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意思自治基礎理論及其發展

國際私法是國際民商事交往發展到一定階段的產物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學說相繼出現。為了解決國際民商事關系的法律適用問題和闡述其根據，不同時期的法學家們提出了不同的學說。法國法學家杜摩蘭在其《巴黎習慣法評述》一書中提出的“意思自治”學說在國際私法的發展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產生了深遠的影響。

杜摩蘭認為，在合同關系中，當事人可以自主選擇合同關系所應適用的(習慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現代實踐中還應包括仲裁庭)也應推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業所在地或居住所在地的國家”。但是該學說產生以后，并沒有立即在合同法律適用領域占據主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規定下來后，它才陸續被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據法最為普遍的原則。“現在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領域以外，意思自治已經被適用到其他領域，如侵權。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。

立法方面，《瑞士聯邦國際私法法規》第132條規定：侵權行為發生后，當事人可以隨時協商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產品責任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領域，1981年荷蘭《國際離婚法》規定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領域，1989年《死者遺產繼承法律適用公約》就支持當事人在法律適用上意思自治等。

值得一提的是，從20世紀中葉開始，隨著最密切聯系原則成為當代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經進入以意思自治原則為主，最密切聯系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關系的主要原則。但是，最密切聯系原則、特征履行等理論已經占據重要地位。最密切聯系原則系指：涉外法律關系應受與該法律關系有最密切聯系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯系地的一種理論和方法，它要求法院根據合同的特殊性質，以何地的履行最能體現合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯系原則在實踐中具有了確定性和可預見性，是對最密切聯系原則的必要限制。最密切聯系原則是主觀標準，特征履行理論是將最密切聯系原則最大限度地客觀化。

法律適用中的可預見性及排除規則

法律的存在，應當起這樣一種作用，當人們作出某種行為的時候，他們可以預先估計到自己行為的結果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預測作用。法律還應當起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導人們在法所允許的范圍內從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預測作用和法律的指引作用是相輔相成的。基于法律應當具備這樣的作用的理論基礎，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關系的法律應當是當事人在作出某一行為的時候可以預見或者應當預見的法律，或者說，當事人有權利預見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結果。即法律適用和行為后果的可預見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。

杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發展的本意正是體現法的這種價值，他們主張的尊重當事人對調整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關系的當事人預見自己行為的結果，有利于法的預測作用和指引作用的發揮。然而，如果當事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當事人行為時根本無法預見到也不應當預見到的時候(不管判決結果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現的就不是當事人真正的意思自治。原因在它與當事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據以成立的基礎。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構成意思表示。這時法的預測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領域中不適用已經是世界上大多數國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產制等領域呢?眾所周知反致在這些領域里盛行，而意思自治原則發展到現在，其適用范圍已經是超出了合同領域，擴展到了婚姻家庭繼承等領域。再比如，當事人在非協商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關系的實體法，就很有可能導致此種結果的發生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。

杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當事人明示選擇；法院或仲裁庭應當推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法，即默示的意思自治。后來的學者們以及各國的司法理論關于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關于法院或仲裁庭推定出來的法律應為當事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當事人的立場上分析將要適用的法律能否為當事人所預見值得懷疑。

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一、選題理由及研究意義

（一）信用證欺詐的廣泛存在

1995年中國銀行給最高人民法院經濟審判庭的一份報告中指出：“近年來，國內及國外法院以凍結令、止付令方式組織開證行在信用證項下正常付款的情形越來越多。……問題主要表現在：（1）凍結頻繁、涉及面廣，嚴重影響了銀行正常業務的開展；（2）國內法院以受益人莊_國際貿易交易中存在欺詐為由凍結信用證項下款項或已承兌遠期匯票項下的布道凍結總數的三分之一；（3）法院僅憑開證人一方申請即辦法凍結令，往往使銀行利益得不到正當的保障。……上訴情形嚴重影響了我國對外貿易的發展及銀行在國際銀行業的聲譽。……影響面之廣、程度之深，令人擔憂。”

（二）信用證欺詐的救濟一欺詐例外原則

我國法院在信用證欺詐例外方面的司法判例存在的問題主要表現為：

第一，對善意第三人法律救濟不夠。當法院適用信用證欺詐例外原則裁決信朋證欺詐成立并撒銷開證行信用證項下款義務，一不小心會無視信用證的善意第三人一議付行的合法權益，使得議付行所付的款項無法向開證人追索，議付行成了欺詐例外原則的犧牲品。

第二，信用證欺詐的界定缺乏規范的標準，易受法官自由裁量權的濫用。國內法院有關信用證欺詐的判例往往疏忽了信用證欺詐例外的適用是直接與信用證的根本原則一獨立性原則相沖突的基本邏輯，因此在適用欺詐例外時，通常容易從一般民事欺詐的原理來理解，而沒有嚴格控制適用的條件，尤其是對何為信用證欺詐的理解缺乏較為一致的、符合國際上通行做法的認識。

第三，在程序上沒有估計有關信用證當事人權利的維護。從國內進來裁決信用證欺詐成立并凍結或撤銷信用證項下付款義務的各判例來看，大多有一個通病一沒有把信用證的開證人追加為訴訟當事人（被告或者第三人）。

第四，法院對信用證和信用證項下匯票之間的關系沒有給予適當關注。國內法院在裁決信用證欺詐案時，通常都是撤銷信用證，而沒有考慮到信用證項下匯票的相對獨立性。返使得信用證撤消后，匯票項目的義務缺乏明確的撤銷依據。

二、信用證欺詐例外原則在我國的法律適用及相應法律救濟

在我目的司法實踐中，已經有不少設計信用證欺詐問題的判例，但是在2005年11月l4日以前，直沒有權威性的規定。值得注意的是，1989年6月12日最高人民法院《傘圍沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》涉及信用證欺詐問題中強調：信用證交易和買賣合同分屬兩個不同的法律關系，在一般情況下不要因為涉外買賣合同發生糾紛，輕易凍結巾國銀行所開信J4j證項卜的貸款，否則會影響中國銀行的聲譽。

2005年11月14日我國最高人民法院《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），對我國法院審理信用證糾紛的有關問題做出了規定，其中最重要的內容就是規定了信用證欺詐的認定與救濟程序。如果中國當事人，包括開證行、申請人及其他有利害關系的當事人發現受益人存在欺詐均可根據該《規定》采取救濟措施，維護自身利益，因此了解《規定》的內容對銀行與企業均具有一定的現實意義。規定首先根據我國《民法通則》中確立的民事欺詐構成的法律原則，在參考其他國家判例對信用證欺詐構成條件描述的基礎上，對我國法院認定的信用證欺詐行為進行了列舉，即“凡有列情形之一的，應當認定存在信用證欺詐：（一）受益人偽造單據或者提交記載內容虛假的單據；（二）受益人惡意不交付貨物或者交付的貨物無價值；（三）受益人和開證申請人或者其他第三方竄逃提交假單據，而沒有真是的基礎交易；（四）其他進行信用證欺詐的情形”。

由于我國法律沒有“禁令”或“止付令”的用語，在存在信用證欺詐的情況下法院提出申請，通過法院裁決中止支付信用證項下的款項獲得適當救濟。但這種申請應帶符合一定條件，《規定》第9條對當事人向人民法院申請中止支付信用證項下款項的仃關條件做出了規定，即“開證申請人、開證行或者其他利害關系人發現有本規定第八條的情形，并認為將會給其造成難以彌補的損害時，可以向有管轄權的人民法院申請中止自恢復信用證項下的款項”。

在發現外方受益人存在欺乍井將給中方當事人造成難以彌補的損失情況下，開證行、申請人及其他利害關系人均有權向右管轄權人的人民法院提出止付申請，該申請既可以再訴訟前提出，也可以再訴訟中提出。這是信用證當事人在欺詐情況下維護自身權益的重要救濟措施。

三、我的觀點

（一）限制法官自由裁量權

諸多案例表明，我國法院缺乏認定“實質性欺‘的標準。在立法中不僅要明確界定”信用證欺詐“以區分”一般欺詐“和”實質性欺詐“，還應嚴格該原則的適用條件，以防止濫用。更為關鍵的是要對支付申請人及原告的舉證責任加以明確和細化，并規定嚴格的舉證標準，如提供哪些證據、該證據能否足以證明實質性欺詐、沒有法院的救濟是否會給申請人造成不可彌補的損失等。

（二）借鑒英美法系規定

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確認行政處罰行為是否有效，是檢察機關審查審判機關的判決適用法律是否正確的首要問題。行政機關的處罰行為有效必須同時具備四個條件：一是行政機關有此種處罰權；二是被處罰者有違法行為，且違反事實清楚，證據確鑿，無法定免除處罰情況；三是行政處罰必須嚴格遵守法定程序；四是處罰決定適用行政法律、法規正確。檢察機關要判定審判機關確認行政機關的處罰行為有效性是否正確，就必須把握上述四個條件。

（一）審查行政機關是否有處罰權，是否濫用處罰權或超越處罰權。行政機關并不都具有行政處罰權，只有一部分行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織以及具有行政處罰權的行政機關依法委托的組織才具有行政處罰權。具體說，工商、稅務、財政、公安、司法、技術監督、交通、審計、畜牧、農業、林業、城建、計生、衛生、國土、環保、檔案、漁政、海關、物價等行政機關具有行政處罰權。無行政處罰權的行政機關實施的處罰行為無效，有行政處罰權的行政機關濫用處罰權或者超越自身的處罰權，其處罰行為無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有處罰權的行政機關確認為無權者，或者將有效的處罰行為確認為無效，其判決都是錯誤的。

（二）審查被處罰者違法事實是否清楚，有無法定免除處罰情形。公民、法人或者其他組織受到行政處罰，必須具有違反國家行政法律、法規的行為，該行為應當受到處罰，且不具有法定免除處罰條件。法定免除條件有：違法行為超過兩年才被發現的；違法人員不滿14周歲的；精神病人在不能辯認或者不能控制自己行為時的違法行為。行政機關對公民、法人或者其他組織實施行政處罰，必須綜合違法性質、情節、動機、目的、后果，有無法定免除處罰條件等諸因素予以分析，作出處理決定。行政機關對違法事實不清或者證明公民、法人或者其他組織違法事實的證據不充分，而對其實施行政處罰的，行政處罰行為無效。行政機關對違法事實清楚，證據充分，但具有法定免除處罰條件的公民、法人或者其他組織實施處罰的，其處罰行為也屬無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，其判決是錯誤的。

（三）審查行政機關實施行政處罰是否嚴格按法定程序*作。行政機關對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須嚴格按照法定程序*作。法定程序有簡易程序，一般程序，聽證程序三種。

適用簡易程序的行政處罰，必須符合四個條件：一是違法事實清楚，證據確鑿，不需要調查取證；二是處罰金額小或處罰的性質較輕；三是可以當場作出處罰決定，當場填寫、交付處罰決定書；四是必須有法定依據。缺少任何一個條件，不得適用簡易程序。

適用一般程序的行政處罰，具有四個特點：一是不能當場作出處罰決定；二是必須進行調查，收集證據，才能確認違法行為、違法事實、違法性質；三是處罰的依據、事實和理由，應當告之受處罰者；四是對受處罰者的陳述、申辯，執法人員不得拒絕。

