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篇（1）

對法院而言，受案范圍是法院受理案件、解決爭議的標準的依據。因為司法權與行政權是兩種不同的國家權力，司法機關不能代替行政機關行使行政權，同樣，行政機關也不能代替司法機關行使司法權。生活中之所以還有行政機關從事一定裁決糾紛解決爭議的現象，是因為行政裁決可能在有些方面可能更專業，更經濟，但是，行政裁決畢竟是少數，而且絕大多數是非終局的，最終還要受到司法的監督和審查。因此，法院是解決爭議的最后途徑。但這并不意味著法院可以隨時介入任何行政爭議，只有那些行政機關解決不了的法律爭議才能進入法院審查的范圍。換句話說，那些屬于行政機關自行決定的事項或者政治問題、尚未演化成法律爭議的事項，都不適宜法院審查。在這些問題上，法院保持一定克制是必要的。對與被告行政機關來說，法院的受案范圍意味著它的那些行為會受到法院的審查和監督。正是由于行政權和司法權的區分，使得一部分行政權力游離于法院監督的范圍之外，例如行政機關實施的政治性和政策性的行為、純技術性的行為、高度人性化的判斷等均不適宜有法院審查。但并不是說對于此類行為就沒有監督途徑了，而是要靠其他的監督方式。對公民法人和其他組織而言，行政訴訟的受案范圍意味著他們可以對哪些行政行為提起行政訴訟，在哪些情況下他們的權益能夠獲得司法保護。所以，受案范圍決定了公民、法人或者其他組織的訴權大小以及行使訴權的條件。

正確界定行政訴訟的范圍，應當從行政訴訟目的出發，比較分析各國訴訟范圍之大小異同，總結出行政訴訟范圍的應然狀態，并由此解決我國訴訟范圍界定不清，立法意圖難以揣摩的問題。特別要對我國立法對受案范圍的規定方法，受案范圍與內部行政行為、抽象行政行為、事實行為、最終裁決行為、準行政行為的關系等問題加以重點研究，以期在今后完善我國行政訴訟立法時，更加合理科學地界定行政訴訟的范圍。

二、海外行政訴訟制度中關于受案范圍的規定及經驗

（一）法國的行政審判范圍

法國行政法劃分行政審判權限的標準有兩個：一個是形式的或機關的標準，根據這個標準，行政審判只限于行政機關的行為，不屬于行政機關的行為，不在行政審判范圍之內。另一個是實質的標準，即在行政機關范圍之內，進一步確定哪些行為屬于行政審判范圍，哪些行為屬于司法審判范圍。其順序是先說明哪些行為不屬于行政機關的行為，然后說明行政審判的范圍，最后說明受普通法院管轄的行政機關的行為。

第一，下列行為不屬于行政機關的行為

1．私人行為。通常情況下，私人行為與行政機關的行為無涉，但下列私人行為引發的訴訟例外：（1）法蘭西銀行和職工之間的訴訟；（2）礦業受特許人和礦藏發現者之間，因報酬問題的訴訟；（3）公共工程承包人，因施工而對私人所造成的損害賠償訴訟；（4）公務受特許人以及公務受委托的私人團體的某些行為，如果行使法律所給予的公共特權時的訴訟；（5）私人作為公法人的人和其他私人所訂立的行政合同。

2．立法機關的行為。立法機關的行為一般也不能視為行政行為，例如（1）立法行為本身。（2）國會議員的選舉；（3）全民投票；（4）議會中的行政管理行為。例外情況是：議會行政部門所締結的合同，以及由于公務過失所造成的損害，國家應負賠償責任，議會行政人員關于個人地位所提起的訴訟屬于行政訴訟，由行政法院管轄。

3．司法機關的行為。司法機關的行為通常也不屬于行政訴訟范圍。如（1）司法機關的組織活動。包括法院的設立、合并、停止、廢除、法官的任命、晉升、紀律處分等行為。例外情況是：法院本身所采取的內部組織措施，如法官輪流值班制、請假制度，適用內部行政措施原則，不受行政法院管轄。（2）司法機關的執行。（3）司法警察活動，不受行政法院的管轄，但有可能由普通法院依據行政法的原則處理這類案件（賠償責任）。但行政警察訴訟由行政法院管轄。

4．外國國家行政機關的行為。

5．政府行為。

第二，行政法院管轄的行政機關的行為：行政審判的范圍。

法國是按實質意義的標準來劃分行政審判的范圍的。該標準經過了幾個階段，由最初的國家債務人和公共權力行為標準到公務標準，再到目前多元標準。即除了公務標準外，還有公共權力標準，但公共權力標準觀念范圍擴大，新的公共權力標準認為只要不是適用私人相互間的一般法律制度的活動都屬于公共權力的范圍；法律關系的性質和法律規則的性質標準，屬于公法關系和適用規則的公務活動屬于行政審判范圍，屬于私法關系和適用私法規則的公務活動屬于司法審判范圍；私人活動相似的標準，凡是和私人活動以及和私人情況相似的公務活動屬于司法審判范圍，否則屬于行政審判范圍。

第三，普通法院管轄的行政機關的行為。

由于法國行政法院和普通法院是兩套完全獨立的司法系統，所以，行政機關作為具有雙重身份的主體，當它依照私法規則實施私法行為時，其行為引發的爭議由普通法院管轄。

1．私產管理行為。行政機關實施的私產管理行為通常情況下屬于普通法院管轄，但下列情況例外：（1）行政機關制定私產管理的法規和規章的行為；（2）私產上面所進行的公共工程和建造的公共建筑物所產生的損害，由于公共工程訴訟管轄權的特殊制度，受行政法院管轄；（3）私產管理所締結的合同如果是行政合同，受行政法院管轄；（4）國有不動私產的出賣。

2．公務活動的私管理方式。私管理的行為和私管理的公務均由普通法院管轄。

3．普通法院司法審判保留事項。有關個人的身份的訴訟屬于普通法院管轄，包括家庭地位、能力、住所、國籍、姓名、身份登記和身份證書的制作。例外情況是：外國法人的國籍訴訟，關于歸化的行政決定，允許變更姓名的行政決定的訴訟屬于行政法院管轄。行政主體侵害個人自由而產生的賠償責任，由普通法院管轄，但行政機關的行為是否違法的問題，除在暴力行為外普通法院不能判斷，必須作為審判前提問題，由行政法院裁決。

關于私有財產權和人身權問題，判例表明，行政機關沒有合法根據，或者違反合法程序而侵占私人不動產的行為，包括永久性的或暫時占的行為，以及行政機關嚴重地、明顯地違反法律、損害公民的財產權和基本自由的執行行為，屬于普通法院管轄。

此外，法律還特別規定了屬于普通法院管轄的事項：如間接稅，郵政運輸，社會保障，行政機關運輸工具的事故責任，發明專利證，市鎮由于社會騷亂而產生的賠償責任，軍隊駐扎、宿營、演習、射擊而產生的賠償責任，國家代替公立學校教員負擔由于給學生造成損害的賠償責任等等。

總之，從法國行政法的規定來看，它采取的是先排除不屬于行政機關行為的行為，對剩下的有關行政機關行為的訴訟又劃分了行政法院管轄的范圍和普通法院管轄的范圍。行政法院管轄的案件主要采取實質意義的標準進行劃分，而普通法院的管轄范圍多用法律明確規定或判例形成。從實質意義的標準看，關于法國行政法院管轄的范圍，有一些已經超過了形式意義上的行政機關行為的范圍，包括立法機關司法機關中的行政行為；私人行為中涉及公權力的行為也受行政法院管轄。

（二）美國司法審查的范圍

美國《聯邦行政程序法》第701節規定了司法審查的范圍，除法律排除司法審查及對行政機關的自由裁量行為不能進行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。不能審查的行為只是例外，而且例外的情況越來越少。行政行為原則上都假定屬于能夠審查的行為，這個原則稱為可以審查的假定。除例外情況外，一切行政行為都可以接受司法審查，無須法律明文規定。在法律有規定時，按照法律的規定進行審查。在法律無規定時，進行非法定審查。

第一，成文法規定的排除司法審查

1、明文排除。國會有權在不違背憲法規定的限度內，在法律中規定對某一事項排除司法審查。國會為了確保達到排除審查的目的，往往在最終條款后加上禁止司法審查的明白規定，當然，此類規定必須是明白確定的，不確定的詞句往往不發生排除的效果。法院從行政行為可以受審查的假定出發，對排除條款采取嚴格解釋。同時，對國會法律明白禁止司法審查的規定，法院也會限制性解釋為：部分禁止或某方面禁止，而不是表示全部禁止。當然，涉及到憲法的問題，更不能禁止審查。然而，法律有時不采取禁止性規定，而采取限制審查的時間、方式、理由的辦法作限制性規定。通常法律中規定行政機關的決定是最終的決定這樣的詞語，往往不會發生排除司法審查的效果。特別是當行政決定涉及當事人的重大利益時，法院不會放棄司法審查的職責。美國法院認為，所謂最終的決定是指行政程序的最終而言，即行政決定不能再依行政程序改變，不包括司法程序在內。此外，法律規定對某個問題不能進行審查，不能認為和該問題有關的附帶問題也不能進行審查。

2．默示排除。默示的排除是法律中沒有規定禁止司法審查，但是法院根據這個法律所要達到的目標，法律的整個體制，立法精神，立法過程，認為這個法律在某方面排除司法審查。美國法院對于明文規定排除司法審查的法律已經采取非常嚴峻的態度，對于默示的排除司法審查更難承認。

第二，法律賦予行政機關自由裁量權的行為。行政機關的自由裁量行為不受法院的司法審查，主要是指法院基于自我克制，對某些自由裁量行為不進行司法審查。這種排除是部分排除，而不是全部排除司法審查。聯邦行政程序法規定，對于專橫的、反復無常的、濫用自由裁量權的或其他的不符合法律的行為，法院仍要審查。遇有自由裁量行為，法院通常考慮三個因素：(A)問題是否適宜由法院審查；(B)為了保護當事人的利益是否需要法院進行監督；(C)審查是否會影響行政機關完成任務。但是也有批評者認為，自由裁量權本身已包含了排除司法審查的理由在內，即法律的理由、政策的理由或其他的理由，如行政行為涉及事項需專門知識和經驗、職務性質涉及到范圍廣泛的管理計劃、司法干預不適宜、必須用非正式程序裁決、法院審理不能保證正確結果、國會計劃需迅速執行、可能請求審查的案件數量太大、存在其他防止濫用自由裁量權的方法等。所以。對自由裁量權行為原則上排除審查，但其他法律另有規定的除外。濫用自由裁量權的行為在法院審查范圍以內。

第三，問題本身的性質不適宜司法審查。

有人稱之為“行政機關絕對自由裁量行為”。包括：1、外交和國防。這主要是考慮到有些問題涉及的秘密性質的情報不宜公開，或者外交政策的決定本身是政治的，而不是司法的，包含大量復雜、微妙和不可知因素，對這類問題，法院沒有責任、條件和能力予以審查。2、軍隊內部管理或其他行政機關純屬內部的問題。3、總統任命高級助手和顧問。4、國家安全，不包括驅逐出境或拒絕入境等小范圍安全問題。5、追訴職能。

從美國《聯邦行政程序法》的規定來看，一切行政行為均屬于司法審查的范圍，只在法律規定的例外情況下，即成文法排除司法審查和行政行使自由裁量權時，法院才放棄審查。即使如此，最高法院在進行司法審查時，在權衡各種利益的基礎上，盡可能地擴大司法審查的范圍，以更好地保護相對人的合法權益。轉貼于

（三）英國的司法審查范圍

普通法上的國家行為，包括政府在外交方面的某些行為，即英國政府在國外對外國人的行為和在國內對敵國人的行為。由于他和國家的重要政策相關，只能由議會監督，不受法院管轄。另外，英國也有排除司法審查的法律條款，法院對這些條款的態度與美國如出一轍，學術界也反對。1、對“最后的決定”可以以“是否越權”為由進行審查。2、對“最后證明條款或部長認為滿意條款”以“是否有真正的理由和事實或理性的人在同等條件下是否會作出同樣的決定”為由進行審查。3、對委任立法事項審查其“是否在授權法范圍內”。4、對排除提審令條款審查其法律錯誤。5、對排除任何司法審查的條款審查其管轄權限是否越權。6、法定的救濟手段不排除司法審查。7、行政裁判所和調查法對于排除司法審查的限制，沒有真正排除司法審查。

（四）日本行政訴訟的范圍

在日本，一般認為，關于政治性或經濟性政策的適當與否，以及有關藝術性或學術性評價的爭議，不宜由司法機關來判斷。統治行為是指直接關系到國家利害事項的具有高度政治意義的國家行為，或屬于憲法上最高級國家機關進行的具有高度政治性的行為。包括：內閣與外國的締約行為、國會的解散、行政計劃、經濟計劃等。排除對統治行為的審查的原因是，政治問題宜由國民（實際上是國會）解決，符合民主主義的政治原理；另外，將有政治性價值判斷的事項交法院判斷，會使法院卷入政治紛爭的旋渦，使以中立公正為原則的法院喪失權威，或者“具有引起不可收拾的社會性、政治性混亂的危險”。另外，法院的使命在于解決現實的、具體的、個別的紛爭。對于假設的問題或一般抽象的問題，法院不予審查，如法院對違憲法令的效力就不予審查。 為了尊重行政機關的自由裁量權和第一判斷權，當法律授予行政機關自由裁量權或者第一判斷權時，法院一般也不審查，除非行政機關濫用自由裁量權或者判斷權。

（五）我國臺灣地區行政訴訟范圍

行政訴訟的受案范圍在臺灣行政訴訟法上稱為“行政法院的審判權”范圍。審判權是指不同種類審判機關的權限劃分，民事案件歸民事法院審判，行政案件歸行政法院審判。臺灣新行政訴訟法第二條規定“公法上之爭議，除法律另有規定外，得依本法提起行政訴訟。”其對行政訴訟受案范圍采用的是概括主義，即只要明示公法上爭議事件，均可提起各種類型的行政訴訟。但性質上屬于公法爭議的，有特別規定者，仍可由其他法院審判。這些例外主要有：

1．憲法爭議事件。依司法院大法官審理案件法，由大法官解釋憲法及統一解釋。

2．選舉（罷免）訴訟。有關選舉或罷免無效、當選無效、罷免案通過無效及罷免案否決無效之訴訟，由民事法院管轄，其他爭議事項由行政法院管轄。

3、交通違規事件。違反道路交通管理處罰條例事件，由各縣市交通裁決所作成裁決，不服者由普通（刑事）法院置專業（交通）法庭處理。

4．違反社會秩序維護法事件。此類行政罰事件，分別由警察機關及地方法院簡易庭裁罰，對之不服的由普通法院審理。

5、律師懲戒事件。由律師懲戒委員會及復審委員會處理。復審委員會具有職業法院之性質，乃特別行政法院之一種。

6、冤獄賠償事件。以地方法院（刑事庭）為決定機關，不服者向司法院冤獄賠償復議委員會聲明不服。

7、國家賠償事件。由民事法院審理。

8、公務員懲戒事件。由公務員懲戒委員會處理。公懲會應定位為行政懲戒法院，亦為特別行政法院之一種，與行政法院平級。

從臺灣行政訴訟法的規定來看，采用概括方式規定了行政訴訟的范圍，但排除了法律明確規定的由其他法院審理的行政爭議。

從有些國家及我國臺灣地區行政訴訟的立法和判例看，規定行政訴訟受案范圍的方法，一般采取的是列舉排除式加概括肯定式，即先通過立法或者判例確定法院不宜受理審查的行為，然后規定其余的所有行政行為或者公法爭議均屬于法院受理和審查的范圍。美國立法和判例確立的“可審查假定原則”也體現了這種概括肯定式的方法，即除了國會立法明確排除和屬于自由裁量范圍的行為之外，所有的行政行為均應當由法院審查。這種方法能較全面地將行政行為均納入司法審查范圍之中，能夠較充分地保護相對人的權益。同時也便于立法和司法機關根據具體情況，運用較為靈活的方式將法院不宜受理的糾紛排除于訴訟之外。

三、我國行政訴訟法關于受案范圍的規定

我國《行政訴訟法》采用了兩種方法規定法院受理行政案件的范圍。一是概括式，即對法院受理行政案件的范圍作出原則的統一的規定。例如，行政訴訟法第2條規定，“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”第11條第一款第8項規定公民“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的”，可以提起訴訟。該條第二款規定“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。”這些規定都是采用概括的方式規定了行政訴訟的范圍。二是列舉式，即對法院應該受理和不能受理的案件從行為行為的角度加以列舉。例如，行政訴訟法第11條第一款前7項列舉了法院應當受理的行政行為引發的爭議，第12條列舉了法院不能受理的4類事項。

行政訴訟法界定行政訴訟范圍的標準有兩項：一是具體行政行為標準，二是人身財產權標準。首先，人民法院只受理對具體行政行為提起的訴訟，對具體行政行為以外的其他行為即抽象行政行為提起訴訟，法院不予受理。所謂具體行政行為和抽象行政行為是行政法理論界根據行政行為針對的對象是否特定、是否對相對人產生直接法律后果等標準對行政行為所作的劃分。具體行政行為是指行政機關及其工作人員針對特定的公民、法人或者其他組織作出的，能夠對其權利和義務直接產生法律效力的行政行為，該類行為只能適用一次，例如行政機關根據申請發放許可證的行為，對特定人采取行政強制措施或者作出行政處罰決定的行為。抽象行政行為是指行政機關針對非特定人作出的具有普遍約束力的法規、規章或者其他規范性文件的行為。抽象行政行為針對的對象是非特定的，其效力作用于所有適用對象，而且在一定范圍內可以反復適用。其次，人民法院只受理對侵犯公民法人或者其他組織的人身權和財產權行政行為不服提起的訴訟，除非法律法規另有規定，人民法院一般不受理對人身權和財產權以外的其他權益造成侵犯的行政爭議。也就是說，如果行政機關及其工作人員侵犯了公民、法人或者其他組織的出版、結社、游行示威、宗教信仰等權利，以及受教育權、勞動權、休息權等其他權利的，公民是否可以提起訴訟，取決于法律和法規的特別規定，行政訴訟法未對此類權利遭受侵害后能否起訴作出一般授權。

