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篇（1）

現代社會中，網絡是信息交流的一個非常便捷的工具。網絡的影響當然有其正面，也有負面，而負面影響在青少年身上體現得更加明顯。青少年由于自身控制力較差，一旦陷入網絡便不能自拔，青少年對網絡的迷戀往往損害身心健康。同時，由于網絡的遠程性、虛擬性、隱蔽性使得一部分青少年心存僥幸，瘋狂利用網絡進行犯罪。

1999年，七大工業國家司法部長在司法部長級會議上曾達成共識，認為網絡犯罪“將是21世紀最主要的犯罪形態”。且未來的網絡犯罪有年輕化趨勢，犯罪者一般都是在校學習的研究生或者大學生，而近年則有更加年輕化的趨勢。[1]在國外曾經發生過這樣的案例，瑞士一家網站接連受到來自互聯網的攻擊，警方高度重視這一案件并迅速展開調查，很快便查出了這個“罪魁禍首”：是法國格勒諾布爾的一個8歲小男孩，因為父母不在家，悶得慌，所以就上網打發時光。[2]2003年8月，美國聯邦調查局逮捕了年僅18歲的高中生杰弗里.李.帕森，他涉嫌制造了“沖擊波”蠕蟲病毒。該病毒大約感染了7000臺電腦，僅給微軟公司一家造成的損失就達500萬到1000萬美元，美國媒體稱帕森為“少年毒王”。[3]

在我國，“網絡成癮”對于青少年犯罪的影響同樣重大。1999年中國互聯網信息中心的《中國INTERNET發展狀況統計報告》披露，上網用戶中大專以上文化程度的占89%，年齡主要集中在21—25歲之間，占42.3%。另外，中國社會科學院社會發展中心的調查顯示，我國網民中年輕人占了絕大多數，17—20歲的網民幾乎占了40%，而30歲以下的網民占了全體網民的2/3。[4]根據公安部2007年的初步統計，青少年犯罪人因為沉湎于網絡，或者受到網絡黃色信息的侵蝕，進行詐騙、、搶劫、搶奪的犯罪比例非常高。其中，被抓獲的青少年犯罪當中，有近80%的人通過網絡受到誘惑。[5]《網絡成癮臨床診斷標準》的出臺，對于矯正網癮少年的心理問題，預防青少年犯罪不乏積極的現實意義和時代精神。

那么，網癮者犯罪在司法上是否按照精神病人犯罪處理呢？我國《刑法》第18條第1款規定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，……”。法律只規定了完全精神病人，即喪失了辨認、控制能力的人可以免除刑事責任，而其他精神病患者都要為自己的行為承擔相應的責任。所以，《標準》將“網絡成癮”納入精神病范疇，對網癮者的刑事責任并無影響。司法實踐中，此類案件也往往依據青少年犯罪的有關規定進行。

筆者認為，針對網絡成癮者犯罪的特殊情況，在司法中與正常人犯罪無區別顯然不妥，“網絡成癮”或可成為定罪量刑的一個參考。

二、犯罪構成角度的分析

根據我國的犯罪構成理論，犯罪構成是成立犯罪所必需的一系列要件的整體，包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面。犯罪構成由一系列主客觀要件組成，是主客觀要件有機統一的整體。犯罪的成立，必須要求主客觀兩個方面都滿足相應的法律要件，否則必然造成主觀歸罪或客觀歸罪，必然導致對公民權利的恣意侵犯。

犯罪構成主觀要件，包括犯罪主體與犯罪主觀方面。其中，犯罪主體是實施危害社會的行為，依法應負刑事責任的人。我國《刑法》第17條和第18條對犯罪構成自然人主體要件作出了一般規定，作為自然人犯罪主體的只能是達到刑事責任年齡并且具有刑事責任能力的人。行為人只有具備了刑事責任能力，方可對其進行法律上的非難。刑事責任能力，即行為人構成犯罪和承擔刑事責任所必需的，辨認自己行為的社會性質并控制自己行為的能力。刑事責任能力包括辨認能力和控制能力，二者缺一不可。辨認能力，是指行為人認識自己特定行為的內容、社會意義與結果的能力，也可稱為認識能力?？刂颇芰?，是指行為人支配自己實施或者不實施特定行為的能力。[6]辨認能力與控制能力之間，存在著密切的聯系。辨認能力，是刑事責任能力的前提與基礎，控制能力則是刑事責任能力的關鍵，在具備辨認能力的基礎上，還需要有控制能力才能具備刑事責任能力。甚至有學者認為，具有刑事責任能力是具有犯罪故意和犯罪過失的前提。沒有刑事責任能力，行為人就不具備犯罪故意或者犯罪過失；即使具有行為的故意或過失，但這已經不是刑法意義上的故意或過失了。[7]