適用聽證程序的行政處罰，不同于簡易程序和一般程序，其主要區別：一是作出處罰的性質比較嚴重，如停產停業，吊銷許可證或執照、罰款數額大等；二是聽證程序不是行政處罰的必經程序，而是選擇程序。當事人在受處罰前要求聽證且符合聽證條件的，行政機關必須組織聽證。當事人放棄聽證權利的，適用一般程序。

行政機關在實施處罰時，本應適用一般程序而適用了簡易程序，本應適用聽證程序而適用了一般程序，或沒有按每一法定程序具體*作，剝奪了當事人的有關權利，其處罰行為無效。審判機關將行政機關按照法定程序*作的處罰行為確認為無效，或者將上述無效行為確認為有效，其判決是錯誤的。

（四）審查行政處罰適用法律、法規是否正確。行政機關對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須正確適用國家行政法律、法規，不能適用已經失效或者尚未生效的法律、法規，也不能適用與此種處罰無關的法律、法規。行政處罰必須有法定依據，沒有法定依據或者適用法律、法規錯誤的行政處罰行為無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有法定依據，適用法律、法規正確的有效處罰行為確認為無效，其判決是錯誤的。

二、審查原判決裁定確認行政法律關系主體的合法性

行政法律關系主體，是指實施行政處罰的機關和違反國家行政法律、法規應當受到行政處罰的公民、法人或其他組織。公民、法人或其他組織對行政處罰不服的，既可以申請復議，對復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或其他組織即是行政訴訟中的原告。一般來說，審判機關錯列原告的可能性小，錯列被告的可能性較大。因此，檢察機關應著重審查審判機關判決、裁定確認被告（即行政機關）的合法性。

（一）審查原判決、裁定是否將不是被告的列為被告，將本應是被告的未列為被告。被告錯列，嚴重損害了行政機關和原告的合法權益，其判決、裁定是錯誤的。審判機關錯列被告有幾種情況：一是行政復議機關維持了原作出行政處罰機關的具體行政處罰行為，復議機關不應是被告，原作出處罰的行政機關才是被告。審判機關將復議機關列為被告，原處罰機關未列為被告，或者將兩個機關都列為被告；二是復議機關改變了原行政機關的行政處罰決定，復議機關應是被告，原作出處罰的行政機關不應是被告。審判機關將復議機關未列為被告，原處罰機關列為被告，或者將兩機關都列為被告；三是受行政機關委托的組織作出行政處罰，該組織不應是被告，委托的行政機關才是被告。審判機關將受委托的組織列為被告，委托的行政機關不列為被告，或者將二者都列為被告。

（二）審查原判決、裁定是否漏列被告。如果兩個以上的行政機關對公民、法人或其他組織作出同一具體行政處罰行為，公民、法人或其他組織向法院提起行政訴訟時，共同作出同一行政處罰行為的行政機關都應是被告，即共同被告。審判機關只將其一機關列為被告，而未將其他行政機關列為被告，實際上漏列了被告，損害了行政機關和原告的合法權益，其判決、裁定是錯誤的。

三、審查原判決裁定適用行政法律法規的正確性

行政法律、法規范圍十分廣泛，審判機關審查行政處罰案件，必須準確適用

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可擦筆使用分為兩個階段：簽證審查時的未涂改狀態和簽證后的已涂改狀態。根據我國《行政許可法》規定，被許可人涂改行政許可證件的應當依法給予行政處罰，同時撤銷行政許可 ，當利用可擦筆填寫的簽證簿在簽證后被涂改可以認定為違反《行政許可法》的規定，此處不存疑問。

客觀要件論

行政法上的違法是違反行政法律規范的行為，行政法律規范既是評價行政違法的依據和標準，又是行政違法的構成要件之一 。目前的法律、法規、部門規章等并未限制可擦筆或類似情形，而簽證簿的填寫規則中也同樣無相關要求，可擦筆作為水筆的一種，并未被排除在外。因此海事人員在簽證審核階段面臨的是無法可依的局面，在法不禁止的情形下，相對人完全有使用可擦筆填寫的自由。

解決機制

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（一）洗錢罪的上游犯罪的界定全國公務員共同的天地－盡在（）

在談論洗錢罪常常涉及到上游犯罪和下游犯罪兩個概念。由于洗錢行為一般是將販毒、走私、黑社會、貪污賄賂、詐騙等犯罪所得和收益通過復雜的交易手法轉變為表面合法化的財產。因此，我們將能夠獲得資金收益并直接誘發洗錢動機的犯罪稱作上游犯罪，而將洗錢罪稱作下游犯罪。如果要準確的把握洗錢罪，應該首先界定洗錢罪的上游犯罪。“上游犯罪”范圍的界定，大致有四種做法:一是將“上游犯罪”的范圍限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典將洗錢罪的范圍限制于搶劫、敲詐或詐騙以及綁架犯罪；二是將“上游犯罪”的范圍限制為犯罪。比如法國在1994年生效的刑法典，也正是為了遏止犯罪這個初衷而設立洗錢罪。但是由于這種做法使洗錢罪范圍過窄，基本上已被大多數國家所拋棄；三是將“上游犯罪”的范圍擴大到了所有的犯罪；四是將“上游犯罪”的范圍泛化到所有的違法行為，只要行為人實施了將非法獲取的貨幣資金或其他財產合法化的行為，就構成洗錢罪。1從2006年《刑法修正案(六)》將洗錢罪的修改來看，我國應該屬于上述四種分類中的第一類。不過有關立法部門已經把立法重心有所擴大，把法律制裁的著力點轉移到打擊洗錢犯罪的實際需要和有利于加強打擊洗錢犯罪的國際合作需要這個出發點上來了。但是目前國際反洗錢立法的趨勢已經是對一切犯罪所得的清洗行為定罪，即不限定上游犯罪范圍。而我國現行刑法將洗錢罪的上游犯罪限定為犯罪等七類犯罪，范圍明顯過窄，這一限制既不利于反洗錢犯罪的國際協助和合作，也不利于有效預防和打擊洗錢犯罪及其上游犯罪，實踐中對某些案例處理已經缺乏刑法依據，已不能適應我國目前的實際情況。

（二）在現實法律操作中，狹窄的上游犯罪可能會造成罪刑不相適應。

在黑社會性質的犯罪中，可以包括盜竊、搶劫、搶奪等的犯罪，而這些犯罪往往伴隨著收益，所以，上述的這些犯罪是可以成為洗錢罪的上游犯罪的。但是在一般情況下，盜竊、搶劫、搶奪等犯罪又是不歸屬于洗錢罪的上游犯罪的。我們可以看出這些犯罪單獨發生不能作為洗錢罪的上游犯罪來對待，以黑社會性質組織犯罪的身份出現卻能夠成為洗錢罪的上游犯罪。這樣情形勢必會導致同罪異罰的現象發生，有違罪刑均衡原則。再如海南黃漢民案中犯罪嫌疑人黃漢民非法侵占了他人家族企業一億多元資產，并采取欺詐開戶、虛假過戶、虛假交易、暗箱操作等手段據為己有。全國公務員共同的天地－盡在（）黃漢民通過各種手段，隱瞞、掩飾犯罪所得及其非法收益，使其合法化，完全符合洗錢罪的通常定義。然而，限于我國刑法對洗錢犯罪的上游犯罪限定，因此，但檢察院卻不能以洗錢罪而以誣告陷害罪和職務侵占罪提訟。該案僅僅以上游犯罪對嫌疑人偵查、，極易導致處罰過輕的結果，也明顯違反了罪責刑相適應的原則，悖離了《刑法》有效保護人民、懲罰犯罪的基本立法原意。這反映出我國有關立法已經嚴重不適應打擊日趨猖獗的洗錢犯罪的刑事司法實踐，反洗錢立法亟須完善，因為“正義乃是對法律的正確適用”。

（三）擴大上游之于洗錢罪的預防。

上游犯罪作為洗錢犯罪的“對象性犯罪”，與洗錢有著密不可分的關系。但是從預防犯罪的角度看，如果只有針對性的限定上游犯罪，那是否意味只要不是刑法所限定的洗錢罪的上游犯罪的非法收益，便可以大膽的進行清洗呢？這于情于理都說不通。所有的犯罪分子從事經濟犯罪的考慮之一便是他能夠預見到可以使用多少非法所得，假設犯罪行為人認識到非法所得的使用或者清洗困難，銀行或司法機關會格外注意，那么他犯罪的原動力就會少得多。由此可見，擴大洗錢上游犯罪的范圍，是打擊這些上游犯罪的重要手段。鑒于洗錢行為所具有的獨立性特征和嚴重社會危害性，筆者認為上游犯罪的范圍擴大到所有能夠產生違法所得的犯罪。

二、司法中對于“明知”的的內容、程度的把握

根據刑法的規定，行為人要具有特定的“明知”，即“行為人明知是犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益”。所以，對“明知”的把握至關重要。但是對于“明知”如何把握，以及“明知”的程度和判斷標準如何界定該規定沒有作出相應的解釋，這給執法人員在實際辦案中增加了難度

（一）明知的內容

“明知”的內容學界存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，只要行為人具有認識其經手的資產是犯罪所得這種可能性，或者有足夠的理由認為可能是犯罪所得就足以成立“明知”。顯然，這種觀點認為洗錢罪主觀上的“明知”并不將其內容限定為特定種類犯罪，只要行為人“明知”的是犯罪所得就足夠了。另一種觀點認為，“明知”的內容僅限于為犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益，如果行為人誤認為是合法的財產或收入而提供賬戶協助將資金匯往境外等行為的全國公務員共同的天地－盡在（），則不構成犯罪。也就是說“明知”的內容不僅是犯罪所得，而應是上述七種犯罪所得。雖然筆者認為應當把洗錢罪的上游犯罪擴大到所有能夠產生違法所得的犯罪，但是就目前的司法實踐中對于“明知”的運用來看還是前一種觀點較為合理。因為在《反洗錢法》第3條也將“明知”的內容限為特定的7種犯罪的違法所得及其產生的收益。由此可見，對犯罪嫌疑人的主觀心態“明知”的查明是整個反洗錢刑事訴訟的臨界點。

（二）明知的程度

在刑法學界對于“明知”的程度亦有幾種不同的觀點。但是從法律在實際中的適用的角度來看，明知應當包括“知道或者應該知道”。理由有如下幾層：

1.司法解釋給我們提供了理解“明知”的依據。司法解釋認為，“明知”包括“知道”和“應當知道”。在《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題解釋》中，對于銷贓罪的“明知”是有具體規定的，即不能光靠被告人的口供判斷，應當結合案件的客觀事實加以分析，只要證明被告人知道或者應當知道是犯罪所得的贓物而窩藏或代為銷售的，就可以認定是銷贓罪。所以可以看出，司法機關完全可以根據案件的客觀事實而進行判斷行為人的行為是否屬于“明知”的。