行政訴訟法在規定受案范圍的具體內容上，明確規定了可以受理的案件和不能受理的案件。法院應當受理的案件包括：行政處罰引起的爭議、行政強制措施引起的爭議、侵犯法定經營自主權的爭議、拒絕許可和不作為的爭議、拒絕履行保護人身權財產權的法定職責或者不作為引起的爭議、不發撫恤金的引起的爭議、以及違法要求履行義務引起的爭議。此外，其他侵犯人身權、財產權的具體行政行為引起的爭議也是法院應當受理的案件。法院不受理的案件有：對國防、外交等國家行為不服引起的爭議、對行政機關實施抽象行政行為引起的爭議、對行政機關工作人員獎懲任免等決定引起的爭議以及法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為引起的爭議。

四、概括和列舉方式存在的問題

我國行政訴訟法關于法院受案范圍的規定采用了概括和列舉的相結合的方式。有人認為，訴訟法第二條雖然采用了概括方式，但是，該條出現在原則一章中，而不是受案范圍一章，所以，第二條才是關于受案范圍的唯一和全部的規定。而在受案范圍一章中，只有第一款第7項和第二款屬于概括性條款。第7項規定，公民法人或者其他組織“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的”，也可以提起訴訟。此項概括式規定將行政訴訟的范圍僅限于“人身權和財產權”范圍，換句話說，對于人身權、財產權以外的權利受到侵犯的，能否提起訴訟，取決于第二款法律和法規的單獨授權。這樣，行政訴訟的范圍就十分有限了。即使公民的政治權利、勞動權、休息權、受教育權、宗教信仰權等受到行政機關的違法侵害，公民也無法依據行政訴訟法提起訴訟，而只能尋求特別法的救濟。

也有人認為，行政訴訟法第11條的規定是關于行政訴訟受案范圍的引導性規定，它只是列舉了幾種常見的行政案件形式。在行政訴訟法頒布之初，這一規定起到了指導不熟悉行政審判的法院及訴訟當事人的作用。但是，該條并沒有將受案范圍限制在侵犯“人身權、財產權”范圍以內，而且暗示第1－7項中列舉的行為侵犯“人身權、財產權”的法院要受理，涉及侵犯“人身權、財產權”以外的其他合法權益的，法院也要受理。第8項并不是對前七項的概括，而是補充。第11條2款的規定，則為擴大行政訴訟受案范圍預留了廣闊發展空間。“其他行政案件”包含了對抽象行政行為提起的訴訟。

我們認為，盡管我們今天從行政訴訟法的文本解讀中勉強可以得出行政訴訟范圍是一個開放系統的結論，但行政訴訟法的立法原意是控制行政訴訟的范圍，將其限于保障公民法人和其他組織的人身權和財產權范圍。這也是為什么在第11條第一款8項內容之后要另外規定第二款的主要原因。很明顯，采用這種不完全的概括和有限的列舉方式必然要留下了一片權利救濟的空白。也就是對于非具體行政行為侵犯相對人權益的，以及侵犯相對人人身權和財產權以外其他權利的，需等待特別的法律和法規進一步規定，在這些法律法規出臺之前，是沒有途徑取得訴訟救濟的。

總體而言，行政訴訟法有關受案范圍的規定方法存在以下問題：

第一，對于法院應當受理的案件，不應采用列舉的方法加以規定。列舉是一種相對于概括而言的方法。這種方法的優點在于明白清楚，易于掌握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規定受案范圍中應當受理的案件是不妥的。因為法律無論列舉出多少可以受理的案件，總會遺漏，所以用這種方法規定法院應當受理的案件難免出現“掛一漏萬”的問題。例如，行政訴訟法在11條列舉了很多案件，但是，現實生活中的行政爭議是紛繁復雜、無法窮盡的，就象法律規定了“不發撫恤金”案件屬于受案范圍，但不發社會保險金和最低生活保障費的案件能否起訴呢？法律規定對于拒絕頒發許可證執照的行為可以起訴，但拒絕注冊登記或者發放畢業證學位證的行為能否被訴呢？很顯然，列舉規定的方法是不科學的，也容易導致司法標準混亂，給公民、法人或者其他組織提起訴訟，法院受理案件帶來不必要的麻煩。

第二，以人身權和財產權作為受案范圍的確定標準會不當限制行政訴訟案件的范圍和種類。因為人身權和財產權是民法的概念，也是民事權利的最主要表現形式。但是，行政訴訟法應當保護的是公民、法人或者其他組織在行政活動中受到不利影響的所有合法權益，既包括憲法權利，也包括民事法律和行政法律賦予或者保護的權利。如果只保護人身權和財產權，而不保護其他權利，那就意味著其他權利和利益是不受司法保護的，是行政機關可以任意處置而不承擔責任的，很顯然，這并不符合行政訴訟法的立法目的，從邏輯上也說不通，甚至與后來頒布的《行政復議法》也不一致。因為行政復議法規定的復議范圍并不限于侵犯人身權和財產權的范圍，而是所有侵犯相對人“合法權益”的行為都屬于行政復議范圍。所以，行政訴訟法有關人身權財產權的規定不當地限制了行政訴訟范圍，也使得有關受案范圍的若干條款出現矛盾和不一致，從而給司法機關受理案件設置了法律障礙，也為行政機關規避法律逃脫司法監督提供了條件。正是由于法律規定不甚清楚，導致相對人的很多權利遭受侵害后處于無法救濟的狀態，形成了巨大的權利救濟真空。

從行政訴訟法的具體條文看，也不無矛盾之處。行政訴訟法第11條第1至第7項關于受案范圍的規定，將法院受理的案件僅限于行政機關侵犯人身權和財產權的案件。但是，行政訴訟法第11條第1款第4項有關許可證案件的規定似乎又超出了人身權和財產權的范圍，給人以立法上存在矛盾的感覺，也導致法院在受理案件時搖擺不定的態度。例如，大學拒絕發放錄取通知書、拒絕注冊、拒絕落實糧戶關系證明等行為，對學生而言，此類行為究竟侵犯了學生的人身權還是財產權呢？初看起來，前兩項權利屬于受教育權的范圍，后一項權利屬于與財產有關的人身權范圍。既然受教育權不是人身權和財產權，而是一項單獨的權利。那么，按照行政訴訟法有關受案范圍的概括性規定，即侵犯相對人“人身權財產權具體行政行為”的字面解釋，似乎很難找到法院應當受理這類案件的相應依據。但是，行政訴訟法第11條第1款第4項規定：“認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的，”原告提起訴訟的，法院應當受理。按照該項規定，有關“申請許可證執照”的條款并沒有把法院的受案范圍限于人身權和財產權范圍，如果錄取通知書和注冊登記學籍等行為屬于許可證和執照的范圍，那么，好象法院又應當受理此案。也就是說，我們完全可以依據不同的條款得出不同的結論，這就是訴訟法關于受案范圍規定的不足之處。由于立法規定不甚明確，實踐中的做法也不甚統一。對于超出人身權財產權范圍的案件，有些情況下，法院拒絕受理，有些情況下，法院又予以受理。此外，就哪些權利屬于人身權和財產權范圍，行政機關的不作為行為侵犯的究竟是人身權財產權還是其他權利，程序性權利的屬性等問題也存在諸多爭議。轉貼于

第三，行政行為的劃分標準不一致。行政訴訟法規定受案范圍時采用了不同標準劃分行政行為，使得第11條列舉的7項行為根本不是同一個層次的概念。例如，第一項和第二項中的“行政處罰”和“行政強制措施”是根據行政行為的性質所做的劃分；而第三項“侵犯法定經營自主權”又變成了根據行政行為的內容所做的劃分；第四項是“拒絕頒發許可證執照”又是根據行為的作為和不作為狀態所做的劃分；而第五項“沒有依法發給撫恤金”則完全是一個具體領域中“不作為”行為的表現形式；第六項“拒絕履行保護人身權和財產權法定職責”又是不作為行為的表現形式之一；第七項“違法要求履行義務”又是根據行政行為的內容和特點所做的劃分。總之，上述劃分缺乏一個統一的標準，其結果就造成受案范圍的規定語焉不詳，列舉的七項行為之間相互交叉或者重復甚至遺漏。例如，第三項“侵犯法定經營自主權”往往是其他幾種行為的結果，因為亂處罰、違法要求履行義務、違法采取強制措施、拒絕頒發許可證等行為都可能導致法定竟經營自主權被侵犯的結果。而第一項中亂罰款則就是第七項違法要求履行義務的一種表現形式。第四項中拒絕頒發許可證行為常常就是第六項拒絕保護人身權和常常權法定職責的表現形式之一。

鑒于行政訴訟法在受案范圍的規定方法上存在上述問題，有必要在修改完善該法時加以注意。首先，為了實現行政訴訟的目的，合理科學地界定行政訴訟的范圍，避免出現“掛一漏萬”現象，應當采用概括方式規定法院應該受理的行政案件，即凡是行政機關及其工作人員在行使行政職權履行行政職責時的作為和不作為行為給公民、法人或者其他組織造成不利影響形成公法上爭議的，受到侵犯的公民、法人或者其他組織均有權提起行政訴訟，法院應當受理。即使為了原告起訴方便需要列舉受案范圍的，也應當本著科學、統一的原則加以列舉，而且應當以概括性條款作為兜底條款，使得沒有被列舉的行政行為同樣進入行政訴訟范圍。其次，對于特殊行政行為法院不宜受理的，應當采用列舉排除的方式加以規定。也就是說，凡是法律明確排除的行為，法院均不得受理，除此之外，都屬于行政訴訟的范圍。最后，取消關于人身權和財產權的限制，使得所有侵犯相對人合法權益的行政行為均被納入行政訴訟范圍，從而保障相對人的各種合法權益。

五、現行司法解釋的補救規定

鑒于我國行政訴訟法關于受案范圍的規定存在諸多歧見，而修改行政訴訟法在短時間又無可能，為了補救行政訴訟法之不足，明確行政訴訟的范圍，便于法院受理案件，最高人民法院于2000年3月公布了《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下稱司法解釋）。新的司法解釋采用了概括加排除列舉的方式規定行政訴訟的受案范圍。即明確列舉了不屬于行政訴訟受案范圍的事項，對于其他行政爭議，只要未在排除事項之列，原則上均允許相對人提起行政訴訟。依據該司法解釋第1條第2款的規定，除六種情況不屬于行政訴訟的受案范圍外，公民、法人或其他組織對具有國家行政職權的機關或組織作出的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。此外，新的司法解釋拋棄了對具體行政行為下定義的做法，只籠統地規定“公民、法人或其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政受案范圍。”

新司法解釋第1條第1款采用了概括方式規定受案范圍，該款規定：公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。第2款則采用了列舉方式規定法院不予受理的案件，包括六類不可訴的行為，即：

（1）行政訴訟法第12條規定的行為；

（2）公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法明確授權實施的行為；

（3）調解行為以及法律規定的仲裁行為；

（4）不具有強制力的行政指導行為；

（5）駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；

（6）對公民、法人或其他組織權利義務不產生實際影響的行為。

盡管該司法解釋明確了一部分法院不得受理的案件范圍，但是，由于其中一些概念是司法解釋首次提出的，而且訴訟法本身也未曾涉及，所以，在具體含義的理解方面，仍有研究之必要。例如，對具體行政行為與抽象行政行為的區分如何理解？什么是事實行為，是否所有的事實行為都不可訴？是否所有的內部行為都不可訴？最終裁決行為不可訴的法理基礎是什么？何謂重復處置行為和不具有強制力的行政指導行為？公安、國家安全機關的刑事偵查行為與行政行為區分的標準是什么？行政機關的受理行為、通知行為、證明行為以及公證行為、交通事故責任認定行為、醫療事故鑒定行為等在內的準行政行為等是否可訴？均是行政訴訟范圍理論應予回答的問題。

六、行政訴訟范圍與內部行政行為

按照行政救濟的基本理論，行政主體實施的大多數公務行為均應接受法院的司法審查，無論這些行為是對行政機關工作人員作出的，還是對一般相對人作出的，只要此類行為對相對人的合法權益產生不利影響，均可以被訴，這既是行政訴訟目的決定的，也是法律平等保護原則在行政訴訟領域的體現。當然，并不是所有行政機關的行為均可以受到法院的審查，有些行政行為涉及政府的政治決策或者行政政策，有些屬于行政主體高度人性化判斷的結論或具有很強的技術性，則不宜由法院進行判斷，而應交由行政機關自行處理。這在很多國家的法律和判例中均有所體現。我國《行政訴訟法》第12條列舉法院不予受理的爭議時提出了“行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定”的概念，并規定對于此類行為提起訴訟的，法院不予受理。為什么此類行為不能被訴，單從法律規定的字面上是找不出任何理由的。為了對這一問題作出合理的解釋，理論界提出了很多觀點，其中最主要的一個觀點就是它們是內部行政行為，所以不能被訴。 其理由是：考慮到行政機關內部的獎懲、任免數量多，涉及面廣，而且有關法律法規已規定了相應的救濟手段和途徑，所以不必通過行政訴訟方式解決因此發生的糾紛，并且此類爭議涉及行政政策問題、行政內部紀律和內部制度問題，不便于法院處理，行政機關自行處理這類爭議有利于保證行政管理的效率。法院作為與國家行政機關具有同等法律地位的審判機關，不宜對行政機關的組織建設事務通過審判程序加以干涉。

內部行為并不是嚴格意義上的法律概念，而是一個學理概念。既然是學理概念，其內涵和外延就很難明確和統一。特別是內部行為與外部行為的劃分標準更是見仁見智。導致實踐中法院對這一概念的掌握也或緊或松，很多表面看起來象內部行為而實質上可訴的行政行為被拒之法院門外。我們認為，內部行為的提法本身并不準確，容易造成實踐中的混亂，而傳統理論上所謂內部行為不可訴的觀點更有待商榷。其一，行政機關與行政機關工作人員的關系是公法上的行政合同關系，雙方權利義務的改變，依照法律、法規、規章或其他規范性文件的規定進行，必然涉及到法律問題，既然是法律問題，當然應當受到法院的審查。其二，有權利就有救濟，行政機關的非政治政策性的法律行為，都應受到司法監督。其三，雖然有關法律法規已規定了相應的救濟手段和途徑，但都是行政機關的內部監督與救濟，并不能排斥司法機關的監督和救濟。其四，內部行為并不存在所謂“絕對自由裁量權”，仍然應當受到法院的司法審查。其五，大多數情況下，行政機關的內部行為和外部行為是很難區分的，甚至可以說并不存在嚴格的區分界限，所以，排除對所謂內部行為的審查也是不現實的。最后，即使按照國外關于法院審查范圍的確定標準，我國行政訴訟法規定的行政機關的獎懲、任免決定，也不屬于高度人性化和政策系性很強的問題，它與法院不能代替的純行政事務也不同，它是典型的法律行為，而且已影響了相對人的人身權、財產權，所以法院應當受理。

從國外情況看，很多國家并不區分內部行為和外部行為，也不以此確定法院審查的范圍。行政機關對于公務員作出的獎懲和任免決定，與行政機關作出的其他決定一樣，均須接受普通法院或者行政法院審查。在法國，甚至議會內部管理行為、法院內部行政處分行為，如不涉及權力、政治因素，也可由行政法院審查。例如有關“法院的設立、合并、廢除、停止、法官的任命、晉升、紀律處分等”行為，均屬于行政審判范圍。 至于法院不宜受理的爭議案件，不是根據行為的對象而是根據行為的性質確定的。多數國家根據行政行為是否涉及政治政策或者高度人性化判斷及政策性等標準，將行政主體的行為劃分為兩類：一類是可以由法院審查的行為。包括所有影響相對人合法權益的行政行為，即使技術性很強的專業問題，也有可能被納入行政訴訟的范圍。如學校組織的考試或者頒發畢業證學位證等行為中的程序瑕疵、事實誤認等問題，法院按照一般有效評價原則處理，即看是否考慮了不相關因素或違反了平等原則。另一類是不可代替的行為。法院在審判時對不可代作的行為將免予審查，換言之，由于此類行為多數屬于行政自由裁量行為，法院即使予以審查也缺乏可以適用的法律，所以，一般均排除司法審查，不屬于行政訴訟的范圍。具體包括：1、預測性決定，如環保局對環境的預測。2、計劃性決定。若未付諸實施，可以審查程序，但不可以審查事實。3、政策性政治決定，如涉及國防、外交的決定。4、高度人性化判斷的事項，如考試成績的評定等。

篇（2）

____：

根據《中華人民共和國行政訴訟法》、最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》(下稱《證據規定》)的有關規定，現將有關舉證事項通知如下：

一、人民法院組織庭前交換證據的，你方應在指定的證據交換之日提供證據;未組織庭前交換證據的，應當在開庭審理前提供證據。如果在前述期限內不提交證據材料，視為放棄舉證權利。因正當事由申請延期提供證據的，你方應在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經人民法院準許，可以適當延長舉證期限。你方逾期提交的證據材料，應當說明理由，不說明理由或理由不成立的，人民法院將不組織質證。但被告同意質證的除外。在第一審程序中無正當理由未提供而在第二審程序中提供的證據，人民法院將不予接納。

