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篇（1）

就組織與目標的關系而言，不存在沒有目標的組織，也沒有不以組織為依托的目標。廣義上的組織是指由諸多要素按照一定方式相互聯系起來的系統。狹義上的組織就是指人們為實現一定的目標，互相協作結合而成的集體或團體，如黨團組織、工會組織、企業、軍事組織等等。組織的存在是為了實現組織特定的目標，因此對組織的管理最終是為了實現組織目標。目標管理直接戳中組織管理的要害因素——目標，通過強調目標導向來協調控制組織內的各項工作，使管理達到最佳效果。這不同于科學管理時期著重對組織結構的設計、組織運行的基本原則、組織管理基本職能的改進達到組織目標，不同于行為科學時期通過對人的行為研究進行提升組織效率達到組織目標，也不同于現代管理以信息論、控制論和系統論為基礎的注重外部因素和內部因素相結合來管理組織等迂回的方式達到組織目標。目標管理的目標制定、目標分解與控制、目標測評三個過程體現了計劃、決策、組織和控制等管理職能貫穿組織運行的始終。目標制定過程考察組織內外環境以及可利用資源實現組織運行中對信息的搜索；目標分解和控制是確定和捋順組織層級關系和職責的過程；目標測評又是組織管理過程中不可或缺的評估和反饋過程。

（二）目標管理對政府的適用性。

目標管理產生于企業，取得良好效果后被引用到政府管理中。企業是自主經營，自負盈虧的社會經濟組織，而政府是執行國家權力、進行政治統治并管理社會公共事務的機關①，與企業單純追求高效率、高利潤、簡明目標不同，政府的組織結構復雜性、管理的公共性以及行政權力的作用都使得政府管理活動更加復雜化。因此，目標管理在政府的應用必須與政府組織結構，政府性質以及行政權力運行相適應。首先，目標管理的實施流程與政府組織結構相契合。政府結構決定著其工作任務如何分配，如何進行分工協作，它是執行公共管理職能的基本體制。通常按照縱向和橫向兩個角度劃分為層級關系和協作關系[11]。這種縱向和橫向的結構劃分是為了劃分各部門各層級政府部門的管理權限和管理職能，更好地進行社會管理以及提供公共服務。目標管理的過程要求組織有明確的邊界[12]，強調組織結構和個人的職責范圍，這與政府結構有著不約而同的契合。其次，目標管理理論強調人的職業精神、責任意識和自我實現，而政府管理的公共性一個重要的體現就是強調行政人員的公共性，即公共性應是政府行政人員的職業態度、觀念和信仰，強調行政人員的敬業精神和責任意識。二者對職業精神和責任意識的強調相吻合。最后，目標管理強調制定目標過程中各級成員的共同參與，而政府決策的發展趨勢是下放權力，提倡參與，共同協商公共事務，二者的決策模式相呼應。

（三）目標管理對行政體制改革的適用性。

行政體制改革是政府重要的管理活動之一，是政府為了更好地適應社會環境，高效公平地處理社會事務，調整內部體制和組織結構，重新進行權力配置，并調整政府與社會之間關系的過程。行政體制改革有別于政府其他常規活動，是一項龐大復雜的管理活動，需要自上而下的統籌安排管理，在這個過程中涉及充分吸收、匯合和采納各級成員對改革的期望，進而制定行政體制改革目標；確定目標后，需要根據職責和權限對各級政府和各部門進行分配改革的任務，同時要根據這些目標進行方向性的控制；最后，需要對各級政府、各部門改革目標是否達成的評估，這些評估結果又要反饋到新一輪的改革目標制定過程中。行政體制改革所應該具有的這些環節實質上構成了目標管理運作體系：目標制定、目標分解與控制、目標測評。這些環節的管理是否到位直接關系到行政體制改革的成敗，因此，目標管理可以作為指導行政體制改革的理論和方法。

二、目標管理視閾下我國行政體制改革存在的問題

（一）行政體制改革忽視階段目標制定、目標制定層級模糊。

目標管理強調目標制定過程中各層級成員的共同參與，制定目標的層次性，戰略目標與階段目標相結合以及目標制定的合理可行。中國行政體制改革的目標制定過程，很大程度上符合目標管理理論對目標制定的要求。首先，改革目標制定上有廣泛的參與，如黨的十七屆二中全會通過的《關于深化行政管理體制改革的意見》《國務院機構改革方案》以及黨的十八屆二中全會通過的《國務院機構改革和職能轉變方案》等方案的確定都是經過廣泛的意見采納和討論確定的。其次，改革的戰略目標和短期目標相結合，2008年黨的十七屆二中全會提出了我國行政管理體制改革的總體目標是，到2020年建立起比較完善的中國特色社會主義行政管理體制。這是對行政體制改革長期目標的設定。黨的十后，中央已經明確提出要加強改革頂層設計和總體規劃，增強改革的系統性、整體性、協同性，具體改革還要給出時間表和線路圖。另外，黨的十八屆三中全會提出全面深化改革的總目標是完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化。上述都不同程度地提出了行政體制改革的戰略目標。可以說，我國行政體制改革在目標制定方面基本符合目標管理理論的要求，但是縱觀改革開放以來我國行政體制改革目標制定（如表1所示），還存在一些不完善的部分：一是強調戰略目標制定，忽略階段目標制定。從表中可以看出1982年到2013年都將戰略目標作為強調的重點，而忽視了階段目標的制定及實施，使得目標操作性弱，會誤導改革走上好高騖遠的歧途。二是目標制定籠統模糊。目標制定過于籠統，導致無法落實改革目標的歸屬：這些改革目標所指向的是哪個職能部門？是針對中央政府還是針對地方政府？如果目標制定中目標的指向性較差，那目標分解與控制將難以實施。導致目標制定存在問題的原因如下：一方面是政府急于改變行政體制存在的問題，迫切希望通過改革能夠使行政體制達到如歷次改革中都提到的“規范”、“高效”、“協調”、“廉潔”、“職能優化”等狀態；另一方面也是在制定目標中對現實狀況掌握不全面，理論指導不夠深刻、到位等原因造成，這種情況是由改革的階段性所決定的，不可能完全規避，只能“摸著石頭過河”，總結經驗教訓，將偏差降到最低。

（二）行政體制改革目標分解與控制不力。

目標管理的第二階段是目標分解與控制，實質是對目標實現的過程管理。整體的目標制定出來需要層層進行分解，才能具體每個單位的目標，同時也通過這種目標分解，才可以實現目標控制。這里的目標控制不同于以往管理活動中的硬性監控，是以自我控制為主：給各級管理者設定客觀的標準和目標，根據標準和目標進行自我控制，同時配套上級的監督和調控。無論是自我控制還是上級監督，都是以目標為參考，發現執行的偏差及時調整糾正，以免造成總目標實現的困難。我國行政體制改革方案一方面是確定行政體制改革目標，另一方面是為行政體制改革目標如何實現制定具體路線。我國歷次行政體制改革方案中都側重確定目標，對目標的分解體現較少，因此，對改革的目標控制便無從談起。縱觀表1中歷次改革目標，有些目標一直在重復提出，如“效率”、“職能轉變”等，這說明很多改革目標從一開始實施到現在仍然沒有達到應有的效果。這說明改革目標分解和目標控制不力，導致各部門對自身在改革中承擔的職責不清晰，甚至不了解，這會使改革失去控制標桿，最終導致改革目標控制不力。行政改革目標分解和控制不力的直接原因是目標制定的階段模糊、可操作性不強以及目標制定過于籠統，使目標分解與控制出現困境；根本原因是行政體制改革本身是一種利益調整，而且它不像經濟改革可以是一種帕累托改進的過程，很多人尤其是利益既得者將行政體制改革看做一種“非帕累托改變”的過程，全體社會的絕對利益增加必然會導致行政人員利益減少[13]。如果中央僅僅制定出改革目標，而沒有明確分配改革任務，明確權責，那么地方政府雖然不會公然不執行中央政府的命令，但是他們會采取“上有政策，下有對策”的方法，或通過“故意曲解規則”等消極抵制造成改革的“執行差距”[14]，導致改革目標不能有效落實。

（三）行政體制改革目標測評缺位。

目標測評是對目標達成效果的一種檢驗，通過對目標實施結果進行有效的評估，了解目標實現情況與制定的目標之間存在的偏差。這種檢驗不僅僅是在實現目標的最后的階段進行，在目標實現的每個階段都有存在的必要性。目標測評需要有清晰和操作性強的測評指標，而且制定目標和分解目標的同時要制定出完成目標的時間限制和目標完成的效益的最低限度。目前目標測評這個環節沒有很好地在行政體制改革過程中體現出來，雖然每個階段的改革會對前一階段的行政體制改革進行評價，卻沒有將具體改革的結果與開始的預期目標進行對比來考察改革的績效如何，與目標相差的距離還有多遠以及未達成目標的原因是什么，進而得出經驗教訓使得下一階段的改革能夠更好地實現目標。例如，在2013年《國務院機構改革和職能轉變方案》任務分工中，明確說明了每項目標的負責單位以及完成的日期，但是實際的完成情況卻是與目標制定的規定不一致，以《國務院機構改革和職能轉變方案》任務分工通知中前半年時間段為例，有些目標沒有在規定的時間內完成，如方案中第二條的目標是：制定印發國家食品藥品監督管理總局、國家鐵路局“三定”規定和地方改革完善食品藥品監管體制的指導意見。目標完成時間是2013年3月底前，但實際上5月15日才出臺了相關指導意見[15]，超出了規定時間，甚至有些目標后來都沒有相關完成信息，但是在改革過程中卻沒有對此提出相關追問。可見，即使改革過程中目標制定和目標分解很到位，但缺少了對目標完成情況的評估，改革任務仍會有始無終。改革目標測評缺位與政府缺乏績效意識的傳統緊密聯系。長期以來行政部門都給人一種效率低下的感覺，在政府部門的管理運作和投資項目中普遍存在著高投入、低產出或者不計產出進行投入的現象。績效意識在20世紀80年代西方行政改革中成為重要內容，績效評估可以使政府部門形成“結果為本”的績效意識。雖然我國政府管理已經開始重視政府工作績效考核，但與成熟的政府績效管理還存在很大差距。政府管理缺乏績效意識的傳統也波及行政體制改革中，使行政體制改革缺乏績效評估，行政體制改革目標測評缺位。

三、目標管理視角下我國行政體制改革有效推進的建議

（一）行政體制改革目標制定實現戰略目標與階段目標相結合、層級分明。

當前我國改革已經步入深水區和堅攻期，在這種改革的關鍵點，改革實踐者必須穩中求勝。在行政體制改革目標的制定上：一是政府在制定行政體制改革目標時應該擴大參與力度，使各個層級人員共同考慮和回答行政體制改革本身的任務、目的和使命是什么，從這個任務使命的定義中提出行政體制改革的明確目標。這樣改革實踐者才有可能改變“改革就是革自己的命”、“改革是一個‘非帕累托改變’的過程，全體社會的絕對利益增加必然會導致行政人員利益減少”等短視認識，并深刻理解進行實質性改革是解決當前政府治理危機的必行之路，從長遠看是有利于自身的發展。二是確定改革目標的總走向，即行政體制改革的戰略目標的同時必須強化改革的階段目標的制定，戰略目標不可能一步到位，必須經過每個階段目標的順利完成來保證，階段目標的制定在2013年的改革方案中已經有所體現，規定了近期和遠期應該完成的任務。但還不夠強化，在今后的改革攻堅階段，更應該堅守好每一階段的目標，步步為營到達改革的最終目標。三是行政體制改革目標制定要明確目標的歸屬，區分各種不同目標所對應的政府層級或政府部門，為下一步目標分解和目標控制做好前提鋪墊。

