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一、實施債權轉股權的基本原則

債權轉股權，簡稱“債轉股”，是指債權人以其依法享有的對在中國境內設立的有限責任公司或者股份有限公司（以下統稱“公司”）的債權，轉為公司股權，增加公司注冊資本的行為。國家工商行政管理總局針對當前部分企業特別是中小企業出現資金困難的情況，了《公司債權轉股權登記管理辦法》（國家工商行政管理總局令第57號，以下簡稱《辦法》），全文十九條，自2012年1月1日起施行。《辦法》是我國第一部全面規范商業性債權轉股權登記管理的行政規章，為商業性債轉股在全國范圍內的實施打開了大門。

債轉股問題爭論已久，風險客觀存在。首先是哪些企業、哪些債權可以轉，哪些不具備條件的不能轉；二是轉多少，怎么轉，有些什么限制；三是選擇怎樣的轉股程序，如何運作，有些什么政策規定等。這次國家工商行政管理總局在制定《辦法》時確定債轉股的基本原則是“鼓勵投資、防范風險、有限放開、依法監管”?！肮膭钔顿Y”意在充分發揮公司債權轉股權對企業擴大規模和健康發展的積極作用，支持企業債務整合；“有限放開”是指在公司債權轉股權的范圍方面實行有限度的放開，目前僅適用于債權人對公司的直接債權轉為公司股權的情形；“防范風險、依法監管”就是要求有效防范債權轉股權的風險，加大對公司債權轉股權違法行為的監管力度。

二、債權與股權、債務與資本的比較分析

債權轉股權由于是債權人將其對債務人所享有的合法債權依法轉變為對債務人的投資，增加債務人資本的投資行為，它會導致債權債務關系消滅和股權法律關系產生兩個法律后果。簽訂債轉股協議是雙方當事人對原來債權債務關系的協議變更，當一方當事人履行合同義務后對另一方享有債權時，另一方因無力履行合同約定的義務，雙方協議變更履行義務的方式，將債權作為對債務人的投資，由債權人通過對債務人持股，享有企業產權從而獲利以折抵債務（《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》釋解（五））。所以債轉股涉及的問題，既有投資方債權轉股權事項，又有被投資方債務轉資本事項。債權通常是指未來收取款項的權利，主要包括應收賬款、預付賬款、其他應收款等。債權表現為財產上的請求權，不得通過限制債務人的人身來實施；它是一種相對權，債權人只能向特定的債務人主張權利不得向債務人以外的第三個人主張權利；債權為有期限權利，不得設定無期限債權。股權又稱股東權，通常是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取經濟利益并參與公司經營管理的權利。按照企業股權持有者對企業的影響程度，股東可以分為控制性股東、重大影響性股東和非重大影響性股東。

債權與股權都體現為財產的所有權，一般都可以依法買賣轉讓等。實施債轉股之后，在會計處理上，一方面增加了長期股權投資，另一方面減少了相應應收款項等債權，此增彼減，增減金額相等的話，資產總額保持不變，一般與現金流量無關。雖然債權和股權都體現為公司的資產占用，但債權和股權兩者之間在表現形式、會計屬性與要素分類、資產占用特性、權利性質、償還期限、承擔風險、會計計量方法和會計核算方法等方面畢竟差異較大，應當引起關注。其中，會計屬性與要素分類：債權為資產―流動資產，股權為資產―長期資產；承擔風險：債權為違約風險，風險較低，股權為投資風險，風險較高；會計計量方法：債權為歷史成本為主，股權為公允價值為主；會計核算方法：債權為一般采用實際成本，股權為有成本法和權益法之分。從財務的角度分析，債務歸屬于債務資本核算和管理的內容，股本歸屬于資本核算和管理的內容，兩者都是重要的會計要素和管理對象。但所有者權益是剩余權益，只有在償還了債權人權益后，剩余部分才是所有者權益。

實施債轉股之后，被投資公司的債務將被轉為資本。在會計賬務處理上，一方面增加了實收資本或資本公積，另一方面減少了相應應付款項等債務，此增彼減，增減金額相等的話，資產來源的總額保持不變，但現金流量并不會因此而直接產生增量。雖然債務和資本都體現為公司的資金來源，但兩者在表現形式、會計屬性與要素分類、資產來源特性、權利性質、償還期限、承擔風險、會計計量方法和會計核算方法等方面差異較大，令人關注。

從債轉股制度本身來看，它實際上正是運用了債權和股權的根本區別。債權是一種契約性的權利，不僅債權人具有強制性的索償權利，債務人也應當將其作為負債或財務費用在報表中列示，它的增減變動直接影響企業的利潤和持續經營能力。股本作為企業的資本金，股東沒有強制性的索償權利，只在盈利時才有分紅的權利，而且股本在企業資產負債表的所有者權益中列示，它的增加不但不會影響企業的利潤，還增強了企業的持續經營能力（王輝，2010）。債轉股正是利用了這種區別，將債權轉成股權，減少企業的本息支出，增加企業的資本金，對特定企業還可以達到扭虧的目的（王勝彬，2002）。但是，應當看到，不少實施債轉股的企業都是經營和財務非常困難的企業，債轉股后其經營前景仍是“未知數”，如果其產業結構、產品前景和經營管理不作相應的調整，還是難以走出困境的。

三、政策性債權轉股權和商業性債權轉股權的特點分析

在我國，債權轉股權又可分為政策性債權轉股權和商業性債權轉股權（非政策性債權轉股權）兩種。其中，政策性債權轉股權實施已久，操作難度較大；而商業性債權轉股權方興未艾，蓄勢待發。

1.政策性債權轉股權的特點。政策性債權轉股權是由政府職能部門在國有商業銀行的資產管理公司和國有企業之間進行的一項政策安排，需要經過特殊審批程序，具有特定指向性，適用面較窄。 政策性債權轉股權的根本目的是為了化解金融風險，把銀行不良資產盤活，把銀行不良資產分離出去，轉為企業的股權，增加國有資本的活性，也減輕國有企業負擔，有利于實現國有企業脫困目標。政府對政策性債轉股方案有明確的審核原則、范圍、內容、會審程序等，過不少文件與規定。國家之所以對政策性債轉股要作限定，一是可用于債轉股的資源有限，債轉股需要財政、銀行出資承擔部分壞賬損失，動員資本市場資金，采用某些特殊傾斜政策等。二是其不宜廣泛使用，債轉股在減輕企業債務負擔的同時有可能產生軟化企業貸款約束、誘發賴債逃債、轉嫁風險等負面效應。

2.商業性債權轉股權的特點。非政策性債轉股完全出于當事人的自由意志，是市場經濟主體基于平等地位實施的民事法律行為，由此發生的民事糾紛屬于民事法律的調整范疇。商業性債權轉股權并非局限于銀行與企業之間，因而具有普遍適用性，近年來試點范圍也在不斷擴大。浙江省、江蘇省、山東省、重慶市、天津市、昆明市、上海市等都先后出臺過相關的債權轉股權登記管理暫行辦法。目前主要有以下幾種情況：（1）增加注冊資本和實收資本。即債權人對公司（債務人）所享有的合法債權轉變為對公司的投資，從而增加公司的實收資本。對于以債權出資增加公司資本的，又可分為二種情況，一是股東債權轉為股權，二是經營性債權轉為股權。（2）不改變公司的注冊資本，只發生股東的變更。這種情況通常發生在公司股東不能清償債務的情況下，將其持有的公司股權轉讓給債權人，從而折抵債務。這種轉讓可能發生在股東之間，也可能在股東與股東以外，其實質就是股東將其股權轉讓的收入來沖抵債務。（3）企業改制時的債權出資。債務人為非公司企業法人時，利用其轉制為公司的機會，債權人作為出資人，將債權作為擬設公司的投資，待公司成立后取得相應股權。其中主要為非公司制企業法人所欠職工工資或經營時所形成的債務，利用企業法人進行公司制改制時，債權人用債權出資而成為新股東。

從正面分析，上述債轉股的實施對公司最根本的影響，應當并不在于對資產負債表的改善，而在于通過對公司股本結構和經營體制的影響，在將債務變成資本金的同時，使企業減輕還本付息的壓力，為企業增加了長遠的發展動力。但債權轉股權，只是減輕了企業的包袱，真正的發展仍要靠自身的經營。不過，企業輕裝上陣，有助于增強競爭力，同時也有利于今后開展資產重組等一系列資本運作，使企業脫胎換骨，真正達到脫困與可持續發展的目的。所以，應當發揮公司債轉股對企業整合、擴大規模和健康發展的積極作用。

四、債權出資風險與“有限放開”問題的研究

債權一般是不能直接轉化為股權的，因為投資形成的股權和合同形成的債權是兩種完全不同的民事法律權利。債權人是合同之債的權利人，不是企業股份的持有人，因而大多數國家禁止債權出資，以確保公司資本的充實和穩定。然而債權卻是一項十分重要的財產權， 大陸法系國家近期對債權出資的政策取向上明顯有從寬之趨勢，尤其是對公司重整時期的債轉股。在我國，由于現實的債權已具備非貨幣出資“可以用貨幣估價并可以依法轉讓”的條件，又由于《公司登記管理條例》在對不能作為出資的六種形式進行列舉時，沒有將債權列舉在內，因此，按照“非禁即準”的原則，以前不少有識之士也認為“債轉股”并無明顯的法律障礙?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理與企業改制有關的民事糾紛案件若干問題的規定》（法釋〔2003〕1號）第十四條規定：債權人與債務人自愿達成債權轉股權協議的，且不違反法律和行政法規強調性規定的，人民法院在審理相關的民事糾紛案件中，應當確認債權轉股權協議有效。在2007年頒發的《企業財務通則》中也已經提到了特定債權出資的問題?！掇k法》將債權出資視同非貨幣出資。與其他非貨幣出資方式相比，由于債權的實現具有不確定性、形式非法定性、內容非公開性等特點，因而債權出資存在一定的風險，現舉例如下：一是債權到期后可能無法實現。將不良債權轉為不良股權，將“陳年老賬”轉作股本，將債轉股看作是“債務豁免”或“債務核銷”而產生賴賬、逃債的行為屢見不鮮。二是債權價值存在不合理估算。不僅債轉股的定價需要公允、合理、確定，而且在很多情況下可能存在債務重組收益等，需要考慮債權估算背后的經濟利益輸送與作為非經常性損益應當交納所得稅等問題。三是當事人虛構債權或簽訂虛假債轉股協議等。轉為股權的債權需要是真實的和公允的，應當防止出現某些股東為了出資但沒有錢于是就假簽了一個購銷合同來確定債權從而實現轉股等虛假行為。所以，最高人民法院《關于審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》：債務人以隱瞞企業資產或者虛列企業資產為手段，騙取債權人與其簽訂債權轉股權協議，債權人在法定期間內行使撤銷權的，人民法院應當予以支持。債權轉股權協議被撤銷后，債權人有權要求債務人清償債務。

以上行為的出現都可能導致公司虛增資本，影響其他利害關系人權益實現等社會危害，所以，應當實施“有限放開”。所謂“有限放開”，就是在公司債權轉為股權的范圍方面實行有限度的操作，而不是所有的債權都可以轉為股權。首先只有債權人以其依法享有的對在中國境內設立的有限責任公司或者股份有限公司的債權才能轉為公司股權，非公司制企業不行；同時只有債權人對公司的直接債權才能轉為公司股權，排除了以第三人債權出資等情形，如果用以轉為股權的債權有兩個以上債權人的，債權人對債權應當已經作出分割；此外，下列情況發生的債務不能轉增資本：虛構的債務不能轉增資本；沒有投資方債權存在關系的被投資方債務不能轉增資本；符合法定條件的確實無法支付的債務不能轉增資本；同戶名的債權和債務在沒有核對清楚并進行重分類調整之前該債務不能轉增資本等。

具體進行債轉股操作時，工商管理部門對債權轉股權的登記管理范圍規定如下：

1.合同之債可轉為公司股權。一個公司債權種類可能很多，如合同之債、侵權行為之債、不當得利之債、無因管理之債等，除了經營活動中產生的合同之債外，其他種類債權一般難以確定數額和公允價值等，不能用于債轉股。對于公司經營中債權人與公司之間產生的合同之債，如要求轉為公司股權的，也必須是債權人已經履行債權所對應的合同義務（而不是虛構債權的），且不違反法律、行政法規、國務院決定或者公司章程的禁止性規定的，才能用于債權轉股權。