二、你方應當提供符合起訴條件的相應證據材料。在起訴被告不作為的案件中，還應當提供在行政程序中曾經提出申請的證據村料。但下列情形除外：(一)你方申請的事項是被告應當依職權主動履行的法定職責;(二)你方因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能作出合理說明。在行政賠償訴訟中，你方應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。你方也可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據。提供的證據不成立的，并不免除被告對被訴具體行政行為合法性承擔的舉證責任。對當事人無爭議，但涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院有權要求當事人提供或者補充有關證據。

三、你方可按照《證據規定》的要求提供書證、物證、視聽資料、證人證言、在中華人民共和國領域外形成的證據以及外文書證或者外國語視聽資料等證據材料。對涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的證據，應當作出明確標注，并向法庭說明，由法庭予以審查確認。向人民法院提供證據，應當對提交的證據材料分類編號，對證據材料的名稱、證明對象和內容作簡要說明，簽名或者蓋章，注明提交日期，并依照對方當事人人數提出證據清單。

四、因客觀原因不能自行收集，但能夠提供確切線索的證據材料，可以申請人民法院調取。申請人民法院調取證據，應當在舉證期限內提交書面申請。調取證據申請書應寫明證據持有人的姓名或名稱、住址等基本情況，擬調取證據的內容以及申請調取證據的原因及其要證明的案件事實。

五、在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，可以向人民法院申請保全證據。申請保全證據，應當在舉證期限屆滿前以書面形式提出，并說明證據的名稱和地點、保全的內容和范圍、申請保全的理由等事項。申請保全證據，應向法院提供相應的擔保。

六、有證據或者有正當理由表明被告據以認定案件事實的鑒定結論可能有錯誤的，可以在舉證期限內以書面形式申請重新鑒定。你方認為人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論存在《證據規定》第三十條規定的情形，可以申請重新鑒定。如果你方對需要鑒定的事項負有舉證責任，在舉證期限內無正當理由不提出鑒定申請、不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，你方將對該事實承擔舉證不能的法律后果。

七、在人民法院組織交換證據程序中，你方應向對方出示或者交換證據。

行政訴訟舉證通知書范文二

×××：

根據《中華人民共和國行政訴訟法》、《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》(下稱《證據規定》) 的有關規定， 現將有關舉證事項通知如下：

一、人民法院組織庭前交換證據的， 你應在指定的證據交換之日提供證據; 未組織庭前交換證據的， 應當在開庭審理前提供證據。如果在前述期限內不提交證據材料， 視為放棄舉證權利。因正當事由申請延期提供證據的， 你應在舉證期限內向人民法院申請

延期舉證， 經人民法院準許， 可以適當延長舉證期限。你逾期提交的證據材料， 應當說明理由， 不說明理由或理由不成立的， 人民法院將不組織質證。但被告同意質證的除外。在第一審程序中無正當理由未提供而在第二審程序中提供的證據， 人民法院將不予接納。

二、你應當提供符合起訴條件的相應證據材料。在起訴被告不作為的案件中， 還應當提供在行政程序中曾經提出申請的證據材料。但下列情形除外： (一) 你申請的事項是被告應當依職權主動履行的法定職責; (二)你因正當事由不能提供相關證據材料。在行政賠償、補償訴訟中， 你應當對被訴行政行為造成損害的事實提供證據。你也可以提供證明被訴行政行為違法的證據。提供的證據不成立的，并不免除被告對被訴行政行為合法性承擔的舉證責任。對當事人無爭議， 但涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實， 人民法院有權要求當事人提供或者補充有關證據。

三、你可按照《證據規定》的要求提供書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、在中華人民共和國領域外形成的證據以及外文書證或者外國語視聽資料等證據材料。對涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的證據， 應當作出明確標注， 并向法庭說明， 由法庭予以審查確認。向人民法院提供證據， 應當對提交的證據材料分類編號， 對證據材料的名稱、證明對象和內容作簡要說明， 簽名或者蓋章， 注明提交日期， 并依照對方當事人人數提出證據清單。

四、因客觀原因不能自行收集， 但能夠提供確切線索的證據材料， 可以申請人民法院調取。申請人民法院調取證據， 應當在舉證期限內提交書面申請。調取證據申請書應寫明證據持有人的姓名或名稱、住址等基本情況， 擬調取證據的內容以及申請調取證據的原因及其要證明的案件事實。

五、在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下， 可以向人民法院申請保全證據。申請保全證據， 應當在舉證期限屆滿前以書面形式提出， 并說明證據的名稱和地點、保全的內容和范圍、申請保全的理由等事項。申請保全證據， 應向法院提供相應的擔保。

六、有證據或者有正當理由表明被告據以認定案件事實的鑒定意見可能有錯誤的， 可以在舉證期限內以書面形式申請重新鑒定。你認為人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定意見存在《證據規定》第三十條規定的情形， 可以申請重新鑒定。如果你對需要鑒定的事項負有舉證責任， 在舉證期限內無正當理由不提出鑒定申請、不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料， 致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的， 你將對該事實承擔舉證不能的法律后果。

七、在人民法院組織交換證據程序中， 你應向對方出示或者交換證據。

八、你提供的證人、鑒定人因出庭作證或者接受詢問而支出的合理費用， 由你先行支付， 由敗訴一方當事人承擔。

九、你如果有偽造、隱藏、毀滅證據或者提供虛假證明材料， 妨礙人民法院審理案件的， 指使、賄買、脅迫他人作偽證或者威脅、阻止證人作證的行為之一的， 人民法院可以根據情節輕重， 予以訓誡、責令具結悔過或者處一萬元以下的罰款、十五日以下的拘留; 單位有前述行為之一的，人民法院可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留; 構成犯罪的， 依法追究刑事責任。如果對處罰決定不服， 可以向作出決定的人民法院申請復議。

 ××××年××月××日

  (院印)

行政訴訟舉證通知書范文三

關于……(寫明當事人的姓名或者名稱及案由)糾紛一案，根據最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第二十二條、第二十三條規定，我院決定就……事項，向你調取下列證據：……(寫明需要調取的證據的名稱)。

說明：本通知書送達被調取證據的行政機關、其他組織或者公民。

 

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篇（3）

（2）偽造、隱藏、毀滅證據的；

（3）指使、賄買、脅迫他人作偽證或者威脅、阻止證人作證的；

篇（4）

稅收是國家財政收入的主要源泉，稅款的征收必須有一定的效率。如果稅收不能及時入庫，公共服務的提供就會受到一定的影響，加之稅收案件的數量十分龐大，征稅程序本身不能過于復雜，稅務機關往往基于一定的蓋然性，即向納稅人下達繳納稅款的核定，使得征稅過程難免發生一些錯誤。加之當前稅務機關執法人員素質參差不齊，稅務執法行為中存在的問題比較多，歸納起來，主要表現是：

1、行政執法主體資格不符合法律的要求。根據行政法規定，行政主體是指具有國家行政職權，能以自己的名義行使行政權，并且能夠獨立承擔相應法律責任的組織。我國自從一九九四年實行分稅制的財稅改革劃分國稅、地稅兩個不同稅種的管理機構后，各地根據實際情況積極探索征管改革方案，在機構上出現了重設置，職責不清的現象，有的設置了專業化的稽查局、稽查分局，有的地區實行“一級稽查”，而有的地區仍保留二級甚至三級稽查，執法主體不明確。還有的地區設置了涉外稅收管理分局、所得稅管理分局等，機構繁多，而且各地名稱不統一，到底哪些機構擁有行政執法權，各地區對法律的理解不同，在對外執法活動中所用的名義也不同。有的地區的專業管理機構不用自己的名義而用其主管縣、市國（地）稅務局的名義行使執法權，造成執法主體混亂、不明確，還有諸如發票管理所、縣一級未經省（自治區、直轄市）級稅務機關批準自行設置的稅務所等等，卻以自己的名義行使執法權，所有這些都有悖行政法規定，影響了稅法的嚴肅性。這些機構不具備執法主體資格，卻以自己的名義獨立行使執法權，如果當事人以此為理由提起行政訴訟，稅務行政執法機關很可能會承擔敗訴的后果。

2、稅收具體行政行為程序違法。程序公正是行政公正的最基本要求，如果程序違法，那么行政行為所作出的結論也是違法的，稅務機關的日常具體行政行為中，往往重實體，輕程序。突出表現在：（1）開展日常稅務檢查工作時，該出示稅務檢查證而沒有出示；（2）應當告知納稅人、扣繳義務人可以申請行政復議和提起行政訴訟的而沒有告知；（3）達到聽證條件的，應當告知納稅人、扣繳義務人可以申請舉辦聽證而沒有告知；（4）所收集的證據，應當在聽證會進行質證而未進行質證；（5）違法法定程序采取稅收保全措施和強制執行措施。在這方面，有的未經批準，擅自臨時查封納稅人的物品、隨意扣押納稅人的商品等；（6）有的以簡易程序代替一般程序；（7）有的該報有關負責人批準的案件不經批準擅自作出稽查結論；（8）個別執法人員接受當事人吃請，對達到刑事立案標準的案件，該移送公安機關查處的案件不移送等。

3、具體行政行為所依據的證據不符合法律規定。稅務機關在開展日常稅務檢查，并對納稅人、扣繳義務人作出《稅務行政決定書》和《稅務行政處罰決定書》過程中，必須對納稅人、扣繳義務人違反國家稅收法律、法規的事實進行全面調查，掌握充分的證據，根據行政訴訟法規定，在稅務行政訴訟中，稅務機關只能作為被告一方，并負有舉證的責任，如果證據不充分或證據不符合法律規定的形式。審判機關可以撤銷作出具體行政行為的稅務機關所作出的行政結論。因此，掌握證據、收集合法證據是稅務檢查工作中必不可少的一個重要環節。但在實際工作中，有的辦案人員往往不按照《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》的要求收集證據，這些都不利于稅務行政訴訟案件的應訴工作。

4、適用法律錯誤。主要表現在：一是不注明適用的法律依據；二是應適用高階位的法律法規而適用低階位的法規和規范性文件；三是不注明法律法規的條款，或把“款”和“項”混淆起來；四是錯誤地適用法律法規，主要是執法人員對法律法規不熟悉而錯誤地加以運用，違法事實與適用法律法規對不上號。

5、隨意性的使用自由裁量權。一般地來說，在稅務行政訴訟案件中，審判機關只審理羈束行政行為、只有在自由裁量行政行為有顯失公正審判機關才可改判變更。一旦受理，法院不但要審查其合法性，而且還要審查其合理性。罰款是稅務具體行政行為中最常見的一種行政處罰行為，也是在實踐中反映出較大隨意性的一種自由裁量行政行為。從歷年的稅收執法檢查和稅務行政訴訟案件中，發現在稅務行政處罰方面的隨意性問題比較突出。一是該罰的不罰；二是避重就輕；三是避輕就重；四是同一違法事實同時作出兩次以上罰款的行政處罰；五是用地方財政的行政罰沒收據取代稅務專用發票罰沒收據，罰款不能清繳入規定的國庫。只要顯失公平或有違法處罰行為的，在未交清罰款的情況下，納稅人、扣繳義務人都可以直接向人民法院提起行政訴訟，人民法院也應該受理這方面的案件。由此可見，稅務機關在如何運用自由裁量的行政權的時候，必須遵循公平、公開、公正的原則，不能發生偏袒，也不能意氣用事，既要維護稅收法律的嚴肅性，打擊偷騙稅行為，又要達到宣傳稅法、教育納稅人自覺遵守稅法的目的。

二、完善稅務行政訴訟的幾點建議

稅務訴訟產生的原因是多方面的，既有主觀方面的，也有客觀方面的，但從實踐情況來看，歸根到底還是稅務執法行為不夠規范，再加上到目前為止，我們還沒有建立“稅收之債”的概念，[3]這就必須“對癥下藥”，針對存在的突出問題，采取切實有效的措施和辦法，規范執法行為，強化執法監督，進一步提高稅務行政執法水平，自覺接受審判機關的審判監督。“司法權是終極性權利，它對爭執的判斷和處理是最后的和最具權威的”。[4]

1.各級稅務機關要進一步明確稅務行政主體資格。首先，要對是否具備稅務行政主體資格的單位進行一次全面的清理檢查，按照法律規定，對哪些符合稅務行政主體資格、哪些不符合稅務行政主體資格的單位和部門進行公告，自覺受社會的監督；二是要對不具備稅務行政主體資格，卻以自己的名義作出具體行政行為的職能部門的違法行為進行糾正，撤銷其所作出的行政處理決定；再次，統一規范國稅、地稅執法機構的名稱和職責范圍、行政權限。此外，還要建立相應的認證制度，做到稅務行政執法主體與其職、權統一。

篇（5）

一、證明責任：說服責任與舉證責任

本文中，我們使用的是“證明責任”這樣一個概念，而非“舉證責任”，那么，什么是“證明責任”，它與通常所說的“舉證責任”有什么不同呢？[2]“證明責任”（burdenofproof）是英美法上的概念，19世紀末的美國證據法學者撒耶在《普通法上的證據法導論》中指出：證明責任共有三層涵義。第一層涵義是：“一方當事人提出雙方存在爭論的事實主張后所產生的危險責任——如果依其所言所為而不能證明其事實主張則將敗訴”；第二層涵義是：“繼續進行爭論或者提供證據的義務，這種義務不僅存在于案件的開始階段，而且貫徹于此后的整個審判或辯論的任何階段”；第三層涵義是：“無論使用這個術語的何種稱謂，都較諸其他兩層涵義具有更為豐富的意蘊，而且亦可具體指它們中的任何一個或者概指整個涵義”。[3]而證明責任分層理論的現代學說認為，證明責任這一法律術語具有兩層基本涵義。第一層涵義是指當事人在案件結束之際，就一定的事實主張說服陪審員的義務；第二層涵義是指當事人一方向法官舉出充分證據，以使相對方當事人作出答辯的義務。這兩層涵義合在一起，構成了證明責任概念的全部內容。[4]簡而言之，證明責任包括兩層涵義，一為說服責任，一為舉證責任。我國目前在訴訟法領域（包括刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法），并未對證明責任作如此區分，而是統一使用“舉證責任”的概念，當然，這里的“舉證責任”并不同于證明責任下的“舉證責任”概念，而更多地具有證明責任的意味，即包括了說服責任與舉證責任。這里我們之所以要借鑒英美法上說服責任與舉證責任的概念，是因為對證明責任作這樣的區分更有利于清楚劃分原被告雙方當事人在訴訟中所承擔的證據方面的責任，從而便于訴訟的順利進行。

什么是說服責任？說服責任（pursuasiveburden；burdenofpursuasion）是指當事人就爭議的事實以占優勢的蓋然性（preponderanceofprobability）證據或排除合理懷疑（beyondreasonabledoubt）的證據加以證明（或反證），以使法官或者陪審團確信其實體主張成立的義務。羅特斯坦因將說服責任比喻為電源開關，即出于各種考慮，法律規定事先將開關置于打開或者關閉的一端，而這就意味著為不利的一方當事人設定了說服責任，該方當事人要勝訴，就必須提出足夠的證據將開關推向另一端。“電源開關（系爭事實）有兩端，由于某種固定力開始停留在其中的一端，除非和直到有足夠的力量（占優勢的蓋然性、優勢證據或者排除合理懷疑的證據證明）將開關推到了另一端。開關不移到另一端，就要失敗的一方當事人承擔‘說服責任’，而所需要的力度（占優勢或排除合理懷疑）就是這一責任的證明標準。……電源開關最初所在的一端（當然具有兩種可能性）確定了反對這一端的當事人的說服責任。”[5]說服責任的產生源于實體法，由一方當事人承擔，在訴訟中不發生轉移。例如，在所有的刑事案件中，說服責任由方承擔，這一規則的唯一例外只存在于辯護方以被告人精神不正常為理由進行辯護，或者涉及成文法規規定了例外情況的案件之中。[6]說服責任的證明標準，在刑事訴訟中為排除合理懷疑標準，在民事訴訟中為占優勢的蓋然性標準。

舉證責任（burdenofgoingforwardwithevidence；burdenofproducingevidence），又稱為提供證據的責任、推進責任、戰術責任（tacticalburden）等，是指在審判的任何階段，當事人為了證明其案情至表面可信程度所負擔的提供和繼續提供證據的義務，以及相對方為業已證實的表面可信案情所負擔的類似義務。[7]舉證責任的產生源于具體的證據規則，在整個訴訟過程中，其在雙方當事人之間不停地轉移，而它的證明標準比說服責任要低得多，僅需“表面可信”。通常，這種表面可信的證明標準，要求有充分的證據使法官認為某一問題構成了一個爭議問題，從而將其提交給陪審團考慮，并由此迫使對方當事人對其作出回應。英國大法官Bowen認為：“任何訴訟都需要有人去推動它，原告是首先開始的人，如果他無所作為，他就要敗訴。如果他提供了表面情況，而被告不作任何反應，被告就要敗訴。因此，有關舉證責任的標準很簡單，只需要看一下如果沒有證據再提供，或者針對特定問題沒有提供比現有證據更多的證據，哪一方當事人應當勝訴。在訴訟的對抗過程中總是有舉證責任發生轉移的情況……它不是一個從頭到尾都停留在一方當事人身上的負擔，而是他一旦展示了表面證據反駁對其不利的證據，就要轉移的負擔，一直到出現新的符合這一要求（表面證據）的證據。因此，舉證責任問題僅僅是一個決定由誰來承擔推定義務（gofurther）的規則，如果他想勝訴的話。”[8]

綜上所述，說服責任與舉證責任在產生的依據、證明標準、能否轉移等方面存在著區別，但二者又存在著密切的聯系，二者都以證明與訴訟爭議有關的一定事實為目的，其中，說服責任的最終完成（或解除）實際依賴于一系列舉證責任的完成（或解除）。因此，二者相互配合，完成證明責任的訴訟使命，從而使法院對訴訟爭議作出正確的認定和裁判。當然，哪一方當事人證明責任的完成更為出色，其必然將獲得比他方當事人更為有利的訴訟結局。