（二）行政體制改革目標要分解合理、控制有力。

行政體制改革在制定改革實施方案的時候，應該注重對行政體制改革目標的分解，2013年《國務院機構改革和職能轉變方案》任務分工通知是對行政體制改革目標分解的一個體現，例如第二條：制定印發國家食品藥品監督管理總局、國家鐵路局“三定”規定和地方改革完善食品藥品監管體制的指導意見（中央編辦、食品藥品監督管理總局分別負責，征求財政部等有關部門意見。2013年3月底前完成）[16]。這不僅將總目標分解成若干小目標，還列出每個需要完成目標的負責部門，以及完成目標的時間，通知中的其他條款也都是類似的框架。在今后的行政體制改革過程中，可以更加系統地按照職責和權限的劃分去分解改革目標。將行政體制改革目標層層分解，落實到每個部門甚至每個個體，同時圍繞重點工作規定達到目標的日期、權責和達到最低效益的標準。在這種明確的目標分解的前提下，根據分解到每個部門或者每個層級的目標控制改革的進程。這種控制一方面是改革者對照自身目標的自我控制，另一方面是上級部門對下級行政改革目標進行狀況的控制。無論是自我控制還是上級監督控制，在發現偏離改革目標的情況時要及時糾正避免影響改革的整體進程。

篇（2）

所謂添置行政程序行為，是指行政主體在實施賦權或授益性具體行政行為的過程中，增加法律、法規和規章規定以外的條件，從而影響行政管理相對人的權利義務關系的行為。它是超越法律規定范圍而附加負擔性條件的行政行為。我國的一些行政法律法規對行政主體類似于添置行政程序的行為作出了禁止性規定，例如我國《婚姻登記管理條例》中規定：婚姻登記管理機關辦理婚姻登記，不得要求當事人出具本條例規定以外的其他證件和證明。

目前，行政主體在實施具體行政行為中，由于主體職責、領域、地域、相對人等因素不同，導致其添置行政程序行為的內容不同。盡管如此，添置行政程序行為有一些共同的特征。

1.添置行政程序行為存在于賦權授益性行政行為過程中。賦權授益性行政行為主要是行政主體依照相對人的申請，許可、確認或者給予其某項行政上的權益，如行政主體頒發許可證和執照、保護人身權和財產權以及發給撫恤金等。

2.添置行政程序行為增加了相對人的負擔，影響了相對人的權利義務關系。

3.添置行政程序行為以原賦權授益性行政行為為基礎，它是在行政主體實施某一特定的具體行政行為的過程中產生的。從行政主體實施該行為的出發點看，添置行政程序是實現原行政行為效力的條件；從整個具體行政行為來看，添置行政程序是其中一個組成部分。但是添置行政程序行為與原行政法律關系有不同的客體與內容，其所指向的內容并非原行政行為生效的法律要件，前者與后者沒有一種必然的聯系，因而添置行政程序行為具有獨立的行政行為屬性。

4.添置行政程序行為屬于違法行政程序行為。添置行政程序行為是行政主體超越法律規定擅自作出的行為。對添置行政程序行為的違法性應從兩方面來理解：一是該行為所指向的內容沒有法律上的依據；二是該行為內容具有法律依據，但行為方式具有違法性。例如農民繳納提留統籌款在法律上有依據，但是以此要求農民子女上學必須首先繳納提留統籌款，就不具有合法性了。

二、添置行政程序行為具有可訴性

（一）對添置行政程序行為進行司法審查的現實意義。

“有權利必有救濟”是法治社會中的一項法治原則，以行政訴訟形式實施司法救濟是相對人尋求權益保護的一條重要途徑。司法救濟具有程序嚴謹、規范全面、結果公正的特點，制約著行政主體依法行使職權，正是由于司法審查具有不可替代的作用，對添置行政程序行為能有效地進行監督。

（二）添置行政程序行為符合具體行政行為的構成要件。

1.添置行政程序行為的主體是具有國家行政職權的主體。

2.添置行政程序行為的對象是原來行政行為的相對人，具有可訴具體行為的特定性。

3.添置行政程序行為是行政主體利用了國家行政職權的行為，與行使國家行政職權有關。添置行政程序行為具有違法要求相對人履行義務的性質，屬于行為。

4.添置行政程序行為對相對人的權益產生實際影響，在客觀上必定給行政相對人增加某種負擔。

三、人民法院對添置行政程序行為案件的審理

由于行政主體添置行政程序行為沒有法律依據，作為被訴的內容，人民法院一般應予以判決撤銷。但是，因為行政執法領域的廣泛性以及執法措施的多樣性，行政主體添置行政程序行為的內容和方式也有所不同，由此引發的行政糾紛也呈現復雜性。人民法院在審理該類行政訴訟案件時，也應根據不同的行政糾紛特點及訴訟內容進行正確裁判，應著重把握和審查以下兩方面的問題。

一）應正確理解申請人權益受到影響的內涵。對申請人合法權益的理解不應僅僅局限于單純狹義的人身權、財產權范疇。在行政主體實施賦權授益性行政行為過程中，其添置程序行為可以不是以增加申請人經濟負擔的形式表現出來，而是要求申請人提供一些證件和證明，或者先由其他部門批準等等。這種非直接以經濟負擔表現出來的添置行政程序行為，也應屬于行政訴訟受案和審理范圍。因為所添置的條件直接影響著申請人申請權益的實現。可能有人認為非經濟負擔對相對人的影響很微小，不需付出多大努力就可達到所添附的條件，但不管對相對人權益影響大小，行政主體添置行政程序的行為具有違法性，應屬于行政訴訟的審理范圍。

篇（3）

過錯責任公務過錯責任違法責任

行政指導作為現代政府實施行政管理的一個重要手段已受到各方面越來越多的重視。行政指導的產生和發展有其深刻的社會經濟原因，它是社會經濟發展到現代市場經濟的必然產物。現代政府的行政管理從以亞當。斯密的古典政治經濟學派所主張的“守夜人政府”、“小政府”利用“看不見的手（即靠完全的市場機制）”到凱恩斯主義倡導的“大棒政府”依靠各種法律制裁手段進行宏觀調控的社會管理，二戰后都遇到了嚴重的挫折。“無為政府”和“政府干預”的弊端和失效引起了人們對于政府管理手段的重新思考。很多學者認為：在現代市場經濟條件下，需要進一步明確政府和市場的各自功能和相互關系，政府宜更多地采用一些非強制性的（即柔軟的）手段來管理市場和社會。從而，以行政指導為代表的包括行政契約、非拘束性行政計劃和規劃等非強制性行政調控手段發展了起來。從我國的情況來看，行政指導制度同日、美等發達國家相比，還很不規范，行政指導的內涵和外延以及與其他行政行為的區別也缺乏統一的認識，導致實踐部門操作較為困難。有鑒于此，筆者想在本文中主要從法院審判的角度對這一制度涉訴的幾個問題做些研究和探討，以期拋磚引玉。

一、行政指導之可訴性

被譽為日本行政指導之父的佐橋茲先生認為：“政府統制弊端甚多，人們不歡迎，自我管理也得不到人們期望的效果；較好的辦法是吸收兩者的長處，實行誘導式管理”。簡而言之，所謂的行政指導就是行政主體在其職權范圍內對相對人的誘導式管理。誘導式管理的好處在于行政主體采取非強制的手段界入行政管理領域，利用其自身一貫的權威性和公正性使相對人樂于為一定行為或不為一定行為或接受某一意見以實現一定的行政管理目標。行政指導這一非強制性、靈活性的政府管理手段非常適合市場經濟的社會行政，隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和逐步完善，行政指導也越來越多地取代行政指令或命令而成為各級政府及其他行政主體進行社會管理的主要手段。然而筆者認為，從理論上來說行政指導既具有行政性（行政主體在其職權范圍內對行政管理相對人施加影響以實現一定行政目標）又具有非強制性，這兩種屬性集于一身本來就存在某種天然的、難以調和的矛盾。

隨著現代行政的發展，行政主體的每一項活動都會對相對人的權利、義務產生直接或間接的影響。就行政指導而言，理論上它雖無直接強制力，但在行政主體與相對人之間卻存在事實上的管理者與被管理者的關系，因而行政指導必然會對相對人產生一定程度的壓力，對于那些服從指導的相對人而言很難說他們完全出于自愿。

我國著名的行政法學家羅豪才教授指出：行政指導權的濫用必然會嚴重侵犯行政相對人的合法權益，要防止濫用權力，就必須用權力來制約權力。當前，從法院行政審判的角度，研究是否將行政指導列入可行政訴訟的范圍及其理論依據對于保護行政相對人的合法權益已顯得必要而迫切。

《中華人民共和國行政訴訟法》第二條、第十一條、第十二條對行政訴訟的受案范圍作了規定。第二條采取概括式，規定凡行政機關及其工作人員具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織合法權益，行政管理相對人均可提起行政訴訟。第十一條采取肯定列舉式，具體列舉了八種可訴的具體行政行為。第十二條采用否定列舉式，規定了不可訴的四種行為。以上列舉式規定均未提及行政指導可訴性問題，而第二條概括式規定從字面上理解應包括一部分實際侵犯行政相對人合法權益的行政指導行為。對于《行政訴訟法》采取的是哪種標準（列舉式還是概括式），行政法學界歷來有爭議。筆者認為，隨著行政法理論與實踐的不斷拓展，也為了更充分的保護相對人的合法權益，法院在根據《行政訴訟法》確定受案范圍時宜采用概括式和否定列舉式并用的原則，即凡不是法律、法規有明確規定不列入行政訴訟范圍又符合《行政訴訟法》第二條規定的，都應允許提起行政訴訟。

2000年3月10日開始施行的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第四項規定：公民、法人、其他組織對不具有強制力的行政指導行為提起的訴訟不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。最高人民法院行政庭江必新庭長在其后出版的一期人民法院報上就“正確把握行政訴訟受案范圍”的問題撰文指出：“行政指導行為，是行政機關在進行行政管理的過程中，所作出的具有咨詢、建議、訓導等性質的行為。行政指導行為不具有當事人必須履行的法律效果。……違反行政指導行為不會給行政管理相對人帶來不利的法律后果。既然行政指導行為不具有強制性，沒有必要通過行政訴訟的途徑來解決。需要說明的是這里所謂‘不具有強制性’，不是說行政指導行為除了不具有強制性的行政指導行為，還包括強制性的行政指導行為，而是為了強調。……如果某一種行為具有強制力或者某一種行為要求當事人必須為一定行為或者不為一定行為，行政管理相對人不履行或不執行就要承擔不利的法律后果，那么這種行為就不再是行政指導行為了，當事人對這種行為不服，仍然可以向人民法院提訟。”按照以上解釋，可這樣理解，凡是行政指導都是非強制性的，因此所有的行政指導就都不可訴。排除情況是，如果某一行為具有強制力或者……則這種行為就不是行政指導行為了，即為可訴。但筆者認為江必新的這個解釋在實踐中仍然缺乏可操作性，有幾個關鍵性問題沒有得到解答。1、行政指導概念的內涵到底是什么？2、行政指導行為是否屬于行政行為？3、什么叫“如果某一行為具有強制力”，這種強制力指的是事實上的，還是僅僅是形式上的？4、行政指導行為的外部表現形式究竟有哪些，它和一般行政處理行為的區別在哪里？

行政指導表面上與法律關系之含糊性以及政府運用行政指導行使行政權的混沌狀態，對于科學地界定行政指導的概念帶來了一定的麻煩，從國內外學者迄今為止對行政指導概念的研究成果來看，具有代表性的主要有這樣一些觀點。1、日本學者系田省吾認為：行政指導表面上是指勸告、指導、指示、希望、建議、訓告、協商、期望等非強制性措施，而且并不具有限制國民的權利，或課國民以義務的、法律的強制力，它是行政機構在法律所賦予的權限和所管事務的范圍內，為得到行政相對人的合作并實現一定的行政目的而進行勸誘或誘導，使其采取或不采取某種行為。2、日本學者室井力在其著作《日本現代行政法》中對行政指導作了這樣的定義：行政指導是指行政機關為實現一定的行政目的，通過向相對方做工作，期待實施行政機關意圖的行為（作為或不作為）的行為形式。因此它是權力性事實行為。3、和田英夫則作了這樣的定義：行政指導