精神病患者，其辨認能力、控制能力皆有缺陷。行為人對于自身的行為，缺乏是非善惡的辨別力，即使行為或者不行為也都是疾病的驅動而沒有自主的控制能力。所以，各國刑法都規定精神病人為無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人。正確評定精神病人的刑事責任能力，直接關系到正確的定罪量刑。

根據《網絡成癮臨床診斷標準》，網絡成癮，是指個體反復、過度使用網絡而導致的一種

精神行為障礙，主要表現為對使用網絡產生強烈欲望，突然停止或減少使用時會出現煩躁、注意力不集中、睡眠障礙等，甚至會導致個體自身難于區分虛擬世界與真實世界的關系。“網絡成癮”者，其辨認能力與控制能力與正常人的區別是客觀存在的。由此，我們不能機械的得出“網絡成癮”者實施犯罪時承擔刑事責任或者不承擔刑事責任的結論，而是要在判斷作案患者的“辨認能力或者控制能力”的基礎上，借助醫學和法學的復合知識作出相應結論。

三、評定“網絡成癮”者刑事責任能力方式探析

司法實踐中，對人精神狀態的鑒定，主要目的是確定被鑒定人的刑事責任能力，民事行為能力，以及其它法定能力，如受審能力、訴訟能力、服刑能力、作證能力等。其中，對被鑒定人刑事責任能力的評定，是對其正確定罪量刑的前提。對于具有精神障礙者刑事責任能力的評定，歷史上各國采取了不同的標準。

1、醫學標準

該標準主要存在于早期的刑事立法當中，即單純以醫學（生物學）一個標準來衡量精神障礙者的刑事責任能力。實施危害行為時，行為人只要存在精神或者意識障礙，即屬于無刑事責任能力人，并不需要考慮精神狀況與客觀危害行為之間的關系。西方國家早期的刑事立法中，主要采取了該標準。例如，1954年美國華盛頓地區聯邦上訴法院在審理德赫姆案件時創設的“德赫姆規則”（Durhamrule）。該規則認為：“如果被告人的非法行為是精神疾病或者精神缺陷的產物，被告人不負刑事責任?！庇钤绮扇♂t學標準的規則，是由首法官布雷克頓（deBracton）于1265年制定的一項條例：“因為精神錯亂的人的行為類同一頭野獸，故應免予治罪?！惫史Q：“野獸條例”（Wildbeasttest）。[8]

單純的醫學標準，在一定時期內對于正確認定犯罪具有積極意義。但是其固有的缺陷很快暴露，即可以使所有犯罪的精神病人免予處罰，其中一些具有一定辨認、控制能力的患者可以隨意實施違法行為而不承擔責任，同時導致大量犯罪人佯裝精神病患者以逃避法律追究。采用這種標準，與當時的醫學、法學不夠發達有一定的聯系。

2、心理學標準

所謂心理學標準，即只辨別行為人的控制能力，以此評定行為人的刑事責任能力。實施危害行為時，行為人具有控制能力，則具備刑事責任能力。反之，則不具備刑事責任能力。

問題在于，控制能力障礙本身缺乏明確具體的自然科學標準，司法實踐中很難區分那些行為是可以控制的，那些行為是不能控制的。而且，這一標準過于寬泛，允許失去自我控制能力的人不受刑罰，將會導致對沖動犯罪、激情犯罪等不能追究刑事責任。

3、混合標準

當今多數國家，都是采用醫學和心理學相結合的混合標準。我國也不例外，《刑法》第18條第1款規定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，……”。行為人在實施危害行為時，具有某種精神障礙，同時又因該障礙喪失辨認能力和控制能力的，方可評定為無刑事責任能力人，二者缺一不可。