二、行政訴訟中的證明責任

在我國行政訴訟中，由于行政訴訟的目的是保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權，[9]這就必然要求行政主體對被訴行政行為的合法性承擔說服責任（我國目前使用的是“舉證責任”這一概念。）。同時，行政主體在作出行政行為的過程中處于主動地位，“先取證，后裁決”是對其合法行使職權的要求，從這一角度來講，行政主體也應在行政訴訟中承擔說服責任。此外，客觀上，要求行政主體提供有關證據更具有現實可行性，而行政相對方要獲取相關證據則具有相當的難度。當然，在行政許可案件和要求行政主體履行法定職責的案件中情況有些不同，此時行政相對方手中掌握有相當多的證據，但證明被訴行政行為合法性的說服責任仍然由行政主體承擔，并沒有發生轉移。

作為原告的行政相對方在行政訴訟中不承擔說服責任，但承擔相應的舉證責任，包括提供證據證明符合條件、被訴行政行為存在違法性等。需要注意的是，原告在這里承擔的是舉證責任而非說服責任，即是說，原告只需證明對被訴行政行為的合法性存在爭議，需要法院加以審理、裁判即可，而無須對該行政行為的違法性承擔說服責任。在行政許可案件和要求行政主體履行法定職責的案件中，行政相對方應當提供證據證明其符合獲得相關許可或者要求行政主體履行一定法定職責的條件，即原告對上述事項承擔證明責任。那么，這到底是一種舉證責任還是一種說服責任呢？我們認為，在這里，原告方承擔的是舉證責任而非說服責任，因為行政主體有責任證明其拒絕頒發相應許可證或不履行相關法定職責的行政行為具有合法性，所以，在此種情況下，證明被訴行政行為具有合法性的說服責任仍然由被告方行政主體來承擔，否則，必然會加重在行政管理過程中處于相對弱勢的行政相對方的負擔，最終難以實現通過行政訴訟對行政主體行使職權行為進行監督、維護行政相對方合法權益的目的，從而背離了行政訴訟法的宗旨。當然，這里需要對行政許可案件作一個區分，一類是行政主體明確拒絕頒發，另一類則是行政主體不予答復或無故拖延，我們這里所談到的行政許可案件中的證明責任主要針對第一類而言，因為在第二類案件中，行政主體不予答復或無故拖延的行為本身就不具有合法性。

我國目前有關行政訴訟證明責任的法律規范中，并未對證明責任作說服責任與舉證責任的區分，而是籠統規定為“舉證責任”。《行政訴訟法》第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”第33條規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”第34條規定：“人民法院有權要求當事人提供或者補充證據。人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。”可以看出，法律明確規定被告對具體行政行為的合法性負舉證責任，包括具體行政行為本身和所依據的規范性文件兩方面的舉證責任。第33條的規定是對行政主體取證行為的一個限制，因為依據“先取證，后裁決”的原則，行政主體在訴訟中所提供的證明被訴具體行政行為具有合法性的證據，應當是作出具體行政行為當時就已經為行政主體所掌握的，如果行政主體是待提訟之后才向相對方收集有關證據，從而“補充證明”其作出的具體行政行為合法有效，則這一行為本身就嚴重違法。第34條的規定在于從查清事實出發，賦予人民法院在訴訟中的調查取證權，需要明確的是，該條規定一方面并不意味著人民法院在行政訴訟中承擔了證明責任，因為人民法院既不需證明被訴具體行政行為的合法性，也不需證明其違法性，而僅僅是從查清事實、便于正確作出裁判的角度出發，具有一定的調查取證權；另一方面，人民法院所調取及要求當事人提供、補充的證據，應當是作出具體行政行為當時為行政主體和行政相對方所主張的證據，而非在此之后出現的證明該具體行政行為合法性或違法性的證據。（這里所涉及的舉證時間問題，將在本文的第三部分作進一步闡述。）在從*年7月11日起試行的《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》（試行）（以下簡稱《意見》）[10]中，第28條規定：“根據行政訴訟法第三十三條的規定，在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據，作為被告的訴訟人的律師，同樣不得自行向原告和證人收集證據。”第29條規定：“對原告是否超過期限有爭議的，由被告負舉證責任。”這里進一步明確了對被告在訴訟中調查取證的限制，同時，第29條的規定指出，對于原告是否超過訴訟時效的爭議，應由被告負舉證責任，這是考慮到行政相對方取證較行政主體困難，若將該事項的舉證責任加諸于行政相對方，則不利于保護其合法權益。我們認為，法律在這里規定的“舉證責任”是指“說服責任”，即是說，被告如果沒有相應的優勢證據支持，則其認為原告超過期限的主張就不能成立，法院可以此推定原告未超過期限，也就是說，原告對其符合相應的期限不承擔說服責任。當然，在訴訟中，原告為反駁被告方的主張，必然也會舉出對己有利的證據，但是，原告并不承擔說服責任，原告的舉證行為在于對對方的主張作出回應，加以削弱，從而能獲得較為有利的訴訟結局。原告也可以不進行舉證，但這樣勢必在訴訟中處于極為消極、被動的地位，也變相增強了被告方證據的證明力，很可能會導致不利于己的結果的出現。

從上文可以看出，在《行政訴訟法》及其前司法解釋中，并沒有明確規定原告的舉證責任，只是在《行政訴訟法》的第41條有著這樣的規定：“提訟應當符合下列條件：（一）原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實根據；（四）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。”在這里，法律雖然沒有明確提出原告的舉證責任，但是，很顯然，原告在行政訴訟中是實際承擔一定的舉證責任的。那么，原告在行政訴訟中究竟應當承擔什么樣的舉證責任呢？自*年3月10日起施行的新《解釋》中，對此作出了較為明確的規定。其中，第26條規定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。被告應當在收到狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行政行為沒有證據、依據。”第27條規定：“原告對下列事項承擔舉證責任：（一）證明符合法定條件，但被告認為原告超過期限的除外；（二）在被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；（三）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明其因受被訴行為侵害而造成損失的事實；（四）其他應當由原告承擔舉證責任的事項。”從新頒布的司法解釋中可以看出，被告承擔舉證責任的事項仍然為：具體行政行為的合法性和原告的超過期限。而原告承擔舉證責任的四種情形則在第27條中進行了規定。這里需要注意兩個問題：

一、第27條第4款中規定：“（四）其他應當由原告承擔舉證責任的事項。”我們認為，該項規定的模糊性和不確定性使其極易成為加重原告舉證責任負擔的一個正式的途徑，尤其在目前，我國在行政訴訟舉證責任方面的規定還有待進一步深入和細化，相關的理論也不夠成熟和完善，則此時這種太過寬泛的規定容易引起人們認識、理解上的不統一，而在實踐中則很可能帶來無端加重原告舉證責任負擔的不良后果。同時，就第27條前3款的規定來看，對原告在行政訴訟中承擔舉證責任的情況已規定得較為清楚，因此第4款有關“其他事項”的規定似無必要，尤其這樣的規定很可能造成負面的影響。

二、在第27條明確提出了原告的舉證責任之后，隨之而來的一個問題就是：原告所承擔的舉證責任與被告所承擔的舉證責任，除了在舉證范圍上有區別外，在其他方面是否存在區別呢？由于使用的都是“舉證責任”一詞，則認為對原被告雙方在證明標準方面具有同樣的要求似乎是順理成章的事。但事實上，原被告雙方在舉證能力上有著較大的差別，被告屬于在行政管理中處于主動、支配地位的行政主體，它在證據的收集、提供上通常比作為行政相對方的原告更占優勢。在此種情形下，如果對雙方的證明標準不加以區分，形式上的平等必然造成實質上的不平等，對于原告方而言極為不利。解決該問題的一個較好的辦法是：如前文所述，引入證明責任的概念，進行說服責任與舉證責任的區分。在行政訴訟中，說服責任的承擔者始終是被告行政主體，而原告行政相對方所承擔的僅為舉證責任，二者在證明標準方面有著不同的要求，前者的要求更高、更嚴格，而后者通常只要求有表面的、初步的證據即可。這樣就避免了僅使用“舉證責任”一詞所造成的尷尬局面和可能對行政相對方帶來的不利后果。舉例來講，原告向人民法院提起行政訴訟，應當證明其符合法定條件，即符合《行政訴訟法》第41條規定的四項條件，但原告只需要提供初步的、表面可信的證據即可，而不需要達到更高的標準。

最后，我們將對一個案例中的舉證責任問題作一個簡要分析。在劉燕文訴北京大學案[11]中，訴訟時效問題是當事人雙方爭論的焦點之一，而與此密切相關的一個問題則是：雙方當事人在該事項上的舉證責任。本案中，被告認為：北京大學學位評定委員會于*年1月24日作出拒絕授予劉燕文博士學位的決定，時隔3年半之后，劉燕文就此向法院提起行政訴訟，不符合行政訴訟案件受理的時限條件。同時，原告劉燕文提供了北京大學為劉燕文頒發的（96）研結證字第001號研究生結業證書，被告據此認為，原告已于*年1月得知了被告不為其頒發博士畢業證，而向其頒發研究生結業證的決定事實，原告于*年提起本次訴訟已過了訴訟時效。而原告則認為：結業證的實際送達時間應在*年春節后，而不是結業證上的落款日期。且原告一直在向被告反映其要求，并等待被告的回音，故并未超過訴訟時效。原告指出，其曾經向北京大學多次詢問，北京大學給予的答復是無可奉告；其向校長反映，得到的答復是“研究一下”，但此后再無下文。為此其曾向國家教委學位辦公室反映，學位辦說已責成北大給予答復，然而其一直未得到消息。其曾經于1997年向法院，未被受理。而一審法院最后認定：被告作出不批準決定后，劉燕文曾向其反映不同意見，被告提出讓劉燕文等候答復，但直到劉燕文向本院時止，被告一直未向劉燕文作出明確的答復，故原告劉燕文的未超出法定的訴訟時效。[12]在此后被告提起的上訴中，其在上訴狀中認為：一審判決存在的問題之一為事實認定不清。如法院判決書所載“原告認為，結業證的實際送達時間應在*年春節后，而不是結業證上的落款日期。且原告一直在向被告反映其要求，并等待被告的回音，故并未超過訴訟時效”是沒有任何事實證據予以證明的。而二審法院在其裁定書中，則以上訴人在本案審理過程中所提的訴訟時效問題，原審法院未能查清為由，裁定撤銷原判，發回重審。[13]

關于該案中的訴訟時效，可以討論的問題很多，包括一審法院的判決、行政訴訟時效的中斷、新舊司法解釋的適用等，但這里我們主要關注的是舉證責任問題。如前所述，根據行政訴訟法及相關司法解釋，對原告是否超過期限有爭議的由被告負舉證責任。同時，我們認為，被告在這里所負的是說服責任，即被告如果主張原告的超過了期限，必須要以占優勢的、蓋然性的證據來證明，否則，則認定原告的未超過期限。而作為原告，對其符合期限的規定不承擔說服責任，但為了使自己在訴訟中處于有利地位，必然要提供相應的證據來反駁被告的主張，但原告僅需提供表面可信的、初步的證據，表明在期限問題上存在針對被告主張的辯護理由，從而促使法院對此進行進一步的審理，同時也促使被告方作出回應。即是說，原告方承擔的僅僅是證明責任概念下的舉證責任，既非說服責任，也不同于目前法律條文中所規定的“舉證責任”。

在該案中，被告主張原告超過期限的理由主要有：1、北京大學學位評定委員會于*年1月24日作出拒絕授予劉燕文博士學位的決定，而劉燕文于*年9月24日向法院提起行政訴訟。2、原告劉燕文提供了北京大學為其頒發的（96）研結證字第001號研究生結業證書，因此，原告已于*年1月得知了被告不為其頒發博士畢業證，而向其頒發研究生結業證的決定事實。而原告的反駁則集中于：原告一直在向被告反映其要求，并等待被告的回音，故并未超過訴訟時效。首先來分析被告方，其提出的兩項證據都確實、可靠，也頗具證明力，但被告的說服責任是否圓滿完成了呢？我們認為，被告方對于在劉燕文取得結業證后，其是否一直向學校反映要求，從而造成訴訟時效的中斷[14]這一關鍵事項，并沒有提供有力的證據加以反駁。因為在這里必須要注意的一點是：是由被告承擔證明原告的已過期限的說服責任，而不是由原告來承擔其未過期限的說服責任。接下來，對原告方的情況進行分析，原告提出其一直在向被告反映其要求，并等待被告的回音，故并未超過訴訟時效，對于這一主張，是否應有相應的證據來進行支持呢？我們認為，原告對此應當提供初步的、表面可信的證據來加以證明，而在本案中，原告的確缺少這方面的證據。但同時，必須考慮到目前行政程序還很不完備，而這種不完備事實上極大地影響了行政相對方對相關事項的舉證能力。當行政主體以“再研究一下”或者“過一段時間再答復”等方式來回答行政相對方時，相對方一方面對于行政主體的該種行為難以取得書面證據，且事后也難以取得相關的證人證言；另一方面，在此種情形之下，相對方所能做的就只有等待，而這種等待往往是無期限的，因為下次行政主體很可能以同樣的方式來回答；最后，相對方在一次次的等待之后，非但沒有等來行政主體作出的明確答復，卻被告知：已超過期限。如果原告因為這樣的情況而被判定超過期限，似乎有欠公平。畢竟，訴訟時效制度的設置在于督促相關的權利人及時行使權利，而不是給當事人行使權利設置一個過高的門檻。當然，這里必須要提到的是最高人民法院新頒布的《解釋》，其第43條明確規定：“由于不屬于人自身的原因超過期限的，被耽誤的時間不計算在期間內。因人身自由受到限制而不能提訟的，被限制人身自由的時間不計算在期間內。”[15]這一規定對該案頗具啟示，但該司法解釋自*年3月10日起才施行，能否適用于該案，又是一個值得商榷的問題。

總之，行政訴訟中的證明責任問題是一個內容較為豐富，也較為復雜的問題，尤其當它與特定的、形形的案件相聯系時，就呈現出更為繁復的局面。我們認為，引入英美法上的證明責任概念，對說服責任和舉證責任加以區分，清楚劃分原被告雙方所承擔的不同的證明責任，此種做法具有較大的合理性，也有助于解決行政訴訟中出現的證據方面的問題。

三、案卷排他性原則的確立及相關問題

案卷排他性原則是美國行政法上的一項重要原則，與行政訴訟中的證明責任問題有著直接的、密切的聯系。行政主體在行政訴訟中應如何舉證、舉哪些證？行政相對方在訴訟中的舉證行為是否也應受到一定限制？這些都是值得關注和深入探討的問題。在本文的這一部分，我們將主要圍繞該原則及一些相關問題進行闡述。

行政機關的裁決必須以事實為根據，在正式程序裁決中為了確定事實，除少數情況以外，必須舉行正式聽證，根據當事人所提供的證據以確定事實。全部聽證的記錄和文件構成案卷的一部分，此外，案卷還包括裁決程序中作出的和收到的各種文件和記錄。行政機關的裁決只能以案卷作為根據，這個原則稱為案卷排他性原則。它保障當事人陳述意見的權利和反駁不利于己的事實的權利，同時，案卷排他性原則也保障法院對行政機關的監督，因為行政機關的決定只能以案卷中的記載為根據，法院憑此容易檢查行政決定的核心。[16]也就是說，法院的司法復審（即司法審查JudicialReview——作者注）僅限于行政案卷，即便行政機關錯誤地刪除了某些證據，或新發現了某些證據，復審法院都不得接受證據。如果復審法院覺得應當審理這些證據，它必須把案卷發回行政機關，由行政機關接受證據。[17]

我國目前行政法制度中尚未確立案卷排他性原則，雖在《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國價格法》[18]中規定了聽證程序，但并沒有確立案卷排他性原則，即要求行政機關的決定只能依據聽證記錄及相關文件作出。我們認為，在行政法領域確立案卷排他性原則有著相當積極的意義，一方面便于督促行政主體依法行使職權，遵守法定程序，從而既有利于保障相對方的合法權益，又有利于提高行政管理的效率；另一方面，便于法院對行政主體作出的行政行為進行合法性審查——行政主體的行政行為是否嚴格依據案卷作出，或者在某些情況下，行政主體應當接受某些證據而未接受，則法院可以將案卷發回，要求行政主體接受該證據。同時，這種做法將很好地限制行政主體在行政訴訟階段再回過頭去“補證據”的做法，對于法院順利進行對行政行為的合法性審查及維護行政相對方的權益都是一個有力的保障。

篇（6）

（一）舉證責任的涵義

舉證責任是指行政訴訟當事人必須承擔的證明案件事實的責任①。舉證責任的基本涵義包括兩個方面：一是指由誰提供證據證明案件事實，即提供證據責任的承擔；二是指當不能提供證據證明案件時法律后果由誰承擔。不能僅僅把舉證責任看成是一種義務或負擔，而應首先將其看成一種制度，一種確定勝訴和敗訴的制度。設定舉證責任制度，旨在建立一種規則，根據這種規則，如果法律要求特定當事人對某一待證事實負有舉證責任，該當事人就有責任提供證據證明該待證事實存在或不存在。如果該當事人提不出證據或者提出的證據不具有可采性，或該當事人提出的證據與對方當事人提出的證據相比，不具有優勢，該當事人將處于敗訴的地位。可見舉證責任制度意味著舉證責任承擔者在訴訟過程中處于正方的地位，而不承擔舉證責任的一方則扮演著反方的角色。原則上，舉證責任承擔者提供的證據是本證，不承擔舉證責任的一方提供的證據則是反證，承擔舉證責任意味著承擔更重的舉證負擔，同時，也承擔更多的敗訴風險。