2.人民法院生效裁判確認的債權可轉為公司股權。債權人基于生效判決確認的債權轉為公司股權，債權的真實性和合法性已經具備法律強制力的認可和支持，實施公司債權轉股權可以保障權利人的權利實現和司法裁判的有效執行。

3.公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協議的債權可轉為公司股權。在公司破產重整或者和解期間，實施公司債權轉股權有利于破產企業重整或者和解計劃的制定和執行，促進破產企業走出困境、煥發活力，對進入破產程序的企業減輕債務負擔、改善資產結構、緩解現金流動困難等具有現實意義。此外，法律、行政法規或者國務院決定規定債權轉股權須經批準的，應當依法經過批準。

五、積極控制和有效防范債權轉股權的風險措施

“債轉股”的實施是一把“雙刃劍”，如何積極控制和有效防范債權轉股權過程中存在的風險，至少可以從以下幾個方面入手。

1.簽訂相關承諾書和債權轉股權協議書等法律文本。用以債轉股出資的債權真實存在、權屬清晰，是社會投資、企業經營、交易安全及企業登記管理的必要條件。因此，債權人和公司在債轉股過程中，應當簽訂相關承諾書和債權轉股權協議書等法律文本，對債權的真實、合法、有效負責。如果當事人虛構債權債務關系，或債的產生違反法律法規規定，將導致債權無效，而不能作為出資轉為股權。公司提交的股東（大）會決議應當確認債權作價出資金額并符合《公司法》和公司章程的規定。公司管理當局應當對債權以及債轉股行為的存在或發生、完整性、權利和義務、估價或分攤、表達與披露等方面的認定承擔法律責任。

2.依法進行評估和驗資。為了防止債轉股過程中的舞弊行為，用以轉為股權的債權，應當經依法設立的資產評估機構評估，之后再經會計師事務所驗資并出具驗資證明。承擔評估和驗資的機構應當對債轉股的存在性、完整性、所有權（合法性）、估價（公允性）、截止期、準確性、披露、分類等方面承擔認定的法律責任。尤其是驗資報告，應當證明的主要內容如下：債權的基本情況，包括債權發生時間及原因、合同當事人姓名或者名稱、合同標的、債權對應義務的履行情況；債權的評估情況，包括評估機構的名稱、評估報告的文號、評估基準日、評估值以及相關評估事項的說明；債權轉股權的完成情況，包括修訂后的公司章程、股東大會的決議、已簽訂債權轉股權的協議、債權人簽訂的相關承諾書和免除公司對應債務的聲明、被投資公司相關會計處理和財務報表的調整情況，以及與債權轉股權相關法律文本的說明；債權轉股權依法須報經批準的，其批準的情況等。

債權轉股權的作價出資金額不得高于該債權的評估值，并且債權轉股權作價出資金額與其他非貨幣財產作價出資金額之和，不得高于公司注冊資本的百分之七十。

3.信息公開與社會監督。一是對債轉股的公司基本登記信息的公開，如公司登記機關應當將債權轉股權對應的出資方式登記為“債權轉股權出資”；二是對債轉股公司違法行為處罰信息的公開，任何人都可以向工商部門申請查詢。信息公開是防范風險的重要手段之一。

4.依法處罰與社會公開。債權人、公司以及承擔評估、驗資的機構違反《公司法》、《公司登記管理條例》以及本《辦法》規定的，公司登記機關可以依法處罰，并向社會公開。處罰種類包括：沒收非法所得、罰款、責令停業、吊銷資格證書和吊銷營業執照等。

（作者為主任會計師、高級會計師、CPA）

參考文獻

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市場經濟快速發展的今天袁以計劃經濟為 指導 思想的國有企業已經不能適應現代市場經濟的發展遙通過國有企業改制堯重組為改革企業組織結構袁促進企業的生存發展已經成為目前我國國有企業所面臨的首要問題遙傳統退休人員養老金堯醫保的拖欠堯多年經營利潤入不敷出等都導致了我國國有企業在改制問題上面臨著巨大的資金缺口遙如何解決國有企業重組中的債務問題是決定我國國有企業重組的關鍵遙。

一、我國國有企業重組中債務現狀分析

由于國有企業多年經營問題以及退休人員堯工傷人員養老等負擔使得我國國有企業背負了巨大的債務遙而這部分巨大的資金缺口在很大程度上又影響了企業改制重組遙有關 調查 顯示僅我國北方省會一個城市的國有企業不良資產就達到100 億元袁如此巨大的資金缺口嚴重影響了企業重組遙企業回購 銀行 或資產 管理 公司的不良資產需要30 億元袁企業不能籌措到資產回購資金就不能夠享受政府給予的優惠政策袁也就影響了企業重組的進程遙針對這樣的情況袁采用何種方式對國有企業重組中的債務問題進行解決成為了影響國有企業重組的關鍵遙。

二、國有企業重組中的債務問題分析

1.國有企業重組中債務解決難點分析目前我國國有企業債務主要以銀行債務堯企業間債務等為主袁傳統不良資產的處理以銀行債務企業回購堯企業資產變現等方式為主遙但是在實際操作中袁由于企業難以籌措到回購資金使得企業對債務無法處理袁而國有企業限制設備堯廠房由于變現過程中面臨許多問題袁也影響了企業債務的解決遙針對這樣的情況袁加快我國國有企業重組中債務分析解決的研究與試驗就顯得尤為重要遙2.關于國有企業重組中債務問題解決的分析針對我國國有企業重組中面臨的債務問題袁積極推 行政 府回購堯企業職工集資堯債權轉股權堯政府擔保貸款等方式是解決我國共國有企業債務分析的關鍵遙通過與銀行堯債權企業等進行債轉股的協商袁將原有企業負債轉為企業入股袁這樣能夠快速解決企業重組中的債務問題遙銀行債權轉股權的具體做法根據國際通行的做法袁可以通過 社會 中介機構實現遙我國現在也開始為建立銀行債權轉讓市場創造條件袁吸引中介機構和社會上的優勢企業接受銀行轉讓的債權袁參與企業債務重組袁嘗試將銀行債權轉換為不同 投資 主體對企業的股權遙為此應允許銀行向中介機構出售債權袁由中介機構對企業實施債權轉股權遙對于企業間的債權轉化為股權具體可以采用股份制改造堯債權轉增股權堯債權轉分立股權堯三角置換等方式進行袁以此快速解決國有企業重組中的債務問題遙對大部分資產已經抵押袁債務無法解套的國有大中型骨干企業袁應采取企業自籌與擔保金資助相結合的辦法解決債權回購袁使被抵押的有效資產盡快解封袁運作變現袁盤活存量袁推進重組遙另外針對國有企業重組過程中資產評估堯資產變現過程中可能存在的問題袁我國有關部門還要加強對企業資產變現的管理袁杜絕職務侵占情況的發生袁將資產變現中的詳細信息通過報紙等媒體公布袁消除企業職工的猜疑袁為企業職工集資入股打下良好的基礎遙。

三、加速我國抵押擔保體系建立，促進債務重組問題的解決

我國國有企業改制重組的債務問題是制約我國國有企業改革的瓶頸袁單純依靠企業變現資產堯職工集資以及債轉股很難解決這一問題遙針對這樣的情況袁加快我國抵押擔保體系建立袁從國有股權轉讓收益中提取一定數額的資金委托市中小企業擔保中心袁按比例放大貸款規模并以此作為擔保資金用于國企回購債權是促進我國國有企業重組債務問題最為有效的方式遙結論院國有企業重組債務問題關系到我國國有企業改制的進行袁歸于我國經濟發展有著重要的影響遙有關部門應加強對國有企業資產變現的監管袁或成立專職國有企業資產變現部門袁有政府統一對所轄區域的國有企業資產變現進行實施遙以此減少國有資產的流失袁保障國家利益遙企業作為債務的主題袁應積極尋求債務解決的方法袁通過與國有企業改革部門的合作袁促進國有企業的重組堯促進我國經濟發展袁為我國解決國有企業職工工作堯解決我國剩余勞動力打下基礎遙。

參考文獻：

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中圖分類號：F830.91 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）18-0068-02

一、債轉股的背景

債權轉股權即債轉股。在我國具體做法為：由國家組建資產管理公司，專門收購銀行的不良資產，把原來企業與銀行間的債務關系轉換為資產管理公司與企業的控股和被控股關系。目前我國成立了4家此類資產管理公司，即長城、華融、東方、信達。我國首次實施債轉股是在20世紀90年代末，處置了4 000億銀行不良資產，效果良好。目前，我國銀行的不良貸款率上升，利潤水平下降，處置不良資產又一次成為當務之急。面對這些壓力，我國準備再一次實施債轉股，并將規模擴大至1萬億左右。債轉股是一項直接對公司治理結構產生影響的經濟行為，其對于公司治理和債轉股實施效果影響重大。

二、債權、股權與公司治理結構的關系

（一）債權、股權是公司治理結構形成的基礎

企業的融資結構就是指企業各項資金的來源構成，其中包括債權融資和股權融資。債權融資主要包括：向各種金融機構借款、融資租賃和向對外發行公司債券；股權融資包括：來源于企業留存收益的內源融資和以對外發行股票方式籌集資金的外源融資。其實質反映著企業所有者、債權人和經理之間的契約關系。因此，威廉姆森認為，股本和債務與其說是融資工具，不如說就是控制和治理結構。

1.債權、股權構成決定了企業所有權的配置。企業控制權和剩余索取權的配置，因不同的財務狀況和經營狀況而在股東和債權人之間進行分配。當企業出現財務危機時，債務人有權通過資產重組或破產清算等方式介入企業經營，取得企業的剩余索取權，同時將企業的經營權和控制權也轉移到債權人手中。因此，不同融資模式形成的資本結構背后隱藏著企業所有權配置的機制。

2.債權、股權構成決定著公司治理的目標。（1）以股權為主要融資模式的治理目標。以股權融資為主要融資模式時，股東占公司治理的主要地位，股東既是公司治理的主體，也同時享有公司主要利益。在此情況下，公司治理就是約束和激勵經理人，最大限度地使股東與經理人目標函數一致，確保股東獲得最大程度的回報。治理目標被稱為股東至上目標。（2）以非股權融資為主要融資模式的治理目標。Blair（1995）實際承擔企業風險的人就應當作為公司治理的主體，以所有權為基礎來談論公司治理是不恰當的，應當以實際權力、所承擔的責任和風險為公司治理的基礎。剩余風險的承擔者不僅有股東、工人、債權人，供應商也是潛在的剩余風險承擔者。股權融資為非主要融資模式時，剩余風險很大程度上是由債權人等利益相關者承擔。顯然，不能由股東利益最大化推出相關者利益最大化，股東至上的治理目標不再成立。公司的治理目標應更多地保護利益相關者，并賦予股東之外的利益相關者更多的治理權。

（二）債權、股權具有不同的治理方式

1.債權融資的治理方式。（1）債務契約內含經營權的轉移方式。不完全契約理論指出，當企業破產時，負債會發揮其重組功能，剩余索取權將向債權人轉移，債權人同時獲得更多的經營權。（2）負債對自由現金流量的約束。詹森（1996）指出，負債對于企業有較強的償還壓力，經理人能隨意使用的自由現金流量將減少，從而降低股東和經理之間的利益沖突所帶來的成本。這種治理機制對于現金流量大的企業尤為重要。（3）債務是擔保經理人努力工作的機制。由于企業經理人得到的一切好處，都是建立在其職位基礎之上，而職位又依托于企業的生存。經理人需要在較高的個人收益與破產導致喪失全部好處的高風險間權衡，債務融資就可以緩和股東與經理人的利益沖突，它可以作為一種激勵機制。