是這樣一種行政作用，即不管有無立法根據，行政機關對特定的個人，公法、私法上的法人和團體，要求對手一方的同意或協作，采用非權力的、任意的手段進行工作，以實現行政機關的意圖，諸如警告、勸告、建議、提供知識、信息等。4、日本《行政程序法》第2條：行政指導，是指行政機關在其職權或其所管轄事務的范圍內，為實現一定的行政目的，要求特定人為一定行為或不為一定行為的指導、勸告、建議、以及其他的不屬于處分的行為。5、臺灣學者林紀東：行政指導是行政機關就其所掌之事務，對于特定之個人、公私法人或團體，以非強制之手段，取得相對人之同意或協力，以達到行政目的之行為。6、羅豪才認為：行政指導是指行政主體在其職責、任務或其所管轄的事務范圍內，為適應復雜多變的經濟和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的同意或協助下，適時靈活地采取非強制性手段，以有效地實現一定的行政目的，不直接產生法律效果的行為。簡而言之，即是一種非以行政強制為特征的行政行為，目的在于希望相對一方自覺服從行政意志。7、應松年：行政指導是指行政機關為實現所期望的行政狀態，謀求相對人響應而依照法律政策所采取的非權力行政執法活動。8、胡建淼：所謂行政指導即行政主體在其職權管轄范圍之內，對于特定的人，運用非強制性手段，獲得相對人的的同意或協助，指導行政相對人為或者不為一定的行為以實現一定行政目的的行為。9、郭潤生：行政指導是指行政主體在其法定職權范圍內，為實現特定行政目的，遵循法律原則，制定誘導性法律規則、政策；或者依據法律原則、法律規則與政策，針對特定相對方采用具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵、指示等非強制性方式，并施以利益誘導，使其為或不為某種行為之非強制性行政行為。10、姜明安：行政指導是行政主體基于國家的法律、政策的規定而作出的，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現行政管理目的的一種非職權行為。

以上只是一些具有代表性的觀點，這些觀點都有其相對的真理性卻又都不完善。就目前情況來看，學術界對行政指導的研究還有待深入，對于行政指導的某些基本屬性還缺乏統一的認識，而實際上，行政指導這一概念的內涵也隨著社會管理和經濟發展對于行政執法的需要以及現代行政法的發展而逐漸發展，因此筆者在這里無意重新對這一概念作出全面的詮釋，只是想從與本文相關的角度，對于以上國內外學者的定義，試從四個方面加以分析：（行政指導的）目的性、有無法律依據、事實強制性、權力性。

不論國內還是國外，幾乎所有的學者都認為行政主體在作出行政指導時是有明確的目的性的。這種目的性基于其行政管理職權，而為了實現某種行政管理目標。目的有正當和非正當之分，但即使是行政主體懷有某種不正當的目的，只要是其基于行政管理職權而作出的行為同樣構成行政指導。

行政指導是否必須有法律依據，國內外學者有分歧。日本學者多不強調行政指導必須有法律依據，和田英夫甚至明確指出行政指導不管有無立法依據都成立。國內學者（包括臺灣學者）則多主張行政指導應有合法依據，這里的合法依據指的不僅是具體的實體法與程序法依據更包括了法律原則、精神及政策。現代行政法將沒有具體程序法和實體法依據的自由裁量行政行為稱作“未型化的行政行為”未型化行政行為未必違法，其可以符合法律精神或原則。因此，國內學者所指的行政指導合法既包括行政指導符合一般的實體法與程序法（即“狹義”合法）亦包括一部分符合法律精神與原則的未型化行政指導在內。

對于行政指導行為是否具有強制性，國內外學者對行政指導理論上之無強制力意見一致。但對事實上是否有強制力則意見相左或含糊其辭，有的學者認為是一種權力性事實行為（室井力），有的認為是非職權行為（姜明安），即無關公權力則談不上強制力，而大多數學者則回避該問題僅認為是一種非強制性的方式或者手段。而筆者認為：行政指導無疑具有事實上的強制性，這種強制性是由于行政主體處于事實上的管理者地位。行政主體與行政相對人在行政主體管理權限內，事實上的不平等決定了行政主體作出的形式上不具有強制力的行政指導行為，實際上對行政相對人都有事實上的強制力，產生間接的法律效果，因而對行政相對人的合法權益構成影響。

行政指導行為事實上的強制性來源于行政主體的行政權力，行政主體行使其行政權力所做之行為未必都要具有法律的拘束力，產生直接的法律后果，其可以通過行政權去威懾去影響而產生間接的法律效果。因而行政指導行為具有權力性。那種認為行政指導不具有權力性的觀點（和田英夫、應松年、姜明安）是片面的。

現在可回答第二個問題（行政指導是否屬于行政行為）。筆者認為行政指導屬于行政行為，但行政指導又不是一般的行政行為，它是一種行政事實行為而可納入廣義行政行為的范疇。江必新在“關于行政訴訟中的原告資格問題”一文（載于“人民法院報”2000年5月11日第三版）中指出：“過去，與對行政行為作狹義解釋相適應，在解釋”法律上的利害關系“時，強調權利義務的增減、得失。現在，對行政行為的概念已作了廣義解釋，行政行為的內涵和外延已經發生了很大變化，這樣，”法律上的利害關系“就不能再解釋為權利義務的增減、得失。只要某個行政行為對某個人或組織的權利義務產生了實際影響，原則上該個人或組織就具有了原告資格”。根據以上論述可知，目前采用“廣義解釋”的行政行為的概念已不局限于法律上的權利、義務關系的改變，而包括那些雖然沒有產生、消滅、變更法律上的權利、義務關系但對行政相對人的權利義務產生實際影響的行為在內。通過前文分析，很顯然，行政指導行為應該包括在廣義解釋的行政行為之內。按照行政行為的學理分類，行政指導也可以分為具體行政行為和抽象行政行為。其中的具體行政指導行為對特定的行政指導相對人的權利義務會產生一定的影響。另外，將行政指導納入行政行為的范疇，還因為行政指導具有行政行為最本質的屬性，即行政指導行為是行政主體依其行政管理職權而作出的行為，同時其理論上雖不具有強制性，但往往具有事實上的強制力，會產生間接的法律效果。

現在基本上可以回答第三個問題（即如果某一行為具有強制力……）了，如前所述，國內行政法學者大都回避行政指導事實上強制力這一問題而僅僅提及非強制性方式或者手段，從江必新解釋的原意來看，他也沒有明確所指的強制力是形式上的還是事實上的抑或兩者都包括在內。從行政指導的內涵來看，筆者認為，很清楚除了一小部分授益性的行政指導行為之外，幾乎絕大多數行政指導都具有事實上的強制力，產生間接的法律效果，這也是現代行政權逐步從直接命令為主發展到間接影響為主而實現行政目標的反映。

回答第四個問題，要想在審判實踐中能正確區分行政指導同其他行政行為的區別，必須在深刻掌握行政指導概念內涵的前提下，盡可能熟悉其外部表現形式。對于行政指導概念的內涵，前文已從四個方面作了闡述，而從目前國內外行政法學者的研究情況來看，行政指導的外部形式主要有這樣一些：咨詢、建議、訓導、警告、告戒、反對、指導、意見、勸告、指示、希望、協商、期望、鼓勵、敦促、提倡、引導、推廣、宣傳、示范、提供信息技術服務、綱要、計劃，信息公布等都屬于行政指導性質。這些形式上的特征雖然在一定程度上能幫助我們分辨某一行政行為的性質，但筆者認為，行政指導的這些形式上的特征仍然不足以使行政相對人區分行政主體是在進行行政指導還是行政處理，也不足以使法院在進行司法審查時判明其到底是何種性質的行為。例如，行政主體作出的某些《意見》，從字面上解釋“意見”是指對事物的看法、想法，并不帶有強制性（《辭海》1999年版），但實際上行政主體的很多《意見》帶有強制性，因而有的《意見》是行政立法行為，也有的《意見》屬于行政處理行為，當然行政指導行為用《意見》形式更是順理成章的。即使有的行政行為事前似乎是非強制性的，但行政相對人一旦違反，非強制就會立刻變成強制，而法律對此似乎也無能為力。因此筆者認為，除了應該立法規定行政指導行為的法定形式之外，行政主體在作出行政指導行為時，還必須明示，即明確表示該行為屬于行政指導而不具有任何法律上以及事實上的拘束力，相對人若違反該項指導亦不承擔任何不利后果，否則，相對人即可請求對該行政行為進行司法審查以決定是否撤消或變更。

二、違法行政指導應允許行政相對人請求國家賠償

即使行政主體在作出行政指導行為時作了如前文所述的或類似的明示保證，行政指導仍存在一定的心理上的事實強制力，由于這種事實強制力，公民、法人或其他組織的合法權益遭到侵犯時，如果不允許行政相對人獲得一定的國家賠償或補償則既有違法律公平正義的精神也將導致行政指導權的被濫用而同現代行政法之發展趨勢相悖。事實上，行政指導行為從理論上因其無法律的拘束力，不直接產生、消滅或改變既有的法律關系，所以即使列入行政訴訟的范圍，行政相對人一般也是在其人身、財產等合法權益遭受嚴重損害時才考慮提訟以獲得國家賠償或補償。按照《解釋》的規定，行政指導行為不列入行政訴訟的范疇，不可以撤消或變更。但是筆者認為，人民法院應該允許行政相對人提起行政賠償訴訟。行政相對人之所以服從行政主體的行政指導是基于對行政主體的信賴以及行政主體的權威性，行政主體如果無視這種信賴和權威而違法或顯然過于隨意的作出行政指導致使行政相對人的合法權益遭受損害，對比沒有任何有效制約則必然導致行政指導權的濫用。現行《國家賠償法》實際上肯定了這一做法。《國家賠償法》第二條規定：國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人、和其他組織合法權益造成損害的，受害人有依本法取得國家賠償的權利。我國行政法學界普遍認為，《國家賠償法》這樣規定表明我國國家行政賠償的范圍要廣于行政訴訟的范圍。對于廣義行政行為可要求國家賠償的觀點比較一致。

然而，現行《國家賠償法》要求國家賠償須先經過“依法確認”（《國家賠償法》第九條）。一般的具體行政行為侵權賠償，賠償請求人如果不服行政主體或復議機關的處理可以提起行政訴訟，在提起行政訴訟的同時要求國家賠償，但是由于行政指導行為不列入行政訴訟范疇，行政相對人在行政主體對于行政指導行為違法侵權不予答復或者拒絕確認時如何要求國家賠償，現行法律和司法解釋沒有明確規定。筆者認為，雖然按照《解釋》第一條第四項的規定行政指導行為不列入行政訴訟的范疇，但是按照《解釋》第五十七條第二項：“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤消內容的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決”的規定，應當允許行政相對人對確認行政指導行為違法提訟并在符合上訴規定時作出確認判決。