（二）舉證責任的性質

舉證責任的性質，訴訟法學界存有爭論，主要有以下三種學說：一是權利說。認為舉證責任是當事人的訴訟權利；二是敗訴危險負擔說。認為舉證責任的性質“并非權利亦非義務，僅為當事人為得勝訴判決之實際上必要②。”換言之，不主張、不舉證時將導致敗訴，如果不想敗訴，就得舉證；三是義務說。認為舉證責任是當事人的訴訟義務，當事人必須舉證。筆者認為，舉證責任既不是權利，也不是義務，而是法律預先設定的一種法律后果。它所要解決的問題是在一定事實是否存在難于查明而法院又不能以此為由拒絕裁判的情況下，應由誰承擔不利法律后果的問題。

二、行政訴訟的舉證責任的分配規則。

解決當事人之間的糾紛，是法院的職責。依通常的規則，法院在進行裁判時，必須首先確定作為裁判基礎的事實關系是否存在，然后才能適用相應的法律來判斷其法律效果，并最后作出裁判。如果法院經過證據調查，表明當事人所主張的事實，其存在或不存在的問題獲得確定，則不產生待證事實存有不明的現象，從而不發生法院無法適用法律進行裁判的情形。但是，如果法院及雙方當事人，由于缺乏證據，無法使待證事實明確時，就會在訴訟上發生事實不明的現象。在這種情況下，法院不得以待證事實存有不明為由，拒絕對該訴訟進行裁判，因而發生法院如何對該訴訟進行裁判的問題。如果不能對此作出判決，就永遠不能解決當事人之間的糾紛，無法實現訴訟制度的目的。法院的裁判只有兩種結果，要么是原告敗訴，要么是被告敗訴。面對此種情況，當事人一定會有疑問，在事實難以查明的情況下，究竟誰負舉證責任？誰應承擔敗訴的后果。這就是舉證責任的分配問題。

（一） 被告負舉證責任的原則

我國《行政訴訟法》第三十二條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”這就確定了我國的行政訴訟制度采取被告負舉證責任的分配原則，作這種規定主要是基于以下理由：

1、行政機關與行政相對人相比，更有舉證能力。由于在行政法律關系中，行政機關和行政相對人處于不平等地位，他們之間是一種管理與被管理的關系。行政法律關系的產生基于行政機關的單方面的行為。行政機關作出某種具體行政行為，應有相應的事實和法律依據，才能有效成立③。因此，在行政訴訟中，審查具體行政行為是否合法時，理所當然的應由行政機關對其作出的具體行政行為負舉證責任，提供作出該具體行政行為的證據及所依據的規范性文件。行政機關作出具體行政行為時，應當遵循“先取證、后裁決”的法定程序規則。不得在沒有事實根據的時候作出任何決定，否則，就是程序違法或濫用職權。進入行政訴訟程序之后，如果行政機關在法定期限內舉不出證據，便說明其已經違反了法定行政程序規則，已經違法，理應由其承擔敗訴責任。

2、行政訴訟所要解決的是被訴具體行政行為的合法性問題，而該具體行政行為是由行政機關作出來的，行政機關行使行政管理職權掌握著必要的技術手段和工具，了解職權范圍內的有關規范性文件，并享有一定的自由裁量權，為具體行政行為收集證據并作出具體行政行為是職責范圍內的事情，與行政相對人相比，容易完成舉證責任，所以行政機關應當對該具體行政行為的合法性承擔舉證責任。

3、行政機關承擔舉證責任，是行政法治原則的要求。行政法治原則的基本要求是行政機關必須依法行政，其作出的任何具體行政行為都必須建立在有充分證據證明的事實基礎之上，否則，行政機關就是在憑臆測辦事，就是屬于專斷，甚至有濫用職權的惡意，讓行政機關承擔舉證責任。有利于促使行政機關依法行政，有利于促使行政機關在行使職權時，堅持以事實為根據，以法律為準繩的原則，切實做到先取證、后裁決。

（二）原告承擔舉證責任的情形。

盡管在行政訴訟中由被告承擔舉證責任，但并不等于原告就不向法院提供任何證據④。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（下稱若干解釋）第二十七條“原告對下列事項承擔舉證責任：（一）證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外；（二）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；（三）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實，（四）其他應當由原告承擔舉證責任的事項。”

1、證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外。

行政案件立案前，行政相對人應當承擔證明其符合一定程序要件的舉證責任，否則就不能進入以后的訴訟程序，如行政相對人認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，則應提供證據證明該具體行政行為的存在。具體行政行為具有書面形式的，應在起訴時向法院提交正本或復印件，具體行政行為是口頭形式的，則應在起訴時向法院提交證人證言，視聽資料等證據。提供具體行政行為侵犯其合法權益的證據，且被告必須明確適格；案件屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄；如果法律、法規規定行政復議前置，還要提供已申請復議及復議結果的證據，如果原告提供的證據證明其起訴符合法定條件，但是被告認為原告的起訴超過法定起訴期限，則被告必須提供證據證明。

2、在起訴被告不作為案件中，證明其提出申請的事實。

行政機關的行政行為有依申請的行政行為和依職權的行政行為，依申請的行政行為是指行政主體只有在相對人申請的條件下方能作為，沒有相對人的申請行政主體便不能主動作出的行政行為。依職權的行政行為是指依據行政機關所具有的法定行政權，不需要行政相對人的申請便可作出的行政行為⑤。《若干解釋》規定，原告在起訴被告不作為案件時，證明向行政機關提出申請的事實的舉證責任由原告承擔。但是《若干解釋》對行政機關以職權的行政行為未作具體規定，只是一概而論，依職權的行政行為應由行政機關主動作出，如果要原告再舉出證明其提出申請的事實，則是不科學的，故在最高人民法院關于《行政訴訟證據若干問題的規定》第四條規定有二項例外，“（一）被告應當依職權主動履行法定職責的；（二）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。”上述兩項是不作為案件中免除原告舉證責任的情形。

3、在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損害的事實。

行政賠償訴訟不同于一般的行政訴訟，雙方當事人之間已不是具體行政行為的合法性之爭，而主要是行政賠償問題，在確定損害的存在與否以及損害的范圍和程度時，不完全采取被告負舉證責任的原則，而是參照民事訴訟的規則，要求行政賠償請求人對其主張進行舉證。最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第三十條規定：“原告在行政賠償訴訟中，對自己的主張承擔舉證責任。被告有權提供不予賠償或者減少賠償數額方面的證據。”可見原告請求行政機關賠償損失的，應舉出證據證明以下事項：（1）損害事實的存在，損害事實即實際上已經發生或者一定會發生的損害結果⑥；（2）受損害的程度，即具體損失的數額及計算；（3）受損害的事實與被告的具體行政行為有因果關系；（4）在法定期限內提起賠償訴訟；（5）單獨提起賠償訴訟的，經行政機關先行處理。

（三）人民法院依職權調取證據的情形

《中華人民共和國行政訴訟法》第三十四條第二款規定：“人民法院有權向有關行政機關以及其他組織，公民調取證據。”但在審判實踐中，為防止人民法院代替當事人取證現象的發生，規范人民法院在行政審判實踐中正確行使調取證據的權利，《若干解釋》第二十九條規定下列情形之一的，人民法院有權調取證據：（一）原告或者第三人及其訴訟人提供了線索，但無法自行收集而申請人民法院調取的；（二）當事人應當提供而無法提供原件或者原物的。最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》對人民法院調取證據作了具體規定，其中第22條規定了法院依職權調取證據的情形，根據行政訴訟法第三十四條第二款的規定，有下列情形之一的，人民法院有權向有關行政機關以及其他組織，公民調取證據，（一）涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實認定的；（二）涉及依職權追加當事人，中止訴訟，終結訴訟，回避等程序性事項的。第二十三條規定了原告和第三人申請法院調取證據的情形，原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以申請人民法院調取下列證據材料：（1）由國家有關部門保存而須由人民法院調取的證據材料；（2）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的證據材料；（3）確因客觀原因不能自行收集的其他證據材料。人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調取被告在作出具體行政行為時未收集的證據。人民法院主動調取證據是一項重要的訴訟活動，對人民法院正確、及時處理案件很有意義。但取證除符合上述情形外，還要注意以下幾點：1、須依法定程序進行，如對專門性問題需要鑒定的，應交由法定部門鑒定；2、取證應迅速及時；3、在必要時，可依行政訴訟法第三十六條的規定，采取證據保全；4、行政處罰是否顯失公證的問題，由于被告可以不就具體行政行為是否合理舉證，人民法院可依職權主動取證；5、對于應當提供原件或原物而無法提供的，應由法院依法核查或調取。

三、行政訴訟中當事人的舉證期限

1、被告的舉證期限

《行政訴訟法》第四十三條規定：“被告應當在收到起訴狀副本之日起十日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀。”雖然該條明確規定了被告收到起訴狀副本之日起十日內為其舉證期限，但并未規定被告不舉證或逾期舉證的法律后果。在審判中，不利于操作、鑒于此，最高人民法院2000年3月10日起頒布施行的，《若干解釋》第二十六條第二款規定：“被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據。”該解釋明確了被告不舉證或者超過舉證期限舉證的不利法律后果為被訴具體行政行為沒有證據、依據。但該解釋對“正當理由”的規定過于籠統，無形中給被告逾期提供證據的理由增加了自由解釋的權利。人民法院對此也不好把握。在具體操作上也缺乏法律依據，故在2002年10月1日起施行的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第一條進一步規定：“根據行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起十日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。”第二款規定，“被告因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由，不能在前款規定的期限內提供證據的，應當在收到起訴狀副本之日起十日內向人民法院提出延期提供證據的書面申請。人民法院準許延期提供的，被告應當在正當事由消除后十日內提供證據。逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。”

根據上述規定，被告對被訴具體行政行為的舉證時限，應當是在收到起訴狀副本之日起十日內提供證據，因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由，而需要逾期提供證據的，應當向人民法院提出延期提供證據的書面申請，經人民法院準許后，方能逾期提供證據，在逾期提供證據的正當事由消除后的十日內，被告應當向人民法院提供證據，如果不能提供的，將視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。

2、原告和第三人的舉證時限

我國的《行政訴訟法》沒有規定原告和第三人的舉證時限，因此在審判實踐中經常出現原告和第三人隨意提供證據的現象，不但嚴重違背誠實信用原則，也干擾了訴訟活動的正常進行。其實在行政訴訟中，不僅被告要受舉證時限的限制，原告也應遵守舉證時限的規定，否則，不利于平衡當事人之間的關系，也不利于發現客觀事實，從而影響法院的威信。

《行政訴訟證據規定》第七條對原告和第三人的舉證時限作了明確規定，“原告或第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據之日提供證據。因正當事由申請延期提供證據的，經人民法院準許，可以在法庭調查中提供。逾期提供證據的，視為放棄舉證的權利。原告或者第三人在第一審程序中無正當理由未提供證據而在第二審程序中提供證據的，人民法院不予接納。”從上可以看出原告或第三人提供證據的時間是在一審開庭審理前或人民法院指定的交換證據之日，依法逾期提供證據的最后時間限制在二審中。與被告相比是比較寬泛的，這樣的規定是考慮了原告在行政訴訟中始終處于弱勢地位，有利于保護原告和第三人在行政訴訟中的合法權益，有利于法院公平裁判。

四、其他證據規則

行政訴訟中，除了上述舉證責任分配規則外，還有一些其他證據規則，這些規則在訴訟中也起著舉足輕重的影響，對人民法院的正確裁判也至關重要。

（一）補充證據規則

補充證據規則是案件已有證據不足以證明案件待證事實，當事人依法主動或人民法院要求補充相關證據，從而證明案件待證事實的訴訟活動，補充證據的目的是便于人民法院全面準確審查判斷認定已有的證據和待證事實，排除非法證據。《行政訴訟法》第三十四條第一款之規定：“人民法院有權要求當事人提供或者補充證據。”人民法院有依職權責令當事人補充證據的權力。但該條未對被告補充證據的條件作出限制，在審判實踐中，有的法院可能錯誤地理解該條的含義，允許被告無限制的補充證據，其中有些可能是行政機關在作出具體行政行為之上后補充調查取得的⑦。因此，《若干解釋》第二十八條規定：“有下列情形之一的，被告經人民法院準許可以補充相關的證據。（一）被告在作出具體行政行為時已經收集證據，但因不可抗力的事由不能提供的；（二）原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的。”第一項是：被告作出具體行政行為前已收集證據，因正當理由在法定期限內未向法院提供的，屬于延期提供證據的情形。第二項在《行政訴訟證據若干問題的規定》第2條，進一步規定為“原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據的，經人民法院準許，被告可以在第一審程序中補充相應的證據。”該條的規定，給予被告其于原告、第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據而補充相應證據的機會，更有助于程序公正的實現。

（二）證據采信規則

人民法院審理每一起行政案件，都應對所有的證據客觀地進行分析，不帶偏見，成見和個人情緒等主觀色彩，不受任何外界影響和干擾，客觀地按照證據三性來確定每一個證據的證明力及證明力的大小，并根據所有證據對案件事實作出事實求是的認定。要做到這一點，不僅要求法官具有事實求是的品質，還要掌握正確的證據采信規則。所謂證據采信規則，就是法院在已經提供的一系列證據中認定，采用具有證明力和可信度的證據時必須遵循的規則⑧。因各類證據的特點，證明方式等不同，所以審查判斷不同種類證據的步驟與方法也應有所不同⑨。行政訴訟中證據的采信應遵循以下幾點：1、一方當事人提出的證據，對方當事人認可或不予反駁的，法庭可予采信。2、雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據。但均無足夠理由否定對方的證據，法庭應分別審查，并結合其他證據決定是否采信。3、法庭對未經過庭審質證證據不予采信。4、對被告及其訴訟人在作出具體行政行為后收集的證據及自行向原告和證人收集的證據，不能作為法院裁判的依據。5、復議機關在復議過程中收集和補充的證據，不能作為法院維持原具體行為的根據。6、被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的依據。

五、結語

行政訴訟中舉證責任分配有其特殊性。在承擔的主體上與刑事訴訟、民事訴訟不同，而是由被告承擔舉證責任。被告承擔舉證責任，既可以促進行政機關依法行政，防止其濫用職權，又可以對行政相對方的合法權益予以保障，使行政相對方不因行政機關濫用職權，自己又無法舉證，而得不到實際不效的司法保護。但在某類行政案件中，有時原告的舉證責任甚至超過被告，這并不違背行政審判的法學理念，總之，無論是原告還是被告，為了獲得勝訴，都會在訴訟過程中主張對自己有利的事實，都必須就此負擔舉證責任⑩。在審判實踐中人民法院應根據案件的具體情況，具體分析，以公平合理為原則分配舉證責任及時正確裁判行政爭端。

注釋：

① 沈巋：《行政法與行政訴訟法》，人民法院出版社2002年第1版，第158頁

② 葉自強：《民事證據研究》，法律出版社，2002年第2版，第141頁。

③ 羅豪才：《行政法學》北京大學出版社2000年第3版，第355頁

④ 樊崇義：《證據法學》法律出版社2003年第3版，第298頁

⑤ 李國光主編：《最高人民法院<關于行政訴訟證據若干問題的規定>釋義與適用》人民法院出版社2002年第1版，第223頁

⑥ 李國光主編：《最高人民法院<關于行政訴訟證據若干問題的規定>釋義與適用》人民法院出版社2002年第1版，第21頁

⑦ 甘文：《行政訴訟司法解釋之評論》中國法制出版社2000年版，第93頁

⑧ 沈巋：《行政法與行政訴訟法》人民法院出版社2002年第1版，第165頁

⑨ 蔡小雪：《行政審判中的合法性審查》人民法院出版社1999年第1版，第41頁

⑩ 沈巋：《行政訴訟舉證責任個性化研究之初步》載北京大學遠程教育法學課

參考資料

中文論著

1、沈巋著《行政法與行政訴訟法》人民法院出版社   2002年版

2、羅豪才主編《行政法學》北京大學出版社  2000年版

3、李國光主編《最高人民院<關于行政訴訟證據若干問題的規定>釋義與適用》 人民法院出版社   2002年版

4、甘文著《行政訴訟司法解釋之評論》中國法制出版社  2000年版

5、樊崇義編《證據法學》法律出版社  2003年版

篇（7）

三、舉證責任可以看作是一項義務，但又不完全等同于義務。

四、舉證責任由被告承擔可以更加有力的貫徹“依法行政”這一治國方針。在法律上的體現之一是被告應當提供其作出具體行政行為的事實根據和規范性文件依據；二是被告應當在法定期限內提供證據；三是被告在訴訟過程中不得自行向原告和證人收集證據。

五、被告承擔舉證責任后，會引起人民法院對被告所舉證據的二次認定和對被告所依據法律的二次適用。

六、被告應當為其作出具體行政行為時所采用證據的真實性負責。有關這一點行政訴訟法律體系中并沒有體現，這不失為一種缺陷。

七、在被告不承擔舉證責任或者不能完成舉證責任時由其承擔不利后果有利于規范行政機關的行為，也有利于使社會秩序向一個良性循環的軌跡發展。

八、在行政訴訟中原告在一定范圍內也要承擔舉證責任，但原告所承擔的舉證責任是極為有限的，僅僅是初步的。可以說原告承擔的舉證責任是行政訴訟被告承擔舉證責任這一基本規定的例外情形。