2.股權融資的治理方式。（1）內部控制方式。內部控制方式也通俗地稱為“用手投票”。由于股東具有投票權和表決權，股東會通過選舉產生董事會，董事會尋找合適的經營者，并授予經營者日常的經營決策權。在經營者不能良好地完成受托責任時，股東可以通過董事會及時更換經營者。（2）外部控制方式。外部控制方式也通俗地稱為“用腳投票”。在資本市場相對較發達，股權相對分散且具有較強流動性的條件下，企業的經營狀況達不到股東預期時，他們可以賣出股票。當大量的股東選擇拋售股票時，股票將因為供大于求導致股價下跌。反之，股東也可能對公司經營十分滿意，將手中股票視若珍寶，非高價不出售手中股票。股東通過這種機制向經理人員傳遞滿意或不滿意的信號。當股價低于真實價值時，新的投資者將進入獲取控制權，通過董事會成員的更換，間接更替公司管理層或直接更替管理層，從而介入公司治理行為。

三、債權轉股權對公司治理結構的影響分析

（一）對國有企業股權結構的影響

1.對于未完成公司制改革的國有企業的影響。債轉股實施的前提是根據債轉股后債務所轉換成為的股份份額和比例可計量。所以，轉股企業必須是股份制企業，不是股份制的企業必須首先進行公司制改革。

2.對已進行公司制改革的國有企業的影響。參考以往債轉股的經驗，針對已進行股份制改造的企業，一個普遍接受的做法是，資產管理公司和轉股企業的部分優良資產進行重新組合，新設一個公司。新公司與被轉換企業相比，新公司的投資主體更為多元化，并且可以有效降低國有股權一股獨大的狀況，從而使得股權結構得以優化。

（二）對公司利益機制的影響

參考資產管理公司的債轉股條款，其針對不同轉股企業有以下共同條款：第一，售后回購條款，即在一定時間內承諾回購資產管理公司的股份；第二，被轉換公司承諾提供固定回報率；第三，引入地方政府為重組方案做擔保。

由此可以看出，資產管理公司的股份具有優先股的屬性，并且風險與債務工具接近。基于利益的獲得方式，資產管理公司會表現出與債權人類似的治理動機，從而對企業提出資產流動性的要求，厭惡高風險回收期較長的投資項目，投資更注重短期收益和風險適中。

（三）資產管理公司對公司治理結構產生的影響

1.積極方面。首先，資產管理公司會對轉股企業實行嚴格監控，以確保企業的償付能力，這有助于成本的降低和公司治理結構的優化。其次，資產管理公司的定期退出決定了其關注短期利益實現，而非企業長期發展。最后，資產管理公司的引入導致了較硬的預算約束，這對于經理人的業績考評有積極作用。

2.消極方面。由于資產管理公司屬于國有獨資的政策性企業，資產管理公司自身存在委托下的激勵問題。首先，資產管理公司人員主要來源于國有商業銀行，對于公司治理和企業經營沒有經驗，難以真正有效盤活被轉換企業資產，增強企業盈利能力。其次，由于資產管理公司與地方政府存在利益沖突，各主體必然為自己的利益而相互博弈，這反而將導致企業治理結構的弱化。最后，資產管理公司的業績難以評估，而且資產管理公司也不用對產生的損失負責，將使資產管理公司治理動機減弱，同樣對治理結構產生不利影響。

四、對策和建議

（一）出臺債轉股整體規劃

此次債轉股已是我國第二次實施債轉股，第一批已經實施過債轉股的企業，其中部分企業當前又一次面臨負債率較高的問題，國家是否又將把其納入債轉股實施企業范圍？轉股企業是否會對債轉股形成依賴？債轉股是否會淪為政策兜底行為？倘若果真如此，此種依賴必然使得，企業完善治理結構的動機大大削弱，甚至破壞企業生存規律，從而抑制市場經濟發展。因此，政策制定者應當出臺債轉股整體規劃，規劃中應當明確以下幾個重點問題：債轉股對象企業的篩選標準；轉股企業破產辦法；債轉股業績獎懲措施。從制度上對轉股企業的依賴心理進行震懾，不對債轉股抱有僥幸心理，使企業真正以債轉股為契機，完善公司治理結構，提升企業經營業績。

（二）明確債轉股目標定位

由于資產管理公司沒有足夠的專業能力和動力參與公司管理，因此，若僅關注債轉股企業表面、暫時的賬面扭虧，此種形式的債轉股必然導致企業治理結構的弱化。只有明確把債轉股目標定位于債轉股企業的治理結構改善與完善，才能實現企業真正扭虧，實現可持續發展。

（三）引入社會資本組建債轉股運作主體

由于資產管理公司扮演著階段性持股股東和國家資本監督者的雙重角色，因此，擁有剩余索取權的資產管理公司與債轉股企業的關系是可能存在合謀行為的委托關系。為了防止處置企業與資產管理公司的道德風險和利益輸送，應當引入社會資本，使運作主體更加市場化和多元化。

（四）強化資產管理公司治理職能

由于資產管理公司的臨時股東角色，使得股東在公司權利易被架空。此外，資產管理公司對具體經營決策參與較少，使得諸多權利形同虛設。只有明確資產管理公司在人事、重大決策、收益分配方面的具體職能，才能使資產管理公司確實發揮其作用，從而真正改善轉股企業公司治理結構。

參考文獻：

[1] 課題組.債轉股對企業治理結構的影響及其前景分析[J].管理世界，2001，（5）.

篇（4）

在2016年全國“兩會”和博鰲亞洲論壇年會上，李克總理曾兩次提出要借助市場通過債轉股的方式，逐步降低企業杠桿率。同年10月10日，國務院印發《關于積極穩妥降低企業杠桿率的意見》及其附件《關于市場化銀行債權轉股權的指導意見》，債轉股這個概念又再次映入人們眼簾。

一、債轉股的定義和分類

所謂債轉股是指商業銀行將原有的不良信貸資產轉化為對企業的股權，是一種債務重組，亦是一種處置不良資產的常用方式。它使得企業負債減少，所有者權益增加，從而降低了企業的杠桿率。

根據承載主體不同，債轉股可分為三種類型。其一，商業銀行直接將對企業的債權轉化為商業銀行對其的股權；其二，商業銀行將對企業的債權賣給第三方，第三方再將這筆債權轉化為對企業的股權；其三，商業銀行將債權變為股權之后，再將股權交給資產管理公司，由資產管理公司管理，銀行從資產管理公司處獲得股利和分紅。

根據主導對象不同，債轉股可分為兩種類型。其一是政府主導的債轉股行為，又稱政策性債轉股；其二是債權人和債務人雙方在市場的引導下，平等自愿地將債權轉化為股權的行為，也稱市場化債轉股。在此過程中，政府等相關部門制定規則和提供擔保等適度介入行為并不改變其性質。

二、債轉股產生的原因

當前全球經濟下行壓力不斷增大，我國出口也呈疲軟之勢，要想拉動我國經濟增長，投資和消費的作用就顯得尤為關鍵。同時，我國經濟正處于增長速度換擋期、結構調整陣痛期和前期刺激政策消化期，“三期疊加”的特定階段。經濟增長速度放緩，整體經濟、尤其是實體經濟存在杠桿率過高的隱患。實體經濟杠桿率過高，一方面會導致某些企業甚至行業陷入困境，捉襟見肘；另一方面也會在無形中加大投資者的投資風險，進而引發一系列經濟問題，阻礙經濟發展。與此同時，我國商業銀行等金融機構的不良貸款率也在不斷攀升，給金融機構帶來不小壓力。在當前局勢下，如果不及時采取措施，放任高杠桿率和經濟增長放緩不管，極易引發系統性風險。

此外，企業的融資成本較高，供給結構扭曲也使其利潤率不斷下降，信用風險不斷上升，假以時日，可能會危及我國金融體系的穩定性。因此，基于以上種種問題，我國經濟在發展過程中，為了達到經濟模式調整和結構優化的目的，采取措施，降低企業高杠桿率已是當務之急。因此，債轉股應聲而出。

三、債轉股的運行機制

本次債轉股與以往不同，最大的亮點在于運轉機制上。上一輪債轉股中，是由國家注資成立金融資產管理公司，收購銀行不良資產。而在本輪債轉股中，銀行作為債權人直接參與轉股企業的重組經營之中，將債權轉化為股權，由企業的債權人變為企業的股東。此舉對企業來說，減輕了企業經營過程中的負債壓力，降低了杠桿；對銀行來說，減少了銀行的不良貸款，降低了賬面不良率。日后，等到企業經營狀況得到改善，利潤回升，銀行可通過市場退出回收資金，或繼續持股，收取分紅。

四、我國債轉股的歷史經驗

1999年，國企改革，銀行業重組，我國曾實施過一次債轉股。當時的經濟背景是我國經濟上面臨通縮壓力，四大商業銀行不良貸款率居高不下，國有企業改革三年仍然脫困壓力較大。此輪債轉股是政策性的債轉股。首先由國務院批準設立了四大資產管理公司，這四大資產管理公司按賬面價值認購商業銀行的不良資產，再由資產管理公司將持有的債權轉換為對國有企業的股權。四大資產管理公司承擔著處置商業銀行不良資產和周轉國有企業資產的重擔。

該年12月，國家經貿委根據“五范圍”、“五標準”這10項條例，列出了一份債轉股企業名單，該名單中有601家企業，其中賬面上出現虧損的企業有365家，虧損282億元；表面盈利實則虧損的企業有236家，虧損271億元；有4596億元的不良貸款。1995年之前的不良貸款為2834億元，占比為62%，之后為1762億元，占比為38%。銀行賬面不良貸款3834億元，占比83%。2000年8月，580家企業與資產管理公司同簽訂了債轉股框架協議，四家資產管理公司接收四大商業銀行不良貸款總額為13939億元，協議金額占該不良貸款總額的29%。在協議的4051億元轉股金額中，信達管理金額為1759億元，占比43%；華融管理金額為1095億元，占比27%；東方管理金額為603億元，占比15%；長城管理的金額為117億元，占比3%；國家開發銀行477億元，占比12%。2002年底，經中國人民銀行、國家財政部和經貿委審核，547家企業得到國務院批準實施債轉股，金額3850億元，占協議債轉股企業數量94%，協議轉股額95%。其中債轉股企業依法注冊成立了新公司的有372家，占批準實施總數的68%。

據中金公司估算，在此次被剝離不良資產1.4萬億人民幣中，大約有4000億元人民幣通過債轉股方式轉化，約占30%?？偠灾?，此次債轉股基本實現了降低企業融資成本、為重點企業贏得發展時間等目標。

回顧過往，所得經驗有以下兩點：其一，在經濟下行時期進行債轉股，可以在經濟上升時期獲得可觀收益。我國經濟在2000年以后就有了良好的發展形勢，促進了債轉股資產向優質資產轉變。隨著金融資產管理公司持有的債轉股資產不斷升值，金融資產管理公司所獲得的收益自然就增多。

其二，債轉股的首要任務是快速實現資產價值回收，并非實現資本增值和企業運營。債轉股的核心是提高資產流動性，將原先的不良資產變為股權，最終還是要變回資本，回到金融資本管理公司手中。因此，比較好的方式便是通過資本市場來提升債轉股資產的證券化比率。

五、債轉股面臨的風險和問題

在此次債轉股中，由于銀行作為債權人直接參與轉股企業的重組經營之中，因此銀行面臨著流動性風險、投資風險和道德風險等問題。

（一）流動性風險

相比于單純的債務，股權所帶來的風險更為復雜。商業銀行從企業的債權人變為投資者，銀行所持有的股權往往具有流動性和不穩定性，相比于單純的債權，銀行有著更大的流動性風險。而且，銀行持有公司股權，實際上將該企業所在行業的行業風險與銀行綁定在了一起，銀行所面臨的風險非但沒有減少，反而增加了。

（二）投資風險

債轉股之后，銀行變為企業的股東，對銀行來說實際上是從一筆貸款業務變成了一項股權投資。很明顯，銀行的投資風險直線增加。根據我國《商業銀行資本管理辦法（試行）》，商業銀行需要預留大量資金，以符合該辦法中對資本金充足比率的相關要求。根據該辦法對銀行被動持有非金融公司股權投資的相關規定，商業銀行也需承擔更大的風險。

（三）道德風險

債轉股這一舉措給企業帶來的好處尤為明顯，可以直接降低企業的杠桿率，減輕企業負擔。且在整個過程當中，銀行與企業對于不良債權的信息上存在信息不對稱，因此存在道德風險和逆向選擇。某些企業未達到債轉股的要求，可能會虛構報表，提高債務比率。某些地方政府也可能會對個別企業進行包裝，進而達到幫助該企業的目的。這些都會擾亂債轉股的正常秩序。

六、針對債轉股實施的建議

（一）制定債轉股比例

債轉股并非解決商業銀行的不良貸款的唯一方法，制定一個合適的比例是明智的做法。首先是要確定整個銀行業的不良貸款債轉股的比例，這樣有利于政府部門進行監管。該比例不應該過高也不宜過低。過高會增加實施的難度，過低又無法發揮債轉股的作用，參考國內外經驗數據，將這個例定為整個銀行業不良貸款總額的30%左右為佳。

其次，確定單個商業銀行不良貸款債轉股比例。針對不同銀行，根據其自身不同情況確定不良貸款債轉股比例。期間，需考慮該銀行自身不良貸款情況、風險管理能力和其他因素，做到量體裁衣，制定合理比例。

最后還要確定單個企業債轉股比例。該比例的制定應量體裁衣，可以定為全部債轉股，也可以定為部分債轉股。雙方應站在自身角度衡量利弊之后進行博弈。作為銀行，應著重考慮資產價值回收。作為企業，應著重考慮融資成本問題。在進行商談之后，確定出該企業的債轉股比例。

（二）建立道德風險防范體系

首先，完善相關法律法規，嚴格規范債轉股的流程，并_展相關課程讓相關在職人員前往學習，熟悉業務。

其次，以市場為主導，減少政府干預，防止帶來不必要的資源錯配，擾亂市場秩序。

再者，應確保企業信息的公開透明，防止由信息不對稱引發的道德風險和逆向選擇。

最后，引入第三方權威機構對債轉股企業進行征信評估，并對所有信息進行全面披露。

參考文獻

[1]杜金.債轉股呼聲再起：梳理AMC債轉股業務[N].金融時報，2016-03-28.