三、行政指導國家賠償之歸責原則

在人民法院確定某行政指導行為違法后，行政相對人即可按照《國家賠償法》的規定向賠償義務機關提出國家賠償，在法律規定的時效內若賠償義務機關不予賠償或行政相對人對賠償數額有異議可依法提起國家賠償訴訟。下面的問題是，由于行政指導同一般具體行政行為相比具有的特殊性，人民法院在審理該類國家賠償訴訟時應適用何種歸責原則。對于一般具體行政行為的國家賠償訴訟，世界各國采用不同的歸責原則。由于國家賠償從民事賠償發展而來，因而一些受民法傳統影響較深的國家，如英、美等普通法系國家一般采用民事賠償的歸責原則，即過錯責任原則。其法理學依據是“法律擬制說”，即認為國家是一個擬制的法人，它和普通人一樣，對其不法行為受同樣的法律支配，因而國家賠償在性質上同一般的民事責任沒有差別。在當今世界，采用過錯責任為國家賠償歸責原則的以英、美、日為代表。過錯責任原則將國家人格化，混淆了公法和私法的不同性質從而限制了公民在受到公權力侵害時尋求國家賠償的權利，正受到越來越多的批評。法國作為大陸法系的代表國家對于國家賠償則采用以公務過錯為主，無過錯責任為輔的歸責原則。這里筆者要特別強調指出的是公務過錯原則。公務過錯即以公務活動是否達到中等公務活動水準為標準來衡量公務活動是否存在過錯，它設定了行政主體的客觀行為模式和標準，避免了主觀過錯理論在判斷上的困難，從而最終使過錯責任原則從民法中分離出來而適應了公法的需要。法國公務過錯的形式很多，可表現為行政活動的組織不良和管理不善，也可表現為國家工作人員的疏忽、怠惰、自私。除了過錯責任、公務過錯責任、無過錯責任外，有的國家還采用違法責任。采用該歸責原則的國家有瑞士、奧地利等，我國采取的也是違法責任原則。所謂的“違法”責任即違反法律所應負的責任，但在這里“法律”指的是什么，從來有狹義、廣義和折衷的解釋。狹義的解釋即指法律、法規的明確規定，指行政行為應當符合定型化的要求，包括行政行為的主體、權限、內容、程序等法律法規都作了具體的規定。廣義的解釋則不僅僅包括法律、法規的明文規定，還包括法律的原則、精神和目的。隨著現代行政權的不斷擴張，為了防止行政權的被濫用，國內外行政法學家多主張采用廣義的標準，筆者也持相同的觀點。違法責任原則同過錯責任、公務過錯責任原則相比具有較易操作的特點，從兩者的相關性來看，違法責任包括了一部分過錯責任，因為國家或其熟知國家法律、法規及政策的公務人員違法行政本身就意味著其具有過錯。所以，從我國的具體國情來看，當前階段對于一般的具體行政行為采用廣義的違法責任原則是適當的。但我們還應看到，行政指導行為同一般的具體行政行為相比有其特殊性。這種特殊性就在于行政指導行為理論上無法律拘束力，其不產生直接的法律效果，因而行政主體在作出該類行為時與作出具有拘束力的行政處理行為相比更為靈活，同時行政相對人在作出是否接受該行政指導時比之于必須接受的行政處理要有選擇的余地。既然行政相對人在一定程度上是依賴自己的判斷而作出的選擇則其理所當然亦應承擔相應的風險，因此在涉及行政指導國家賠償訴訟時通常表現為行政主體與相對人的混合過錯。根據行政指導行為的以上特點，結合國內外國家賠償制度的有益經驗，筆者認為，對于行政指導的國家賠償訴訟有必要采取違法責任和公務過錯責任相結合的歸責原則。這一原則具體適用如下：（1）國家完全責任：一般來講，我們認為行政機關及其工作人員熟知現行法律并能正確執法。因此，對于違反法律、行政法規的完全定型化（所謂的完全定型化是指法律、法規對于某種行為從主體、內容、形式、程序到手段等等都作了非常明確的、毫不含糊的規定）明文規定所作的行政指導行為造成行政相對人合法權益損失的，應視為行政主體的最大過錯則國家承擔完全的賠償責任；（2）國家相對責任：現代社會就好比一架高速運轉著的機器，社會生活每時每刻都在發生著快速而深刻的變化，同時隨著現代行政權的不斷擴張，已滲透到社會生活的各個方面，而法律法規又始終處于滯后狀態，所以行政主體的自由裁量行為大量存在。（自由裁量行為是指行政主體在行政管理過程中，對于法律、行政法規和規章沒有明確規定或雖有明確規定但具有一定幅度的事項，以自己的意志和判斷主動作出決定和采取措施的行為。筆者認為，對于自由裁量行政指導行為國家賠償的違法性審查主要應從行政主體是否存在公務過錯來判斷，因為這種行為一般沒有法律、行政法規和規章的明確規定，其違反的主要是法律的原則和精神。從行政審判的角度，依據《行政訴訟法》的規定，自由裁量行為的違法主要表現為行政主體裁量行為的和顯失公平。與自由裁量行為之顯失公平均不以行為的客觀違法性為前提，兩者的共同特點是行為人主觀上都有過錯，在這里應以是否存在公務過錯為準。例如行政主體沒有經過核實就對消費者發出錯誤的警告，造成消費者對某產品的質量產生懷疑而給企業造成嚴重損失是一種作出行政指導的表現。而同顯失公平的區別在于后者又常常表現為行政主體執法前后行為的不統一或者相同情況下而采用不同的標準等明顯超出人們對于公正司法所期望的限度的情況。有學者認為對于行使自由裁量行為應該遵循一個“比例原則”。該原則要求行政主體在行使自由裁量權時，首先要正確地確定行政的具體目的，其次要恰當地選擇達到這一具體目的的手段，所謂“恰當”即比例協調，手段既能達到目的，又盡可能作到不產生目的之外的副作用。有兩種情形的不“恰當”：一是手段不足以達到目的，二是手段過量，即手段超過了目的的要求，產生了副作用。筆者認為，運用“比例原則”能夠比較好地從自由裁量行為的客觀效果上去分析、判斷行政主體在作出自由裁量行為時的主觀心態，從而使審判人員在把握行政主體是否存在公務過錯上有了一個相對較為客觀的標準和較易操作的手段。綜上，筆者認為，對于自由裁量的行政指導行為應從行政主體的公務過錯程度以及行政相對人應承擔的風險責任兩方面具體分析來決定國家應承擔的賠償責任。

隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步發展和完善，政府職能正向著“統籌規劃、掌握政策、信息引導、組織協調，提供服務和檢查監督”的方向發展，政府類型也從“集權型”過渡到“服務型”。和以上變化相適應，行政主體將越來越多地使用行政指導這只政府的“看得見的軟手”來管理社會。“無責任即無行政”，必須以司法權對各類行政權進行必要的約束和制衡。隨著我國行政法學界對行政指導研究的逐步深入以及行政立法的不斷完善，這一政府行政管理諸手段中的后起之秀必將發揮越來越重要的作用。

本文參考書籍和文章：

1.莫于川《論行政指導與社會主義市場經濟》碩士論文1994

2.系田省悟《反壟斷與行政指導》載《法學家》1974年7月15日21頁

3.室井力《日本現代行政法》中國政法大學出版社1995年譯本

4.和田英夫《現代行政法》中國廣播電視出版社1993年譯本14頁

5.林紀東《行政法》三民書局1988年版434頁

6.羅豪才主編《行政法學》北京大學出版社1996年版275頁

7.應松年主編《行政行為法》人民出版社1992年版187頁

8.胡建淼著《行政法學》法律出版社1998年版，第412頁

9.郭潤生《論行政指導》中國政法大學出版社，1999年版59頁

10.姜明安主編《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社1999年版第247頁

11.李傲“未型式化行政行為初探”載于《憲法學行政法學》2000.11第55頁

12.姜明安主編《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社1999年版第404頁

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【中圖分類號】D922.287文獻標識碼：B文章編號：1673-8500（2013）04-0036-02

1證券行政監管理論概述

證券市場是由一系列非常復雜的、人為設計的組織體制及資本運行機制組成的龐大市場，在這個市場中，監管者與被監管者產生了一系列的權利義務關系。我國《證券法》是調整證券法律關系的基本法律，其中行政機關權力、程序規范、資格限制、強制規范、禁止性規定以及行政處罰均較多，本質上是部管理法。所謂證券監管行政法律關系，是指經《證券法》及相關法律規范確認和調整的，因監管行政權力而形成的監管機構與其他當事人之間的證券權利義務關系。

目前，幾乎所有國家的證券監管活動都是由政府部門、行業協會和證券交易所共同完成的。1997年8月起證券交易所的管理權從地方政府收歸到了中國證監會。1997年11月，中央金融工作會議決定對銀行業、證券業、保險業和信托業實行分業管理，并決定建立起一個全國統一的證券期貨管理體系，理順中央和地方多級監管機構間的關系，并由中國證券監督管理委員會統一行使對全國證券、期貨業的監管職責。

2我國證券監管體制存在的主要缺陷

我國在加入WTO后，國內的證券市場獲得了快速發展，也取得了巨大的成績，中國證監會作為統一監管機構體制下的監管體系已經建立起來并逐步完善。然而鑒于以往的歷史及經驗，我國的證券監管體制存在的問題主要存在于兩部分，一是監管主體方面，證監會機構定性模糊、監管權力不足、獨立性欠缺等；二是監管行為方面，證監會的行政許可審批權過大、監管行政處罰滯后、政策干預廣泛，并且又缺乏必要的規范和監督機制。

3我國證券監管體制的改革與完善

我國證券監管體制的改革與完善可以從以下幾個方面著手：

1.完善證券監管行政法規立法體系

在我國證券市場正處于“新興加轉軌”時期，不確定性因素較多，此時，行政法規具有法律無可比擬的優勢。因此，對于證券發行、市場交易、中介機構、上市公司等各方面的監管問題，可以行政法規加以規范。在行政法規的立法活動中，要嚴格遵循《行政法規制定程序條例》等相關法律法規，提高立法質量，并且對于已制定的行政法規，要根據實際情況，及時修訂和廢止。

2.完善監管行為的法律規制

一套完整的行政程序制度應包括以下內容：管轄、行政委托、行政協助、回避、申請及處理、調查、證據、陳述意見、公聽會、聽證、政府信息公開、閱覽卷宗、說明理由、期間、送達、費用、簡易程序等。因此，對于我國證券監管行政程序法制化問題提供以下兩點建議：

2.1健全監管信息公開制度，我國監管機構的信息公開制度仍然并不健全，如首次申請股票發行，發行審核標準的公開制度缺失就導致在證監會經常駐有各種“公關團體”，試圖通過各種不當渠道以獲取信息爭取順利通過。因此，對于證券發行、交易等各種證券活動的監管信息，監管機構應及時向社會公開。

2.2健全行政聽證程序，如：聽證適用范圍應僅限于監管機構做出的較為嚴重的行政處罰決定或者涉及到重大公共利益事項的行政許可；不應由當事人來承擔監管機構組織的聽證費用；當事人如認為聽證主持人可能與本案存在直接利害關系的，當事人應有權申請其回避，并且聽證主持人的職能應由非本案的調查人員擔任；舉行聽證時在調查人員提出違法事實、相關證據和行政處罰建議后，當事人有權進行申辯和質證等。

3.抽象監管行為司法救濟制度的建立

我國證券市場常被人稱之為政策市，常常存在著救濟難的問題。根據我國現行的行政訴訟法之規定，抽象行政行為不屬于行政訴訟受案范圍，這極不利于證券監管中行政相對人合法權益的保障，應將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，并將行政訴訟范圍中的抽象行政行為界定為規章、以及規章以下的規范性文件。因此，我國應適當地擴大行政訴訟范圍，盡快建立起對抽象行政監管行為的司法審查制度。也只有這樣，才能更好地制約證券監管機構的行政權力，從而達到充分保障行政相對人合法權益的目的，從根本上改變政策治市的模式，進而促進證券市場健康穩定地發展。

4.完善監管機構制衡機制

監管機構監督機制的對象是監管機構做出監管行為的整個過程，目的是保證監管機構的各種監管行為的公平、公正、合理，防止監管機構的強制性權力被濫用。

4.1強化證監會監察局的獨立性，中國證監會監察局作為證監會行政監督機關，實行雙重領導，缺乏獨立性、地位不高、權威不夠，應將監察局人事任免權收歸國務院，并直接對國務院負責；同時，各項開支費用應當單列，分別由國務院審議后列入財政預算。

4.2充分發揮新聞輿論監督的作用，證券監管往往能成為全社會關注的焦點，因此，充分發揮新聞監督“第四權力”的地位，使其監督的功能得以發揮。

4.3充分發揮自律監管體系的作用，提升證券業協會及證券交易所等一系列自律性組織的獨立地位，并應賦予它們更多的監管權力和責任。對于證券業協會，證監會應放松進而放棄對證券業協會的行政控制和領導，并將其改變成對協會的依法監督關系，使協會成為在法律和行政雙重地位上能完全獨立于證監會的一個自治組織；對于證券交易所，應強化其獨立性，降低證監會對其的直接控管，將證券交易所作為一個監管的對象而非是完全附屬于自己的下屬單位，并應歸還人事任免權于證券交易所。

參考文獻

[1]洪偉力.證券監管：理論與實踐[M].上海：上海財經大學出版社，2000.