那么，“網絡成癮”者實施犯罪時，其刑事責任能力能否按這一標準評定呢？在解決這個問題之前，筆者首先提出“法律精神病”這一概念。法律精神病，是指依據法律規定的標準，經司法人員綜合衡量后，認定為可以影響行為人責任能力的精神病。并非所有的精神疾病都會被法律所吸收，法律精神病的范圍要小于醫學上的精神疾病，也只有法律精神病才能最終影響行為人的刑事責任能力。

有學者指出，國內學界對《刑法》第18條中的“精神病”均統一理解為醫學上的“精神疾病”，精神疾病的覆蓋面要高于醫學上的精神病。判斷精神疾病患者是否承擔刑事責任，需要從兩個層次進行。首先，需要專業鑒定人員從精神醫學的角度分析病與違法行為之間的聯系。存在精神活動障礙，本身還不能說明責任能力已被自然排除，而要看精神障礙在多大程度上影響人的社會行為能力。其次，需要辦案的司法人員把專家意見與其他證據結合起來從法學角度分析判斷，如果達到了刑法規定的“不能辨認或者不能控制”的條件，即為法律精神病，才能相應的免除或者減輕刑事責任。[9]兩個層次依次進行，才是堅持醫學標準與心理學標準的統一，才能正確評定行為人是否具有刑事責任能力?！稑藴省返某雠_，使得“網絡成癮”被界定為醫學上的精神疾病，筆者認為，對于網癮犯罪人刑事責任的評定采取上述方式較為合適。

篇（2）

?沃頓名譽退休金融教授杰克·古藤泰格(Jack Guttentag)并不是一個不正常的人，但他卻經常會認真思考一個問題：當他去世后，他在個人和專業領域的數字資產將會何去何從?90高齡的古藤泰格經營著一家名叫The Mortgage Professor的網絡公司，專門針對家庭貸款問題提供建議。??

“我短期內還不想死——我制定了5年的商業計劃——但我對待這件事情時，必須表現得像是時日不多一樣。”古藤泰格說，“這并不容易。”??

古藤泰格已經給妻子寫好了一份書面文件，指導她如何與兩位合伙人和律師商議后，將網站賣掉。近幾年來，他收到過很多收購要約，但古藤泰格卻從來都不想放棄這份事業，也不想給別人打工。(他預計這家有著多個注冊商標和域名的公司，將會隨著時間的推移不斷增值。)??

古藤泰格的辦公桌上擺著一個厚厚的文件夾，里面有一大摞文件，密密麻麻地列出了各個網站上的ID、PIN碼和密碼。他還將多年來拍攝的幾乎所有照片都做了數字化處理，不僅保存在他的電腦上，還在云計算服務Dropbox上保留了副本。但其中并未包含其他家庭成員給他的家庭照片?！拔覂鹤优牧艘恍?，還為我的90歲生日聚會制作了一份幻燈片，但多數仍在我辦公室的盒子里放著，這讓我很內疚?！惫盘偬└裰赋?。?

?在當今時代，幾乎所有人都在逐漸增加上網時間，從而創造了一份壽命超過其本人的數據遺產，這也不可避免地給身后事帶來了新的挑戰。不光是古藤泰格這樣的消費者希望在生前整理好自己的虛擬資產，財產律師們也在研究數字所有權的構成狀況，科技公司同樣在提供新的服務來處理數字時代的身后事，社交網絡公司則紛紛構建各種平臺來幫助人們吊唁死者。??

“標準在進化，”沃頓法律研究和商業倫理教授安德里亞·麥特維辛(Andrea Matwyshyn)說，“今后幾年將會形成一個反饋回路：消費者的技能將會增加，企業也將簡化模式，而法律行業同樣會形成規范化的財產規劃?！??

數字時代的身后事?根據市場研究公司eMarketer的報告，美國成年人去年每天的上網時間大約為5小時，2012年為4小時31分，2011年為3小時50 分。社交媒體網站在其中占據了很大比例：市場研究公司Ipsos Open Thinking Exchange的數據顯示，18至64歲的美國社交網絡用戶表示，他們每天使用社交網絡的時間為3.2小時。皮尤研究中心的報告顯示，將近四分之三的美國成年網民使用社交網站，其中42%的成年人目前使用多個社交網站。??