篇（5）

一、引言

2006年以來隨著政策性收購不良資產的處置接近尾聲，資產管理公司的存量不良資產逐漸減少，公司面臨著轉型和未來發展的問題。而股權退出是資產管理公司運營的關鍵一環。本文通過分析華融資產管理公司股權現狀，尋找股權退出面臨困境的原因。

二、華融資產管理公司股權現狀

截至2006年末，涉及公司355戶政策性債轉股企業中，已經組建新公司的352戶，股權金額628.10億元。牽頭轉股的234戶已全部完成新公司的組建工作，涉及股權金額507.73億元。尚有3戶非牽頭企業未注冊新公司，涉及轉股金額2.2億元。7年來公司向牽頭債轉股新公司派出董事、監事等高管人員1600多人次，累計參加新公司“三會”3500多人次。華融公司對于非控股債轉股企業在重大經營活動中沒有足夠的表決權，不能及時完整地獲得企業的有關信息和資料，缺乏對轉股企業的駕馭能力。轉股企業不重視華融公司的股東地位特別是股權比例小的公司。如華融公司天津辦事處在天汽集團股權占比僅為12.27%，11名董事成員中只占兩名，不僅在董事會重大決策事項中根本起不到作用，而且重大經營事項還對資產管理公司保密，股東的知情權受到侵害。同時資產管理公司不能獨立行使人事任免權，不能通過市場的手段選聘出色的經營管理者，無法真正履行股東的權利。

截至2006年12月末，公司資本金累計收益為9.56億元，其中國債收益0.64億元，存款利息4.54億元，國債回購收益0.59億元，股權分紅3.79億元。股權累計處置118.33億元，累計收現80.79億元。2000～2006年，公司累計支出三項費用35.66億元。其中：人員費用累計支出11.19億元；業務費用累計支出13.05億元；管理費用累計支出11.42億元。截至2006年末，公司每回收百元現金，成本為5.43元。華融資產管理公司行使股東權力遇到一些困難和問題，股東權益得不到實質上的保護。同時股權收益與成本相比不匹配。但是受現狀約束又很難從企業中退出。

三、股權退出陷入困境的原因分析

（一）公司治理結構和經營目標

國外金融資產管理公司的運作一般采取股份制的形式，即由政府、原剝離銀行和其他有關方面共同出資組建。公司內設董事會，對資產收購、管理和重置過程中的重大問題進行決策。具體收購哪些資產、收購多少、以什么價格收購、以及內部激勵和約束機制等都由公司自行決策。公司的運行目標相對單一，主要是降低處置成本，最大限度地回收資產，實現利潤最大化。

華融資產管理公司是在特定歷史條件下銀行依照國家政策成立的公司，采用的是國有獨資公司的模式，實行專業化經營。濃郁的政策性氛圍使得公司治理結構不完善，核心競爭力弱。在經營目的上，它不以盈利為目的而是以最大限度地減少資產損失為目標；在組織機構上，目前華融公司實行的是總裁負責制而不是《公司法》規定的董事會制；在經營目標上，既有政策目標又有經濟目標，以政策性目標為主。

（二）收購的不良資產的質量

通常國外金融資產公司收購的資產大體分為兩種類型：收購某些發生了財務困難的金融機構的全部資產，而這些機構的資產并非全部是不良貸款，其中含有相當數量的正常資產；從某些正常經營的金融企業中收購不良貸款，一般只收購具有盤活價值和重組潛力的資產。對已經喪失價值的呆賬貸款等一般不予收購，由原金融機構直接核銷。

我國的金融不良資產規模大而且資產質量差，處置難度大。在華融公司接收的資產中，除了賬面呆賬有577億元以外，還有部分符合財政部規定的呆賬標準、但銀行當時未列入呆賬統計的不良貸款。在接收資產的過程中，與工商銀行審查確認符合財政部呆賬標準的貸款有869億元，使公司收購的不良貸款中，呆賬貸款共計1446億元，占全部接收資產的35.5%.在華融公司政策性資產中納入政策性破產建議名單的收購債權有256億元。

（三）收購不良資產的方式

國外大部分資產管理公司采取的是多次循環收購，即用初始發行債券或從央行借貸獲得的資金收購首批不良資產，而后用處置不良資產回收的資金再購買不良資產進行處置，如此循環往復。由于循環收購中每一次收購的資產規模相對較小，因而資產管理公司需要支付的利息成本較低。

我國政府為了盡快解決國有銀行不良資產問題，要求資產管理公司一次性大規模買斷式收購。這種收購方式需要資產管理公司籌措資金多利息成本高。因為資產管理公司接手的大多是虧損企業，即使盈利，絕大多數企業短期內的資本收益率不會高于銀行利息率，資產管理公司作為股東更不可能獲得比利息率高的股息率。

（四）外部環境

1、法律法規環境。從國外情況看，一些國家為了加速處置銀行不良資產提高回收率，為處置不良資產制定了大量專門的法律，賦予資產管理公司特殊的法律地位和準司法權，從而使資產管理公司債權具有超越一般債權的特權。原有的民商法規也對債權人起到強有力的保護作用，而且信用制度和會計制度都比較健全。我國目前尚未有一部有關資產管理公司的專門法律，現有的民商法對債權人的保護程度十分有限，資產管理公司業務運作中的問題主要靠行政文件。《金融資產管理公司條例》等行政法規受立法層次所限，只能在現行法律規定的范圍內做出規定，難以解決資產管理公司業務運作與現有法律之間的一些沖突。如《公司法》規定，股東可以現金、實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資。但資產管理公司是以債權這種信用方式出資的，并不包含在法定的出資方式范圍內，這就使資產管理公司的出資方式的合法性受到質疑。

2、資本市場與中介機構。世界各國對金融機構不良資產的處理，大都是依托資本市場尤其是債券市場來降低債務重組成本，尤其是債轉股，幾乎都在完全依靠資本市場，充分利用資本市場技術和手段的前提下得以順利實施的。此外，國外的各種中介機構非常健全，資產管理公司可以調動社會資源從事不良資產的處置工作。通過同國外同類公司比較，華融公司在最初實施債轉股時沒有或者不完全掌握決策權，內部缺少專業人才和外部環境不健全，是目前股權退出面臨困境的主要原因。

四、對策建議

（一）擺正政府位置

各級政府及主管部門不應參與不良資產的處理事宜。債轉股是一種經濟行為，應該由債權人和債務人按照市場規則和法律程序來處理。政府的職責是為企業開展公平競爭和交易創造條件，制定游戲規則并當好裁判。

（二）調動社會資源

處理不良資產的工作涉及到金融、商貿、法律、資本運營、企業管理、房地產等多方面的知識，工作人員必須具備全面的知識才能勝任。加之處理銀行不良資產涉及到大量的企業重組工作，包括企業債務及資產的重組、企業組織結構和經營、管理模式的改造等復雜的業務，對人力資源的需求是很大的。如此高素質、大數量的人才需求，難以在短期內得到滿足，借助中介機構的力量是一條捷徑。中介機構的專業經驗、智慧不但可以最大限度的實現、維護、保障其交易利益，而且可以優化人力資源的配置、提高經營管理效率。

（三）完善資本市場、健全法律

世界發達國家在處理銀行不良資產過程中，都要依托資本市場特別是債券市場，以減低進行債務重組的成本實現股權順利退出。我國資本市場還處于發展時期，機構投資者的規模和實力都很弱，吸納不良資產的能力有限。因此應盡快加強金融市場建設，尤其是改變當前資本市場中股市債大市小的畸形局面，積極培養投資基金、養老基金等機構投資者。

同時借鑒國際先進做法，盡快制定和頒布涉及資產管理公司，特別是資產處置的相關法律，從法律上切實規范資產處置行為。如果國家賦予華融公司更多手段，公司在處置不良貸款時將會有更多的回旋余地，不良資產的回收率就會相應提高，股權退出就更加順利。

參考文獻：

1、許濱.華融資產管理公司的發展戰略研究[D].吉林大學,2006.

2、項莉.債轉股企業股權管理和退出研究[J].華北金融,2006(7).

篇（6）

一、股權轉讓的概念及法律依據

（一）概念

股權又稱股東權利，是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取經濟利益并參與公司經營管理的權利，主要包括財產權利和管理參與權。股權既是財產權，又是社員權；既是請求權也是支配權。股權轉讓是指有限責任公司或股份有限公司的股東按照法定程序將自己的股份轉讓與其他股東或股東之外的投資人的民事法律行為，同時伴隨股份的一切權利也隨之轉移。

股權的轉讓分為對內和對外兩種形式，對內及公司股東之間的相互轉讓，對此沒有特別的限制；對外轉讓是指向公司股東之外的第三人轉讓其股權，為了確保股東權利及公司的正常運轉，對此《公司法》第七十二條作了相應規定。

（二）法律規定

我國《公司法》第七十二條規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權?！?/p>

“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權，不購買的，視為同意轉讓。”

“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權?！?/p>

“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定?！?/p>

二、股權轉讓的原則及限制

（一）基本原則

我國《公司法》第七十二條規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。”

這是我國公司關于股權轉讓自由原則的體現，只有賦予股東股份轉讓權，才能保證公司資產的連續性和公司的長遠發展規劃，對股轉加以限制相對于股權的自由轉讓原則來說只能是例外情況。

股權轉讓的另一原則是概括原則，即股份一旦轉讓，則屬于股東權的權利、義務概由受讓人繼受，這是股權轉讓的題中之義，這意味著股東權的轉讓不能像物權或債權的轉讓那樣，轉讓雙方可以約定僅轉讓物權或債權中的一項或部分權能或權利。

（二）限制

對股權轉讓加以限制主要是出于人合的需要，以及加強公司治理及董事、控制股東忠實地履行義務，反壟斷及保護中小股東利益和國家經濟安全及防止國有資產流失的需要。有限責任公司對于股權轉讓的限制分為股權對內轉讓（即股東之間轉讓股權）的限制和股權對外轉讓的限制兩方面。

1.對內轉讓的限制

（1）導致股東人數為一人的股權轉讓

對于股權對內轉讓可能導致有限公司的股東人數減少為一人，公司法沒有做出具體的規定，在這種情況下將會產生股權變動以外的其他法律問題，比如公司性質的改變，債權人法益保護，稅收及其他管理政策等問題的出現，此時股權轉讓效力將涉及諸多利益主體，目前通說是不因導致股東為一人而認定股權轉讓無效。對此解決方案理論與實踐有兩種不同見解，審判實務傾向于責令一人股東在一定期限內將股權對外轉讓一部分或變更公司形式為私營獨資企業。理論界則主張引入一人公司制度來解決此問題。

