的意志和精神進行歌頌,被稱為是“美國黑人婦女文學園地里的一朵奇葩”,對美國黑人女性文學發展增添了新的動力。

    1.2文藝復興之不斷追尋

    美國黑人女性文學在1865年的內戰中得到充分發展,進入了一個嶄新的紀元。美國內戰爆發前,法律雖然對奴隸制進行了廢除,但是在實際的生活中,美國黑人還是在被壓迫的環境中掙扎,還是受到種族歧視和種族打壓。這種狀況在很大程度上影響了美國黑人的生活質量,導致美國黑人婦女的生活日益艱難。隨著種族關系的不斷惡化,大批黑人開始逐漸追求新的“自由”,開始追求真的“自我”,美國黑人女性文學也開始逐漸由對黑人境況的感慨開始逐漸轉變為對黑人精神和黑人文化的傳播。這一時期的美國黑人婦女作家開始從黑人的生活環境和生活方式進行分析,對黑人方言進行運用,刻畫了一個又一個生動的“新黑人”形象,將黑人的內心世界和黑人的感受真正展現在人們的面前。

    在該時期文藝復興時期的美國黑人女性文學對種族歧視和性別歧視進行批判,對美國婦女追求自我的心理路程進行描寫和稱頌。該時期卓拉·尼爾·赫斯頓的《她們的眼睛望著上帝》通過對注重種族平等和對社會間黑人種族歧視的抗議,開創了該時期美國黑人女性文學的新風向,成為了該時期文學的“第一人”。

    1.3黃金時期之完善定義400

    隨著美國黑人女性文學的逐漸發展和豐富,美國黑人女性文學意識也逐漸出現轉變。美國黑人婦女在該時期已經逐漸加深了對“自我”的認識,開始明白婦女并不弱小,這種意識在很大程度上促進了美國黑人文學的發展,將美國黑人女性文學推向了一個新的高度。

    在該時期,賴特、鮑德溫等他們對黑人男性主義文學進行研究,以出色的社會洞察力及藝術描法,將男性主義復興發展到了新的。而以莫里森為代表的美國黑人女性文學作家則對黑人女性發展進行研究,對黑人婦女的感情和感受進行全面詮釋。她們通過對黑人社會中的各種關系分析,對黑人社會進行研究,將黑人婦女受到的種族歧視和社會歧視充分暴露在人們的眼前。她們倡議為廣大黑人婦女建立良好的生活空間,實現黑人婦女的自我,爭取自我獨立和自由。黃金時期的美國黑人女性文學對自由進行了充分完善,指出黑人女性要發展一種良好的關系,彼此之間相互幫助,這樣才能實現黑人女性的真正自由,擺脫傳統社會和男性的雙重枷鎖。

    2.美國黑人女性文學評論

    2.1美國黑人女性主義的界定及評論特點

    美國黑人女性主義包含較多的矛盾釋義,但是當前的學術界并沒有對其進行完善的界定,具有不同的定義標準。嚴格的美國黑人女性文學批判人員一般是具有女性主義意識的非洲裔美國女性。當前的學術界,較為普遍的美國黑人女性文學批判觀點為:“黑人女性主義”主要指女性主義提出的觀點和主張,“黑人女性主義文學批判”主要指黑人女性批判主義方法對文學作品的分析和評價結果。

    在進行性文學批判的過程中,美國黑人女性文學批判文學逐漸形成了自身的特點,這些特點主要表現在認識論基礎和方法論基礎上。

    認識論基礎主要指在進行美國黑人女性文學批判的過程中,女性主義批判人員開始對認識進行深化,對黑人的精神世界和物質世界進行分析,保證了黑人文學的精神領域的平衡和持久發展。方法論基礎通過對黑人婦女的文化屬性進行研究,對文化成分、方法進行分析。在該種文學發展的過程中,認識論基礎和方法論基礎均具有“對立雙方”相互作用的范式,實現了對對立思想和對立主體的深入研究和分析。“對立雙方”明確指出:對立雙方要形成相互依存的、相互作用的力量,保證形成現實生活中必要的力量和現實生活中必要的條件。這種對立認識論和方法論實現了對美國黑人女性文學視野的開拓,有效提高了美國黑人女性文學的進展效果。

    2.2美國黑人女性文學評論的核心及發展

    美國黑人女性文學評論的核心主要為對構件黑人女性文學傳統和批判傳統的研究。在進行分析的過程中,早期的美國黑人女性文學對發展初期的責任理論進行拓展,在中后期對黑人女性文化特色進行美學表述,在很大程度上提高了美國黑人女性文學的發展效果。美國批判學家戴博娜·麥克道威爾在《黑人女性主義批評的新方向》中明確指出,黑人女性主義應該從女性主義的角度進行分析,從女性的政治主義思維和政治主義視角對黑人女性作家作品進行解讀和批判。在對這些進行批判的過程中,美國黑人女性文學批評家芭芭拉·史密斯稱在評論的過程中,評論人員要對美國黑人女性文學的環境和實際效果進行分析,以不同的視角批判主體和批判結果進行詮釋。