2.是法律實踐的客觀需要。在上游犯罪中，行為人對于自己的非法收益應該是明知的，所以他們清洗犯罪所得的行為是一種事后不可罰的行為。在刑法中，犯罪成本是行為人實施犯罪的重要標桿，如果他人知道需要漂洗的是非法收益，那么犯罪成本就會大幅度的增加，因此在現實生活中，上游犯罪行為人不但不會交代非法收益的具體來源，在行為人將非法收益交由他人清洗漂白時，其必定會竭力掩飾其所得為違法犯罪所得。所以，從目前法律的社會需求來看，洗錢罪中的“明知”，包含兩層含義，即“知道”和“應該知道”。

3.是國際立法的大勢所趨。事實上，在國際立法中，肯定以推定的方法來證明“明知”存在的規定是非常普遍的。例如，聯合國《與犯罪收益有關的洗錢、沒收和國際合作示范法》（1999）對洗錢行為進行定義時指出:“作為洗錢犯罪要素的知曉、故意或企圖可通過客觀事實環境推知。”可以看出，在打擊洗錢犯罪日益重要的今天，推定犯罪嫌疑人“明知或者應當明知”這一看法應該是順應歷史洪流而對刑法做出的正確解釋。

值得注意的是，對于一些特殊主體來說，其“明知”的含義應當重新的加以定義，對于該特殊主體的要求應該更加嚴格。現在我國刑法中規定的洗錢罪的主體為一般主體，包括銀行或其他金融機構工作人員和非銀行或其他金融機構的工作人員，對這兩類人來說，由于熟悉金融業務，其自身對于洗錢罪認識應以行為人從事職業活動所要求的一般業務能力作為判定“應當知道”為票據。

三、與相似犯罪的區別

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一、劃撥土地使用權的取得是無償的嗎？

出讓土地使用權的取得是有償的，而劃撥土地使用權的取得具有無償性。③這是長期以來的通說，筆者尚未發現有人對此提出異議。但是，這一命題卻是經不起推敲的。

首先，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十二條的規定：土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將國有土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。這一規定是迄今為止在立法層面上對土地使用權劃撥這一概念所作的最權威的定義。根據這一定義，取得劃撥土地使用權實際上分為兩種情況：一種是土地使用者先繳納對原土地所有人或使用人的補償、安置等費用后，國家將土地交付其使用；另一種情況是國家將國有土地使用權無償交付給土地使用人。對第一種情況而言，劃撥土地使用權的取得顯然不能說是無償的。

其次，在現實中，絕大多數土地使用者都是在交納了補償、安置費用后才取得劃撥土地使用權，無償取得劃撥土地使用權的情況越來越少。例如根據廣州市人民政府1988年頒布的《廣州市市區劃撥建設用地拆遷房屋動遷工作管理規定》，劃撥建設用地拆遷房屋，由建設單位（用地單位）負責搬遷、安置、補償。根據該規定，在廣州市區取得劃撥用地使用權都必須支付土地開發成本。

最后，通過比較取得出讓土地使用權所支付的費用與取得劃撥土地使用權所支付的費用，可以發現兩者在某些情況下非常接近甚至完全相等。根據財政部《國有土地使用權出讓金財政財務管理和會計核算暫行辦法》第六條的規定，土地出讓金的構成包括土地開發費用、業務費用和土地凈收益。土地開發費用就是由對原土地所有人或使用人的補償、安置費用構成；業務費用即進行土地開發的業務性支出，主要包括勘探設計費、廣告費、咨詢費、辦公費等；土地凈收益就是政府通過土地開發所獲得的收益。土地出讓金通過協商或市場競價確定，不同的地塊土地開發費用在出讓金中所占的比重有較大的差別，如果地段較差（比如偏遠的郊區）或土地開發費用很高（比如舊城改造項目），出讓金非常接近甚至等于土地開發費用。在這種情況下，以出讓方式和以劃撥方式取得土地使用權所支付的費用相差無幾。

有學者認為，即使劃撥土地使用權人支付了征地補償費用（土地開發費用），該費用也不屬于土地使用權出讓金范疇，因而劃撥土地使用權仍然屬于無償取得。④但該種觀點回避了土地使用者支付的土地開發費用到底屬于什么范疇這一最核心的問題，因而難以令人信服。對于劃撥土地使用者支付的土地開發費用的性質，本文將在后面加以分析。

之所以長期存在“劃撥土地是無償取得的”這種認識，筆者分析主要有兩方面的原因：一方面是在改革開放之前，確實存在大量無償提供劃撥土地的情況；另一方面是長期的計劃經濟在人們頭腦中形成的思維定式，認為在國家、個體之間，總是國家利益高于一切，而漠視個體（用地單位）的利益。造成的后果是：國家無償收回土地變得順理成章，而土地使用人在支付了巨額的土地開發費用后，自身的權利卻難以得到保障。

二、破產企業以劃撥方式取得的國有土地使用權是否屬于破產財產？

最高人民法院《關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》明確規定，“破產企業以劃撥方式取得的國有土地使用權不屬于破產財產，在企業破產時，有關人民政府可以予以收回，并依法處置”。

筆者認為，最高法院這一規定于法無據，并且嚴重侵害了破產企業和債權人的利益，理由如下：

1、最高院在上述批復中指出，做出這一規定的法律依據是《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項及《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條的規定。《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項的適用條件是“因單位撤銷、遷移等原因”，雖然這是一個有“等”字，但根據法律解釋的一般原理，“等”字所包含的未列明事項應與列明的事項在性質上相同或接近，而“破產”與“撤銷、遷移”性質完全不同，因此，對企業破產似乎難以適用該條法律；《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條的適用條件是“無償取得劃撥土地使用權的土地使用者”，通過前面的分析可知，很多劃撥土地使用者是支付了土地開發費用的，最高法院對此不加區分，任意擴大了適用范圍，屬于適用法律不當。

2、如果企業支付了土地開發費用，那么該筆支出應作為企業的投資，如果政府無償收回土地，實質上等于沒收了企業的這部分投資。政府收回土地后將其重新出讓，收取的土地出讓金中包含了企業支付的土地開發費用，政府對此將構成不當得利。

這里需要澄清的核心問題是：劃撥土地使用人支付土地開發費用這一行為的法律性質到底是什么？筆者認為這一行為并非支付地租（與出讓的根本區別），而只是取得劃撥土地使有權的前置條件。土地使用人支付的土地開發費用將凝固在土地使有權這一無形資產的價值之中，其所有權并未轉移到土地所有人（國家），按照“誰投資，誰享有”的原則，土地使用人對凝固在土地使有權中的這部分價值應享有所有權。

3、企業以其全部資產作為其對外債務的擔保，企業支付的凝固在土地使有權價值之中的土地開發費用也應是其全部資產的組成部分，如果政府無償收回土地，那么等于沒收了企業的部分資產，這必然會使企業的擔保資產減少，從而侵害了債務人的利益。

綜上所述，最高法院的上述規定既不合法，也不合理。筆者認為，政府可以收回破產企業的國有劃撥土地使用權，但應退還企業支付的土地開發成費用，并將其作為破產財產。

三、抵押權人對劃撥土地使用權行使抵押權時是否可以折價受讓抵押物？

[案例]國有企業甲與乙公司素有經濟往來，甲累計拖欠乙貨款人民幣400萬元。2002年8月雙方簽訂了《還款協議》，約定甲于2003年1月之前還清乙全部欠款，同時約定將產權屬于甲的三棟宿舍樓抵押給乙，作為履行還款協議的擔保。協議簽訂后，雙方到房地產登記部門辦理了抵押登記。至2003年2月，由于甲未能按《還款協議》履行還款義務，乙遂至法院。開庭后，經法院調解，雙方同意將抵押物作價人民幣400萬元抵償拖欠的貸款。最后法院按照雙方協商結果以調解書的形成結案。

筆者認為，法院對本案的處理存在不妥之處：甲、乙雙方不能自行將抵押物折價低償債務，法院應組織對抵押物進行拍賣，乙只能以拍賣所得的價款優先受償。理由如下：

1、相對于出讓土地而言，國家（土地所有人）對劃撥土地享有更多的權利。根據《城市房地產管理法》第三十九條、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條列》第四十五條的規定，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當報有批準權的人民政府審批，并且受讓方應按有關規定繳納土地使用權出讓金。出讓金通常是按房地產成交價的一定比例收取。例如《四川省轉讓、出租、抵押國有土地使用權（劃撥部分）補交抵交出讓金暫行辦法》第三條第二項規定：“隨地面附著物（房層、設施等）轉讓土地使用權的，按總成交額減支地面附著物重置折扣價、原征地費用、應繳納稅費后的剩余部分，以50—55%補交抵交出讓金”。因此國家收取土地出讓金的多少取決于房地產轉讓價格，如果允許當事人自行協商定價，則存在暗箱操作的空間，國家的收益難以得到保證。

轉讓以劃撥方式取得土地使用權的房地產涉及到土地的出讓，這一行為不僅涉及到轉讓方與受讓方，而且涉及到土地出讓人（國家）。就法律適用而言，這一行為不僅應適用有關房地產轉讓的法律、法規，而且同時應符合有關土地出讓的規定。按照國土資源部2002年5月9日頒布，自2002年7月1日起施行的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》的精神，⑤本案也不能通過協議方式轉讓房地產。

2、《擔保法》第三十三條規定：“債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣，變賣該財產的價款優先受償”。根據該條規定，抵押權人實現抵押權的方式既可以是將抵押物折價抵償債務，也可以是以拍賣、變賣抵押物的價款優先受償。但是，就房地產抵押而言，《擔保法》是普通法，《城市房地產管理法》是特別法，按照法律適用的一般原則，本案應優先適用相關特別法的規定。

《城市房地產管理法》第四十六條的規定：“房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”，第五十條規定：“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償”。顯然，《城市房地產管理法》規定的房地產抵押權的實現方式只有一種：拍賣抵押物后優先受償。法律作出這種特別規定的合理性在于：在現實生活中，房地產是重要的生產、生活資料，對抵押的房地產進行公開拍賣，有利于公正地確定房地產的價值，從而有利于保護各方當事人的利益，有利于社會經濟秩序的穩定。

3、此外，甲屬于國有企業，其資產屬于國有資產，甲將上述抵押物抵償給乙的行為，屬于國有資產的轉讓。根據國務院《國有資產評估管理辦法》第三條的規定：“在轉讓國有資產時應當對資產進行評估”。該規定的立法目的在于杜絕暗箱操作，防止國有資產流失，保護國家利益。因此，從這個角度而言，由于未按規定進行評估，本案甲、乙雙方的低償行為也是無效的。

結束語：我國在確立土地出讓制度后仍保留土地劃撥制度的目的在于減少投資公益事業的成本，從而促進公益事業的發展。以往公益事業都是由國家投資，而目前投資主體呈現多元化，特別是越來越多的民營企業加入到公益事業的建設中。因此在法律上對劃撥土地使用權的有關問題予以關注，對保護投資者的利益，促進公益事業的可持續發展意義重大。所以，在處理劃撥土地使用權問題上，既要保護土地使用權人利益，又要同時兼顧土地所有權人的利益。

注：①高富平、黃武雙合著《房地產法新論》，中國法制出版社2002年10月第2版，第118頁。

②參見《中華人民共和國土地管理法》第五十四條，《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十三條。