篇（5）

由于我國的行政法的發展起步較晚，我想先從國外的基本情況著筆。就美國而言，司法權與行政權的分離以及司法對行政執行的高度參與，構成了美國行政執法機制中一道獨特的風景，在英美法系國家，長期以來形成了這樣一種觀點，即司法權大于行政權，行政機關依法行使的權力，尤其是剝奪公民權利，設定公民義務的權力應該受到法院的監控。美國19世紀初建立的違憲審查制度進一步強化了這一觀點：而大陸法系國家的做法可以說是截然相反，就從德國的情況看，德國是行政強制執行法律制度起源最早的國家之一。德國通說認為，行政強制執行，是一種國家所專有的公權力，是一種行政當局強制公民或者其他人履行公法義務的執行行為，這種行為以行政當局主動、直接和自為地對當事人采取國家強制措施為特征。顯然，行政機關無須法院或者其他專門強制執行機關的參與，可以實現其請求權，可以自行采取強制執行措施。

《中華人民共和國行政訴訟法》第66條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”根據這項規定不難看出，在我國現行行政強制執行中，申請法院執行是行政強制執行制度中的主導方式。我認為這條規定其實也表明了一個原則，即法律、法規規定行政機關可以自行強制執行的以外，其他行政行為的執行均需申請法院。因而與大陸法系和英美法系關于行政強制執行的做法相比，我認為我國其實是站在一個折中的立場之上，折中有折中的好處，既不像德國那樣行政強制權力強大到甚至可以說是肆無忌憚，也不像美國那樣行政強制執行受到很嚴格的限制而很難真正有所作為，但是，與任何折中模式所具有的通病一樣，我國的這種做法也有其弊端：比如何時由行政機關徑自強制執行，何時由行政機關申請司法機關執行，這一點并沒有法律的明確規定，也就是說，國內現行的行政強制執行主體，以法院為主、行政機關為輔的制度安排，缺乏行政機關和法院之間的明晰、可操作的權限劃分，我認為，這點是現行立法中考慮到的。另外，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第87條規定：“法律、法規沒有賦予行政機關強制執行的，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院應當依法受理，法律、法規規定既可以由行政機關依法強制執行也可以申請人民法院強制執行的，人民法院可以依法受理。”把這一條和《行政訴訟法》第66條規定綜合起來看我認為能夠反映如下三點內容：

1、 行政強制執行權必須由法律、法規設定，法律、法規以外的文件（包括規章）不得設立行政強制執行權；

2、 法律、法規賦予行政機關強制執行權的，由行政機關實施強制執行；法律、法規對行政強制權未做規定或把行政強制執行權賦予人民法院的，由人民法院實施強制執行；

篇（6）

行政管理作為一個名詞術語，在我國和其他國家，其使用范圍都是很廣泛的。以下就是由求學網為您提供的試論行政管理體制改革的原則。

無論是政府對社會事務的管理，還是公共機構、社會團體、經濟組織等內部事務的管理，都被叫做行政管理。但是，作為一個社會科學研究的學科專有概念，我國理論界普遍把行政管理定義為政府對社會事務的管理活動。具體來說，主要包括一下三個方面：

首先，行政管理的實質是國家權力的運作過程。明確行政管理的實質，可以把政府對社會事務的管理活動同公共機構、社會團體、經濟組織等內部事務的管理活動明確的區分開來，有助于人們深刻地認識政府活動所具有的特殊性，更加準確地理解和把握行政管理的實質及其規律性;其次，行政管理是一種管理活動管理是人類社會普遍存在的一種組織活動。明確國家行政活動的管理屬性，可以把行政管理同國家的立法活動、司法活動區別開來，突顯行政管理的執行功能，這有助于更好地借鑒和吸收其他管理活動中的有益經驗和作法，提高行政管理的操作和技術水平;再次，行政管理活動的主體和客體有著明確的規定性。

所謂精簡，就是各級政府的規模要適度，行政機構的設置和人員編制要少而精。新時期堅持精簡原則，一是機構、層次、編制定多少，必須嚴格根據實際工作的需要，凡屬重疊和多余的機構、層次、人員，一律合并和撤銷。二是隨著行政工作的發展，應把某些事務交給企業、事業單位、社會團體和群眾組織去管理。三是建立和健全各種工作制度，提倡科學方法，以降低國家行政管理中人力、物力、財力的消耗，提高工作效率。

所謂統一，就是保持各級政府的行政管理過程的完整統一性。任何國家都只能有一個政府行使行政管理權，因此，在行政管理體制改革過程中無論是權力下放，還是分級管理，都不能破壞國家行政管理的完整統一性。遵循統一原則，首先是要堅持行政目標的統一性，各級政府必須以共同的總體行政目標為基礎，進行目標同一的行政管理。在目標統一的前提下，分解政府職能，建立政府內部的各層次和各部門，并依此明確它們的職、權、責及它們之間的關系，從而成為一個有機整體。其次是要堅持行政領導的統一性，實行首長負責制，形成明確的上下級行政領導關系，防止政出多門，多頭指揮現象，保證各個行政部門之間的協調配合。

篇（7）

貫穿于美國的程序公正原則的一條主線就是：與其把民主的制度用專制的程序來實施，還不如以民主的程序來實施專制的制度。此強調了程序的重要性。而我國隨著法治建設步伐的加快，曾經一味"重實體、輕程序"的傳統觀念已經有所改觀，然而，真正在落實一些具體制度時，如在我國的行政證據制度中，這種觀念卻又會突然迸發出來，影響行政程序制度的真正落實。

一、行政證據的涵義

證據是法律程序的靈魂，證據制度是各國行政程序法的核心制度，離開證據的證明作用，所謂的法律程序也將變得毫無意義。而行政證據在行政活動中的地位和作用至關重要，它是行政主體賴以作出行政行為的基礎,也是行政主體依法行政的前提所在，目前已有行政程序法的國家都在其行政程序法中規定了證據制度。

那么，何謂行政證據制度呢？

對此，我國法律未作明確規定。各學者也是見仁見智，應松年老師在他的《比較行政程序法》一書中，綜合各國行政程序法對于行政證據的相關規定，認為"廣義的行政證據制度是指法律沒有明確規定排除的、一切可以用來證明案件主要事實的材料。狹義的行政證據是指定案證據" 還有學者認為，行政證據是在行政程序中，由行政主體、相對人、人等依照法定程序收集或提供的具有法定形式，能夠證明案件真實情況并經行政主體查證屬實的一切事實。還有學者認為，行政程序證據是指行政機關在行政程序中，用以證明待證事實的證據。可見，行政證據是與行政程序緊密結合在一起的概念，這是這幾組概念的共同點。

二、行政證據與相關概念的比較

（一）行政證據與行政訴訟證據的比較

目前，在行政法方面，我國對證據制度的研究主要集中在行政訴訟證據中，而行政程序和行政訴訟程序二者在所涉及的案件事實上也是相同的，因而行政證據和行政訴訟證據在一定程度上也存在著交叉的情況，那么它們二者又有那些不同呢，私以為，主要存在以下幾方面。

第一，二者證據范圍界線不同。行政證據存在于行政程序中，而行政訴訟證據存在于行政訴訟之中。當然二者也會在某些時候相互重合，即當某一具體行政行為進入訴訟領域時，行政證據也會相應地進入行政訴訟中，從而與行政訴訟證據達成統一。但畢竟，行政程序中是直接運用行政證據，而行政訴訟證據中卻要對這個進入訴訟程序的證據進行審查，二者還是不同一的。

第二，二者收集的主體不同。行政證據一般由行政機關和行政相對人、行政第三人所收集，他們對于行政機關是否應當作出一定的行政行為進行證據的收集，而行政訴訟方面，這些證據必須經過在行政訴訟中提交法院，才是行政訴訟證據。并且，行政機關在此喪失了收集證據的權利，而法院有收集證據的權力，即在行政程序終結之后，進入行政訴訟后由法院收集證據且予以審查。

第三，二者的證據證明標準不同。行政程序的證明標準應是以證據為載體的客觀真實標準，既不是純粹的客觀真實，也不是純粹的證據事實，這是行政程序證明標準區別于訴訟證明標準之處，而訴訟證明標準只能是證據事實。只有在行政相對人充分行使了陳述、申辯、聽證、請求行政機關調查取證等程序權利后，行政機關仍具有最低限度的合理證據來證明事實，則行政機關才算實現了證明標準。

第四，證據運用上的差別。行政機關運用行政證據的目的是為了證明自己未或不為一定的行政行為的正當性。在行政程序中，法院對于行政證據的運用是第一次運用，而在行政訴訟程序中，運用的目的卻是為了審查行政機關的運用是否正當，屬于二次運用。

第五，行政訴訟證據制度要尊重行政證據制度。如果行政訴訟證據制度隨意變更行政證據制度，就會讓行政機關和行政相對人無所適從，這樣的話，所謂的行政證據制度也就變得毫無意義，因此一般情況下，行政訴訟證據制度不能變更行政證據制度，確保行政程序的合理合法維持。

（二）行政證據與民事、刑事證據的不同

行政證據與民事、刑事證據存在一定程度上的聯系，例如它們逗具有證據所特有的客觀性、相關性、合法性等特點。然而他們之間的區別也是顯而易見的，這主要源于各自所在的領域，因為主體雙方的對等或不對等的關系，制裁的強度不同，從而使得行政證據制度與其他民事刑事證據存在很大差別。

三、我國行政證據制度的內容設計

行政證據與其他證據的不同，便于我們更好的設計行政程序中的行政證據，而其中，文章著重探討保密原則與行政證據的協調及沖突。

（一）何謂保密特權原則

保密特權，也叫證人特權，拒絕作證的特權，它是英美普通法上一項傳統的證據規則，是指享有證據特權的人可以拒絕提供證言或者阻止他人提供證明。具體是指當證人因負有義務被強迫向法庭作證時，為了保護特定的關系，私利益，賦予證人中的一些人因特殊情形而享有在訴訟中拒絕提供證據的一種特殊權利。享有特權者，可以免除出庭作證和就特權事項提供證明，可以制止他人揭示特權范圍內的情況。 按照美國證據法的一般規定，任何人只要神智健全并對待證事項具有親身體驗，都可以作證。但是根據保密特權原則，法律為了維護某些特殊社會關系的存在和發展，排除了一些原本具備相關性與可采性的證據，限制了當事人舉證的途徑。

（二）保密特權原則適用的范圍及內容

1. 律師與委托人之間的保密特權

律師與委托人之間的保密特權是一項最古老的特權原則，律師與委托人之間保密特權的成立應具備以下要件：(1)必須是委托人為了取得法律意見向律師咨詢而告知以實情，如果委托人只是把律師作為朋友向其傾訴并無求得法律幫助的意圖則不屬于保密范圍。(2)委托人向律師所作的咨詢必須是以秘密方式進行的。如果當事人在無關的第三人在場時與律師交談，即使第三人是一個孩子，只要他能理解談話的內容，則該談話內容不在特權保護的范圍內。

2. 夫妻之間的保密特權

夫妻間保密特權源于中世紀教會法的兩條原則：(1)任何當事人不能成為自己的證人。(2)因為妻子沒有獨立的法律人格，夫妻雙方實際上是一個人，因此他們也不能相互作證。現代的夫妻間保密特權是指夫妻雙方有權拒絕公開夫妻生活中的秘密交談或作不利于配偶證言的權利。

3. 醫生與病人之間的保密特權

美國聯邦證據規則咨詢委員會起草的《美國聯邦證據規則》第一次將該特權（只包括心理醫生與病人之間的保密特權)寫入成文法，這樣一項特權的存在有利于維護醫患間的信任關系。最早以成文法形式承認該項特權的是紐約州，此后美國約有3／4的州效仿了紐約州的做法通過了相似的立法。

4. 神職人員的保密特權

在美國，宗教在社會生活中起著很重要的作用。美國居民中教徒占很大的比例，因而向神職人員懺悔幾乎成為眾多教徒日常生活中不可缺少的內容。聯邦法院和約三分之二的州法院承認神職人員保密特權規則。

  5. 商業秘密的保密特權

商業秘密特權指人們有權拒絕披露或阻止他人披露其擁有的商業秘密,只要這樣做不會隱藏欺詐行為或造成明顯的不公。美國聯邦最高法院在其證據法草案中沒有對何為商業秘密作出解釋,但依美國判例,商業秘密應當包括商業信息,秘密進行的研究,物質的化學、物理組成,機器、工具的構造及客戶名單等。總之,一切可能使秘密的所有者在商業競爭中占據優勢地位的信息都可以列入商業秘密的范圍,從而在訴訟中受到特權的保護。