（2）股東權的平等保護

這是從《公司法》第七十二條第三、四款延伸出來的原則，該規定體現了當多個有限責任公司股東同時主張受讓股權時，主張按意思自治原則，允許股東協商確定，協商不成，平等地按持股比例受讓股權以保持公司原有股份控制權的平衡。同時公司章程有其他規定的，按其規定。

2.對外轉讓的限制

《公司法》第七十二條第二款：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權，不購買的，視為同意轉讓。”

鑒于有限公司的人合性，對股東以外的第三轉讓股權主要限制主要是股東的同意，優先購買權及強制買賣。

三、法律關系

只有對股權轉讓過程中的各種法律關系有了清晰的認識，才能夠確定各主體之間的權利義務。在有限責任公司股權轉讓過程中，存在以下法律關系：

（一）股權轉讓雙方之間的關系

股權轉讓的本質與一般權利轉讓相同，是轉讓雙方就股權這一標的發生的買賣關系，由債權法調整，但因股權的財產及人身屬性，突破了合同的相對性原則，其又受公司法調整。故，股權轉讓雙方的受到多方法律的調整。

（二）轉讓股東與其他股東之間的關系

有限責任公司兼具“資合”與“人合”的雙重屬性，是資本聚合與相互信賴的集合體，而股東具有投資選擇自由，為了平衡股東的獨立人格和公司的整體持續發展，對轉讓股東與其他股東之間的關系，我國《公司法》第七十二條通過“同意條款”、“優先購買條款”予以規定。

（三）受讓人與其他股東、公司之間的關系

股權轉讓從另一個角度審查即是股東的變更，受讓人受讓股權，成為公司股東并行使相應的權利。新舊股東的變更將產生新股東身份的確認問題，轉讓股權雙方的協議依法成立生效后，進入履行階段，這就產生受讓人與其他股東、公司就權利與身份確認的法律關系。

（四）股權變動過程中，相關人與公司債權人之間的法律關系

由于股權轉讓的一般及特殊的雙重性質，及有限責任公司的資合、人合性要求，根據我國《合同法》第八十四條規定，債務人將合同義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。相關人員包括轉讓股東、受讓人、其他股東等。股權的對內、對外轉讓有所不同，具體問題參考相關規定。

四、對股權轉讓合同的效力考察

（一）股權轉讓合同的成立

前文已述，股權轉讓合同在權利買賣這個層面與一般合同無異。首先，合同是當事人意思自治的產物，按現代合同法理論，作為事實判斷，合同的成立只要求當事人就合同的主要條款達成合意。作為法律依據，我國《合同法》第二十五條規定：“承諾生效時合同成立?！奔粗灰贤p方就股權轉讓的標的、價款等主要事項達成一致，股權轉讓合同即告成立。

（二）股權轉讓協議生效的影響因素

1.一般規定

我國《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效?！?/p>

合同的生效是指已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律效力，發生當事人訂立合同時欲發生的法律效果。有別于合同成立的事實判斷，生效反映法律的價值判斷及追求，合同行為是民事法律行為，一般情況下，遵循意思自治原則，在不違反法律強制性規定的前提下，依法成立的合同產生按照當事人訂立時意欲發生的效果。既是價值判斷，必有取舍，特殊的情況下法律會明確規定合同的生效要件，諸如要式、要物、附停止條件等方面的規定。法律僅明確規定了特殊股權轉讓合同的生效要件，如：在國有法人股的轉讓中，必須經過國有資產管理部門批準；中外合資企業和中外合作企業中的有限責任公司股權轉讓也必須報經審批機關批準和向登記管理機構辦理變更登記手續等。股份有限公司的股權轉讓無此要求。

2.公司法關于股權轉讓的限制條款對合同效力的影響。對于一般有限責任公司股權轉讓合同的生效要件法律未明確規定，但《公司法》第七十二條對外轉讓限制的同意和有限購買規定，對有限責任公司股權轉合同的效力如何，眾說紛紜，理論界主要有以下觀點：

﹙1﹚股權轉讓合同原則上從成立時生效，法律對股權轉讓的限制對合同生效沒有影響；

﹙2﹚其他股東過半數同意和放棄優先購買權是股權轉讓合同的法定生效要件；

﹙3﹚未經股東過半數同意和放棄優先夠買權等程序的股權轉讓合同無效；

﹙4﹚未經股東過半數同意和放棄優先購買權等程序，股權轉讓合同處于效力待定狀態；

（5）未經股東過半數同意和放棄優先購買權等程序，程序上的缺陷并不影響股權轉讓的實體權利，屬于可撤銷的行為。

首先，根據《公司法》第七十二條第二、三款的性質，筆者認為其屬于強制性規定，一從文字表述看“應當”，體現立法強制之意。二，從價值選擇和取舍，即立法目的看，“同意條款”和“優先購買條款”是為了限制股東對外轉讓股權，維護公司的人合性。故，若作任意規定，恐有違公司法的價值追求。

其次，股權轉讓協議違反法律的強制性規定的效力如何定位？

第一，合同法嚴格控制無效合同的范圍，只有在侵害國家、社會或第三人的利益的情況下才否認合同的效力，而且如果能通過其他的救濟途徑予以修正，原則上還是不主張直接認定無效的。

第二，股權轉讓協議，未經公司股東過半數同意，未尊重其他股東的優先購買權，確實存在侵害其他股東利益的可能，但這種損害并不是直接或必然的，不宜以未履行相應程序而否定其效力。

第三，實際操作中，許多股權轉讓合同雖然沒有履行相應的程序，但事后各方都無異議，在這種情況下還認定無效，沒有任何意義。

第四，《最高人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的規定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第二十六條第一款規定有限責任公司股東未經其他股東過半數同意或者未向其他股東通報轉讓價格等要件而與非股東訂立股權轉讓合同，或者與非股東訂立股權轉讓合同，價格或者其他主要條件低于向其他股東告知的價格條件的，其他股東可以請求人民法院撤銷該合同。

盡管最高法院的意見是可撤銷，但比較研究效力待定和可撤銷兩種制度后，筆者主張效力待定制度。

合同的效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以認定合同無效的瑕疵，致使合同不能產生法律效力，由有追認權的當事人單方面進行補正，再確定合同是否有效。合同的可撤銷，是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律規定享有撤銷權的人通過人民法院或其他機構行使撤銷權而使已經生效的合同歸于無效。

（1）從適用范圍看：前者主要適用于合同當事人的締約行為影響或侵害到了第三人的權利，第三人的態度對他們行為的態度有待進一步明確；后者主要是對當事人在合同成立時未發現的瑕疵進行救濟，當事人或第三人對行為一般情況下持否定態度。

（2）從設立目的看：前者是賦予相關權利人選擇權，或追認或拒絕，來維護自身的利益，其中側重使相關人有機會補正能夠補正的瑕疵，促成合同生效；后者則是賦予相關人撤銷業已發生效力的合同，旨在否定合同效力。賦予股東在股權轉讓合同發生效力前選擇。

（3）從設立效果看：前者可以督促權利人積極行使權利，要么以使之無效，要么追認使之生效，經過短暫的催告期間，法律關系能及時確定下來；后者合同已經生效，卻還要面臨時刻被撤銷的可能。

此外因撤銷權的期限較長，法律關系將長期處于不確定的狀態。否定生效并履行了的合同，在實際中亦存在種種問題。從權利行使看：前者的追認權與拒絕權只需根據權利人的意志，單方面作出決定，權利的行使快捷、經濟；后者則需要通過法院以訴訟的方式進行，較前者繁瑣，不利于權利的行使。

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一、引言

融資結構是指企業的權益資本的構成及其比例關系。它具體包括三個方面的內容:一是權益融資與債務融資的比例關系;二是公司內部融資和外部融資的比例關系;三是各種資本的構成關系。而公司治理則是一套制度，用以支配若干在公司中有重大利益關系的團體—投資者(股東和債權人)、經理人員、職工之間的關系以及如何設計和實施激勵機制(青木昌彥，錢穎一，1999)。融資結構不但反映了企業的融資風險和融資成本，影響了企業的融資能力和經營績效，而且決定了公司治理機構。Williamson(2001)指出，在市場經濟下的公司中，債務和股權不僅僅被看作是不同的融資工具，而且還應該看作是不同的公司治理結構。哈特(1998)甚至認為，給予經營者的控制或激勵并不十分重要，至關重要的問題可能是要設計出合理的融資結構，限制經營者以投資者的利益為代價，追求他們的自身目標的能力。

有關股權結構與公司治理的理論研究和實證分析由來己久，并且取得很大成果。但是，這些研究把銀行等間接融資和債務直接融資對公司績效以及公司治理結構的影響排除在外，僅僅考慮資本市場直接融資的股權結構，則未免有失偏頗。筆者從融資結構對委托關系的影響，融資結構如何影響控制權爭奪等因素，來考察融資結構與公司治理的關系。

二、融資結構選擇與治理結構形成的內在機理

在一個典型意義上的所有權與控制權相分離的現代企業制度條件下，企業利用外源融資(包括債權和股權融資)將產生成本，即公司的融資結構是企業問題的金融體現。融資結構對委托關系效率的發揮，并關系到企業所有權和控制權的分配，進而影響與決定著公司治理結構的模式。在此，可以將融資結構與治理結構的這一內在聯系歸結為一條邏輯關系鏈:融資方式—資本結構—產權特征—治理機構。

股權融資對公司治理結構產生的影響的內在機理在于股權融資所引致的“用手投票”與“用腳投票“機制。公司的剩余索取權和控制權主要集中在出資者手中，當股東在對公司經營狀況不滿時可以“用手投票”來實現對公司經理的監督，主要方式包括通過董事會對經理人員進行干預、接管。而股東對公司業績和管理效率不滿的另一途徑是“用腳投票”，公司股票的大量拋售，不僅給公司經營者帶來極大的市場壓力，而且為敵意接管創造了條件，接管的發生極易導致現任經理的下臺，即使只是潛在的接管可能，也相當于向公司經營者傳遞了一個警告信息。但必須指出的是，股權融資的分布狀況(集中還是分散)對公司治理結構有著決定影響。股權的集中降低了集體行動成本，避免由于股權過度分散而帶來的“搭便車”問題，有利于公司治理機制的發揮。與股權融資相比，債權融資在優化公司治理結構方面的獨特性，甚至可以彌補股權融資的不足。

債權融資在公司治理中發揮的作用，主要體現在(1)債權對企業經營者不當經營作為的約束機制。哈特等人的研究認為，債務約束是作為一種硬約束，公司債務比例的上升會增加公司破產的可能性，而破產意味著控制者會失去公司的控制權收益。因此，債務會使公司經理承諾在未來支付的現金流以償還債務本金和利息，從而減少了經理可用于享受其個人私利的現金流，以抑制經理的過度投機行為。(2)債權人采取相機抉擇的治理機制。當公司資不抵債時，債權人可以對公司進行重組或清算來解決問題。由于債權人集體行動的問題，債權人對公司的控制是通過受法律保護的破產機制來完成的。(3)公司債務數量可以反映公司的經營狀況.。羅斯(1977)通過其信息傳遞模型說明了這一點:由于經營者與外部投資者之間存在關于公司收益不對稱信息，外部投資者把較高的負債水平視為公司高質量的一個信號，而低質量的公司無法通過發行更多的債務來模仿高質量的公司。

詹森和麥克林認為，公司最優資本結構應建立在權衡兩種融資方式利弊得失的基礎以使總成本最小。成本是指達成和執行這些協議的成本，其中，債權成本隨負債比例的提高而增加，而股權成本則隨負債比例的提高而遞減，因此存在著使總成本最小的最佳負債比率的可能，極小值所對應就是公司的最優融資結構。