“我們已經太過依賴數字通訊和社交媒體了?！丙溙鼐S辛指出，“對很多人來說，他們的數字身份與物理身份旗鼓相當，有些時候甚至更加重要?！??

然而，卻很少有人對自己去世后如何處理這些數字身份或網絡資產作出安排。2012年，美國聯邦政府在個人金融推薦列表中增加了“社交媒體意愿” 一欄。政府建議人們制定一個網絡資產執行人，負責幫助用戶關閉電子郵箱、博客和其他網絡賬號。此人還將執行死者對社交媒體資料的處置意愿：既可以完全關閉，也可以繼續保留，以供親友回憶。?

?多數科技和社交媒體公司都針對用戶身故后如何處理他們的網絡內容，制定了相應的政策。畢竟，我們的數字資產——我們的照片、我們起草的郵件和我們發出的狀態更新——本來就不僅僅屬于我們自己。這些內容至少在一定程度上屬于Twitter和雅虎等負責存儲這些信息的公司。??

“企業的角色很微妙。”麥特維辛說，“一方面，由于他們要處理數量龐大的獨特請求，會消耗大量的時間和金錢，所以資源會受到局限。另一方面，當用戶離世后，滿足他們家人的需求是符合道義的事情。況且，這類業務也蘊含著機遇，可以以此提升自己的聲譽?！?

?例如，谷歌從去年開始就推出了不活躍賬戶管理器功能，允許用戶自行決定其身故后如何處置他們的賬戶。與此同時，一旦可以提交死亡證明的副本，Twitter便會應財產執行人或直系親屬的要求關閉相應的賬號。Facebook也會應資產執行人的要求刪除賬號，或者繼續保留，以供親友紀念死者，甚至允許他們繼續在上面評論、照片和鏈接。??雅虎旗下的Flickr采用了母公司的服務條款：一旦用戶身故，其賬號及賬號中的內容都將作廢。谷歌旗下的YouTube則遵守谷歌的規定。Facebook旗下的Instagram表示：“一旦Instagram用戶死亡，請與我們取得聯系?！?

?例如，用戶可能在其過世的叔叔的頁面上回憶他的生日?；蛘?，還有人會在朋友周年祭之際“訪問”好友頁面。“以往，我們會圍著墓地紀念死者，但現在，我們可以在社交媒體上使用新的溝通方式?！蔽诸D市場營銷教授大衛·貝爾(David Bell)說。??

“無論是人與人之間，還是文化與文化之間，喪事都有很大差異?！必悹栔赋?，“但我們希望看到禮貌得體的新風俗，并且希望能夠涌現出不同的平臺和工具來供人們寄托哀思。家人應該可以永久保留這些東西。”?

?但在線紀念同樣是一件很微妙的事情。誰負責監護這些資料?誰可以獲得訪問權?誰有權決定應該包含哪些內容?這決定涉及哪些因素?加州大學歐文分校信息學博士候選人杰得·布魯貝克(Jed Brubaker)的研究方向是數字身份、社交媒體和以人為中心的計算，他對數字遺產的相關問題很感興趣。“在談到Tumblr、Twitter、 Facebook、Instagram和其他擁有大量用戶的準公共社交媒體時，所有權問題仍未得到解決?！彼赋?，“我們的虛擬物品是否始終被視為‘資產’?”??

倘若不是資產，那究竟是什么?“是通訊?！彼f，“他們在Facebook或Twitter中討論了內容。原本短暫的通訊現在卻可以保留下來。它可以被記錄下來，留下數字痕跡?！??數字遺產商業化?包括Facebook時間軸或數碼照片在內，我們絕大多數的數字資產除了情感因素外，并沒有太大價值。但德克薩斯科技大學法學院教授蓋瑞·拜耳(Gerry W. Beyer)認為，即便如此，仍然需要對其展開細致的資產規劃。他表示，以前，人們會繼承各種手稿、回憶錄、相冊和發霉的文件及簡報?！暗F在，很多人都不再擁有這些可以傳承的物理資產，所以這些東西將會消失。”?