（三）保密特權原則與我國的行政證據制度

英美法中的保密特權原則無疑對我國的證據立法是有積極的借鑒意義的。而反觀我國，卻幾乎沒有保密特權原則的相關規定，這不能不說是一個很大的漏洞。而且，由我國的傳統觀念及國家性質所決定，我們的法律通常會提倡集體主義，提倡"大義滅親"，提倡互相檢舉揭發，這個甚至已經從道德的約束轉移到法律的強制力的意義上，例如最高人民法院的《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第28條第2款規定,"與一方當事人有親屬關系的證人出具的對該當事人有利的證言不能單獨作為認定案件事實的依據。"還有例如我們刑法所規定的包庇罪等等。

而在我們的行政執法中，我們甚而會過于強調秘密取證的重要性，雖然我國于2002年7月24日公布的《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》對非法證據進行了明確的排除規定。但在實際操作中，通常會為這種違法取證的合法性找出各種借口，諸如行政機關所標榜的為了"公共利益"，可是，所謂公共利益，其衡量的標準是什么？在何種特定情形下才可以稱為公共利益？卻并無明確答案，而又由于人們在觀念上對人權的習慣性輕視，也就對這種違法取證行為聽之任之，實際上卻是縱容了行政機關違法取證的行為，放任行政機關違法行使職權，這與我們所奉行的行政法治原則卻是背道而馳的。

而實際上，中外兩種不同的立法方式反映出了立法者的價值取向及對人性認識、取舍的不同。

然而，我們畢竟是一個由人所組成的有感情的人類社會，從人本的角度，或者說從今天我們所正在努力建設的"和諧社會"的角度，在行政證據的制度構建上，我們應該也必須借鑒英美國家的保密特權規則。具體說:

第一，應該結合我國的風土人情，限于特定的社會關系，嚴格限制保密特權的范圍，不要泛化。例如，在醫生與病人之間，嚴格限定為心理醫生與求助者。

第二，采取列舉的方式窮盡保密特權關系，如夫妻之間、心理醫生與求助者之間，律師與委托人之間等等，除此以外的關系，一律不受特權證據保護。

第三，制定排除性規則，即應充分考慮特權原則的負面效應,對不適用保密特權的情況作出明確規定,正確處理保密特權與司法公正的關系。這方面的規定要建立在社會利益及法律價值整合平衡的基礎之上。例如，如果運用特權保密將損害社會公共利益，或者所保護的社會關系的危害遠遠大于不應用所造成的損失等等。這里，我們可以運用比例原則作出一些具體客操作性的規定，作者主要談一些思路。

參考文獻

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[2] 魯千曉, 吳新梅. 《訴訟程序公正論》，人民法院出版社，2004年版.

[3] 何家弘主編. 《證據學論壇》（第七卷），中國檢察出版社，2004年版.

篇（8）

自2000年3月公布的《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）實施以來，我們發現，大量的非訴具體行政行為在進入司法執行程序以后，面臨許多《解釋》無法解決或存在爭議比較大的問題。本文試就其中的幾個問題加以探討。

一、行政機關無正當理由逾期對發生法律效力的具體行政行為申請人民法院強制執行而法院不予受理的遺留問題

根據《解釋》第88條的規定，行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為，應當自被執行人的法定期限屆滿之日起180日內提出。逾期申請的，除有正當理由外，人民法院不予受理。但在實踐中，我們連續碰到行政機關無正當理由逾期申請人民法院強制執行的問題，例如某市土地管理部門對某甲作出了限期拆除違章建筑的行政決定，某甲期滿既不履行行政決定確定的義務，在法定期限內也不申請行政復議或向法院提起行政訴訟，土地管理部門也沒有在規定的180日的期限內申請人民法院強制執行，又不能向法院說明逾期的正當理由。此時，我們雖然依據《解釋》規定，裁定不予受理。但是遺留給我們的問題是，違章建筑應該如何處理？如果違章建筑不能因為行政機關逾期申請法院強制執行的過錯而變成合法的建筑，那么，行政機關可否撤銷法院裁定不予強制執行的具體行政行為，并重新作出具體行政行為？

我們認為，《解釋》第28條對于行政機關申請法院強制執行具體行政行為的期限加以規定是否合適本身就值得推敲。因為，這里涉及行政機關與法院之間就強制執行具體行政行為（如果最高人民法院僅就有關申請強制執行訴訟裁判文書的事項作出規定，則屬其份內之事）的權限劃分問題，如果由法院通過司法解釋對于行政機關申請強制執行具體行政行為（非訴行政強制執行）的期限加以規定，確實有助于促進行政機關及時申請法院強制執行，維護行政效率。但這種做法不僅限制了行政機關的強制執行申請權，擴大了法院自身對于具體行政行為的強制執行權，而且有違法之嫌疑，因為根據《立法法》的規定，有關行政機關與司法機關之間的權限劃分應由法律來規定。

退一步講，如果《解釋》有權作出第88條這樣的合理規定，那么違章建筑也不能因行政機關無正當理由逾期申請法院強制執行而必然成為合法建筑。我們認為，法律應當追究怠于履行職責的行政機關及其責任人員的法律責任，只有在追究有關責任人員的法律責任后，上級行政機關才有權為保護公共利益而依法行使所享有的救濟程序（復議和訴訟程序）以外的撤銷權，撤銷合法的具體行政行為，并依法重新作出拆除違章建筑的決定。但撤銷合法的具體行政行為應遵循行政行為撤銷的規則，如果撤銷所帶來的利益大于不撤銷所保護的利益的，合法的具體行政行為可以撤銷，否則不得撤銷。如果撤銷合法的具體行政行為的，對于自行政機關申請法院強制執行具體行政行為的期限屆滿之日起至上級行政機關依法重新作出拆除違章建筑決定時止，相對人因信賴行政機關不強制執行原具體行政行為的合法性而獲得的利益應當給予保護，相對人（不限于違法行為人）因行政機關重新作出的拆違決定所帶來的信賴利益損失應當由行政機關給予補償。

二、執行依據問題

在非訴行政執行案件中，行政審判庭必須組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執行作出裁定。據此，有人認為，裁定書只是對程序性問題作出的處理，不是一種實體性的法律文書，人民法院的執行依據只是生效的行政法律文書。而另有觀點認為，裁定書是法院行政審判庭在對具體行政行為的合法性進行審查后作出的，由人民法院強制執行時，就具有司法執行的性質，行政行為延伸至司法行為后，原來的行政管理相對人就是司法執行程序上的被執行人，被執行人應受到人民法院裁判的約束，司法裁定書是非訴行政案件的執行依據。那么，行政審判庭作出的裁定準予執行的司法文書在執行程序中的地位到底應如何理解？法院準予執行裁定書和具體的行政法律文書之間到底是什么樣的關系呢？

我們認為，上述兩種觀點都存在偏頗。相反，非訴行政執行案件的依據只能是受法院準予執行裁定書約束的具體行政行為和受具體行政行為約束的準予執行裁定書。因為，除了法律、法規規定行政機關依法可以自行強制執行以外，具體行政行為的強制力是通過行政機關和法院之間的分權與互動來實現的，單有任何一方的行為都無法使行政行為的內容得以強制實現。根據《解釋》第93條、第95條的規定，人民法院受理行政機關申請執行其具體行政行為的案件后，行政審判庭應當組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，這種審查不是程序性審查，而是實質性審查。雖然這種實質性審查沒有行政訴訟中的實質審查嚴格，但這種審查涉及對具體行政行為是否存在明顯違法的問題的處理，法院必須對明顯缺乏事實根據的，或者明顯缺乏法律依據的，或者其他明顯違法并損害被執行人合法權益的具體行政行為，作出不予執行的裁定。法院必須在這一范圍內向被執行人承擔責任（如果法院對于明顯違法的具體行政行為也作出準予執行裁定的，法院應當對因錯誤執行給被執行人造成的損害承擔賠償責任）。如同證據規則不是簡單的程序問題或實體問題一樣，法院作出的準予執行裁定書已經不是簡單地對程序問題的處理，它還包括對被申請執行的具體行政行為是否存在“明顯缺乏違法事實根據”或“明顯缺乏法律依據”等實體問題的處理。因此，非訴行政案件的執行依據是受法院準予執行裁定書約束的具體行政行為和受具體行政行為約束的法院準予執行裁定書。任何一方要變更執行內容的，都應征求對方的同意。將具體行政行為或者法院準予執行裁定書孤立地作為非訴行政執行案件的依據都是錯誤的。

另一個問題是，如果依法享有自行強制執行權的行政機關申請法院強制執行具體行政行為，而法院作出了不予執行的裁定書，則行政機關能否再由自己自行強制執行？對此，有同志認為，行政機關可以自行強制執行。我們認為，對于依法享有自行強制執行權的行政機關而言，一旦選擇了申請法院強制執行的途徑，就必須受到法院裁判的約束（雖然這種裁判不是經過嚴格的司法程序作出的）。法院不予執行的裁定書包含了對具體行政行為存在明顯違法問題的確認，具有拘束力。因此，基于合法性原則，為維護公共利益，不宜再允許行政機關對法院裁定不準予執行的具體行政行為自行加以執行。

三、被執行人錯列的問題

眾所周知，被執行主體必須是實施違法行為的行政相對人。但實踐中，經常出現被執行人被錯列的情況。這種情況的出現主要是因為行政機關根據某些書面證據例如個體工商營業執照、船舶執照中記載的法人代表或房屋的產權人而確定被執行人所引起。例如，某工程在建設施工期間，建設工程的承包人將運輸沙石的任務承包給30名個體司機，并在晚上運輸沙石。后來行政機關發現掉在街道上的沙石嚴重影響了道路的通行和城市的市容。行政機關根據現場狀況認定沙石屬于該建設工程在施工過程中產生的，因而對建設工程承包人作出了責令恢復原狀、罰款2萬元的處理決定。被處罰人沒有提出任何異議，既沒有在法定期限內申請行政復議或提起行政訴訟，也拒絕履行處罰決定。據此，行政機關依法申請法院強制執行，但在強制執行過程中，被執行人提出異議，認為沙石是由承包沙石運輸的司機某甲因開快車而丟下的。此時，法院應當如何處理？類似的例子有，父親將自己所有的房屋給兒子居住，但兒子在居住過程中未經行政機關批準就在其父親所有房屋上擅自建造廚房，此時行政機關向房屋所有權人作出責令拆除違章建筑的決定，相對人拒絕履行行政決定確定的義務，行政機關乃申請法院強制執行。在執行過程中，作為被執行人的父親提出異議，認為違章建筑是其兒子搭建的，此時，法院能否直接變更被執行人？

我們認為，從理論上講，如果在法院審查階段異議人能夠舉證排除，并有證據證明違法行為是由使用人實施的，那么應當認定行政機關處罰對象錯誤而裁定不予執行。如果法院已經作出了準予執行的裁定書，但在執行過程中被執行人提出異議且能舉證證明違法行為人是由使用人實施的，此時法院不宜直接變更被執行人，而應當撤銷原裁定，建議行政機關重新作出具體行政行為。這種做法從現行理論看是成立的，但行政執法的成本（由行政機關查明所有的事實）顯然比較高，不利于維護公共利益。考慮到錯列的被執行人和正確的被執行人之間存在的民事關系（后者總是利用前者提供的條件和機會進行違法活動），法律有必要設立推定規則，以減輕行政機關的舉證負擔，即為民事法律關系一方當事人的權利施加一定的社會義務：所有權人如果不能舉證證明違法行為不是由他人所為，則法律推定違法行為乃所有權人（例如營業執照上記載的法人代表、房屋產權人和建設單位等）所為，由所有權人承擔相應的行政法律責任。法律設立推定的目的，在于影響舉證責任的分配，主張推定的一方當事人不需要對推定的事實承擔舉證責任，而反駁推定的一方當事人必須就推定事實不存在承擔舉證責任。這樣，通過推定規則的設立，可以有效彌補行政訴訟法關于被告負舉證責任規定的缺陷，將行政執法成本盡可能降低到最低限度。