如圖二所示，假定一公司外部融資規模為K，其中股權融資為E，債權融資為B，即K=E+B。用b代表債權融資占外部融資的比重，即b=B/ ( E+B )。設股權融資和債權融資成本均為b的函數，CE代表股權融資成本，CB代表債權融資成本，總成本CT(b)=CE(b)+CB(b)。橫軸代表企業負債比率，縱軸表示成本，CE(b)曲線表示股權融資成本變化軌跡，CB(b)曲線表示債權融資成本變化軌跡，CT(b )表示總成本變化軌跡。當企業所有外部資金來自債務時，債權融資成本最大，成本降為零。債權融資比重下降，股權融資比重相應提高，當外部資金全部來自股權融資時，股權融資成本最大。當債權融資比重為b*時，總成本最低，此時股權融資和債權融資的比例為最優融資比例。

所以現代融資結構理論認為，融資策略是防止企業人損害委托人利益的有效工具，利用不同的股權和債權配置方式來保護所有者利益，其核心是通過融資機構的合理設計來改進股東和企業經理在非對稱信息條件下金融契約的無效率問題。

三、日美企業融資結構對公司治理結構的影響

由于受到各國不同的政治、經濟、法律、文化等諸多因素的長期影響，目前主要存在著兩種融資結構與公司治理模式。一種是英美模式，即以證券融資為主的融資結構，并由此決定的市場導向型外部控制的公司治理結構;另一種是日德模式，即以銀行融資為主的融資結構，并由此決定的關系導向型的內部控制的公司治理結構。

由于融資模式的差異，公司治理結構的確立與運作效率，將很大程度上取決于資本市場的發展狀況、金融中介的地位以及金融法規和監管政策的設計。以英美為代表的外部控制治理模式的形成與存在的基礎是公司股權的高分散性，于是單個股東對公司的控制自然從直接過渡到間接方式，即“用腳投票”機制來對董事和經理進行激勵和約束。這種外部控制模式的公司治理重視對所有權的約束力，股東對經理人員的激勵與約束占支配地位，且這種激勵約束機制的作用和效率是借助市場機制發揮的。以日德為代表的內部控制模式的形成和存在的基礎是股東相對集中，特別是股東之間的互相持股和銀行對公司的持股，這樣為股東和債權人對公司進行直接控制創造了可能性。以間接融資為主體的融資制度，強化了公司債權人對公司的控制與監督能力，這種法人治理結構的特點是強調股東和債權人對公司的直接控制，而且公司發生財務危機時，債權人有較高積極性參與公司重組，從而保證公司的穩定經營和長遠發展。

兩種融資結構與公司治理孰優孰劣，一直在國內外學術界存在較大的分歧。20世紀80年代，主流觀點認為日德式的融資結構與法人治理結構，法人股東和公司管理層長期合作有利于推進企業長期發展;英美以證券市場為主導的融資結構，容易導致經理層的短期行為。但到%年代，尤其是東亞危機之后，學術界認為英美融資結構模式更優越，因為這一體制市場發育完全，強調投資者利益保護，有利于企業的資源配置。近年來，受經濟全球化和金融全球化的影響，兩種治理結構模式發生了很大變化，許多機構股東的迅速發展，使人的支配形態發生相應改變。這種變化被杜魯克(1991)稱為“看不見的革命”，指出以退休基金為代表的機構投資者已經成為公司的控股機構，導致原有所有權和權的分離產生了逆轉，并標志著貝利和米德提出的人資本主義在消失。英美企業正由經理人事實掌握全權，不受制約的“管理資本主義”，向由投資者控制、監督經理層的“投資資本主義”轉化，開始注意治理結構中“用手投票”的監督功能。而日德公司融資結構開始向銀行信貸與證券市場融資共同發展的方向演進，并且注重“用腳投票”的監督功能。由此可見，企業融資結構優化過程中，公司法人治理結構開始呈現出由股權和債權共同決定的特征。

四、優化我國企業融資結構的政策建議

我國國有企業低效率問題已經成為制約國有企業改革的重要阻礙。造成低效率的原因有多種，但最根本的是國有企業治理結構的內在缺陷。而造成國有企業治理結構內在缺陷的根本癥結，在于傳統的經濟體制與融資體制。由于改革的“路徑依賴”效應，融資制度的缺陷造成了企業所有者控制權殘缺，企業內部人控制嚴重，法人治理機制功能失效，債權保障機制未能有效建立，市場機制對經理人的約束機制嚴重弱化，進而成為影響企業經營績效的最重要的體制因素。為加快國有企業機制轉變，重塑市場經濟下的微觀基礎，目前應以融資制度創新為契機，大力推進金融體制改革，優化企業的融資結構，在融資制度設計上充分發揮股權融資和債權融資在企業資本結構中的互補性功能，實現融資結構中的良性互動、協調配合的市場機制，以發揮股東和債權人在企業治理中的積極作用。防止日德企業融資結構中因銀企關系過度親密，造成的銀企信用關系扭曲而導致的融資風險，同時也要避免英美企業融資結構中因股權過度分散而帶來的“內部人”控制的傾向。

(一)強化銀行債權在企業相機治理中的作用

目前我國國有銀行系統已經逐步建立和規范了一套信用評級制度和指標體系，基本實現了事前監督功能，但是在事中和事后監督方面相對薄弱。在此，我們可以借鑒日本主銀行體制中的事前、事中、事后相機抉擇的治理機制，通過引進商業銀行的“相機治理”機制，把商業銀行作為國有企業債務資金的提供者和企業經理之間激勵與制衡的一種制度安排。為實現相機治理的制度安排，必須進行國有銀行的產權改革，使國有銀行成為真正的市場主體，硬化對國有企業債權約束。同時，完善我國的《破產法》等法律法規，以適當的破產程序為依托，強化債權在公司治理中的作用。

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中國信達資產管理公司成立十年來,全面完成了政策性不良資產處置任務,在依法處置國有商業銀行的不良資產,防范和化解金融風險,推動國有銀行輕裝上陣等方面取得了積極的成效。特別是在對國有企業實施債轉股過程中,為幫助企業脫困并建立完善的現代企業制度等方面,起到了積極的決定性作用,為實現國有經濟的戰略重組做出了積極的貢獻。

■一、債轉股工作的作用及意義

10年多的實踐證明,債轉股對于減輕國有大中型企業財務負擔,幫助國企扭虧解困,推動國有企業改革,化解金融風險起到了積極作用。具體表現在:

一是通過實施債轉股,使相當一部分企業的資產負債率降到了基本合理的水平。二是停息政策明顯減輕了企業財務負擔。三是通過債轉股,改變了國有企業普遍存在的“出資人虛位”狀況,國有企業產權結構實現了由一元化向股權多元化的轉變,促進了國有企業經營機制的轉換。四是通過資產管理公司以股東身份參與企業管理,依據出資比例享有企業的利潤分配,根據資本市場的需求轉讓債轉股股權,在一定程度上化解了金融風險。

■二、債轉股過程中存在的主要問題

1、“非股非債”問題

資產管理公司存在不少未注冊項目,其原因主要是:凈資產負值問題;地方政府、原出資人、企業人為因素不配合問題;評估結果的協調難以達成協議等。這些項目既無法完成轉股,又沒有明確終止債轉股,AMC處于“非股非債”的境地。

2、企業辦社會職能和非經營性資產、剝離富余人員分流難以落實

由于歷史的原因,轉股企業承擔著政府應承擔的部分社會職能,如公安、消防、醫院、學校、賓館、幼兒園等,形成了大量后勤、社會服務資產。按照國家債轉股政策的要求,債轉股實施方案中明確了上述非經營性資產,不進入債轉股公司。新公司成立后,從產權關系上,非經營性資產與新公司沒有隸屬關系。但實際上,由于主管、客觀原因,地方政府的承諾大部分沒有兌現。由企業原出資人接受的,由于大部分優良資產進入新公司,原出資人的造血能力有限,也無法承擔剝離資產和人員的費用。實際工作中,新公司成立后,對被剝離部分一般采取了暗補變明補的扶助措施,即由新公司補貼或母公司在新公司分紅補助、或直接由新公司補貼等辦法。從幾年的情況看,大部分債轉股公司分紅很少,被剝離資產能夠繼續運轉要靠新公司補貼維持,能夠自立運做的僅是少數。因新公司包袱未卸,綜合競爭實力大受影響。

3、原股東出資不實、出資不到位

在債轉股過程中我們發現普遍存在評估不實的情況,原股東出資不到位或出資不實的現象時有發生。主要體現在:

公司業務不獨立。一些債轉股企業搞形式轉股,新公司設立后,不按債轉股協議的有關約定,長期不分帳,人員、機構不獨立。

權證未過戶。對分立轉股企業,新公司注冊后,屬于新公司的土地、房產、無形資產等須辦理產權過戶到新公司,但在新公司注冊后,這些后續工作不了了之。

采礦權證問題。對分立轉股企業(即原企業仍存續,原企業以其經營性資產作為出資,與資產公司債權組建新公司),采礦權證問題是困擾其合法經營的最大問題,大部分企業采礦權證留在原企業。

■三、政策建議

1、關于出資不實、出資不到位的解決辦法建議

(1)關于權證過戶。債轉股企業的原股東大部分是地方政府部門,由國家統一明確政策,督促過戶。(2)對注冊后發現評估不實的,應按照虛增資產金額核減原股東的出資;屬于評估機構原因的,應同時追究中介機構的責任。

2、關于資產管理公司參與企業管理相關政策的建議

在新公司高管人員的考察、選拔及其任用方面,幫助國企建立現代企業制度,徹底轉變經營機制,依法選擇經營者是關鍵。不能按市場化的原則選擇經營者,即使國企改制完畢,也只能是換湯不換藥。建議要積極向國家更高層次呼吁,管人管事管資產必須一致,權、責、利必須統一,要嚴格遵守《公司法》的要求;要明確資產管理公司股東參與選擇企業高管人員(含董事、經理層)也是完全符合黨管干部的原則、完善股份制企業高管人員選用的管理辦法。

3、關于股權出讓金是否用于職工身份等轉換成本的建議:

對出讓后,企業國有性質不變的,不存在職工身份轉換成本問題,應明確不能在轉讓款中提取身份轉換費用;對轉讓后改變國有企業性質的,應按股東的的出資比例提取身份轉換費用,職工身份轉換成本應經審計部門審計,報董事會、股東會同意后,上報主管部門批準。

4、關于完善資產管理公司功能、促進資產管理公司加強股權管理和提高股權處置回收效率的建議

建議應允許資產管理公司從股權處置回收或分紅所得中提出一定比例的資金,用于對符合一定條件的企業,如凈資產收益率超過2.25%的持股企業進行投資;鼓勵資產管理公司對所持股企業實施重組整合,對部分項目由單純股權管理變為股權運營;鼓勵資產管理公司在持股期間,加強管理,對控股的企業可以派員擔任實職,如擔任專職董事長、副董事長甚至經理人員;明確在持股企業任實職、兼職及所得薪酬的具體管理辦法等,以規范資產管理公司的行為和消除社會人士的誤解。明確資產管理公司在依法合規的前提下,允許利用自身優勢和業務特長,為持股企業提供財務顧問等服務,以使資產管理公司在有形資產不斷減少的同時,培育、形成一批市場化的的客戶群。

參考文獻:

[1] 王立德. 對債轉股問題的思考[J],內蒙古煤炭經濟,2007年

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    一、股東除名制度的定義

    (一)美國對股東除名制度的定義1996年,美國首次在《統一有限責任公司法》中確立了股東除名制度。該法第602條規定:“1.股東根據經營協議被除名。2.符合下列條件,經其他股東投票一致同意可將股東除名:(1)繼續與該股東共同經營公司構成違法;(2)股東全部實質分配權利已被轉讓;(3)在股東已注冊申報了的解散證書或類似文件或其特許證已經被撤銷,或法人已被中止其從事商業經營權利的情況下,公司向該股東發出將其除名的通知之日起90日內,該股東仍未撤回解散證書,或未能獲新的許可證,又或未能重新獲得從事商業經營的授權;(4)股東已被解散并處于清算之中。3.符合下列條件,經公司或其股東申請,股東可以被法院裁定除名:(1)股東實施了對公司營業不利并具有實質性影響的不正當行為;(2)股東持續、故意嚴重違反經營協議或本法規定的股東對公司或其他成員的義務;(3)股東所做出與公司營業相關的行為,使得繼續與該股東共同經營在情理上已經不可行?！必P從上述規定,我們可以看出:美國的除名制度是指股東在不履行經營協議義務或者法律規定的情形下,根據約定或者法定的程序,股東可以被開除的制度。