篇（7）

完善市場經濟，加強市場經濟的法治化，一直是發展市場經濟的根本。但是，就現代市場經濟的本質而言，完善的市場經濟更應該是一種基于信用機制的經濟體制。對此，我國的民商法律有明確的表述，如《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。《票據法》第10條規定，票據的簽發、取得和轉讓，應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權債務關系。

《合同法》第6條亦規定，當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。可以說，與信用相關的法則滲透了我國整個調整市場經濟活動的法律規范。我國藥品市場已初具規模，在供銷鏈鏈接、競爭機制、價格形成與管理、品質保證、廣告管理等諸方面雖取得一定的成績，但在經濟轉型時期，制售假劣藥品行為和違法經營等行為屢禁不止，即使進行突擊大檢查或“嚴打”等手段，在地方保護主義等防護傘下也只是治標的辦法，可以說，醫藥市場依舊面臨著嚴重的信用缺失問題。

一、我國醫藥市場主體信用缺失現狀

1．1廣義藥品市場的主體信用缺失

廣義的藥品市場主體信用，是指藥品市場的主體(包括藥品研發、生產、經營和使用的企事業單位)在微觀經濟活動中，以誠實守信的態度開展經營活動，遵守契約關系規則，合理追求利潤最大化的意志與能力。它包括很多方面的信用，諸如財務信用、合同信用、借貸信用等等。現今廣義上的藥品市場主體信用缺失主要表現在：市場交易行為主體之間嚴重缺乏信任；合同信譽遭到嚴重破壞，債務糾紛不斷；市場交易行為的失信。

1．2狹義的藥品市場主體信用缺失

狹義的藥品市場主體信用是指藥品市場的主體在研發、生產、經營和使用等過程中，為保證藥品的安全、有效而遵守藥品監督管理部門制訂的各項法律、法規以及有關行業標準和企業內部質量管理規范的意志和能力，并因此取得社會信任的程度j。現今狹義上的藥品市場主體信用缺失主要表現在：市場主體在設立過程中存在不規范行為，內部制度不健全；市場經濟秩序混亂；在藥品研制環節，研制不規范、資料造假等違規行為時有發生；在藥品生產環節，企業經營者的責任意識、質量意識和守法經營意識淡漠，忽視質量管理，把產品標準、檢驗設備、管理制度等作為應付檢查的擺設；在藥品經營環節，經營企業過多過亂、層層加價，出租柜臺、掛靠經營、虛假廣告、非法市場等不法經營行為屢禁不止；在藥品使用環節，降低質量要求或者從非法渠道采購藥品的問題在基層和農村仍然存在，不合理用藥現象較多；不正當競爭屢禁不止。

二、針對當前法律環境，我國藥品市場中信用法律制度的建立所遇問題

2．1上位法的缺失

近期，全國不少地區紛紛著手重建社會信用。但是從各地建設社會信用體系的試點情況來看，推進社會信用制度建設的最大障礙是法律障礙，因為目前在我國尚沒有一部國家法律涉及到社會信用體系的基本構架與實施細則。

在藥品市場信用方面，盡管國家食品藥品監督管理局于2004年9月出臺了《藥品安全信用分類管理暫行規定》(后文簡稱暫行規定)，此規定對信用信息檔案的建立和交流、信用等級的定義與分化、企業信用的激勵與懲戒及其監督管理四個方面做了詳細的要求，是對企業信用的征信和信用評價的有效嘗試，但在實際操作過程中，因缺乏上位法的支撐，往往規定中所要求的款項不能實行或不能達到立法本意。如對失信企業的信息披露，因現行法律只限定了誠實守信的原則，而《行政處罰法》、《行政許可法》及《藥品管理法》都沒有明確規定信息披露的對象，是否可以對公眾公布，為避免對外公布企業信息的行政訴訟，藥監執法部門只能在系統內披露企業失信信息，從而導致了企業失信成本過低。

2，2現有規定的操作性不強

除了上述《暫行規定》在信息披露方面的難點外，《暫行規定》在實際操作中也存在懲戒和激勵的措施過少過輕的問題。一些懲戒措施對企業的失信行為懲罰過輕，同時對企業守信行為的激勵過少，從而既起不到對企業失信的懲罰作用也激勵不了企業自動守信。

2．3信息記錄不完全，缺乏統一的信用評價指標

因《暫行規定》對信用檔案中應涵蓋哪些內容也沒有統一的說法，其中第六條、第七條分別規定了信用檔案應該包括和不應包括的內容，但規定中限定檔案內容不包括藥品、醫療器械監督管理法律、法規、規章和各項政策調整范圍之外的行為，其具體是什么并未明確，所以造成各地的藥品企業信用檔案內容不一、信息記錄也不完整。同時，由于缺乏統一的信用評價指標，各地對《暫行規定》中信用評價原則的理解不同，實際操作中掌握的尺度也不一樣，往往只有定性的指標，缺乏一個定量的指標。

三、國外設立的有關信用的法律制度及其特點

歐美發達國家的信用市場經過數百年的培育和發展，形成了比較完善的信用體系和管理機制。一方面，通過長期的市場競爭和交易制度的完善，培育起了“講信譽者生存、不講信譽者淘汰”的良好信譽機制和信用環境。另一方面，這些國家大多都以立法的形式保證了信息披露公平、公正和迅捷，并通過完善非政府的市場信息披露和社會信用評級體系，進一步增強了市場的公開和透明，最大限度地降低了信用交易雙方的信息不對稱，使授信方能夠更加準確地掌握受信企業的信譽、信用狀況，以較低的成本和較高的準確性甄別出不同信譽價值的企業類型，實現了信用市場中唯一穩定的博弈均衡(授信，守約)J。上述2個方面使信用市場中的違約率大大降低，同時也使授信方判斷的受信企業違約概率維持在較低的水平上，從而形成提供信譽資源與信用資源的激勵和有效供給。

3．1國外信用管理的立法簡述

在世界上信用管理相關法律比較健全的國家基本上都是發達國家，因為只有市場上信用經濟成分相當大時各類信用管理服務才出現，才需要信用管理相關的基礎法律來維持市場規則，只有信用管理專業法律健全的國家，才能上升為征信國家。

美國在信用管理上的相關法律、法規目前已有l7部，涉及信息采集、加工、傳播、使用等各個主要環節，《公平信用報告法》是其核心法律。1995年10月，歐洲會議通過了歐盟的《個人數據保護綱領》，這是歐盟在信用領域的第一個公共法律。與美國不同的是歐盟建立資信評估體系是以政府為主導，而美國建立市場評估體系是以市場為主導。

在亞洲，有消費者信用管理專業法律的國家和地區包括13本、韓國、臺灣、香港。

3．2國外信用管理法律的特點

3．2．1有關信用管理的法律規范比較完善從整體上了解，發達市場經濟國家有著比較完善的法律規范，所有現行的信用管理法律基本都包括信息的采集、加工、傳播及使用等環節，并且整個法律體系不僅包括對個人信用體系的規制也包括對企業及政府信用體系的規制。

(1)有著市場化程度較高的信息中介服務機構，使得政府不必親自參與信用信息的收集和評價，專業化的中介機構可為其提供信用信息，在信用信息收集、加工和傳遞方面更有效率同時也減少了政府成本。(2)法律對提供信用信息的中介機構也有較多完備的規制，使得中介機構能提供有效信息。(3)建立了信息公開的法律制度，如1966年頒布的《信息公開法》和1976年頒布的《陽光下的聯邦政府法》使得許多案件調查過程和方式都及時傳遞給公眾和企事業單位，保障和增強了政府的信用度。

3．2．2致力于維護市場公平競爭從外國信用管理專業法律的立法角度看，主要通過以下原則來維護市場公平競爭：(1)消除信用交易中的信息不對稱影響的原則。(2)金融機構平等和正當經營的原則。(3)控制信用工具發行的原則。(4)強制性開放征信數據原則。(5)指導征信機構的工作方式，并使其提供真實信息的原則。除法律外，美國政府還出臺了一些信用管理有關的規則，最著名的有“統一消費者信用準則”和“統一商業準則”。(6)法律系統配套，具有相容性。

3．2．3具有保證信用法律體系正常運轉的獎懲機制為使得信用管理法律有效的執行，發達國家都有各自保證信用法律正常運轉的獎懲機制。

四、建立和完善藥品市場信用法律制度的探索

4．1對廣義藥品市場的主體信用缺失規制的建議

4．1．1設立懲罰失信行為的法律規范，提高失信者失信成本現代市場經濟中，信用不僅僅是一個道德范疇，更是一個經濟范疇。因此，信用問題就不僅僅是一個道德問題，也是一個經濟問題、法律問題。法律與道德應當相輔相成，相互促進，如果法律無所作為，道德也是蒼白無力的。假、冒、偽、劣產品充斥市場，合同違約、商業欺詐隨處可見，三角債、拖欠款和銀行不良債權反復出現。造成上述信用危機的原因有很多，但主要的是法律缺乏有效的失信懲處機制，加上執法不嚴、違法不究，就使得法律規范力和強制力居然成為對市場交易中的失信行為毫無辦法的軟約束。

我國的《民法通則》、《合同法》和《反不正當競爭法》規定了誠實信用原則，作為民事行為的指導性原則。但在司法實踐中，上述法律都沒有可操作性的條款，針對性也不強，對于個人失信行為沒有明確規定懲罰力度和方式。這種信用法律制度的真空狀態，使失信者的失信行為不僅得不到應有的懲罰，而且客觀上降低了失信者的失信成本，對失信者的失信行為實際上是一種鼓勵。低微的“失信成本”顯然不足以起到懲前毖后的作用。

4．1．2設立采集和使用信用信息的法律規范，提高社會信用信息對稱程度目前，我國的經濟體制正處于由計劃經濟向市場經濟的過渡階段，資信服務行業也還在建立過程之中。只有對信用信息的來源和取得方式，對信用信息的采集和使用作出明確的法律規定，才能確保信用信息的完全和對稱。事實上，當前我國信用信息的采集和使用并沒有法律依據。由于信用信息的相對封閉和分散，或者對信用信息的采集和共享缺乏相關的法律限制，都可能造成市場主體信用信息不完全或不對稱。而信用信息不完全或不對稱的直接后果就是不公平使用信用信息，從而造成信用混亂。

篇（8）

2.關于合同生效的法律適用。合同法第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”

合同法區分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規定，法律、行政法規明確規定合同自批準、登記之日起生效的，當然沒有問題；但如只規定合同應當辦理批準、登記手續而未明確規定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規定：“依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規定處理。”