此外，被執行人因無權批準的行政機關或非行政機關違法行使行政職權予以批準而實施違法行為，被行政機關給予行政處罰后，在實際執行中被執行人提出異議的，法院應該如何處理？有些法院在程序上作出終結執行的裁定，并建議行政機關另行處理的做法是否合適？我們認為，從現行法律規定看，法律制裁的僅僅是實施違法行為的人，而不論其實施違法行為的原因如何，也沒有將越權主體的批準行為作為其免責的事由，所以，法院繼續予以執行的做法是無可厚非的。然而，問題是現行法律沒有規定免責事由的做法是否合適。實踐中，許多行政機關面臨上述情況時，就不對違法行為的實施者予以處罰，例如村委會未經行政機關批準就擅自將150畝集體土地以每畝6萬元的價格轉讓給外商，外商在該土地上進行投資，興建廠房。廠房建成后，雖然外商的行為屬于非法占地，但實踐中土地管理部門一般不對外商進行處罰，而是責令其補辦手續。土地管理部門的這種做法雖然是與法律相違背的，但卻有一定的合理性。因為，作為投資者，他沒有義務了解所有人村委會（管理一定范圍內的公共事務）或村集體經濟組織轉讓自己的土地是否合法的問題，相反應由所有人村委會對轉讓集體土地行為之合法性承擔責任。同樣，對于相對人因行政機關越權行使行政職權予以批準而實施違法行為的，因為相對人沒有義務知道行政機關批準行為的合法性，行政相對人基于對行政機關的信賴而實施的行為，就不應受到法律制裁，相反應由越權實施批準行為的行政機關承擔相應的法律責任。問題是，在非訴行政案件的執行過程中，法院針對被執行人提出的異議，應該如何從程序上進行處理？我們認為，必須考慮相對人的信賴利益是否值得保護。如果需要保護相對人對行政機關行為之合法性的信賴，相對人就不應該承擔法律責任，法院可以在程序上作出終結執行的裁定，并建議行政機關另行處理（這需要由《行政處罰法》或《行政訴訟法》作出明文規定）。因為，從本質上講，相對人的違法行為根源于一個行政機關侵犯了另一個行政機關的批準權限，這是一個組織法上的問題，應該通過行政機關內部監督程序或機關訴訟程序（我國尚沒有建立）來追究越權者的行政法律責任。至于，當越權批準的主體是根本不具有行政主體資格的組織時，例如黨委、居委會等，則越權批準行為能否成為違法行為實施者之免責事由，我們認為是一個需要慎重加以考慮的問題，有待繼續探討。

四、結案方式問題

在進入行政強制執行程序后，由于出現了某種特殊事由，使得強制執行無法繼續或繼續進行沒有意義和必要，在這種情況下，人民法院應當作出終結執行的行政裁定。但是終結執行的事由在《行政訴訟法》上沒有明確規定，以致實踐中一些法院隨意采取終結執行的裁定形式，并根據《解釋》第63條的規定（該條規定只有對不予受理、駁回和管轄異議三種類型的裁定不服，才可以上訴），變相剝奪當事人的上訴權。例如，公安部門作出火災責任事故認定，認定由李某負全部責任，并就火災導致的賠償問題作出裁決，由李某賠償劉某損失8萬元。但李某在法定期限內不又不履行，作出裁決的公安機關在申請執行的期限內也未申請法院強制執行。因此，劉某根據《行政訴訟法》第90條的規定申請法院強制執行。在執行過程中，劉某因患腦溢血死亡，法院遂作出終結執行的裁定。劉某之妻不服，提起上訴。中級人民法院認為，根據《解釋》第64條的規定，劉某之妻對終結執行的裁定不服不得上訴，故維持原終結執行的裁定。

我們認為，《解釋》如果不就法院裁定終結執行的具體事由作出規定，就無法避免法院在執行程序中濫用權力，而且不允許當事人對終結執行的裁定不服可以上訴，只會放縱法院變相剝奪當事人上訴權的行為。根據《民事訴訟法》第235條的規定，法院終結執行的事由有：（1）申請人撤銷申請的；（2）據以執行的法律文書被撤銷的；（3）作為被執行人的公民死亡，無遺產可供執行，又無義務承擔人的；（4）追索贍養費、撫養費、撫育費案件的權利人死亡的；（5）作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；（6）人民法院認為應當終結執行的其他情形。參照上述規定，我們認為，第一種情形不能適用于非訴行政案件的強制執行，就如同原告在行政訴訟中申請撤訴，是否準許應由法院決定一樣，行政機關撤銷執行申請，是否準許，也要由法院決定，尤其是法院在作出準予執行的裁定書以后。第二種情形和第三種情形可以適用于非訴行政案件的強制執行。第四種情形不能適用于非訴行政案件的強制執行。第五種情形可以適用于非訴行政案件的強制執行，但應進行適當修正，即作為被執行人的公民因生活困難無力繳納罰款，無收入來源，又喪失勞動能力的，法院可以裁定終結執行。

五、在執行過程中行政機關能否撤回部分請求或者減免執行的內容

在執行過程中，我們常常碰到行政機關撤回部分申請或減免執行內容的情況。此時，我們應選擇什么方式結案，例如和解，終結，還是自覺履行？

我們認為，執行過程中不能適用和解，因為，行政權不能隨意處分或放棄。法院一旦允許行政機關與被執行人和解，就可能使得行政機關中有機會主義動機的人為謀取私利而借此與被執行人交易，從而嚴重削弱法律的權威，使公共利益和秩序受到損害。法律規定非訴行政強制執行權由行政機關與法院共同行使的目的就在于，確保法院能夠對行政機關有一個有效的制約，以防止行政機關濫用強制執行權的行為。因此，當我們碰到行政機關撤回部分申請或應被執行人的請求減免執行的內容（實際上等于變更或撤銷具體行政行為，同時變更強制執行的申請）時，法院行政庭應根據《解釋》第93條、第95條規定的精神，組成合議庭對撤回部分請求或同意減免執行內容的決定是否合法進行審查，如果該決定不屬于《解釋》第95條規定的三種明顯違法的情形之一的，法院可以裁定終結執行。否則，法院應作出不準予撤回部分請求或減免執行內容的裁定，繼續執行受原準予執行裁定書約束的具體行政行為。因為，已經發生法律效力的具體行政行為一旦由行政機關申請法院強制執行，就受到法院準予或不準予執行裁定書的約束，作為申請人的行政機關就不得隨意變更或撤銷申請，除非有法律明確規定的撤回部分請求或減免執行內容的理由。

篇（9）

1.對當前行政管理體制進行創新的意義和必要性

行政管理的概念主要是指國家的行政機關正常行駛憲法賦予的國家權力，并依據憲法及其他法律管理國家事務、公共事務以及行政機關的內部事務，在這一過程中的管理行為稱之為行政管理。行政管理體制則是保證行政管理工作有效開展的制度保障，所以，想要實現行政管理高效化，就要對當前的行政管理體制進行創新，使行政管理體制適應當前的社會發展趨勢，使行政管理體制促進社會的整體發展。從社會發展的角度來看，行政管理制度已經成為了國家存在的重要制度，對于我國而言，要想在市場經濟條件下建設小康社會，就要不斷創新行政管理體制，發揮行政管理體制的積極作用。

2.我們在對行政管理體制進行創新的時候需要遵循的基本原則

由于行政管理體制的特殊性，我們既要對其進行有效創新，又要保證其創新符合國家和社會的發展實際，同時還要保證其創新在國家的總體掌握之下。所以，我們在對行政管理體制進行創新的時候，必須遵循以下基本原則：

2.1對行政管理體制進行創新，需要遵循以人為本的原則

無論是國家還是政府，根本的發展方針都是為人民服務，都是以滿足人民群眾日益增長的物質文化生活需要為目的，這就決定了在對行政管理體制進行創新的時候，我們需要遵循以人為本的創新原則。行政管理體制創新是一個持續的過程，我們一定要有清晰的創新原則，要把人民利益放在首位。

2.2對行政管理體制進行創新，需要突出政府職能

行政管理體制創新，主要是針對政府部門而言的，因此在對行政管理體制進行創新的時候，我們必須要明確政府的職能和權力，在創新的過程中，突出政府的職能作用，使行政管理體制創新目的性更強，使整個行政管理創新過程能夠凸顯政府的地位，明確政府的權力和責任。

2.3對行政管理體制進行創新，政府在分權放權的時候要注意尺度

在對行政管理體制進行創新的過程中，會明確政府的權力和責任，會對一些領域的政府權力進行分解和下放，保證整個社會和諧高效發展。但是在政府分權放權的過程中，我們必須要慎重，必須要注意分權放權的尺度，既要發揮行政管理體制創新的作用，又要保證政府的權力在有效控制之中。

3.對行政管理體制進行創新的手段和措施

通過對目前行政管理體制創新的案例分析后發現，對行政管理體制進行創新的時候，我們需要從以下三個方面采取具體的創新手段和措施：

3.1對目前的行政管理理念進行創新，增強政府的公共服務意識

在我國，長期以來受到計劃經濟的影響，人們對于政府的行政管理理念相對滯后，沒有形成良好的政府行政管理理念。而我國實行市場經濟以來，社會朝著多元化方向發展，社會對政府的行政管理理念和需求都產生了變化。所以，我們要加強對行政管理理念的創新和引導，并增強政府的公共服務意識，保證政府能夠為社會為人民更好的服務。

3.2對目前的行政管理審批制度進行創新，促進審批制度改革

政府行政管理的一項重要職能就是對一些社會事務履行審批的權力，但是隨著社會的不斷發展，社會事務會越來越多，完全依賴政府的審批，不但會增加政府的負擔，也會使政府的行政管理機構不斷擴大，最終降低總體效率。所以，我們要對目前的行政管理審批制度進行創新，促進審批制度改革。

3.3對目前的行政管理方式進行創新，促進政務制度改革

行政管理體制創新的目的就是改革行政管理方式，使政府的行政管理能夠更加高效更加多元化，從目前的行政管理創新情況來看，對行政管理方式的創新勢在必行，通過創新行政管理方式，極大的促進了政府制度改革，使政府的工作效率大大提高，有效滿足了社會需要，提升了政府形象。

4.行政管理體制創新中的問題分析

雖然我們采取了積極的措施對行政管理體制進行了有效創新，但是受到社會發展和政府管理職能的限制，行政管理體制創新中還存在一些問題，主要可以分為以下幾個方面：

4.1行政管理體制創新，在公共服務體系和公共財政服務體系建設上還存在欠缺

目前我國的行政管理體制，對于公共事務的改革力度還不夠，在構建公共服務體系和公共財政服務體系的時候，還存在著過分依賴政府的現象，從根本上說，就是行政管理體制創新沒有有效的發動全社會的力量參與進來，由此導致了在公共服務體系和公共財政服務體系建設上還存在一定的欠缺。

4.2行政管理體制創新，政府管理的監督作用需要進一步加強

行政管理體制創新是為了政府能更好的行使自己的權力，并保證權力在行使的過程中，能夠得到社會的有效監督，發揮權力的正面作用，簡單的說就是為人民群眾更多的謀福利。但是在目前行政管理體制創新中，政府管理的監督作用還需要進一步提高和加強，做到權為民所用。

4.3行政管理體制創新，營造的創新氛圍和發展環境還有進一步提高的空間

我們創新行政管理體制的目的，就是要營造社會管理創新的氛圍，使整個社會的具有良好的發展環境，促進社會和諧穩定發展。從實際的行政管理體制創新情況來看，創新氛圍和發展環境還需要進一步提高。只有如此，才能發揮行政管理體制創新的積極作用。

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0引言

我們生活在一個日漸城市化的新時代，城市是社會環境的中心地帶。城市的發展需要城市管理來支撐，行政執法則是城市管理的重要手段之一。隨著我國城市的不斷發展，城市管理的對象復雜且多元化，加大了城市管理的執法難度。因此，城市管理行政執法體制要進行革新，也就是行政執法體制的創新。創新城市管理行政執法體制可以解決現行我國城市管理中存在的一系列問題，它可以有效地防止城市環境和執法隊伍之間的沖突，更好地促進城市的發展，為人民大眾提供更加優質的城市生活。因此，需要改革現行城市管理行政執法體制，力求在行政執法方面有新的突破，構建新型的城市管理行政體制，促進城市管理達到一個新的水平，新的高度。