    (二)我國對股東除名制度定義我國的股東除名制度的定義的學說眾說紛紜,但仍未形成通說。目前主要的定義如下:第一,“……社員因社團一方之意思表示,而被動地被剝奪其社員資格時,則為開除(除名)?！薄啊枪蓶|被迫德脫離公司,其基本理念乃在于藉由除名,以確定公司存在額價值及其他股東繼續經營公司的權益,所以,公司除名權,可說是股東集體性的防衛權?！钡诙?“股東除名是指股東在不履行股東義務,出現法律規定的情形下,公司依照法律規定的程序,將該股東從股東名冊中刪除,強制其退出公司,終止其余公司和其他股東的關系,絕對喪失其在公司的股東資格的法律制度?！钡谌?“有限責任公司股東的除名指基于法定的事由,將有限責任公司某一股東開除出公司,它是被除名股東以外的公司股東作為一個整體做出的強制性決定?！必T但是,2011年2月16日施行的《最高人民法院關于<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(三)》(以下簡稱為《公司法解釋(三)》)第十八條第一款將股東除名定義為:“有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資,經公司催告繳納或者返還,其在合理期間內仍未繳納或者返還出資,公司以股東會決議解除該股東的股東資格,該股東請求確認該解除行為無效的,人民法院不予支持?！?/p>

    二、股東除名制度產生和背景

    (一)美國股東除名制度的產生和背景美國是個信用制度很完善的國家,相對應的,公司法的規定也遵從自律、自主的原則來實現利益的最大化。相對于德國嚴謹的公司法來說,美國公司法的強制性較弱。在上個世紀六十年代之前,美國公司法律在公司股東退股這一問題上,一直采取的是反對的態度。如果股東要退出公司,只能是轉讓股權、向法院提起解散公司之訴才可以。而且當時對于向法院提起解散公司之訴的要求非常的嚴格,只有達到相當的困境才可提起。因為美國崇尚的是股東本位,以股東的利益最大化為首要目標。在股東除名制度未規定之前,股東只能采取向法院提出解散公司的方式來推出公司,保全自己的利益。為了更好的保護股東和債權人的合法權益,便產生了股東除名制度。并于1996年,美國首次在《統一有限責任公司法》中確立了股東除名制度。

    (二)我國股東除名制度的產生和背景在2011年2月之前,股東除名制度仍然處于真空狀態。甚至是2005年公司法也只是修訂了股東的股權轉讓制度、股權回購制度以及公司強制解散制度,但是。學界對于公司的股東除名制度的相關研究也比較少,同是也有不少學者認為這種制度嚴重的違反了公司的“資本三原則”,不利于維護公司和債權人的合法權益,甚至是損害公司和債權人的利益。雖然我們法律未規定,但是我們現實的司法實踐當中,“股東除名問題”卻是非常常見?！胺▽W發展的真正源泉,法律真知的真正來源,必定是法律的實踐和社會現實”,法律沒規定不代表就不需要!正是因為法律沒有明文規定,而學界也沒有統一的說法,以至于司法實務中的判決存在著巨大的差異,嚴重的司法的威信?，F在,我國的股東除名制度的法律淵源主要源于2011年2月16日施行的《公司法解釋(三)》和國內學者的學說、以及國外的股東除名法律制度。

    三、股東除名制度的意義及作用

    股東除名制度的意義就在于它具有獨有的、區別于其他的(股權轉讓制度、異議股東回購請求權制度、公司司法解散制度和股權強制執行制度)適用范圍和領域。它是公司僵局之后,在向法院提起公司解散之前的唯一有效的保護其他股東、公司和債權人利益的措施。

    (一)股東除名制度與股權轉讓制度比較股權轉讓可以分為部分股權轉讓和全部股權轉讓。當轉讓全部股權的時候,其產生的效果就如同股東除名制度的效果一樣,都是徹底的離開公司。但是,股東除名制度與股權轉讓制度有著明顯的不同之處。第一,從股東的意愿上來說,股東轉讓其股權都是在其自愿的情況下實施的行為;而股東除名制度則是完全相反,股東除名的決定權的主體是公司,被除名股東是被公司剝奪其股東資格,處于被動的地位,是非自愿的。第二,從限制條件來說,股權轉讓制度較為自由。股東可以內部自由轉讓,也可以在一定條件下轉讓給外部的第三人;而股東除名制度則是需要符合嚴格的條件才可以。只有在股東未履行出資義務或者抽逃全部出資,經催告,仍未繳納或者返還出資,公司才能以股東會決議解除該股東的股東資格。第三,從制度效果上來看,股權轉讓制度不會產生減資的效果;而股東除名制度則是有可能產生減資的后果。股東除名之后,該股東的股權由公司內部股東認繳,如果無人認繳,那公司也只能依法進行減資程序。

    (二)股東除名制度與異議股東回購請求權制度比較異議股東回購請求權制度和股東除名制度都是以部分股東退出公司的方式保全公司其他股東利益的代替公司解散制度的措施,都能產生使股東喪失股東資格的效力的法律后果。但是這兩種制度之間也存在的巨大的差異:第一,從發生場合上來說,異議股東回購請求權制度發生于股東對股東(大)會的重大決議有異議時才能行使的權利;而股東除名制度則是在公司僵局的時候,為了不解散公司所不得已而為之的制度。第二,從保護的利益上來說,異議股東回購請求權制度保護的是小股東或者少數股東的合法權益,是為了避免受到資本多數決的迫害。而股東除名制度則主要保護的是公司、除被除名股東之外的股東和債權人的合法利益。第三,從股東的意愿上來說,異議股東回購請求權是股東自愿、主動實施的行為;而股東除名制度則是完全相反,股東除名的決定權的主體是公司,被除名股東是被公司剝奪其股東資格,處于被動的地位,是非自愿的。第四,從形式權利的主體上來說,異議股東回購請求權是由異議股東來行使權利的;而股東除名制度的行使主體則為公司。第五,從權利屬性上來說,異議股東回購請求權屬于請求權;而股東除名權則是形成權。公司股東被除名,只需要公司以股東會決議方式,即大部分股東的意思表示,無需被除名股東的同意,決議一經通過即生效。所以,股東除名權是形成權。

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    2006年5月7日,《上市公司證券發行管理辦法》(以下簡稱《辦法》)正式公布,《辦法》在完善現有可轉換債券發行制度的同時,首次將“認股權和債券分離交易的可轉換公司債券”(以下簡稱“分離債”)列入上市公司再融資品種,從此,中國證券市場上多了一個全新的交易品種。分離交易可轉債與我國現行的可轉債相比較,既有相同點,又有不同之處。本文通過對二者的比較研究,希望能對發債主體和發債客體具有一定的指導意 

    義。 

    一、可轉換債券與分離交易可轉債的相同點 

    可轉換債券是指發行人依照法定程序發行,在一定期間內依據約定的條件可以轉換成股份的公司債券,可轉債持有人可以在特定的時間內,按預定的價格將手中的債券按一定比例換成公司普通股票;分離交易可轉債是指認股權證和公司債券可分離交易的可轉換債券,認股權證的持有人可以在將來特定時間、特定條件下行使認股權證,按照特定價格認購公司普通股股票。 

    公司發行債券時附帶認股權證或者發行可轉債,主要目的在于以認股權與可轉換機會吸引投資者,從而降低債券利息,降低籌資成本。從投資者的角度看,投資于附帶認股權證的債券和可轉換債券,當債券利息太低或股票價格較高時,可以按照預定的價格購買或轉換為公司的普通股票,持有人可以根據市場環境的變化選擇執行這項權利,向發行人轉移風險。與普通債券相比,可以使投資人得到一份額外的保護,從這個意義來說,認股權證與可轉換債券實際上又都是一種期權或期權組合。因此可以說,分離債與可轉換債券都是兼具股權、債券和期權特性的混合型金融工具。 

    二、可轉換債券與分離交易可轉債差異比較 

    1、發行條件。根據《辦法》的規定,分離交易可轉債和普通可轉債發行后累計公司債券余額不超過發行前一年末凈資產額的百分之四十;由于分離債包含的債券與認股權證是獨立交易的,因此對分離交易可轉債來說還需要滿足“預計所附認股權全部行權后募集的資金總量不超過擬發行公司債券金額”,認股權證融資的上限為公司債券部分的融資額。在發行一定數量債券的情況下,可分離可轉債還可以通過認股權證二次融資,兩次融資總額最高可以達到可轉換債券的兩倍。因此,相對于可轉債來說,分離可轉債的融資規模更大。 

    2、條款設計。由于債券和認股權證是獨立交易的,因此分離交易可轉債的發行條款相對簡單,分離交易可轉債不設贖回條款和回售條款,而發行可轉債均設置贖回條款和特別向下修正條款。可轉債的贖回條款,在符合條款規定的情況下,發行人可以按事先約定的價格買回尚未轉股的可轉債,贖回條款的設置可以加速轉股,限制了可轉債投資者在牛市中的收益,在一定程度上可以保護原有股東的利益。而已發行的分離債由于沒有贖回條款,因此不能限制投資者在牛市中的收益和保護原有股東的利益。特別向下修正條款是指在連續一段時間內,公司股票價格均低于轉股價格的一定比例時,發行公司通過相關程序之后,可對轉股價格向下調整,增大轉股比例。特別向下修正條款可以減輕發行公司在熊市中的回售壓力和財務壓力。對于分離交易可轉債來說,由于不存在回售條款,所以就相應增加了認股權證持有者的風險,但是分離可轉債對管理層的激勵約束作用更為明顯,普通可轉債可能會出現經營者為了獲得低成本的債務資金,刻意壓低股價,而發行分離可轉債,管理層為了獲得再次融通的資金,會千方百計地提升經營業績和股價。

    3、融資成本。公司發行債券時以附帶認股權或轉換權為條件,就是為了吸引投資者,降低籌資成本。兩種可轉債在發行時的債券票面利率都比較低,但是普通可轉債的低融資成本只能持續到債券轉股之時,一經轉換取而代之的是普通股的高成本。而分離可轉債債券部分的低成本會一直存續到債券期滿為止,同時債券的利息費用可以在稅前抵扣,起到節稅效應。因此,相比較而言,可分離可轉債融資成本較低。 

    4、對資本結構的影響?？赊D換債券與其所包含的期權是不可分割的,而認股權證在公司債券發行完畢后即與原債券分離,可單獨交易。所以,當認股權證被行使后發行的債券依然存在,還是企業的未償還債務,而當可轉換債券行使轉換權之后,債券本身即不復存在。可轉換債券的轉換權被行使后不能為公司帶來新的資本,在資產負債表上只是由長期債務轉換成權益資本,即企業的負債減少,權益增加,負債比率下降。而認股權證被行使后,企業會增加新的長期資本,具體表現為發行在外的股票數量增加,公司的權益資本增加。根據權衡理論,公司選擇融資方式時會在稅收收益和破產成本之間進行衡量,存在一個最優資本結構,使公司的價值最大。如果公司在發行前考慮到要達到最優的資本結構,一般負債比較高的公司會選擇發行普通的可轉債,而一些現金流狀況良好、高成長的公司則偏好通過發行分離交易可轉債獲取長期的低利率資金,而不希望在公司成長初期發行人的股本就被大量稀釋。 

    5、對項目融資的影響。公司未來存在投資期權時,可使用可轉債或分離債,但兩種融資工具對應的投資期權的價值顯現和新項目需要資金投入的時間是不同的。分離債的認股權證存續期較短,當認股權證被行權之后,公司會有一筆購買股票的資金流入,而此時債券資金仍留在公司使用,公司相當于獲得了股票和債券兩筆融資資金。而可轉債轉股是將債券轉換成股票,不會為公司帶來新的資金流入。因此,發行人需要根據融資計劃、項目周期等情況來確定企業更適合發行哪一種債券。 

    如果目前企業財務狀況較差,而且企業認為所投資項目有較好預期,但目前二級市場企業股價較低,使得直接采取股權融資會對每股收益帶來較大攤薄,并且融資額較少,那么企業可通過發行可轉債進行融資,如果投資項目如企業所預期的一樣好,那么隨著企業市值的提高,可轉債會逐漸變為一項“推遲的股權融資”,由于債務變為股本,從而可以緩解企業的財務壓力。相對于可轉債而言,分離交易可轉債由于債性較強,這就要求發行人必須對公司債券的還本付息做出合理的財務安排。為使分離債的二次融資特性得以發揮,必須對第一次債務融資有較高效率的使用和安排,使得企業市值能在第二次融資之前得以提高,促使認股權證持有者行權,從而實現預定的股權融資計劃,進行項目的再投資。所以,當公司使用可轉債時,公司的第二個投資項目應該是在第一個項目結束后開始;而當公司使用分離債的時候,公司的第二個投資項目應該是在第一個項目進行時開展的,這樣才可以使融資和投資資金流匹配,并達到抑制過度投資,節約發行成本的目的。 

    三、結論 

    本文通過對可轉換債券和分離交易可轉債進行比較,分析表明,雖然二者都是兼有股權、債權和期權因素的融資工具,但仍在諸多方面存在差異。通過比較可以看出,分離交易可轉債與普通可轉債相比具有融資規模大、成本低的優勢,而普通可轉債則在條款設計上更靈活,對于對企業資本結構和項目融資的影響方面而言,則要結合企業的財務狀況、項目周期等情況具體分析?？傊?兩種融資方式各有利弊,企業應把握其本質,科學合理運用,使其更好地為企業發展服務。 

    參考文獻: 

    [1]馮祈善,王娜.分離交易的可轉換債券相關問題探析.江蘇商論,2007.9. 