對法律、行政法規規定合同應當辦理批準、登記等手續，而未規定辦理批準、登記等手續后才生效的，上述解釋來源:（），把批準和辦理登記手續對合同效力的影響作了區別。未辦理批準手續的，應當認定該合同未生效；未辦理登記手續的，不影響合同的效力。上述解釋規定是恰當的。批準與登記等手續應有所區別。在《合同法》出臺之前有關合同立法的表述上，在規定合同應當經批準的后面，許多都是未加生效的規定的。如《中外合作經營企業法》第七條規定，對合作企業合同作重大變更的，應當報審查批準機關批準；第10條規定，合同中的全部或者部分權利、義務轉讓必須他方同意并報審查批準機關批準。后面都未帶經批準才生效的規定。但是，這在當時是沒有疑義的，因為《涉外經濟合同法》曾經規定：“法律、行政法規規定應當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立。”所以，未經批準，應認定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質的，如未規定登記后生效，未登記應認定不影響合同的效力。例如，《城市房地產管理法》規定房屋租賃應向房產管理部門登記備案。對當事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產管理部門登記備案的，應認定不影響合同的效力，而不應認定合同未生效或者無效。當然，并不影響房產管理部門依法追究有關當事人的行政法律責任。

3.關于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。因為法律、行政法規的規定有強制性規定和任意性規定之分。只有關系國家利益、社會秩序、經濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規才設強制性規定；而只關系當事人自己利益的事項，法律、法規設任意性規定，允許當事人按照自愿原則協商決定。強制性的法律規范又分為義務性規范和禁止性規范，義務性規范是人們必須履行一定行為的法律規定，法律的表述常用“必須”、“應當”；禁止性規范是人們不得從事某種行為的規定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市場經濟要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現當事人的交易目的。因此法律不應當輕易地否定當事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認定，作出了較為嚴格的規定，無效合同是指違反了法律和行政法規的強制性規定，而不是指違反了地方性法規和規章的強制性規定（見《合同法》第52條第2項規定）。因此，仲裁庭確認合同無效，應當以法律和行政法規為依據，不得以地方性法規和行政規章為依據。（見最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）

二、關于違約責任認定的法律適用

來源:（）

1.違約責任的歸責原則。對于違約責任的歸責原則，合同法確立了嚴格責任原則。對違約責任的認定，在嚴格責任原則下，應考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關系，或者是違約方具備免責事由，則仍可不承擔或者可以部分或全部免除其責任。而在過錯責任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔違約責任。

還要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，采用了過錯責任原則，作為嚴格責任原則的例外或者補充規定。例如，合同法第374條關于保管合同的規定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”這里只有在保管是無償的特殊情況下，才采用過錯責任原則，因為無償的保管是只盡義務，未獲得相應利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔違約責任，否則，一般不應承擔責任。

2.關于違約金與定金條款能否同時適用。我國《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”違約金與定金能否同時適用，我國學界見解不一，《合同法》第116條明確規定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時適用。我們認為，這一規定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點來說，固然有其合理性，但這條規定未免過于絕對化，應當根據不同情況具體分析，區別對待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責任是針對不同的違約行為而適用，對此應尊重當事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責任，并約定違約金條款，但違約金的數額正好等于或小于違約方給對方造成的實際損失，即違約金只具有補償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質完全不同，這時就應當允許并用。

總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質予以決定；另外，考來源:（）慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預定而存在的，因而當定金與違約金并罰導致數額不合理過高時，可以減少并罰的數額。

篇（9）

法律責任具有一種恢復和保障權利的職能，以民商法為核心的私法領域尤為如此。根據中國學界通常認識，民事責任是民事主體違反民事義務所應承擔的不利法律后果。

民事責任因所違反的義務不同，大致可分為違約責任與侵權責任兩大類型。[1]而就其性質而言，有債務說和獨立責任說兩種觀點。[2]自羅馬法以來，傳統私法學及多數國家或地區的民法典均贊同債務說。并在立法上將侵權責任及違約責任均作為債的類型或內容，后者認為民事責任獨立于債務，中國《民法通則》采取的是責任獨立說。該法在債權之外，設民事責任為獨立一章。

然而，上述關于民事法律責任的討論都是在民商合一模式下加以探討的，因此都具有極大的局限性。筆者認為，在當下的市場經濟建設進程中，民法和商法合一的關系定位應該以科學的態度重新進行審視。但是，無論是堅持民商合一還是民商分立，商法的獨特性已經越來越被學界所認同。因此，作為現代商法體系中重要組成部分的商事責任制度，自然也應當適應這一趨勢，以建立相對獨立、完善而具有體系的制度。本文以此論點為基礎而展開討論，研究中國商事責任法律制度的特征，構建相應的制度體系。

一、商事責任制度建構對民商合一模式下民事責任制度的挑戰

（一）民事責任概念、性質及其源流考辨

法律責任是一般社會責任的特殊表現之一。與法的本質特點相適應，這種現象直接表現法的國家權力性質。依據學界的現有研究成果來看，古代羅馬并無獨立的責任觀念，責任歸屬于債，與債務沒有嚴格的區分；區分債務與責任，主要是日爾曼法學的貢獻。[3]

在羅馬法上，債系指“法鎖”。“法鎖”之義，在早期的羅馬法里，不僅意味著債務人應履行給付的義務，債權人有權接受此給付而獲得一定的利益；而且意味著當債務人不履行債務時，債權人可以羈押債務人，加以奴役、買賣甚至奪其生命。因此，盡管羅馬法上沒有嚴格區分債務和責任，但“法鎖”已經體隱隱現出債務和責任的最早區別。值得注意的是，根據資料考證，羅馬法上的債的真正起源是“私犯”。“羅馬債的歷史起源產生于對私犯（exdelicto）的罰金責任”，私犯“是產生債的真正和唯一的淵源”。[4]由此可見，羅馬法上，作為義務違反的法律后果，無論是違反一般性法律義務的法律后果，還是違反合同義務的法律后果，責任這一法律現象也是存在的。只是羅馬法沒有將這種后果與債務嚴格區分開來，而是將其溶入債的范疇，作為債的內容而規定在債的概念中：羅馬法上的債乃指“法鎖”，是指當事人間的羈束（Gebundenheit）狀態，實與責任（Haftung）意義相當。[5]

責任與債在日耳曼法時期被嚴格加以區分。在日爾曼法中，債務是指“法的當為（rechtlichesSollen）”，其不含有“法的必為（rechthchesMüssen）”的意義。在債的關系里，“當為”不僅是對債務人而言，也可以是對債權人而言。所以，債務者，謂債權人與債務人之間之“當為”狀態。因而，在日爾曼人那里，債務和債權，債務人和債權人，都可以用相同的詞來表達。然而，責任的意義則是“法的必為（rechthchesMtissen）”，指債務不履行時，債權人可以對債務人的人身或財產實行“強制取得（Zugriff）”，以代替債務人的給付。[6]因此責任具有強制性：責任（Haftung)者，為服從攻擊權之意。故在日耳曼中世法往往謂責任為保證或擔保。[7]

從上述對古代羅馬時期和日耳曼時期的責任制度的演進進程來看，我們可以看出古代法中的民事責任的基本屬性，即相對性、強制性和擔保性，盡管其中仍然存在紛爭。歷史總是繼承和發展的統一，古代法時期的民事責任和體系在近現代以來都得到了繼受，其中也必然有所完善。

德國普通法時期繼受了羅馬法關于民事責任制度的遺產，也未嚴格區分債務與責任，一般認為責任為債權及于債務人財產上之效果。但是到了《德國民法典》制定之時，資本主義立法思想已經從單純的個人本位趨向于社會本位，日耳曼法的團體本位也就更多的重新進入到立法者的視野中。Gierke將日耳曼法上的責任分為人上責任、物上責任和財產責任三種。

《德國民法典》的這種繼受和發展不僅承載著對后世民法典關于債務和責任區分的榜樣作用，而且具有十分重要的意義：從人的責任到財產責任的轉變，不僅表達了社會的進步，同時也表明了對人的自由價值的承認，并將人的價值確定為法律的基本價值內涵，這是法律發展史上的最輝煌的飛躍之一。同時，古代法時期的責任具有債的擔保的意義，從而責任也就構成了現代民法擔保制度的淵源；但是就責任的本質屬性來說，因為其具有強制性特征，和私法的價值屬性有所不同，因此，現代民商法上的責任制度開始逐步剝離了責任的強制性特征，而向財產替代責任形態轉變。

（二）商事責任對傳統民事責任制度的挑戰

盡管目前我國理論界關于民法和商法關系的問題仍然見仁見智，但不可否認，無論民商分立論者還是民商合一論者，對商法自身的特征都予以肯定，認為無論是分立還是合一，均不應影響商法規范的存在和發展。但是，事實上，現代商法的實踐已經凸顯出傳統民事責任制度在商法領域的局限性，而一些商事責任現實實踐也對現行的理論和制度提出了挑戰。

第一，社會本位主義和社會責任制度的發展對建立在個人主義之上的“私權利益至上”和以過錯為基礎的個人責任原則的挑戰。私法是權利法，即從法理上講，民法規范的邏輯起點是個人主義，這種個人主義以個人理性和個人權利為基本核心。與此相反，商法規范的邏輯起點則是整體主義。一般來說，商事主體多系由多數人和資本組成的營利性人合團體，以其作為主體而產生的具有交易性質的商事關系往往聯結著眾多的內部和外部當事人，商法作為調整這種團體性組織的社會關系的法律無疑具有團體法的性質和特點。因此，與調整個人之間的法律關系的民法不同，商法受團體法原理的支配。所以，對于以商主體為當事人的商事關系發生紛爭時，其救濟機制的制度供給也必須考慮團體法上的問題。

個人主義只是一種人為的假設，是時代的產物，同時也是政治的需要。但是，我們必須注意的是：個人主義作為一種人為的、并被廣泛接受的一般性假設，卻不是天然的不證自明的公理。同時，理性經濟人也假定認為“人是其自利的理性最大化者”，這也僅僅只能局限于單個微觀經濟主體，主要是存在于個體經濟行為之中的，并不適用團體經濟行為以及團體經濟中的個體行為，如果賦予由某些單個人組成的團體以獨立的人格，那么就需要也會實際上產生一個團體理性，而我們知道這個團體理性始于、源于這個團體中的個體理性，但團體理性和個體理性是存在很大差異，不可能完全一致的。功利主義雖然在理論上提出了個人利益和社會利益的一致性問題，有其合理因素，但是公共利益是由個人利益中帶有共同性的部分抽象、提升出來的整體利益，抽象提升后形成的公共利益具有相對獨立性，是不能等同于個人利益的，這就產生了個人理性與團體理性的深刻矛盾。

而且，以法的社會化為特征的法律變革在當下環境可謂方興未艾，其典型特征表現為社會責任運動的興起，這一運動的參與主體主要是企業。傳統上，人們一直將企業的贏利與企業的社會責任對立起來，似乎企業的贏利與企業的社會責任之間有一道不可逾越的鴻溝。但是這些認識在現代社會都遭受了挑戰。所有這些問題，在傳統的民事責任制度體系下的都無法得到有效的解決。

第二，商事責任過錯層級規則的發展。過錯的層級規則早在古羅馬法即已有之，并為兩大法系所繼承。但是，過錯程度分類在英美普通法中具有重大意義，因為普通法中侵權行為以類型化為其典型特征，每一不同程度的過錯本身即可能有其相應的賠償責任。盡管如此，也仍然有觀點對之持否定態度。[8]而在大陸法上，因為侵權行為法立法目的在于對受害人的補償，加之立法一般化特征，對之區分意義相對較小。[9]