1城市管理行政執法體制中存在的問題

1．1行政執法管理對公民的參與不夠重視

在城市管理行政執法中，多數執法機關并沒有足夠重視當地公民的參與。公民是城市發展的主體，然而在實際生活中，公民參與沒有得到認可，公民參與管理城市的規章制度也沒有得到執法機關的認同，一定程度上照舊是行政執法機構自行實施管理，導致人民大眾對執法機構的不滿，心生怨氣，進而削弱了公民參與的積極性，會給城市發展增添不必要的麻煩。

1．2執法分力與執法不力

我國城市管理行政執法機關屬于城市綜合行政部門，因此，有一部分權利是從其他的行政機關分過來的，涉及一些權利分權的問題。城市管理行政執法機關管理的范圍廣，但是法律并沒有對各個部分之間的權利做具體、詳細的劃分，導致在行政執法上出現各部門對處罰的認識的偏差，部門之間配合不默契，工作不積極，遇事就相互推托的現象，從而影響了城市管理行政執法機關在公民中的形象，也導致了執法機關辦事效率低。

1．3暴力執法和暴力抗法

城市發展很快，但在城市的一些繁華地帶，經常出現小商販占道的現象，他們經常成為城管管理的對象。在我國經常會出現商販和和暴力抗法的狀況。商販處于弱勢，而城管處于強勢，因此城管在一個城市中是名聲最不好、最不招人民大眾喜歡的公務員，沒有之一。商販和城管之間的矛盾也越發的頻繁，有的地方甚至出現了集體性暴力抗法和集體性暴力執法的現象，嚴重地影響了我國城市的發展，對老百姓的生活也極為不利。

2完善和革新城市管理行政執法體制

2．1重視公民參與城市管理執法

一個城市的主體是廣大的人民群眾，城市管理也是為公民的利益做后盾，城市管理執法離不開公民的參與。相關的行政機關應該足夠重視公民參與城市管理，城市管理行政執法是一種與公民互動的行為。老百姓是一個巨大的群體，他們居住在城市的各個地方，對城市各方面的建設、改進、管理也是最了解的人。因此，當地城市管理綜合部門應大力鼓勵我國公民參與城市管理，這既能體現我國民主、尊重人民大眾的理念，還有利于增強公民與城管之間的交流，提高城市的綜合管理水平。注重公民的參與是一個地區的政府能真正做到體恤百姓，為百姓服務，為百姓謀利的職能。城市管理加入眾多的民主、公平、公正的執政執法元素，才能更好地提高城市管理行政執法的綜合能力。讓更多的公民有“城市是我家，保護城市靠大家”的公眾意識，公民自主參與“家庭”的建設、環境的保護，能提供更多有建設性的意見和建議，就能實現我國城市又好又快的發展目標。

2．2集中執法權利

在傳統的城市管理行政執法體系中，由于法律沒有給出具體而詳細的權利分布界定和劃分，往往導致一些不必要的事情發生。因此，相關的行政執法機構應重視權利分布的情況，明確規定執法權力集中于某一個部門。如凡涉及城管監察組織行使的行政處罰權，除了城管以外的部門不可再參與此事的管理處罰，城管監察組織承擔了處罰違法行為之后，不能再對這種處罰專門設立處罰機構，就是要維護城市管理行政執法機關權利的唯一性。構建城管管理行政執法的新體制，一方面避免混亂的現象發生，另一方面能保證城管在執法過程中的公正性，有利于城管機關的發展。

2．3加強城管教育與公民教育

目前，城市管理行政執法中最嚴重的問題就是暴力抗法和暴力執法。因此要優先解決這個問題，這影響著我國城市和諧發展的未來。在城市管理中，有關部門應該對城管進行教育，讓城管多體恤百姓，能溫和執行的就采取溫和執行的方法，城管的目的是為廣大公民謀福利，小商販也是我國公民重要的一員。同時，城管還可以設立專門地帶，在不影響公眾生活的情況下，按程序讓商販在專門地帶進行買賣。當然，應對小商販進行思想教育，讓他們明白城管的工作宗旨，行政執法是城管的工作之需要，小商販還應提升自己的素質，在買賣的過程中不影響城市生活的發展，不遺留垃圾影響市容。可以與城管進行協商，避免不必要的沖突發生。因此，加強城管和小商販公民的教育對城市管理行政執法是尤其重要的，不僅能推動新的行政執法體制的產生，還能促進我國城市健康和諧的發展。

3結語

我國城市管理行政執法體制經歷一個漫長而喜悅的改革過程，同時也是一個體制不斷成熟的過程。我國城市管理行政執法體制是行政執法體制革新過程重要的一個環節，是一個長期的改革過程。構建新型的城市管理行政執法體制有利于轉變傳統行政執法管理中不合理的執法過程，加強行政執法管理合作性的綜合服務能力，提升城市綜合效益，同時促進城市管理行政執法體制理念和方式更加的人性化、科學化、規范化，提高人民參與管理的積極性等等。同時，相關工作人員要探索出符合新時代城市管理的理論和實踐方法，促進我國城市管理行政執法體制的不斷創新。

作者:袁禮 單位:沈陽師范大學

參考文獻:

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地方海事行政執法是法律法規授權的具有獨立主體的行政執法。地方海事機構通過行政執法，遏制和減少水上交通事故的發生，從而保障水運安全，其執法活動是地方海事機構的主要社會功能，也是地方海事機構在國家和社會中賴以存在的價值所在。近年來，地方海事行政執法工作無論是執法要求，還是執法手段，及至執法效果都有了顯著提高，但由于地方海事機構因其執法環境的特殊性和執法人員現實存在的政治思想素質、業務素質、專業知識水平等諸多差異，以及水上交通安全管理的法律法規尚不健全，立法相對滯后，致使地方海事行政執法手段單一，執法難點久攻不克。對此，筆者根據多年來的海事執法實踐，就地方海事行政執法存在的難點及其對策作一探析，以期引起各級領導、專家和同仁的關注，使得地方海事行政執法工作能夠更上一層樓。

一、執法難點

海事執法的目的是打擊水上交通違法行為，維護水運業合法、穩健運行和水運市場的法律秩序。然而，就當前的執法環境而言，仍有許多執法難點，主要表現為：

1.施展軟功，干擾執法

當今，內河水域營運船舶大多是個體經營，其船上從業人員絕大部分是由家庭成員或親戚朋友組成，一些小型船舶是“夫妻船”。這類船舶一旦出現違法行為而被查處時，婦女、兒童、老人、孕婦輪番叫陣，哭的、鬧的、拉著你訴苦的、甚至是找上門坐等吃飯的、或者跪在你門口賴著不肯離開的，不但不配合海事執法工作，主動糾正違法行為，而且還導致了海事執法人員家庭不安寧。

2.群體起哄，阻擾執法

群體起哄，集中抗法現象有蔓延趨勢，主要可分為：一是本鄉本村船舶，二是同一家族船舶，三是多以地域為限的老鄉船舶或者幫派。在他們看來，法只治弱勢而不治眾，于是便依仗人多勢眾，群體起哄，共同抗法，其結果往往將矛盾激化，引起群眾事件，對社會的危害很大，嚴重妨礙了和諧海事、和諧社會的健康發展。

3.撒潑賣傻，對抗執法

這種現象多為刁蠻婦女。在海事執法人員履行常規檢查，實施行政執法時，其丈夫躲至一邊，由妻子出面裝瘋賣傻，甚至當眾脫去衣服，使執法工作無法進行。

4.自虐威脅，阻礙執法

這種類型，大多是船員眼看海事執法人員要對自己船舶進行檢查時，就用自家的小孩或自己的身體擋在舷外，阻止現場檢查人員靠檔檢查，即使檢查人員上了船，也拒不接受檢查，甚至以跳水尋死來威脅現場檢查人員。

5.采用暴力，抗拒執法

這種人一般是年青人居多，他們文化水平不高，法律觀念不強，脾氣暴躁，暴力傾向嚴重，還有一些是有劣跡、甚至是在當地小有名氣的惡勢力人員，他們針對地方海事機構現場檢查人員少、執法手段不硬、強制力度不夠等弱點，弄斧舉刀，拿棒執棍，拳腳相加，公然暴力相抗。

6.弄虛作假，蒙騙執法

社會上的一些制假造假現象已波及到各類船舶，偽造船舶、船員證書證件，利用假證蒙騙執法、逃避處罰屢有發生。隨著科技的發展，造假技術也相當高明，有的假證的確在當場還很難分辯真偽，稍不留神，就給蒙混過關。

7.笑臉無賴，拒絕執法

看似文質彬彬，實為很難對付。采取的是軟調皮，不吵也不鬧，你指出他的違章或是違法行為時，他是既點頭又哈腰，一連串的是是是，當你要對其實施處罰時，他只有一句話，沒錢。正所謂是虛心接受，堅決不改。這種情況不要說是申請強制執行，就是最基本的詢問調查筆錄也做不了。

8.玩起游擊，逃避執法

此類現象大都出現在巡查過程中，他們發現有海巡艇過來時，就立即調轉航向，駛入支流小溪，而海巡艇普遍吃水較深，進不了支流小溪，現場檢查人員只有干瞪眼。

由于地方海事機構不同于公安部門，公安部門對一些嚴重的抗法行為有拘留權，而地方海事機構并沒有拘留權，缺乏強有力的措施，執法手段單一，強制力度不夠，使一些有違法行為的船舶屢屢成功逃避了法律制裁，加之，一些地方海事機構對難解決的問題繞著走，這就在一定程度上助長或促使了行政相對人違法行為的形成，使上述執法難點久攻不克，使“文明執法”受到了“野蠻”沖擊，很大程度上降低了行政執法效率和海事管理威信，現場執法人員遭受的辱罵、威脅和人身攻擊確已不堪重負，打擊、遏制各種各樣的抗法行為，改善執法環境，已是當務之急。

二、相應對策

1.各級地方海事機構的領導要高度重視執法工作。嚴格執法、依法行政是社會主義民主與法制建設的要求，是推進文明建設的需要。執法單位的領導對嚴格執法、依法行政的重要性認識不夠，執法和管理就難以到位。

2.加強執法宣傳。一項法律法規制定的再好，沒有人去執行便是一紙空文，要執行好法律法規，則宣傳工作少不了。在海事執法活動中，務必要加強對船員的法制宣傳和教育，使其懂法、知法、守法，只有這樣，海事行政執法工作才能取得廣大船員的理解和配合，才能營造良好的執法氛圍。

3.開展文明執法和“人性化”執法。一方面堅持認真貫徹執行各項法律法規的規定，堅決制止各種違法行為，另一方面也要樹立全心全意為廣大船民服務的觀念，做到執法與服務相融。我局直屬處的行政執法曾是困難重重，對抗執法十分普遍。后來，該處投入大量人力、物力，進行反復的說服教育，并在洪水期、大風大雨之時及時趕往現場，吩咐安全注意事項，交待安全防范措施，以免發生意外，造成損失，同時還考慮到船民在當地購置救生圈、救生衣比較困難，就幫助他們代購，并送到他們手上，工夫不負有心人，終于搭起了管理與被管理之間的溝通橋梁。如今，船員們已把海事人員當作一種依靠，有困難找海事已成了船民們的共同語言，對海事的行政執法工作也是主動配合，而且還積極協助，形成了濃厚的和諧氛圍和良好的執法環境。

4.努力提高執法隊伍的政治素質和執法水平。各級海事機構要加強對海事執法人員的法制教育，增強執法為民、以人為本的管理理念，同時還要強化對現場執法人員的業務培訓，開展模擬執法實踐，不斷提高執法水平。海事執法人員要加強工作責任心，提高廉潔奉公、秉公辦事、依法行政的自覺性，防止以“船”謀私，“變味”執法行為的發生，為船民多辦實事，以廉生威，在船民中樹立良好形象，這是一劑溶化對立情緒、減少對抗的良方。