同時一定條件下原告的舉證責任還可以減輕。而且原告還可以自愿承擔本應當由被告承擔的舉證責任，并且在舉證不能時不減輕被告的舉證責任。這些規定的現實意義。

行政賠償訴訟中適用一般的“誰主張，誰舉證”的原則。

一、行政訴訟的舉證責任存在于行政訴訟中，而行政主體、行政相對人、具體行政行為的存在及其關聯是行政訴訟存在的前提。

談到行政訴訟中的舉證責任，就不能不談到行政訴訟，而溯其源，又不能不行政主體、具體行政行為和行政相對人。

行政主體、行政相對人與具體行政行為的存在與形成以及三者之間的關系是產生行政訴訟的準必要前提。這里之所以稱之為準必要前提，是因為現實中有一種情形是：有些個人或者單位事實上并不是某一具體行政行為的行政相對人，而其假想為已經有行政主體實施了某一具體行政行為并且使自身的權利義務產生了或者可能存在某種不合法、不恰當的變化，為了將這種變化恢復到原有狀態或者使之不能發生（當然仍然是假想的），而提起了行政訴訟。這時，訴訟的結果必然是駁回。因為沒有存在的事實根據，作為假想自己是受到具體行政行為影響的行政相對人的原告來說顯然沒有訴權，當然要被駁回。在這種情況下，盡管原告因沒有訴權而被駁回，但畢竟引起了行政訴訟程序，所以可以將行政主體、行政相對人、具體行政行為這三者及其存在稱這為行政訴訟的非必要前提。也就是說，三者并不是必然同時、全部、現實的存在或者互有關聯。

另一種情形是行政主體針對某一特定的行政相對人作出了一項具體行政行為；或者行政主體針對某一特定的物（權利）或行為實施了一項具體行政行為，而這一特定物（權利）或行為之上原本就設定有某一或者某些主體的權利義務。此時，行政主體的這一具體行政行為必然會涉及到這一特定行政相對人或者這一特定物（權利）或行為的權利義務主體——在這里也形成行政相對人的權利義務，當行政相對人認為具體行政行為給自己帶來了不利后果并且認為這一不利后果不應當由自己承受，或者認為具體行政行為有違法之處時，就可能產生行政訴訟。在這種情況下，行政主體、行政相對人、具體行政行為這三者及其存在與相互關聯就可以稱這為行政訴訟的必要前提。當然還有一種情形就是行政不作為，而行政不作為實質上是具體行政行為存在的一種反向狀態，其本身也是存在的具體行政行為，因此是等同于行政訴訟必要前提下的具體行政行為的。

行政訴訟是基于有了行政主體和行政相對人兩方，這兩方又基于對行政主體作出的涉及行政相對人權利義務的具體行政行為的認識存在差異而產生了爭議，當爭議無法在行政主體內部消除時，就產生了行政訴訟。

需要說明的上，行政主體是依法行使國家職權的有權一方，一般情況下，在作出行政行為時是單方的、獨斷的和權威的。雖然理論上法律規定有聽證程序、監督程序等一系列制約行政主體行使行政權力的機制，但在現實中，行政行為的最終作出仍然是單方的。所以行政主體從內部消除自己單方作出的具體行政行為是可行的。同時這一點也有法律依據予以支持。這包括行政主體自己主動撤銷、復議時撤銷以及在行政訴訟過程中主動撤銷具體行政行為等情況。只有行政主體不能在內部消除有爭議的具體行政行為時，才可能需要進入行政訴訟程序。在這里，行政訴訟的原告恒定是作為行政相對人的公民、法人和其他組織，被告恒定是作出具體行政行為的行政主體即行政機關和法律、法規授權的組織。因此，本文下面的論述將主要以原告、被告來作為行政相對人和行政主體的稱謂。

二、行政訴訟法是中國三大訴訟法律制度中唯一明確規定了舉證責任的法律文件。同時舉證責任由被告承擔也是行政訴訟舉證責任承擔的一個最顯著特征。

一般情況下，在訴訟中是實行“誰主張、誰舉證”的，這也是訴訟法律制度的一個最基本原則和最普遍特征。但在一定條件下，舉證責任會發生轉移，即不再適用“誰主張、誰舉證”這一基本原則。這些情形也可見之于訴訟法律制度中。如民事訴訟法律體系殊侵權責任舉證責任就是倒置的。筆者認為這些特殊規定主要體現了一個“最有利于實現客觀事實再現”（或者叫“最有利于成立法律事實”）的原則。尤其在司法實踐中，從節約訴訟成本、節省司法資源的角度考慮，在確認由主張某一事實的另一方當事人提供證據更有利于查明案情、更有利于實現經濟訴訟這一目的時，完全可以由另一方當事人承擔舉證責任。

無論是民事訴訟法還是刑事訴訟法，都沒有提出“舉證責任”這一概念，更談不上具體規定。而行政訴訟法是三大訴訟法律制度中唯一明確規定了舉證責任的法律文件。舉證責任是行政訴訟特有的證據制度，同時舉證責任由被告承擔也是行政訴訟舉證責任承擔的一個最顯著特征。進行這樣的規定顯然是基于行政主體應當“依法行政”或者說應當依法履行法律賦予的國家職權，不得超越職權和違法行政的原理。被告必須提供確定充分的證據證明其作出的具體行政行為是合法的和恰當的，否則可能因為沒有事實根據或者沒有法律依據而承擔敗訴責任——也就是因為承擔舉證責任時的舉證不能而導致的不利后果。

三、舉證責任可以看作是一項義務，但又不完全等同于義務。

從某些方面來說，舉證責任不具備義務的強制性特點；但從另一方面來看，其又可能承擔比為履行義務更為不利的后果。在一般情況下，義務是由法定或者約定（其實最終還是法定）的當事人必須履行的行為或者不行為，是否履行義務有時并不能由當事人選擇決定。而是否承擔舉證責任，或者說是否提供證據當事人是可以進行選擇的，只不過不承擔舉證責任可能會承擔不利后果。但在某些情況下也可能還會產生不利后果，比如說雖然當時爭議事實沒有證據證明，但另一方當事人后來認可的情形。當然，這些只是從狹義上理解。從廣義上說，舉證責任仍然是一項義務，在訴訟中則是一項訴訟義務。如果當事人要實現其主張，就應當承擔舉證的義務，否則就會因沒有履行舉證的義務而承擔不利后果。在諸多的訴訟義務中，當事人不履行其他義務不一定就會導致敗訴，而不履行舉證義務最有可能導致義務因舉證不能而敗訴。

四、舉證責任由被告承擔可以更加有力的貫徹“依法行政”這一治國方針。在法律上體現之一是被告應當提供其作出具體行政行為的事實根據和規范性文件依據；二是被告應當在法定期限內提供證據；三是被告在訴訟過程中不得自行向原告和證人收集證據。

在“依法行政”這一原則指導下，要求行政主體作出具體行政行為時必須有確定的事實根據和充足的法律依據。如此，才能體現有權機關行使國家職權時沒有偏離法律、法規的規定，沒有超越或者，從而體現行政機關服務于民以及管理也是為了服務于民的工作宗旨。因此，在行政訴訟中明確規定了舉證責任由被告承擔。首先，被告應當舉證證明其作出的具體行政行為有事實根據。被告在作出具體行政行為時所指向的某一特定的物（權利）或者行為必須是現實存在的。為了體現這一存在，被告必須依法收集、保全能夠證明這一現實存在的所有證據，包括書證、物證、證人證言、當事人陳述、對專門性問題的鑒定結論、當場處理的現場筆錄等。同時被告在取得這些證據時必須嚴格按照法律規定的程序進行，而不能任意取得，否則也可能因取證程序不合法而導致證據無效。

針對某一特定的現實存在的物（權利）或者行為，或者針對行政相對人的請求，行政主體是否應當履行某項職責可能產生爭議。行政相對人可能會以行政主體不作為為由提起行政訴訟。此時，被告有義務就其不作為向法庭提供其行為有事實根據的證據：比如當事人不具備法定的需要保護的特定利益的證據、當事人不符合取得法定的許可證、執照及撫恤金條件的證據等。這類證據通常也是被告特有的證據，原告通常無力取得或者由被告提供更適于經濟訴訟的原則。

事實根據是具體行政行為賴以存在的基礎，被告是否有證據證明其作出的具體行政行為有事實根據，是認定具體行政行為是否合法的前提。當然，被告作出的具體行政行為是否有法律依據也同等重要。

被告在行使行政職權時，必須嚴格在其職權范圍內進行。法律、法規或其他規范性文件沒有授予其某項職權的，被告就不能行使。廣義的規范性文件，應當包括法律、法規、規章及其他規范性文件。但筆者認為在行政訴訟中的規范性文件應當從狹義，即只包括規章及其他規范性文件。因為根據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條規定：人民法院審理行政案件，依據法律、法規。在現實中，法律、法規有一整套公示、公告制度，是為廣大民眾所知曉或者應當知曉的，當然人民法院對此更加了解，不需要被告提供。而規章雖然也應當列入社會公知領域為廣大民眾知曉，但實踐中我國沒有統一的行政規章公示、公告制度，現實中人民法院都很難掌握各部門的行政規章，更還要說行政相對人。因此需要分管各個領域的行政主體，即行政訴訟的被告予以提供，以供法院參照適用。至于其他規范性文件則更是如此。

這里還需要闡明一個觀點，被提供的規范性文件不能算是證據。我國三大訴訟法規定的證據類型里均沒有規范性文件這一類。筆者認為行政訴訟法將其與被告應當提供的證明事實的證據列在一起是基于立法技術上使法律條文產生某種程度的連貫性考慮，而不是有些學者認為的要將規范性文件“作為證據來規范”。

第二、行政訴訟法規定被告應當在法定期限內向法院提交證據材料，也是為了實現“以法治國”、“依法行政”這一大的目標。這要求被告不僅僅要承擔舉證責任，而且因其收集證據的在先性，要求其應當在較短時間內承擔舉證責任。

《中華人民共和國行政訴訟法》第四十三條的規定：被告應當在收到狀副本之日起十日以內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提交答辯狀。司法解釋的有關部分細化為提交的有關材料包括所有的證據和規范性文件。這些規定的目的顯然仍是從規范被告行為的角度考慮的。被告作為行政主體，手握國家行政職能的權力，在作出具體行政行為之前就應當已經具備所有的證據材料和規范性文件。十日的時間已經足以使被告從容地整理這些材料。如果時間留的過長，可能會使行政主體事后補證更有可能，不利于從多個角度對行政主體進行監督和制約。同時也與經濟訴訟的原則有悖。因此，規定行政主體在作為行政訴訟的被告時在合理時間內提供證據材料是必要的和適當的。

第三、行政訴訟法規定被告在訴訟過程中不得自行向原告和證人收集證據也是必要的。

根據《中華人民共和國行政訴訟法》第三十三條的規定，在訴訟過程中，被告（及其人）不得自行向原告和證人收集證據。根據有關行政法律法規，被告在作出具體行政行為時應當有確定的事實根據及明確的法律依據，否則具體行政行為就失去了基礎。而確定的事實根據必須事前就已經有充分的證據能夠證實，如果被告在訴訟進程中才開始收集證據，說明其作出具體行政行為時的事實根據尚處于一種不確定的模糊狀態，其作出的具體行政行為的合法性就值得懷疑。如果允許被告在訴訟過程中收集證據，顯然不利于對被告在訴訟過程中收集證據，顯然不利于對行政主體的行為進行監督和規范，不利于“以法治國”、“依法行政”等一系列政治、法律目標的實現。

五、被告承擔舉證責任后，會引起人民法院對被告所舉證據的二次認定和對被告所依據法律的二次適用。

被告在作出具體行政行為前，必然要就事實收集證據。當證據有了相當的數量時，被告就會對其中能夠證明事實的進行采用，這樣就產生了對證據的認定，這一認定是被告作出具體行政行為時的認定，相對于人民法院在行政訴訟中的認定是在先的，所以可以稱之為第一次認定。然而就同樣的證據，被告認為能夠作為作出具體行政行為所依賴事實的證據，人民法院卻不一定與被告作出同樣的認定，所以就產生了人民法院對經過被告認定的證據進行二次認定的音量。筆者將這種就同一形式、內容和相同數量的證據，在經過行政機關認定后又由人民法院重新審查認定的活動叫做證據的二次認定。人民法院應當對被告所提供證據的真實性、全面性、系統性、邏輯性進行充分地審查，如果發現被告提供的證據中有不真實的，當然不能進行認定。同時，如果發現被告提供的證據不全面，不能形成一個完整的證據鎖鏈，或者不能完整清晰的證明案件事實，也一樣不能進行認定。還有，即使被告所提供的證據真實客觀，能夠完整清晰的證明案件事實，但是該證據不是以法定程序取得，也是不能進行認定的。這樣，通過對被告提供證據的二次認定，嚴格規范了被告在行使職權時的行為，實現了行政訴訟法立法的目的。

被告向人民法院提供的除了證明事實的證據外，還有作出具體行政行為所依據的規范性文件。行政訴訟法的規定是人民法院在審理行政案件時依據法律、法規，參照規章。這就要求人民法院在審理案件時有必要對行政機關提供的規章及其他規范性文件進行合法性審查。其中包括進行適時性或者叫適宜性審查。通過審查決定是否應當適用其提供的規范性文件。這樣，就產生了一個對法律二次適用的問題。因為規章的制定尤其是其他規范性文件的制定并沒有統一的、規范的標準可循，在制定時難免出現這樣、那樣的問題。有的甚至于法律、法規相抵觸，這時需要進行合法性的審查。也有的是基于制定當時的情形產生了一些規范性文件，但隨著時間的推移已經不能適應現時的需求，而這些規章和規范性文件又沒有及時廢止，這時就需要進行適宜性審查。但有時被告作出具體行政行為所依據的主要法律文件正是這些不合時宜且效力層次較低的規范性文件。這樣，人民法院必須通過對法律二次適用的方式進行細致甄別，以決定是否應當適用被告所適用的法律或其他法律性文件。也下是基于此，行政訴訟法在規定人民法院審理案件時對規范性文件只是參照，而不是依據。

六、被告應當為其作出具體行政行為時所采用證據的真實性負責。有關這一點行政訴訟法律體系中并沒有體現，這不失為一項缺陷。

因為司法實踐中一直存在一種爭議，那就是行政機關在作出具體行政行為時對有關資料的審查義務問題。有種意見認為行政機關只作形式審查，只要有關資料的格式、種類、數量符合要求即可，不必審查資料的真實性。筆者對此持反對意見。行政機關在作出具體行政行為時，必須對事實進行確認，而確認事實必然要依靠客觀、真實、完整的資料――也就是認定事實的證據。如果沒有實質性審查，那證據資料的真偽無法辨別，事實也就無法確認，從而具體行政行為的作出也就沒有了確定的事實基礎，這樣必然導致具體行政行為正確性、合法性的不可知，違背了法律的要求。比如在頒發的具體行政行為作出時，如果行政機關不考慮行政相對人提供資料是否真實，那任何人都可能偽造資料去取得證照。但在司法實踐中，行政機關動輒以“不進行實質審查”為由來推托責任，而人民法院有時出于維護行政機關臉面或者其他考慮，也經常以“沒有法律、法規規定被告應當進行真實性審查”為由作出有利于行政機關的裁判。所以筆者認為應當將“行政機關（或被告）提供的證據被人民法院確認不是真實的，即使該不真實的證據系行政相對人提供，，也應當認定被告舉證不能。”明確寫進行政訴訟法律文件中，以利于現實操作性的增強。

七、在被告不承擔舉證責任或者不能完成舉證責任時由其承擔不利后果有利于規范行政機關的行為，也有利于使社會秩序走向一個良性循環的發展軌跡。

這里的被告舉證應當人廣義理解，即包括被告提供證明事實的證據，也包括被告提供其所適用的規范性文件。如果被告不能完整、真實地提供證明不治之癥的證據，則人民法院會以被告舉證不能對其作出的具體行政行為作出撤銷、變更、以及判令重新作出具體行政行為的處理。如果被告不能提供其作出具體行政行為依據的規范性文件；或者提供的規范性文件不合法、不適宜；或者被告錯誤適用了有關的規范性文件，則人民法院也會分別情況作出撤銷、變更以及判令被告重新作出具體行政行為。

在司法實踐中，由于長期以來行政主體一直以管理者而不是服務者的姿態出現，加之行政立法的不完善，使得行政主體在作出具體行政行為時極不完善，使得行政主體在作出具體行政行為時極不規范。行為的形式及內容均有很多違法之處。所以在一段時期以來，行政訴訟案件以被告敗訴作為結果的占極大比例。近幾年來，隨著“依法行政”的觀念深入人心以及行政主體逐漸地自我改變姿態，使得這一狀況有所改觀。筆者認為，隨著人們法律意識的增強，自我保護意識及自覺地監督意識也在逐漸增強，從而大眾的監督和制約作用越來越明顯，這就使得行政主體相應地規范自己的行為，從而使得社會秩序走向一個良性循環的發展軌跡。

八、在行政訴訟中原告在一定范圍內也要承擔舉證責任，但原告所承擔的舉證責任是極為有限的，僅僅是初步的。可以說原告承擔的舉證責任是行政訴訟被告承擔舉證責任這一基本規定的例外情形。

根據行政訴訟法的立法本意，原告在行政訴訟中所承擔的舉證責任是極為有限的。被告的舉證責任彌補了原告一方當事人在被告實施具體行政行為的行為與不行為中收集證據能力的先天不足，立法目的在于以期實現行政訴訟中雙方當事人在訴訟地位和訴訟能力上的平等和平衡。對原告承擔的舉證責任是這樣來規定的：最新頒布的《最高人民法院關于行政訴訟證據基于問題的規定》（以下簡稱行政訴訟證據規定）第四條規定，公民、法人或者其他組織向人民法院時，應當提供其符合條件的證據材料。這一規定指的是在階段，原告必須提供行政爭議存在的事實根據。必須強調的是，這里原告的舉證責任僅僅是初步的證明責任，決不是要對被訴的具體行政行為是否合法承擔舉證責任――這是被告在整個行政訴訟過程中承擔的舉證責任。

即使原告只承擔一個初步的舉證責任，在一定條件下還可以得到減輕。一是被告應當依職權主動履行的情形；二是原告因被告受理申請的登記制度東完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。筆者認為之所以這樣規定是基于現實中存在的原、被告地位實質上的不平等而可能導致原告確實無法取得這方面證據的情形來考慮的。