實質上，過錯層級的細化是對商事主體的注意義務的要求，并可能因為注意義務的違反而需要承擔相應的法律責任。注意義務乃指行為人在特定情形下所必須遵循的行為準則以及依該準則而采取的合理防范措施。從英美國家過錯層級規則劃分的實際效果來看，它確實迎合了商業社會對商事主體追究責任的特殊需要：商法是為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設計的，商人被推定為在商務方面是有能力、有經驗的。因此，對于商人，那些對權利保護性質的規則的關注已顯得無足輕重。關于能力、意思表示瑕疵、對“意思表示自由”的保護，等等，也都退到了次要位置。例如，商人不能因締約時的疏忽或其他原因而提出免責的規則、[10]流質契約條款的許可、[11]對要約的承諾與否的通知義務、[12]連帶保證的推定、[13]法定的保管責任[14]等。商法之所以強加于商人予較高的謹慎注意義務，其目的在于敦促商主體更加認真負責地履行自己的行為，加強對商業風險的評估與防范，從而營造一個有效率的市場。

第三，國際社會民法和商法的深度區分要求適用不同的法律責任規則，而這些在民商合一模式下幾乎無能為力。國外的民商法律立法實踐表明，隨著所考慮的行為屬于民事性質還是商事性質之不同，或者視行為人是商人還是普通個人之不同，對許多完全相同的“事實狀態”，卻存在兩種不同的處理規則。例如，關于告知義務的界定，在商事買賣（雙方均為商主體），告知的義務必須不被不合理地擴大。從通常商業的角度來看，買方和賣方存在沖突，不能相互期待提供與價格有關的市場信息，尤其是不能提供價格是否可能上漲或下跌的信息。對這些問題人們只能向無利害關系的第三人咨詢，否則，就會犧牲他的信息優勢，從而減弱了法律的這種刺激作用。[15]與之相反，在單方商行為（一方為商人，另一方為消費者）中，商主體除了負有“不得欺騙顧客”這一傳統的“否定性義務”之外，又增加了一項“向顧客提供信息”的積極義務。如果因為經營主體沒有向消費者說明情況而使消費者受到了損害，消費者可以獲準撤銷合同，或者獲得損害賠償。因為中國深受“民商合一”立法模式的影響，并已經影響到立法，所以現行民商立法在商事交易與民事交易之間未作出任何自覺的區分，導致本應適用不同規則的不同交易方式，卻人為地設定了相同的規則，如《合同法》中的嚴格責任及違約金的變更、《擔保法》中的流押條款之禁止及嚴格的留置權設定條件等。

二、現代商事責任制度的特征

（一）從過錯責任向嚴格責任原則轉變

在商事責任的歸責原則中，對過錯的考察已經無足輕重，而嚴格責任原則卻成為現代商業社會的責任體系構建的重要議題。就過錯責任而言，有所謂客觀過錯和主觀過錯之別。主觀過錯和客觀過錯理論在形式上的分歧焦點為：在對行為進行價值評價的時候，需要考察的是行為人主觀的心理狀態還是客觀的行為狀態。主觀過錯責任具有“懲罰”的價值取向。然而，法律只能滿足于調節和規范人們的行為而絕非控制人的思想世界，況且它也無法直接去探究人的精神領域，因為依賴某種心理分析法對人內在意志的探究以及對思想倫理道德應受非難性的考察根本不可能實現。因此，在法律責任的評價機制中，只能通過行為的“中介”評價，最終達到對意志的評價。即使在主觀過錯盛極一時的年代，判斷行為人在行為時的主觀態度全然是比照一個比“理性人”或“善良家父”更具體的、與行為人具有相同條件的“人像”。在評價過程中，行為人的個人情況包括年齡、性別、缺陷、技能和資格，以及其當時所處的環境、時間、行為的類型等因素都應當加以考察，并依據具體行為人的因素審查行為人是否對損害具有預見的可能性進而判斷過錯的有無。這種過于偏重人的意志自由、違背人類有限理性之現實而建立起來的過錯責任法律制度，從其產生開始就要以犧牲廣大受害人的利益作為代價，根本無法實現侵權法補償損害、預防事故的社會功能。

尤其是到19世紀末期之后，人類社會進人到一個高風險的時代，各種新型的科學技術投入到生產和生活中，尤其現代企業生產經營活動給整個人類生活帶來了巨大的影響。過錯責任雖然在調整人與人的行為沖突上具有重大的作用，但是在這些商事責任領域，如果繼續使用過錯責任將引發嚴重的社會問題：在上述情況下，如果受害人必須證明加害人具有過錯，則在實踐中，作為弱者的受害人幾乎不可能獲得賠償。因此，危險責任或者嚴格責任逐步發展成為與過錯責任具有同樣重要地位甚至更為重要的歸責原則。

所以，工業革命不僅僅是一場經濟和社會革命，同樣是一場法律革命，對商事責任產生了非常重要的影響。工業社會使得人類社會變成了“風險社會”或者“事故社會”，隨著企業的各種危險活動成為社會共同生活中最主要的潛在加害來源，導致傳統一元的“過錯責任”呈現出了巨大的局限性。從過錯責任原則過渡到以“過錯責任和嚴格責任”為中心的二元歸責體系，是未來商事責任法律制度體系構建面臨的艱巨任務。

（二）從強制性責任向替代性、相對任意性責任的轉變

如上所述，在法律責任的演變過程中，呈現出從強制性責任向替代性、相對性責任的轉變，這一趨勢在商事責任中表現的更為明顯。

實質上，無論是在民事責任領域還是在商事責任領域，責任的強制性并沒有完全消失，其中的財產強制移轉至強制執行法，較少部分留在私法，構成私法中的自力救濟制度。德國卡爾?拉倫茨在分析債務與責任時還明確指出，責任的強制性最終依賴強制執行（zwangvollstrekung)。[16]而在現代法里，不管是侵權行為引起的損害賠償責任，還是違約行為引起的繼續履行、支付違約金或賠償損失責任，債權人如不能通過和解獲得救濟，那么就只有向法院提訟，請求法院以國家強制力強制債務人承擔責任，債權人并不能直接對債務人采取強制措施。法院強制債務人承擔民事責任，屬于強制執行法的對象，須嚴格依據強制執行法的規定。這幾乎是對古代責任強制性特征的脫胎換骨的變革：人身責任逐漸消亡，取而代之的是單純的財產責任；責任的強制性逐漸從私法中退出，而進入公法領域；古代法上責任的諸多類型，逐漸發展出獨立的債的擔保制度，責任所固有的擔保意義淡化。古老的責任制度被繼承下來的只有其相對性和替代性以及取代人身責任的財產性，即現代法上民事責任意味著違反義務人依法應承擔的第二次義務，只能是財產責任。相對性、替代性和財產性，使得現代民法的責任與債務沒有本質差異。

而在商事責任中，基于商法的效率理念和商人的盈利需求這一前提，在實踐中商事責任的替代性、財產性和相對性更是備受張揚。正如學者所指出，商人的精明不僅反映在其精于預測物價行情的波動，利用貨物供需之間的價差獲取利潤，而且，還反映在其對待沖突的態度上，商人通常愿意以談判的方式解決問題，他們幾乎認為，一切都是可以談判的，談判是最好的糾紛解決方式。相較于普通民事主體而言，商人對仲裁的熱衷即為例證。因此，如果將圓桌搬入法庭，采取商事談判慣用的圓桌形式，改造目前對抗式的法庭設計，恐怕更有利于商事糾紛的解決。對此，甚至使人無比留戀馬錫五式的“田間審判”。[17]所以，筆者認為，商事責任的這種相對性、替代性和財產性的特征，在未來商事責任法律體系的構建中必將大放異彩。因為我們面對一個多元風險的商業社會，理性往往受到“多元性無知”的阻礙——誰也無法保證自己的判斷絕對正確，具有柔性化的財產替代性和相對任意性商事責任范式在商業社會的擴張無疑會縮小我們犯錯的成本，最終促成一個寬容的法治社會。

（三）商業判斷在商事責任中的運用

商業社會交易目的是為實現商業利益及利潤，但是這必須在法律規范的框架下進行。否則，商業主體就要承擔相應的法律責任。但是，需要注意的是，在商事責任的確定規則中，商業判斷規則是判斷主體是否承擔商事責任的重要的判斷標準，這與傳統民事責任的具體規則具有重大區別。商業判斷規則本質上要求法律對商業主體交易行為進行形式上的審查，保持形式公平，尊重當事人的意思自治。這就要求在商事責任的判斷中，一般將維護合同的有效性，鼓勵并促成交易的達成作為商人的交易模式，同時也作為司法掌控的價值取向。

然而，大陸法國家法官在處理合同糾紛時，通常遵循如下分析邏輯：首先確定合同的性質和類型，隨后探討合同效力，再分析是否存在違約，最后審查有無不承擔責任的事由。之所以如此，乃是因為按照成文合同法體系，合同性質或者種類不同，合同的成立或者生效條件未盡一致。如為實踐合同，當事人未交付標的物，為合同不成立。若為諾成合同，當事人未交付標的物，則為債務的不履行。若有導致合同無效或者不成立的事實，即無須分析應否承擔違約責任。因此，分析合同或者法律關系的性質和類型，遂成為大陸法系法官分析合同案件的邏輯起點。就此而言，我國法院也大體遵從了這一邏輯。如果在審理商事合同案件時采用上述分析方法，法官會遇到障礙甚至窘境：在商業活動中，為了規避類型化合同風險，商人有意識地模糊各種合同性質，或者基于營業目的而淡化合同性質的法律意義。前者如商場促銷商品時的附贈銷售行為，這種做法看似無償，實則有利可圖。后者如某財務軟件公司以簽訂“買賣合同”的形式向用戶“銷售”軟件。就性質而言，軟件銷售實為“軟件著作權之實施許可”，而在國內軟件行業，類似使用許可向來被稱為軟件銷售。與法律專家不同，商人從來不會刻意關注合同的性質或者類型，而更關心交易是否有利可圖。所以，基于商事關系的特性，法官審理商事合同糾紛時，就有可能形成特有的分析路徑，即有時要“忽視”合同的法律性質，轉而斟酌并尊重“利之所屬、損之所歸”的商業判斷原則。[18]

（四）損害賠償替代原則的確立

必須明確的是，市場經濟條件下商業主體從來只會關注商業利潤，關心交易本身是否有利可圖，而很少去刻意求證合同的性質及其效力。同時，盡管在合同的簽訂、履行過程中需要注意合同的公平，但是也不會讓過多的基于道德的價值判斷超越經濟價值判斷而占了上風。所以，基于商事交易關系主體的這一特性，在制定交易合同的效力規則和責任承擔規則方面，我們要更多地考慮基于效率要求的經濟賠償規則的替代性機能。而這些在國內卻還沒有引起應有的注意。相反，多數學者仍然恪守傳統民事法律責任的的公平理念和規則，沒有考慮市場經濟條件下的效率價值的優先地位和平衡設計，沒有考慮商業領域的市場主體對物的交換價值和使用價值的差異對待，局限性十分明顯：（1）在合同效力的認定方面，著重考慮合同的公平價值，追求所謂實質的公平，對非法交易的效力多認定為無效。結果導致現實實踐中的大量的無效合同的出現。（2）在損害責任的承擔方式上，從而不論地認為《民法通則》第134條所規定的十種民事責任方式的開創性，[19]并將這些責任方式當然地適用于現代商事責任領域。（3）在商事責任的價值取向方面，過于注重考慮道德因素，而忽視了商業責任的經濟屬性。