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1.1以現金清償債務

1.1.1債務人的會計處理以現金清償債務的,債務人應當將重組債務的賬面價值與實際支付現金之間的差額,計入當期損益.以低于應付債務賬面價值的現金清償債務的,應按應付債務的賬面余額,借記應付賬款等科目,按實際支付的金額,貸記“銀行存款”科目,按其差額,貸記“營業外收入———債務重組利得”科目.

1.1.2債權人的會計處理以現金清償債務的,債權人應當將重組債權的賬面余額與收到的現金之間的差額,計入當期損益.債權人已對債權計提減值準備的,應當先將該差額沖減減值準備,減值準備不足以沖減的部分,計入當期損益.企業收到債務人清償債務的現金金額小于該項應收賬款賬面價值的,應按實際收到的現金金額,借記“銀行存款”等科目,按重組債權已計提的壞賬準備,借記“壞賬準備”科目,按重組債權的賬面余額,貸記“應收賬款”等科目,按其差額,借記“營業外支出”科目.收到債務人清償債務的現金金額大于該項應收賬款賬面價值的,應按實際收到的現金金額,借記“銀行存款”等科目,按重組債權已計提的壞賬準備,借記“壞賬準備”科目,按重組債權的賬面余額,貸記“應收賬款”等科目,按其差額,貸記“資產減值損失”科目.如例題1:甲單位應收乙單位的賬款200000元,提的壞賬準備30000元,乙單位由于財務困難無力償還甲單位的帳款,與甲單位達成債務重組協議:1)假設乙單位只需償還甲單位160000元.乙單位的賬務處理:借:應付賬款200000;貸:銀行存款160000;營業外收入40000.甲單位的賬務處理:借:銀行存款160000;壞賬準備30000;營業外支出10000;貸:應收賬款200000.2)假設乙單位需償還甲單位180000萬元.乙單位的賬務處理:借:應付賬款200000;貸:銀行存款180000;營業外收入20000.甲單位的賬務處理:借:銀行存款180000;壞賬準備30000;貸:應收賬款200000;資產減值損失10000.

1.2以非現金資產清償債務

1.2.1債務人的會計處理以非現金資產清償債務的,債務本論文出自人應當將重組債務的賬面余額與轉讓的非現金資產公允價值之間的差額,計入債務重組收益.轉讓的非現金資產公允價值與其賬面價值之間的差額,確認為資產轉讓損益.企業以非現金資產清償債務的,應按應付債務的賬面余額,借記“應付賬款”等科目,按用于清償債務的非現金資產的公允價值,貸記“其他業務收入”、“主營業務收入”、“固定資產清理”、“無形資產”、“長期股權投資”等科目,按應支付的相關稅費,貸記“應交稅費”等科目,按其差額,貸記“營業外收入”等科目或借記“營業外支出”等科目.非現金資產公允價值與賬面價值的差額,應當分別不同情況進行處理:(1)非現金資產為存貨的,應當視同銷售處理,根據會計制度“收入”相關規定,按非現金資產的公允價值確認銷售商品收入,同時結轉相應的成本.(2)非現金資產為固定資產、無形資產的,其公允價值和賬面價值的差額,計入營業外收入或營業外支出.(3)非現金資產為長期股權投資的,其公允價值和賬面價值的差額,計入投資收益.1.2.2債權人的會計處理以非現金資產清償債務的,債權人應當對接受的非現金資產按其公允價值入賬,重組債權的賬面余額與接受的非現金資產的公允價值之間的差額,計入當期損益.債權人已對債權計提減值準備的,應當先將該差額沖減減值準備,減值準備不足以沖減的部分,計入當期損益.企業接受的債務人用于清償債務的非現金資產,應按該項非現金資產的公允價值,借記“原材料”、“庫存商品”、“固定資產”、“無形資產”等科目,按可抵扣的增值稅額,借記“應交稅費———應交增值稅(進項稅額)”科目,按重組債權的賬面余額,貸記“應收賬款”等科目,按應支付的相關稅費和其他費用,貸記“銀行存款”、“應交稅費”等科目,按其差額,借記“營業外支出”科目.如例題2:甲公司欠乙公司購貨款350000元.由于甲公司財務發生困難,短期內不能支付已于20×7年5月1日到期的貨款.20×7年7月1日,經雙方協商,乙公司同意甲公司以其生產的產品償還債務.該產品的公允價值為200000元,實際成本為120000元.甲公司為增值稅一般納稅人,適用的增值稅稅率為17%.乙公司于20×7年8月1日收到甲公司抵債的產品,并作為庫存商品入庫;乙公司對該項應收賬款計提了50000元的壞賬準備.(1)甲公司的賬務處理:借:應付賬款350000;貸:主營業務收入200000;應交稅費———應交增值稅(銷項稅額)34000;營業外收入———債務重組利得116000.同時借:主營業務成本l20000;貸:庫存商品l20000.(2)乙公司的賬務處理:借:庫存商品200000;應交稅費———應交增值稅(進項稅額)34000;壞賬準備50000;營業外支出———債務重組損失66000;貸:應收賬款350000.

2債務轉為資本

2.1債務人的會計處理將債務轉為資本的,債務人應當將債權人放棄債權而享有股份的面值總額確認為股本(或者實收資本),股份的公允價值總額與股本(或者實收資本)之間的差額確認為資本公積.重組債務的賬面價值與股份的公允價值總額之間的差額,計入當期損益.以債務轉為資本,應按應付債務的賬面余額,借記“應付賬款”等科目,按債權人因放棄債權而享有的股權的公允價值,貸記“實收資本”或“股本”、“資本公積———資本溢價或股本溢價”科目,按其差額,貸記“營業外收入———債務重組利得”科目.

2.2債權人的會計處理債務重組采用債務轉為資本方式的,債權人應當將享有股份的公允價值確認為對債務人的投資,重組債權的賬面余額與股份的公允價值之間的差額,計入當期損益.債權人已對債權計提減值準備的,應當先將該差額沖減減值準備,減值準備不足以沖減的部分,計入當期損益.將債權轉為投資,企業應按應享有股份的公允價值,借記“長期股權投資”科目,按重組債權的賬面余額,貸記“應收賬款”等科目,按應支付的相關稅費,貸記“銀行存款”、“應交稅費”等科目,按其差額,借記“營業外支出”科目.如例題3:20×6年7月1日,甲公司應收乙公司賬款的賬面余額為60000元,由于乙公司發生財務困難,無法償付應付賬款.經雙方協商同意,采取將乙公司所欠債務轉為乙公司股本的方式進行債務重組,假定乙公司普通股的面值為1元,乙公司以20000股抵償該項債務,股票每股市價為2.5元.甲公司對該項應收賬款計提了壞賬準備2000元.股票登記手續已辦理完畢,甲公司對其作為長期股權投資處理.(1)乙公司的賬務處理:借:應付賬款60000;貸:股本20000;資本公積———股本溢價30000;營業外收入———債務重組利得10000.(2)甲公司的賬務處理:借:長期股權投資50000;壞賬準備2000;營業外支出———債務重組損失8000;貸:應收賬款60000.

3修改其他債務條件

3.1債務人的會計處理修改其他債務條件的,債務人應當將修改其他債務條件后債務的公允價值作為重組后債務的入賬價值.重組債務的賬面價值與重組后債務的入賬價值之間的差額,計入當期損益.修改后的債務條款如涉及或有應付金額,且該或有應付金額符合《企業會計準則第13號———或有事項》中有關預計負債確認條件的,債務人應當將該或有應付金額確認為預計負債.重組債務的賬面價值,與重組后債務的入賬價值和預計負債金額之和的差額,計入當期損益.上述或有應付金額在隨后會計期間沒有發生的,企業應當沖銷已確認的預計負債,同時確認營業外收入.或有應付金額,是指需要根據未來某種事項出現而發生的應付金額,而且該未來事項的出現具有不確定性.以修改其他債務條件進行清償的,應將重組債務的賬面余額與重組后債務的公允價值的差額,借記“應付賬款”等科目,貸記“營業外收入———債務重組利得”科目.

3.2債權人的會計處理債務重組以修改其他債務條件進行的,債權人應當將修改其他債務條件后的債權的公允價值作為重組后債權的賬面價值,重組債權的賬面余額與重組后債權的賬面價值之間的差額,計入當期損益.債權人已對債權計提減值準備的,應當先將該差額沖減減值準備,減值準備不足以沖減的部分,計入當期損益.修改后的債務條款中涉及或有應收金額的,債權人不應當確認或有應收金額,不得將其計入重組后債權的賬面價值.或有應收金額,是指需要根據未來某種事項出現而發生的應收金額,而且該未來事項的出現具有不確定性.以修改其他債務條件進行清償的,企業應按修改其他債務條件后的債權的公允價值,借記“應收賬款”等科目,按重組債權的賬面余額,貸記“應收賬款”等科目,按其差額,借記“營業外支出”科目.如例題4:甲公司20×6年12月31日應收乙公司票據的賬面余額為65400元,其中,5400元為累計未付的利息,票面年利率4%.由于乙公司連年虧損,資金周轉困難,不能償付應于20×6年12月31日前支付的應付票據.經雙方本論文出自協商,于20×7年1月5日進行債務重組.甲公司同意將債務本金減至50000元;免去債務人所欠的全部利息,同時將利率從4%降低到2%(等于實際利率),并將債務到期日延至20×8年12月31日,利息按年支付.若20×8年乙公司盈利,則利率恢復到4%,假設乙公司或有應付金額滿足預計負債的確認條件,該項債務重組協議從協議簽訂日起開始實施.甲、乙公司已將應收、應付票據轉入應收、應付賬款.甲公司已為該項應收款項計提了5000元壞賬準備.(1)乙公司的賬務處理如下:①債務重組時的會計分錄:借:應付賬款65400;貸:應付賬款———債務重組利得50000;預計負債1000營業外收入———債務重組利得14400.②20×7年12月31日支付利息:借:財務費用1000;貸:銀行存款(50000×2%)1000.③20×8年12月31日償還本金和最后一年利息:借:應付賬款———債務重組50000;財務費用1000;貸:銀行存款51000.同時做下列會計分錄若20×8年沒有盈利,借:預計負債1000貸:營業外收入1000.若20×8年盈利,借:預計負債1000;貸:銀行存款1000.甲公司的賬務處理:①債務重組日的會計分錄:借:應收賬款———債務重組50000;壞賬準備5000;營業外支出———債務重組損失10400;貸:應收賬款65400.②20×7年12月31日收到利息:借:銀行存款1000;貸:財務費用(50000×2%)1000.③若20×8年沒有盈利,20×8年12月31日收到本金和最后一年利息:借:銀行存款51000;貸:財務費用1000;應收賬款50000.若20×8年盈利,借:銀行存款52000;貸:財務費用2000;應收賬款50000.超級秘書網