篇（8）

第一條根據行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到狀副本之日起十日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。

被告因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由，不能在前款規定的期限內提供證據的，應當在收到狀副本之日起十日內向人民法院提出延期提供證據的書面申請。人民法院準許延期提供的，被告應當在正當事由消除后十日內提供證據。逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。

第二條原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據的，經人民法院準許，被告可以在第一審程序中補充相應的證據。

第三條根據行政訴訟法第三十三條的規定，在訴訟過程中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據。

第四條公民、法人或者其他組織向人民法院時，應當提供其符合條件的相應的證據材料。

在被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。但有下列情形的除外：

（一）被告應當依職權主動履行法定職責的；

（二）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。

被告認為原告超過法定期限的，由被告承擔舉證責任。

第五條在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。

第六條原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據。原告提供的證據不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責任。

第七條原告或者第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據之日提供證據。因正當事由申請延期提供證據的，經人民法院準許，可以在法庭調查中提供。逾期提供證據的，視為放棄舉證權利。

原告或者第三人在第一審程序中無正當事由未提供而在第二審程序中提供的證據，人民法院不予接納。

第八條人民法院向當事人送達受理案件通知書或者應訴通知書時，應當告知其舉證范圍、舉證期限和逾期提供證據的法律后果，并告知因正當事由不能按期提供證據時應當提出延期提供證據的申請。

第九條根據行政訴訟法第三十四條第一款的規定，人民法院有權要求當事人提供或者補充證據。

對當事人無爭議，但涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供或者補充有關證據。

二、提供證據的要求

第十條根據行政訴訟法第三十一條第一款第（一）項的規定，當事人向人民法院提供書證的，應當符合下列要求：

（一）提供書證的原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件。提供原件確有困難的，可以提供與原件核對無誤的復印件、照片、節錄本；

（二）提供由有關部門保管的書證原件的復制件、影印件或者抄錄件的，應當注明出處，經該部門核對無異后加蓋其印章；

（三）提供報表、圖紙、會計賬冊、專業技術資料、科技文獻等書證的，應當附有說明材料；

（四）被告提供的被訴具體行政行為所依據的詢問、陳述、談話類筆錄，應當有行政執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。

法律、法規、司法解釋和規章對書證的制作形式另有規定的，從其規定。

第十一條根據行政訴訟法第三十一條第一款第（二）項的規定，當事人向人民法院提供物證的，應當符合下列要求：

（一）提供原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對無誤的復制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據；

（二）原物為數量較多的種類物的，提供其中的一部分。

第十二條根據行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規定，當事人向人民法院提供計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當符合下列要求：

（一）提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件；

（二）注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等；

（三）聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。

第十三條根據行政訴訟法第三十一條第一款第（四）項的規定，當事人向人民法院提供證人證言的，應當符合下列要求：

（一）寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況；

（二）有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；

（三）注明出具日期；

（四）附有居民身份證復印件等證明證人身份的文件。

第十四條根據行政訴訟法第三十一條第一款第（六）項的規定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結論，應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程。

第十五條根據行政訴訟法第三十一條第一款第（七）項的規定，被告向人民法院提供的現場筆錄，應當載明時間、地點和事件等內容，并由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現場的，可由其他人簽名。

法律、法規和規章對現場筆錄的制作形式另有規定的，從其規定。

第十六條當事人向人民法院提供的在中華人民共和國領域外形成的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。

當事人提供的在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據，應當具有按照有關規定辦理的證明手續。

第十七條當事人向人民法院提供外文書證或者外國語視聽資料的，應當附有由具有翻譯資質的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名。

第十八條證據涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的，提供人應當作出明確標注，并向法庭說明，法庭予以審查確認。

第十九條當事人應當對其提交的證據材料分類編號，對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名或者蓋章，注明提交日期。

第二十條人民法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據，注明證據的名稱、份數、頁數、件數、種類等以及收到的時間，由經辦人員簽名或者蓋章。

第二十一條對于案情比較復雜或者證據數量較多的案件，人民法院可以組織當事人在開庭前向對方出示或者交換證據，并將交換證據的情況記錄在卷。

三、調取和保全證據

第二十二條根據行政訴訟法第三十四條第二款的規定，有下列情形之一的，人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據：

（一）涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實認定的；

（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。

第二十三條原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以申請人民法院調取下列證據材料：

（一）由國家有關部門保存而須由人民法院調取的證據材料；

（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的證據材料；

（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據材料。

人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調取被告在作出具體行政行為時未收集的證據。

第二十四條當事人申請人民法院調取證據的，應當在舉證期限內提交調取證據申請書。

調取證據申請書應當寫明下列內容：

（一）證據持有人的姓名或者名稱、住址等基本情況；

（二）擬調取證據的內容；

（三）申請調取證據的原因及其要證明的案件事實。

第二十五條人民法院對當事人調取證據的申請，經審查符合調取證據條件的，應當及時決定調取；不符合調取證據條件的，應當向當事人或者其訴訟人送達通知書，說明不準許調取的理由。當事人及其訴訟人可以在收到通知書之日起三日內向受理申請的人民法院書面申請復議一次。人民法院應當在收到復議申請之日起五日內作出答復。

人民法院根據當事人申請，經調取未能取得相應證據的，應當告知申請人并說明原因。

第二十六條人民法院需要調取的證據在異地的，可以書面委托證據所在地人民法院調取。受托人民法院應當在收到委托書后，按照委托要求及時完成調取證據工作，送交委托人民法院。受托人民法院不能完成委托內容的，應當告知委托的人民法院并說明原因。

第二十七條當事人根據行政訴訟法第三十六條的規定向人民法院申請保全證據的，應當在舉證期限屆滿前以書面形式提出，并說明證據的名稱和地點、保全的內容和范圍、申請保全的理由等事項。

當事人申請保全證據的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。

法律、司法解釋規定訴前保全證據的，依照其規定辦理。

第二十八條人民法院依照行政訴訟法第三十六條規定保全證據的，可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作詢問筆錄等保全措施。

人民法院保全證據時，可以要求當事人或者其訴訟人到場。

第二十九條原告或者第三人有證據或者有正當理由表明被告據以認定案件事實的鑒定結論可能有錯誤，在舉證期限內書面申請重新鑒定的，人民法院應予準許。

第三十條當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：

（一）鑒定部門或者鑒定人不具有相應的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴重違法的；

（三）鑒定結論明顯依據不足的；

（四）經過質證不能作為證據使用的其他情形。

對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方式解決。

第三十一條對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在舉證期限內無正當理由不提出鑒定申請、不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

第三十二條人民法院對委托或者指定的鑒定部門出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：

（一）鑒定的內容；

（二）鑒定時提交的相關材料；

（三）鑒定的依據和使用的科學技術手段；

（四）鑒定的過程；

（五）明確的鑒定結論；

（六）鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明；

（七）鑒定人及鑒定部門簽名蓋章。

前款內容欠缺或者鑒定結論不明確的，人民法院可以要求鑒定部門予以說明、補充鑒定或者重新鑒定。

第三十三條人民法院可以依當事人申請或者依職權勘驗現場。

勘驗現場時，勘驗人必須出示人民法院的證件，并邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加。當事人或其成年親屬應當到場，拒不到場的，不影響勘驗的進行，但應當在勘驗筆錄中說明情況。

第三十四條審判人員應當制作勘驗筆錄，記載勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經過和結果，由勘驗人、當事人、在場人簽名。

勘驗現場時繪制的現場圖，應當注明繪制的時間、方位、繪制人姓名和身份等內容。

當事人對勘驗結論有異議的，可以在舉證期限內申請重新勘驗，是否準許由人民法院決定。

四、證據的對質辨認和核實

第三十五條證據應當在法庭上出示，并經庭審質證。未經庭審質證的證據，不能作為定案的依據。

當事人在庭前證據交換過程中沒有爭議并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。

第三十六條經合法傳喚，因被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據不能作為定案的依據，但當事人在庭前交換證據中沒有爭議的證據除外。

第三十七條涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私或者法律規定的其他應當保密的證據，不得在開庭時公開質證。

第三十八條當事人申請人民法院調取的證據，由申請調取證據的當事人在庭審中出示，并由當事人質證。

人民法院依職權調取的證據，由法庭出示，并可就調取該證據的情況進行說明，聽取當事人意見。

第三十九條當事人應當圍繞證據的關聯性、合法性和真實性，針對證據有無證明效力以及證明效力大小，進行質證。

經法庭準許，當事人及其人可以就證據問題相互發問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗人發問。

當事人及其人相互發問，或者向證人、鑒定人、勘驗人發問時，發問的內容應當與案件事實有關聯，不得采用引誘、威脅、侮辱等語言或者方式。

第四十條對書證、物證和視聽資料進行質證時，當事人應當出示證據的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：

（一）出示原件或者原物確有困難并經法庭準許可以出示復制件或者復制品；

（二）原件或者原物已不存在，可以出示證明復制件、復制品與原件、原物一致的其他證據。

視聽資料應當當庭播放或者顯示，并由當事人進行質證。

第四十一條凡是知道案件事實的人，都有出庭作證的義務。有下列情形之一的，經人民法院準許，當事人可以提交書面證言：

（一）當事人在行政程序或者庭前證據交換中對證人證言無異議的；

（二）證人因年邁體弱或者行動不便無法出庭的；

（三）證人因路途遙遠、交通不便無法出庭的；

（四）證人因自然災害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的；

（五）證人因其他特殊原因確實無法出庭的。

第四十二條不能正確表達意志的人不能作證。

根據當事人申請，人民法院可以就證人能否正確表達意志進行審查或者交由有關部門鑒定。必要時，人民法院也可以依職權交由有關部門鑒定。

第四十三條當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出，并經人民法院許可。人民法院準許證人出庭作證的，應當在開庭審理前通知證人出庭作證。

當事人在庭審過程中要求證人出庭作證的，法庭可以根據審理案件的具體情況，決定是否準許以及是否延期審理。

第四十四條有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相關行政執法人員作為證人出庭作證：

（一）對現場筆錄的合法性或者真實性有異議的；

（二）對扣押財產的品種或者數量有異議的；

（三）對檢驗的物品取樣或者保管有異議的；

（四）對行政執法人員的身份的合法性有異議的；

（五）需要出庭作證的其他情形。

第四十五條證人出庭作證時，應當出示證明其身份的證件。法庭應當告知其誠實作證的法律義務和作偽證的法律責任。

出庭作證的證人不得旁聽案件的審理。法庭詢問證人時，其他證人不得在場，但組織證人對質的除外。

第四十六條證人應當陳述其親歷的具體事實。證人根據其經歷所作的判斷、推測或者評論，不能作為定案的依據。

第四十七條當事人要求鑒定人出庭接受詢問的，鑒定人應當出庭。鑒定人因正當事由不能出庭的，經法庭準許，可以不出庭，由當事人對其書面鑒定結論進行質證。

鑒定人不能出庭的正當事由，參照本規定第四十一條的規定。

對于出庭接受詢問的鑒定人，法庭應當核實其身份、與當事人及案件的關系，并告知鑒定人如實說明鑒定情況的法律義務和故意作虛假說明的法律責任。

第四十八條對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業人員進行對質。

當事人對出庭的專業人員是否具備相應專業知識、學歷、資歷等專業資格等有異議的，可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業人員出庭。

專業人員可以對鑒定人進行詢問。

第四十九條法庭在質證過程中，對與案件沒有關聯的證據材料，應予排除并說明理由。

法庭在質證過程中，準許當事人補充證據的，對補充的證據仍應進行質證。

法庭對經過庭審質證的證據，除確有必要外，一般不再進行質證。

第五十條在第二審程序中，對當事人依法提供的新的證據，法庭應當進行質證；當事人對第一審認定的證據仍有爭議的，法庭也應當進行質證。

第五十一條按照審判監督程序審理的案件，對當事人依法提供的新的證據，法庭應當進行質證；因原判決、裁定認定事實的證據不足而提起再審所涉及的主要證據，法庭也應當進行質證。

第五十二條本規定第五十條和第五十一條中的“新的證據”是指以下證據：

（一）在一審程序中應當準予延期提供而未獲準許的證據；

（二）當事人在一審程序中依法申請調取而未獲準許或者未取得，人民法院在第二審程序中調取的證據；

（三）原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發現的證據。

五、證據的審核認定

第五十三條人民法院裁判行政案件，應當以證據證明的案件事實為依據。

第五十四條法庭應當對經過庭審質證的證據和無需質證的證據進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實。

第五十五條法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的合法性：

（一）證據是否符合法定形式；

（二）證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求；

（三）是否有影響證據效力的其他違法情形。

第五十六條法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的真實性：

（一）證據形成的原因；

（二）發現證據時的客觀環境；

（三）證據是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符；

（四）提供證據的人或者證人與當事人是否具有利害關系；

（五）影響證據真實性的其他因素。

第五十七條下列證據材料不能作為定案依據：

（一）嚴重違反法定程序收集的證據材料；

（二）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；

（三）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料；

（四）當事人無正當事由超出舉證期限提供的證據材料；

（五）在中華人民共和國領域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區形成的未辦理法定證明手續的證據材料；

（六）當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據印證，且對方當事人不予認可的證據的復制件或者復制品；

（七）被當事人或者他人進行技術處理而無法辨明真偽的證據材料；

（八）不能正確表達意志的證人提供的證言；

（九）不具備合法性和真實性的其他證據材料。

第五十八條以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。

第五十九條被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。

第六十條下列證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據：

（一）被告及其訴訟人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據；

（二）被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據；

（三）原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據。

第六十一條復議機關在復議程序中收集和補充的證據，或者作出原具體行政行為的行政機關在復議程序中未向復議機關提交的證據，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據。

第六十二條對被告在行政程序中采納的鑒定結論，原告或者第三人提出證據證明有下列情形之一的，人民法院不予采納：

（一）鑒定人不具備鑒定資格；

（二）鑒定程序嚴重違法；

（三）鑒定結論錯誤、不明確或者內容不完整。

第六十三條證明同一事實的數個證據，其證明效力一般可以按照下列情形分別認定：

（一）國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優于其他書證；

（二）鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優于其他書證、視聽資料和證人證言；

（三）原件、原物優于復制件、復制品；

（四）法定鑒定部門的鑒定結論優于其他鑒定部門的鑒定結論；

（五）法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優于其他部門主持勘驗所制作的勘驗筆錄；

（六）原始證據優于傳來證據；

（七）其他證人證言優于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言；

（八）出庭作證的證人證言優于未出庭作證的證人證言；

（九）數個種類不同、內容一致的證據優于一個孤立的證據。

第六十四條以有形載體固定或者顯示的電子數據交換、電子郵件以及其他數據資料，其制作情況和真實性經對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力。

第六十五條在庭審中一方當事人或者其人在權限范圍內對另一方當事人陳述的案件事實明確表示認可的，人民法院可以對該事實予以認定。但有相反證據足以的除外。

第六十六條在行政賠償訴訟中，人民法院主持調解時當事人為達成調解協議而對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。

第六十七條在不受外力影響的情況下，一方當事人提供的證據，對方當事人明確表示認可的，可以認定該證據的證明效力；對方當事人予以否認，但不能提供充分的證據進行反駁的，可以綜合全案情況審查認定該證據的證明效力。

第六十八條下列事實法庭可以直接認定：

（一）眾所周知的事實；

（二）自然規律及定理；

（三）按照法律規定推定的事實；

（四）已經依法證明的事實；

（五）根據日常生活經驗法則推定的事實。

前款（一）、（三）、（四）、（五）項，當事人有相反證據足以的除外。

第六十九條原告確有證據證明被告持有的證據對原告有利，被告無正當事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立。

第七十條生效的人民法院裁判文書或者仲裁機構裁決文書確認的事實，可以作為定案依據。但是如果發現裁判文書或者裁決文書認定的事實有重大問題的，應當中止訴訟，通過法定程序予以糾正后恢復訴訟。

第七十一條下列證據不能單獨作為定案依據：

（一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應的證言；

（二）與一方當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人所作的對該當事人有利的證言，或者與一方當事人有不利關系的證人所作的對該當事人不利的證言；

（三）應當出庭作證而無正當理由不出庭作證的證人證言；

（四）難以識別是否經過修改的視聽資料；

（五）無法與原件、原物核對的復制件或者復制品；

（六）經一方當事人或者他人改動，對方當事人不予認可的證據材料；

（七）其他不能單獨作為定案依據的證據材料。

第七十二條庭審中經過質證的證據，能夠當庭認定的，應當當庭認定；不能當庭認定的，應當在合議庭合議時認定。

人民法院應當在裁判文書中闡明證據是否采納的理由。

第七十三條法庭發現當庭認定的證據有誤，可以按照下列方式糾正：

（一）庭審結束前發現錯誤的，應當重新進行認定；

（二）庭審結束后宣判前發現錯誤的，在裁判文書中予以更正并說明理由，也可以再次開庭予以認定；

（三）有新的證據材料可能已認定的證據的，應當再次開庭予以認定。

六、附則

第七十四條證人、鑒定人及其近親屬的人身和財產安全受法律保護。

人民法院應當對證人、鑒定人的住址和聯系方式予以保密。

第七十五條證人、鑒定人因出庭作證或者接受詢問而支出的合理費用，由提供證人、鑒定人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔。

第七十六條證人、鑒定人作偽證的，依照行政訴訟法第四十九條第一款第（二）項的規定追究其法律責任。

第七十七條訴訟參與人或者其他人有對審判人員或者證人、鑒定人、勘驗人及其近親屬實施威脅、侮辱、毆打、騷擾或者打擊報復等妨礙行政訴訟行為的，依照行政訴訟法第四十九條第一款第（三）項、第（五）項或者第（六）項的規定追究其法律責任。