三、中國商事責任制度體系構建

（一）以企業為中心的商事責任主體制度

傳統私法責任制度在構建其體系時，從歸責原則到具體行為類型，都是從單個的“自然人”為基礎，去調整當事人之間權益糾紛。現代商業社會的“自然人”對商事責任體系的構建仍然具有根本意義，但是其“人像”已經發生了巨大的變化，其原型已經發生從啟蒙運動中的“理性人”到風險社會中的“角色人”或者“謹慎人”的轉換。[20]不僅如此，商事責任主體還發生了從自然人到企業的重大變革：社會經濟生活中的各種風險引致者發生了從自然人到企業的主體轉移，在社會分工中，眾多自然人成為特定企業的各種雇員；企業的組織經營活動成為社會共同生活中危險的主要來源。各種類型的企業在追逐自己的利潤時，一方面給全社會提供了人類共同生活所需要的現代工業產品和服務，但與此同時，工業革命給人類帶來了前所未有的風險。

所以，以雇主責任、企業組織責任和危險責任為中心的企業責任成為現代商事法律責任制度的核心要素，而制度的設計也要以此為中心而展開。

（二）以嚴格責任為中心商事責任歸責原則

現代企業作為一個等級森嚴、分工細密的現代商業組織，若使其成為真正的現代商事責任主體，還需要考量傳統民事責任的過錯歸責基礎的該當性，轉而開始注意嚴格責任原則在現代商事責任領域的重要地位。這已經引起很多學著的注意。

事實上，嚴格責任自古羅馬時期就已經存在，比過錯責任原則歷史更為久遠，而且在權利救濟的歷史發展過程中具有相當重要的地位。無論是大陸法系還是英美法系，嚴格責任并非工業社會的產物——盡管嚴格責任的抽象在近代以前的法律中遠未形成——在人類初期的法律中，嚴格責任占有非常重要甚至是絕對的地位。從嚴格責任的歷史發展來看，只要人類所面臨的風險存在不對稱性或是嚴重到足以構成對生命的威脅，當安全需要超過了其它的人性需求，嚴格責任體系就有其發展的舞臺。

從比較法視角來考察，以雇主責任、企業組織責任和危險責任為中心的企業責任，在歸責原則方面都采納了嚴格責任原則。可以肯定的是，商事責任的歸責原則已經不能建立在以自然人為基礎的過錯責任原則之上，19世紀之后飛速發展的現代企業的復雜組織形態，顯然超出了當時立法者所可以預想的程度。一個建立在單個自然人基礎上的過錯責任不能勝任現代高風險的工業社會責任承擔。19世紀之后西方工業社會的出現，使得侵權法學者敏銳地感受到侵權法新的歷史使命的到來，他們針對過錯責任的社會基礎提出質疑，因為風險社會以及非個人化的大企業的現象導致過錯責任的衰落，而一度式微的嚴格責任原則再次擔負起社會重任。

（三）建立損害賠償替代規則

傳統的承擔民事責任的方式有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、修理更換重做、賠償損失、支付違約金等十種方式。其中前五種屬于物上請求權權能，是物權的特有民法保護方法。在商事活動領域中，雖然上述責任承擔方式仍具有一定的意義，但卻忽視了商事活動有別于一般民事活動的特有屬性，無法對商事活動受害方提供有力的救濟。首先，商事活動講求效率優先。遲到的正義是非正義，交易時間是商事主體從事商事活動時的重要考量因素。反觀傳統的民事責任承擔方式，其都是從傳統民法的公平原則角度構建，如返還財產、恢復原狀、修理更換重做等方式，這些或是要求當事方將行為恢復到發生前的初始狀態，或是需要當事方重新協商以實現對受到破壞的商事關系的補救。在商事領域選擇這些救濟方式往往耗時耗力，而對那些可能已經對彼此失去信任，無心繼續交易的當事方來說也無必要，甚至造成其負累。其次，在商業領域，對物的交換價值及其相應利益的保護的注重遠遠超過對使用價值利益的保護。商事主體總是更注重實際利益的獲得，傳統民法責任承擔方式更傾向于對物使用價值利益的保護，使得受損一方商事主體的利益難以滿足。而從整體上來看，將損害賠償作為主要的商事責任承擔方式，優先于傳統民事責任承擔方式，符合商事活動的特征，也能最大限度地彌補受損當事方的利益。另外，必須注意的是，對損害賠償制度的具體設計，必須要關注對預期商業利益的保護，這就要求在確定預期商業利益的損害賠償的構成要件設計上，不能太苛刻。

注釋:

[1][德]迪特爾•梅迪庫斯：《債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第4頁。

[2]黃茂榮：《債法總論》（第1冊），中國政法大學出版社2003年版，第64頁。

[3]林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社2000年版，第206-207頁。

[4][意]彼德羅•彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第284頁，第401頁。

[5]AlorisvonBrinz.lehrbuchderpandekten(band2),verlagvonandremsdciwert,1879,1.

[6]ottovonGierke.DeutsechesPrivatrecht(Band3:Schuldrechit),Verlagvonduncker&humblot,1917.9-13.

[7]李宜琛：《日耳曼法概說》，夏新華等勘校，中國政法大學出版社2003年版，第104-105頁。

[8]JeanLimpens,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.4,Torts,Chapter2,LiabilityforOne’sOwnAct,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck,Tuebingen),1975,at132.

[9]劉道遠：《證券侵權法律制度研究》，知識產權出版社2008年版，第159-160頁。

[10]《德國商法典》第348條。

[11]《韓國商法典》第59條，《日本商法典》第515條。

[12]《德國商法典》第362條；《韓國商法典》第53條；《日本商法典》第509條。

[13]《韓國商法典》第57條；《日本商法典》第511條。

[14]《韓國商法典》第60條、第62條、第70條；《日本商法典》第510條、第527條。

[15][德]海因•克茨：《歐洲合同法》，周忠海、李居遷、宮立云譯，法律出版社2001年版，第289頁。

[16]Karllarenz.LehrbuchdesSchuldrechts(Bandl:AllgemeinerTeil),C.H.BeckVerlag,1982.21。

[17]蔣大興：《審判何須對抗》，載《中國法學》2007年第4期，第129頁。

篇（10）

旅游管理專業培養的是直接從事旅游管理活動的應用型人才。社會對旅游管理人才的急需與長期落后的旅游管理教學方式之間的矛盾，使得改革旅游管理教學方式成為必然要求。傳統教學法在實務性很強的旅游管理專業課程的教學中，弊端越發明最，而構建主義所倡導的體驗式教學法，通過情景的設計、學生的參與、師生的互動等開創了旅游管理專業教學的新局面。對于培養學生的綜合素質具有重要的意義。

一、體驗式教學研究現狀

(一)有關體驗關于什么是體驗的問題，綜合當前的一些文獻資料，大致有以下幾種提法：受心理學情感理論的影響，視體驗為情感，如裴娣娜認為：體驗是“—個人對愿望、要求的感受”；借鑒瓦西留克體驗心理學的概念，把體驗當作一種特殊的活動，如朱小蔓所說的主動體驗過程；受現代西方人本主義哲學的影響，將體驗規定為意義的建構和價值的生成，如張華即持這種觀點；從教育活動的綜合性出發，認為體驗是多方面交織的復雜過程，如沈建認為：體驗是主體內在的歷時性的知、情、意、行的親歷、體認與驗證。它是一種活動，更是—個過程，是生理和心理、性和理性、情感和思想、社會和歷史等方面的復合交織的整體矛盾運動。

在綜合和分析上面的幾種提法后，李英從教育學的學科地位和學科性質提出了體驗的含義：體驗，既是一種活動，也是活動的結果。作為一種活動，即主體親歷某件事并獲得相應的認識和情感；作為活動的結果，即主體從其親歷中獲得的認識和情感。它包含三層意思：經歷、情感、認識，把體驗常用的這幾種涵義融在了—起；涵蓋兩個方面：活動和結果，對二者傲到了辯證的統一；從而實現了對哲學、心理學、美有成果的綜合性吸收，使體驗范疇更具包容性。并認為體驗有親歷性、個人性、緘默性三個基本特征。

(二)體驗教學教學模式是在一定的教學思想或教學理論的指導下，在豐富的教學實際經驗的基礎上，為達到一定的教學目的和完成預定的教學任務而建立起來的較為穩定的教學活動結構框架和活動程序。因此可以將體驗式教學定義為：在教學過程中，教師以一定的理論為指導，有目的地創設教學情境，激發學生情感。并對學生進行引導，讓學生親自去感知、領悟知識，并在實踐中得到證實，從而成為真正自由獨立、情知合一、實踐創新的“完整的人”的教學模式。

二、旅游管理專業教學方式的現狀和存在問題

(一)重視知識的傳授，忽視能力的培養由于受傳統的學科本位教學思想的影響，本學科教學別強調學科知識的系統性、完整性和理論性。突出理論知識的傳授和內容的深度和廣度。實踐證明，這些知識和體系不能適應學生將來所從事崗位能力的需要，他們只懂理論，不會運用，不能運用所學的旅游心理學理論解決旅游實踐中的問題。

(二)填鴨式的教學方式，忽視學生的參與在教學方式上，按照傳統的教學方式教學。

以教師為中心，教師在教學中居主導地位。教師教什么，學生學什么，記什么，注重教而不注重學。采用填鴨式教學，教師一張嘴，一本書，一支筆就完成教學任務，結果是教師累得半死，學生還厭學，費力不討好。

(三)案例式的教學方式，忽視案例內容的實踐性案例教學是互動式教學，強調師生對話、生生對話，重視學生的自我探索。但由于從事教學的老師大多缺乏實踐經驗，教學中選取案例陳舊過時，忽視旅游業發展的時代性，影響了學生對專業的熱情和學習積極性，也不利于建立學生自覺進行知識更新的意識。

三、旅游管理專業實現體驗式教學的方法案例教學、課堂討論、課外項目、課堂角色扮演、等等，一切有利予學生能力提高的方式都應該被廣泛運用到教學當中。這樣學生不僅可以廣泛地交流。還能夠迅速地學以致用。

(一)增強案例教學，提高學生的解決實際問題的能力，并調動學生積極思維，參與到教師的教學過程中來。尤其對于旅游管理專業實用性很強的專業課程，單純的理論十分枯燥，但結合適量的案例會使教學內容豐富且生動。案例教學可以幫助學生加深對所學理論知識的理解掌握，激發學習熱情；同時，案例教學有利于培養學生分析、表達、爭辯及理論聯系實際的能力，為他們今后就業提供—個練兵場所。此外，案例教學將教學方式由單向轉變為雙向，活躍了課堂氣氛，充分調動了學生思考問題的積極性和學習的主動性，對于提高學生的綜合素質具有重要意義。

需要注意的事，選取的案例要具有較強的時代感，實踐性、參與性較強，這樣才能充分調動學生的積極性。

(二)注重情景教學，創造體驗式研究性學習環境。減少教師的語言說教，增加學生參與特定情境之下活動的機會。課堂教學不只是教師教的過程，而是指導學生如何學的過程，尤其應該重視學生在課堂上的實踐活動。學生只有親身參與到實踐活動中來，并在實踐中不斷的質疑、解疑才能夠對所學知識進行充分的想象、理解，才能掌握知識，形成能力。可在教學中多采用創設情境的手段調動學生的積極性，使之主動參與實驗過程。學生在課堂上進行體驗式的研究性學習，邊學習、邊分析、邊思考、邊討論，這種探究式的學習，對學生的創新意識和實踐能力的培養是非常有利的。如《導游學》學習的過程，是通過聽講、實踐來獲得知識或技能的過程。而這～過程只有通過親身體驗才能最終有效地完成。如讓學生扮演導游帶團參觀等。再如《旅游心理學》作為一門理論性、實用性很強的專業課程，單靠教師一味的說教來講解，無法調動學生學習的積極性。所以在講授檄游心理學》課程中，教師—方面需要用大量的案例作為輔助來幫助學生理解心理學方面的理論知識，調動其學習興趣。另一方面，還應該積極探索其他新的教學方法，比如創設情景，通過角色扮演，讓學生學會運用心理學的理論知識解決實際工作中可能出現的問題。

篇（11）

    【正文】

    隨著信息技術產業的興起,司法證明的舞臺上出現了新的事物,即電子證據。電子證據的出現給我國甚至世界各國都帶來了一系列的證據法問題。電子證據作為證據使用,法學理論與司法實踐中均沒有異議。電子證據作為體現現代科技進步與司法制度結晶的成果被廣泛地運用于訴訟之中,在司法實踐中發揮著越來越重要的作用。然而,我國現有民事訴訟證據制度涉及到電子證據的規定相對比較簡單,而且內容存在著許多沖突。在電子證據的法律定位上,理論界存在“視聽資料說”、“書證說”“混合證據說”、“獨立證據說”等學說的爭論。從長遠來看,“獨立證據說”應該成為我國電子證據立法和司法理論的基礎。對電子證據的證據能力(證據資格)即客觀性、關聯性、合法性進行評判,對反映電子證據作為證明手段用以證明待證事實所體現的價值大小和作用的強弱程度沒有統一的規范可依,有學者認為電子證據可以作為直接證據,也有學者的觀點認為電子證據只能作為間接證據使用,從而影響我國民事訴訟效率和訴訟目的的實現。基于當前我國電子證據的制度立法和實踐混亂的現狀,本文以前人的研究為基礎,就電子證據在我國民事訴訟程序和司法實踐中遇到的法律問題進行了探討,在分析當前學界眾說的基礎上,提出了應將我國電子證據作為一種獨立證據,為此應完善我國電子證據的相關立法,賦予電子證據獨立的法定證據地位,以適應社會、科技和法律自身發展的需要。

    一、電子證據的概念

    電子證據的概念,可謂眾說紛紜。有學者認為電子證據是以電子形式存在的用作證據使用的一切材料及其派生物,或者說是借助電子技術或電子設備而形成的一切證據,也有學者認為是借助于現代數字化電子信息技術及其存儲、處理、傳輸、輸出的一切證據,還有學者認為是計算機產生的證據,即以電子計算機為載體,以計算機數據為表現、儲存、傳輸形式的證據種類。[1]具體來說,司法實踐中常見的電子證據可分為三類:一是與現代通信技術有關的電子證據,如電傳資料、傳真資料、手機錄音證據等到二是與計算機技術或網絡技術有關的電子證據,如電子郵件、電子數據交換等;三是與廣播技術、電視技術、電影技術等其他現代信息技術有關的電子證據。[2]

    二、電子證據的特性

    1、準確性:電子證據少受主觀因素的影響,可以避免傳統證據的弊端,這使得其具有很強的證據價值。

    2、形式多樣性:不同的電子證據有著不同的表現形式。

    3、無形性:電子證據是被數字化了的信息。信息在進行存儲、運算的過程中,必須用特定的編碼表示。在這一過程中,一切信息都是由這些不可見的編碼來傳遞。手機短信、電報傳真本身也不是有形物質,都需要借助手機、紙張待實物使其可見、可讀、可儲存或保全。[3]

    4、無限地快速傳遞性:電子證據可在虛擬空間里傳播,可且傳播速度驚人,它提高了電子證據的使用效率。

    三、電子證據的法律定位

    (一)理論觀點

    從上述關于電子證據法律法規的規定可以看出,我國對電子證據的法律定位不一致,對電子證據的法律定位,仁者見仁,智者見智。目前,對電子證據的定位主要有以下五種觀點。

    1、視聽資料說。將電子證據歸入視聽資料,是因為兩者都需借助一定的工具或以一定的手段轉化后才能被人們所感知,二者的承載媒介是相同的。

    2、書證說。電子證據和書證雖然二者的存儲形式不同,但有相同的功能,即反映所記載的內容,而且能夠反映相同的內容。我國《合同法》第十一條也是將電子證據歸入書證。

    3、鑒定結論說。有少數學者將電子證據歸為鑒定結論。持這種觀點的理由:“是如果法院或訴訟當事人對電子數據的可信性有懷疑,可由法院指定專家進行鑒定,然后由法院確定其能否作為認定事實的根據。”[4]

    4、混合證據說。混合證據說認為電子證據不應當作為一種獨立的證據形態,而應分散于各種傳統證據當中,電子證據與傳統證據相比,不同之處是在于載體方式方面,而非證明機制方面。該學說根據電子證據的形式將其分別歸屬于書證、視聽資料、勘驗檢查筆錄和鑒定結論證據。

    5、獨立證據說。獨立證據說所持的觀點是,現有的七種證據類型都不能完全反映電子證據的內涵和特征,而且,電子證據的表現形式正在鎖著網絡和信息技術的發展而變得越來越豐富。人們的生活方式的方方面面都正在滲透著電子證據的身影,因此應該根據電子證據的特殊性,將其規定為一種獨立的證據類型,并且規范配套的程序。而且獨立證據說便于在法律上能夠統一對電子證據的證據屬性、證據的收集、舉證、質證、認證等方面作出明確規定,以確保電子證據在符合各項規定的前提下,為司法實踐所認可。[5]

    (二)審判實踐中的司法應對

    在當前電子證據理論界觀點百家爭鳴,法律界沒有法律規定的情況下,司法實踐無法將電子證據歸為法定的某一類型。筆者認為,電子證據應作為一種獨立的證據予以固定下來。因為任何一種傳統的證據都無法將電子證據完全囊括進去,電子證據在司法活動中將起到越來越重要的作用,就我國民事訴訟來看,七種證據類型除物證、視聽資料外的外在表現形式都有可能表現為書面形式,但這并不妨礙它們因其自身的特征而單獨成為一種證據,為了司法活動的需要,確立電子證據獨立的收集、證明規則。法官在進行電子證據證明力認定時,必須首先對已經采納的證據包括電子證據進行分類,考察能否達到證明標準。在判斷電子證據的證據效力時,應審查其取得途徑是否合法,只有符合法律程序的證據,才會被法庭采用;審查電子證據的來源以及電子證據本身的技術含量及加密條件、加密方法,是否有被修改的情況。對于電子證據的收集、判斷、運用,有一個逐步完善、逐步規范的過程,在很大程度上有賴于技術的發展和推廣。[6]因此,將來對電子證據進行立法時,既要有超前性又不失靈活性,不宜制定過于量化的條款。

    四、完善我國民事訴訟電子證據的建議

    由于司法實踐中存在著大量的電子證據,對法院的審理帶來前所未有的挑戰,為此應完善我國民事訴訟電子證據。

    (一)完善立法,修訂我國《民事訴訟法》第六十三條的規定

    由于電子證據成為一種法定證據是大勢所趨,應該從社會發展與法律自身發展的要求出發,需要及時地在立法中確立電子證據的法律地位,在修改《民事訴訟法》對六十三條進行修改,在“勘驗筆錄”的后面增加“電子數據”,的規定,使電子證據成為一種新的法定證據形式,并給其作出定義。[7]同時,相關法律、法規司法解釋要進一步完善,明確電子證據的收集、取證、審查、鑒定及其他相關規則,規定電子證據在什么情形下具有可采性,什么情形下不具有可采性,并借鑒其他國家的立法經驗,制定相應的排除規則以及排除規則的例外情形。

    當然,立法不是一蹴而就的,需要經過較為漫長的過程才能實現,目前在立法不能迅速通過的情形下,可以繼續用司法解釋的形式指導實踐,待到立法成熟時再加以整合。

    (二)將電子證據規則的構建融入到整個證據立法的進程中

    由于我國證據立法本身不健全,可將電子證據規則的構建融入到整個證據立法的進程中。同時,由于電子證據亦屬于科技立法的范疇,也應關注其與信息科技立法的整體性配套。在立法模式上,我國針對電子證據的專門立法僅有民商事領域的《電子簽章法》,體系缺位,法典基礎不足,因此可考慮先以部門規章、行政規章的形式解決不同領域內的電子證據問題,再過渡到出臺專門性的電子證據司法解釋,最后形成單行電子證據立法。

    (三)由行政司機及相關組織頒行有關的標準,用于審查判斷電子證據時做參考的途徑

    從國際上看,由行政司關及相關組織頒行有關的標準的如電子 記錄管理系統標準,電子證據采用標準與電子系統以安全性標準等,這些標準作為一種依據或尺度,對于法官如何審查認定電了證據的可采性與證明力具有極為重要的參考意義。[8]

    (四)建立并完善相關的公證機制

    由于電子證據具有無形性,使得電子證據容易被人為篡改,糾紛雙方為保證自己的證據真實、可靠,在向法庭提交電子證據時可以采用公證的方式,公證就顯得十分必要。[9]公證機關保全證據具有方便易行的特點,對于公證取證的用,一般都是判歸敗方承擔。

    (五)詳細規定電子證據的可采性規則

    一個完整的電子證據規則體系應包括了電子證據的可采性規則。

    五、結語

    整體來看,我國電子證據立法還處于起步階段,沒有形成體系性的法律規范,對電子證據概念本身沒有一個清晰的界定,對電子證據的法律定位以及對電子證據的證據能力與證明力均沒有形成統一的規范,而且我國目前沒有一部獨立的電子證據法,甚至沒有一部作為電子證據法母法的證據法。因此,法官常常借口法律有缺陷就拒絕裁判。電子證據日益發揮重要的作用,科學技術的發展對法律不斷提出挑戰,不得不求助于訴訟解決,隨著電子技術的普及運用與完善,將來的社會將是電子化、信息化技術全面改變人類的生活方式的時代,電子證據作為一種在法制層面用于維護人類享受現代科技的權利工具,電子證據立法勢必成為推進我國證據制度現代化的迫切需要。完善電子證據相關制度,不僅要突破現有證據制度的限制,更要在法律與技術的契合點上創造性地結合,以推動觀念上的轉變和制度上的規范。