第七十八條對應當協助調取證據的單位和個人，無正當理由拒不履行協助義務的，依照行政訴訟法第四十九條第一款第（五）項的規定追究其法律責任。

第七十九條本院以前有關行政訴訟的司法解釋與本規定不一致的，以本規定為準。

篇（9）

    在行政審判實踐中,法官應注意區分復審性行政訴訟與非復審性行政訴訟,注意在不同性質的行政訴訟中適用的證據規則的特殊性,才可能正確地運用行政訴訟證據規則審理行政案件,解決行政爭議。

    依據指引:

    ①《中華人民共和國行政訴訟法》(1989年4月4日)

    第三十三條在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據。

    ②《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(2000年3月8日)

    第二十七條原告對下列事項承擔舉證責任:

    (一)在起訴被告不作為的案件中,證明其提出申請的事實;

    (二)在一并提起的行政賠償訴訟中,證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實;

    ③《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》(2002年7月24日)

    第三條根據行政訴訟法第三十三條的規定,在訴訟過程中,被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據。

    第四條公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時,應當提供其符合起訴條件的相應的證據材料。

    在起訴被告不作為的案件中,原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。但有下列情形的除外:

    (一)被告應當依職權主動履行法定職責的;

篇（10）

行政訴訟是人民法院運用國家審判權解決行政爭議的法律制度；行政復議是由行政機關解決行政爭議的法律制度。兩者之間既有聯系，又有區別。并在程序鏈接上體現了問題與不足。針對行政復議與行政訴訟的關系及程序的銜接問題，進行研究，作出如下理解。

一、行政訴訟與行政復議之相互地位與關系

(一)行政訴訟與行政復議的聯系

行政訴訟與行政復議的關系的法律選擇行政訴訟和行政復議的聯系主要體現在兩者具有一定的承接關系。按照我國現行法律法規的規定，主要有兩種：

1．必經型。在提起行政訴訟之前，必須先經過行政復議程序，未經行政機關的復議不得提起行政訴訟。此種類型把行政復議作為行政訴訟的前置程序，可以稱之為“復議前置”。

2．終局型。在特殊情況下，當事人選擇了行政復議就不得再向法院提起行政訴訟，當然直接向法院提起行政訴訟也就不能申請行政復議，我國行政訴訟最終選擇了復議前置和選擇救濟并行的原則。

(二)相互地位

行政訴訟與行政復議的密切聯系關系是毋庸置疑的，但行政復議對于行政訴訟而言，究竟處于附屬地位還是獨立地位，一般看來，行政復議都為當做行政訴訟的配套制度來對待，在實踐中也確實如此。我國大部分學者認為，大陸行政復議制度作為1989年《行政訴訟法》的配套制度建立起來的，體現了行政復議制度對行政訴訟制度的依附性。也有學者認為，這種配套性質的行政復議制度。雖然在貫徹《行政訴訟法》方面確實起到了重要的作用，但同時也限制了行政復議作為行政監督基本制度的應有作用。

綜上所述，比較行政訴訟和行政復議各自的特點，我們可以得出結論：發生行政爭議后，行政復議是最為直接有效的解決途徑，而行政訴訟是最為客觀公正的解決途徑。應改變行政復議對行政訴訟的附屬地位，擺脫配套框架的束縛。

二、行政訴訟與行政復議程序銜接的現實問題

(一)前置主義與選擇主義

在行政復議與行政訴訟的關系問題上．還有一個相當重要的問題就是兩者在程序上的銜接問題。一是前置主義，即行政復議作為行政訴訟的先行程序，當事人對行政行為不服時，必須先提前行政復議，對復議決定不服在提起行政訴訟。二是選擇主義，即當事人可在行政復議與行政訴訟兩者中進行自由選擇。行政復議與行政訴訟之間的銜接關系是采取復議前置和選擇救濟并存的原則。以選擇主義為原則，前置主義為例外的準則，能夠充分尊重當事人行使權利的自由。我國應在行政復議或行政訴訟制度中明文確認這一原則。

(二)行政訴訟與行政復議制度銜接的現實沖突

追加第三人的銜接問題。依照《行政復議法》第10條第3款的規定；“復議機關在決定是否需要通知某利害關系人作為第三人參加行政復議時，享有一定的自由裁量權。”而《行政訴訟法》的規定則相對比較嚴格。《行政訴訟法》第27條規定：“同提訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”另據《行政訴訟法》的相關司法解釋，行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人的．其中一部分利害關系人對具體行政行為不服提訟，人民法院應當通知沒有的其他利害關系人作為第三人參加訴訟。行政復議機關與人民法院針對是否追加第三人的審查力度并不一致。由此可見，行政復議與行政訴訟關于是否追加第三人問題存在不對接的問題。

三、問題解析――行政訴訟與行政復議脫節的原因探究

(一)制度選擇層面的原因

1．價值選擇不同

(1)法律立場不同。行政復議機關在進行層級監督上，為了防止被申請人在行政管理活動中、超越職權、任意裁量等違法行為的發生，一旦發生了便盡可能地在層級監督中予以救濟，而避免出現進入訴訟后的被動局面。《行政復議法》規定的可以涉及并且應當涉及的審查范圍、審查對象和審查依據，完全是從加強行政管理力度的角度出發的。而人民法院的地位和任務決定了它必須對行政權給予必要而充分的尊重，只能依據法律、法規對行政機關作出的具體行政行為進行合法性審查。

(2)審理范圍及裁決權力不同。行政復議中復議機關可以就具體行政行為的合法性以及合理性進行全面審查，并有權撤銷、變更原具體行政行為，或者代替原行政機關重新作出具體行政行為；而在行政訴訟中，人民法院只能對具體行政行為進行合法性審查，一般不涉及合理性問題，并且只能作出維持、撤銷等判決，除行政處罰外無權變更原具體行政行為。通過人民法院對行政復議決定的合法性審查，敦促行政復議機關履行糾正不當行政行為的職責。

因此，行政復議機關處理行政案件時在依據法律和行政法規、地方性法規的同時，還往往將規章、非法律形式的規范性文件適用于行政復議程序中去。

2．立法技術不同

(1)受案范圍不同。目前行政訴訟的受案范圍主要限于人身權、財產權的內容；行政復議的受案范圍不僅包括人身權、財產權，而且包括法律、法規所規定的人身權、財產權以外的其他權利。

(2)審查依據不同。行政復議的法律適用的范圍要比行政訴訟的范圍廣。行政復議機關審理復議案件，以法律、行政法規、地方性法規、規章以及上級行政機關依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據。而《行政訴訟法》第52條規定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。”依據這一規定，人民法院審理行政案件以法律、法規為依據，其他任何機關制定、的規范性文件，都不能作為審理行政案件的依據，規章只能作為參照。

(二)實踐操作層面的原因

1．行政復議的復議機關方面

(1)依法行政意識不強。由于傳統人治思想的影響，部分行政復議人員法治觀念淡薄，在處理行政爭議時不能嚴格按照《行政復議法》的相關規定認真履行法定職責，主觀性和隨意性強，從而造成行政相對人的合法權益得不到保障。

(2)內部護短現象突出。由于行政機關上下級及部門與政府之間的隸屬關系，承擔行政復議職責的行政人員更習慣于以行政的方式而非司法的方式、以內部監督的姿態而非以救濟的姿態，履行法定的復議義務。一旦出現違法現象．

下級就千方百計做工作，要求上級網開一面。這種內部護短的做法，客觀上剝奪了行政相對人向上一級行政機關申請復議的權利，導致行政復議流于形式，使行政復議的作用難以得到充分發揮。

2．行政訴訟的人民法院方面

(1)司法審查過于機械。訴訟機關在處理行政爭議時，往往死卡法律條文，嚴格執行司法審查程序。但復議機關在處理行政爭議時，往往注重的是實體問題的解決，時常忽略程序的合法及合理性。法院往往僅以復議機關程序上的違法即對復議決定進行裁撤，從而引起復議機關的不滿，影響了維護行政相對人的合法利益。

(2)訴訟、復議溝通不足。復議機關在處理行政爭議時，由于擔心因處理不當而在訴訟階段成為被告，便草草做出維持原具體行政行為的決定，把矛盾向法院一推了之。而法院在審理行政訴訟案件時，總是嚴格按照司法審查程序，往往以復議過程中不正當、不合理。對復議決定一撤了之。兩者之間存有嚴重的矛盾。互不干涉，缺少溝通，影響相對人的合法權益。

四、解決辦法――建立健全人民法院與復議機關的溝通機制

(一)建立健全聯席會議制度

行政復議機構與法院行政庭共同召集年度聯席會議，遇有重大行政爭議案件，應隨時召集會議研究協調。行政復議機構與法院積極總結經驗，探索新辦法、新方式，將處理同類問題的方式方法轉化為統一的行為規范，用制度的形式固定下來。

(二)建立信息溝通共享機制

行政復議機關應當與行政庭建立經常性的信息通報制度。行政復議機關應及時向法院行政庭通報新頒布的規范性文件；本地區行政復議案件相關情況統計和分析；行政復議案件受理、辦理情況；在行政復議審理過程中發現的突出問題等信息。行政復議機關可以根據行政庭的情況通報，及時了解日常行政審判監督工作情況和已結典型案件的審理情況，著重分析審理中發現的行政執法的主要問題，并就行政管理中的普遍性問題和群眾反映強烈的問題及時向政府提供綜合性信息和工作建議。

五、結論

總之，行政復議和行政訴訟作為處理行政爭議案件最有效的救濟路徑。在保護公民、法人或者其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行政等方面，發揮著不可替代的作用。二者緊密聯系在一起，發揮著同等重要的作用。在二者的銜接問題上應著重通過建立健全的人民法院與復議機關的溝通機制，實現兩種行政爭議解決機制和諧的對策意見，這樣有利于行政復議與行政訴訟兩種制度本身的完善、發展，有利于行政爭議的依法妥善化解，進而有利于積極推進社會主義和諧社會的建設。

參考文獻：

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改革[M]北京大學出版社，2005．323．

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要問題[J]．法學，1999，(8)：5．

[3]周漢華．行政復議司法化：理論、實踐

篇（11）

一、行政訴訟原告資格——概念、性質

原告資格是指某人在司法性爭端中所享有的將該爭端訴諸司法程序的足夠的利益，其中心課題是確定司法爭端對人的影響是否充分，從而使人成為該案訴訟的正當原告。如果人符合原告資格的各項要求，具有為司法爭端所影響的足夠的利益，就可以認為人在訴訟中享有法院應當給予保護的、實實在在的利益。原告資格的一個作用就是確定司法審查的范圍，即法院是否享有審判某一司法爭端的權力。原告資格與人實體訴訟請求的是非曲直沒有直接關系。凱爾森認為，由法律規范所調整的人的行為是由兩種因素構成的：屬事因素和屬人因素，即必須要做或不做的事以及必須要做或不做這件事情的人。法律規范在決定作為法律條件或法律后果的人的行為時，就決定了這兩個因素。原告資格所要解決問題無非就是，什么人是與某事有足夠的利益的人和什么事是被稱為司法性爭端的事。就行政訴訟（或司法審查）而言，“什么人”之要素，是要保證該人擁有自己特有的、不同于他人的利益；“什么事”之要素，是要保證爭端的性質屬于一個行政爭議。因此，行政訴訟原告資格，就是公民、法人或其他組織就行政爭議具有的向法院提起行政訴訟從而成為行政訴訟原告的法律能力。

關于原告資格的性質,學術界存在兩種對立的觀點。一種觀點認為原告資格具有實體和程序雙重性質，即原告資格既是一個實體問題，又是一個程序問題。因為原告資格與引訟的行政行為有直接聯系，沒有行政行為便無所謂原告；同時原告資格又是在程序中產生的。另一種觀點認為，原告資格只是一個程序問題，而不是實體問題。因為原告資格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提訟的資格，而并不涉及行政主體與行政相對人之間實體權利義務的裁判，提起行政訴訟并不一定能勝訴，被訴行政行為是否違法要通過法院的審理來判斷。

把行政訴訟原告資格的性質認定為程序性問題比較妥當。因為原告資格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提訟的資格,而并不涉及行政主體與行政相對人之間實體權利義務的裁判，把原告資格認定為具有程序與實體雙重性質會不當限縮當事人的訴權，堵塞一些權利的救濟渠道。

二、對我國現行法關于行政訴訟原告資格規定的評析

（一）我國現行法中關于行政訴訟原告資格認定標準的相關規則及評析

1.合法權益標準

《行政訴訟法》第2條規定：“公民、法人或其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起行政訴訟。”第24條第1款規定：“依照本法提訟的公民、法人或其他組織是原告。”第41條規定：“原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或其他組織。”按照這三條規定，原告資格的關鍵標準是被訴行政行為侵犯了原告的合法權益。也就是說，被行政行為侵犯合法權益的人就具備原告資格，可以依法提起行政訴訟。但侵犯合法權益與否，是法院經過訴訟審查后才能得出的最終結論，這是一個訴訟認定結果，而不是一個在階段就真正能夠解決的問題；而且侵犯權益是一個實質結果，原告資格首先要回答的不是結果問題而是法律關系的關聯性問題，這是一個形式問題。

2.法律上利害關系標準

《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第12條規定：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或其他組織對該行為不服的，可以依法提訟。”

這種關于“利害關系”的表達方式來源于《行政訴訟法》第27條關于行政訴訟第三人的規定，在這種表述之下，使那些與案件有一定利害關系的非相對人失去了獨立訴訟的機會，或者說他們只能依靠有“法律上利害關系”的相對人的而作為第三人參加訴訟，否則，利益就不能通過訴訟的方式予以保護。這種認定，實際上是比較明顯的放棄了用相對人來認定原告資格的觀點，看似降低了原告資格的標準，實際上限制了人行使訴權。

關于什么是“法律上利害關系”，如何理解“法律上利害關系”標準均無相關解釋。對“法律上”主要形成了兩種理解，即“法律上保護的利害關系”和“法律上應當保護的利害關系”。前者認為，實證法上所明確保護的權益，沒有實證法明確規定，人就不具有原告資格；后者認為，“法律上的利害關系”不僅僅是法律所規定的、顯而易見的原告資格的條件，還包括人可以期望通過訴訟得到法律保護的利害關系。

（二）已有的幾種重構行政訴訟認定標準的設想

1.影響與利害關系標準

該標準建議在《行政訴訟法中》增加有關原告資格的一般規定為：“公民、法人或其他組織的權益受到行政行為法律上或者實際影響的，有權依照本法提訟。”2.法律上的利益標準

該標準建議把《行政訴訟法》第24條第1款修改為：“自然人、法人或其他組織提起行政訴訟，應當與被訴的行政行為有法律的利益。前款所稱利益，是指相關法律要求行政機關作出行政行為時應當考慮且通過訴訟值得保護的正當利益。公益行政訴訟的原告資格不受本條規定的限制。”

3.新法律上利害關系標準

該標準關于原告資格的一般認定的立法建議為：“與被訴行政行為有法律上利害關系的公民、法人或其他組織依照本法規定提起行政訴訟的，該公民、法人或其他組織是原告。”

三、行政訴訟原告資格認定標準的重構——以美國法為借鑒

（一）美國法上的原告資格認定標準

美國原告資格的標準經歷了從法定損害標準到雙重損害標準，最后到事實上的不利影響標準的演變。

1.法定權利標準

1940年以前，當事人只在權利受到侵害時才有資格。這種嚴格的法定權利標準使得當事人要想獲得司法審查，必須要向法院表明，行政機關的違法行為侵犯并損害了他個人的被憲法、法律或普通法所保護的人身或經濟上的權利或利益。如果權利沒有受到侵害，即使由于行政機關的行為遭受重大損害，這種損害是沒有法律錯誤的損害，當事人沒有資格。這個標準理論上的缺點是混淆程序法上的和實體法上的標準。

2.雙重損害標準

20世紀40年代以后，傳統的原告資格越來越不適應時代的需要，因此導致了改革。《美國聯邦行政程序法》第702條規定：“因行政機關而使法定權利受到侵害的人，或受到有關法律規定范圍之內的機關行為的不利影響或損害的人，均有權要求司法審查。”這一規定實際是突破了原先的法定權利損害標準，“因行政機關而使法定權利受到侵害”是傳統的原告資格標準，“或受到有關法律規定范圍之內的機關行為的不利影響或損害”則是新發展的原告資格標準，故稱之為雙重損害標準。

3.事實上的不利影響標準

20世紀70年代以后，在數據處理組織協會訴坎普議案中，美國聯邦最高法院根據聯邦行政程序法，取消了原告必須提出他受法律保護的利益受到侵犯的規定。如果對原告資格有爭議，那問題就在于原告是否是提起復審訴訟的恰當當事人。而要弄清在事實上是否存在著損害的問題，就能夠裁決原告資格的問題。也就是說，如果原告能夠證明他申請審查的行政行為在事實上對他造成了經濟或其他損害，那他就有原告資格，為了取得原告資格，原告只是需要證明被告的行為使他受到損害就行，這就是所謂的單一事實損害標準。也就是事實上的不利影響標準。正如施瓦茨所認為的：“原告資格的標準是受不利之影響。如果原告提出，他受到他所要求的行政行為的不利影響，也就是說這個行為在經濟上或其他方面損害了他，那么原告就既有可以源于經濟損害，也可以有源于非經濟價值的損害。”

（二）重構行政訴訟原告資格認定標準的一點構想

基于行政訴訟原告資格的程序性質，考慮到行政訴訟原告資格與受案范圍各自獨立的關系，以及行政訴訟原告資格與條件的關系，參考已有的立法建議，我國行政訴訟原告資格的認定可以參考美國的做法，即采用事實上的不利影響標準。立法條文可為“公民、法人或其他組織受到被訴行政行為事實上不利影響的，有權提起行政訴訟。”采用事實上的不利影響標準認定原告資格，可以有效地避免以實體權利限縮原告資格，同時也給司法機關留下了一定的裁量空間，能夠防止濫用訴權。

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