?當然，還有很多方法可以把這些數字資產變成實體物品。例如，你可以下載電子郵件，然后保存在電腦磁盤中，或者存儲到光盤或優盤里。你甚至可以把它們打印出來。但有多少人會這么做?每當拜耳出席會議時，他都會問聽眾：“有多少人沒有把有價值的照片打印出來?”幾乎所有人都會舉起手來?！叭绻悴贿@么做，你深愛著的人或許就會失去訪問權……如果你在意數字資產在你死后的狀況，包括你的照片、你的家庭錄像和你的電子郵件，你就必須早做計劃?！??當然，某些數字資產無論是在現在還是未來，都擁有巨大的經濟價值，例如域名或能夠創造收入的博客。

《魔獸世界》和《第二人生》等網絡游戲中的賬號或虛擬道具同樣擁有可以量化的價值。??但數字資產也各有不同，例如，個人的iTunes音樂庫和Kindle書庫也都屬于數字資產。如果你擁有大量的數字圖書，那么轉移使用權就會受到限制，而且會被密切監控。“從技術上講，你并不擁有這些內容，”貝爾說，“你擁有使用權，而這種使用權會隨著你的去世而消失。但如果這些歸一個信托所有，你的受益人或許可以繼續使用它們?！??

飛行里程數和酒店積分雖然也屬于數字資產的一部分，但卻面臨著一些棘手的問題。麥特維辛表示，這些資產受制于用戶與企業簽訂的合同。多數合同都明確規定了里程數和點數歸用戶個人所有，除非得到公司特批，否則不能與他人共享。“航空公司或酒店有可能會滿足遺產轉移的要求，但他們也有權拒絕，他們可以說：‘我們對您失去親人的遭遇深表同情，但這些點數已經無效?！彼赋?。

?越來越多的公司在尋找各種方式，利用這種數字遺產賺取收入。雖然多數數字內容都只是寄托了情感因素，但并不意味著它們沒有經濟價值。“恰恰相反?！蔽诸D市場營銷教授皮納·伊爾迪里姆(Pinar Yildirim)說，“比如，你今天上傳了一張照片，等到100年后，你已經去世很長時間，你的曾曾孫希望要得到這些照片。那時，任何企業或許都希望收回存儲這些數字內容所支付的成本。”?

?包括E-Z Safe、Estate++和SecureSafe在內的一些公司，都扮演了數字內容倉庫的角色。他們提供了虛擬保險柜業務，幫助用戶保存用戶名和密碼。一旦用戶身故，這些信息就將轉交給指定的繼承人。??

“在一個深愛的人去世后，通常情況下，家人或朋友會想要獲得他們的數字資料，包括他們的社交網絡、電子郵件，或者，他們只是想要為某些網絡賬號支付費用?！钡驴怂_斯科技大學的拜耳說，“但如果沒有規劃，企業可能需要數周、數月、甚至數年才能授予這種權限?！??

篇（3）

實際上，按照我國著作權法的現有規定，如果網絡媒體(包括微信公眾號在內)未經許可轉載了其他媒介(包括傳統媒體和各種新媒體)的版權作品，就要承擔著作權侵權責任。

雖然我國著作權法規定了報刊間轉載摘編的法定許可制度，即作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的以外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。

也就是說，微信公眾號等一眾網絡媒體還必須按照“授權—付費”模式轉載作品，否則就要承擔侵權責任。當然，這里所說的微信公眾號未經許可轉載作品需要承擔著作權侵權責任，這種侵權責任的承擔一般是由公眾號的使用者或經營者(內容者)來承擔，騰訊公司作為微信平臺提供者，是技術服務性質的網絡平臺提供方，一般不需要承擔內容傳播方面的著作權侵權責任。

由上面分析看來，前述兩則新聞所報道的公眾號轉載侵權和轉載付費，似乎就是天經地義的應然之舉，但筆者認為，其實不然。

圍繞報刊間轉載摘編法定許可制度是否延伸至網絡媒體，我國立法與司法實踐曾經歷了一個頗為曲折的“斗爭”過程。著作權法創設了報刊間轉載摘編制度，但這種制度被網絡媒體的出現和迅速興起所打破。網絡媒體海量、高速傳播作品的特點，迫切要求作品傳播實現高效率、順暢化。

為了滿足網絡媒體的這種現實需求，最高法于2000年頒布了《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第三條規定：“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者上載該作品的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網站予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但網站轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權?！?003年，最高法頒布了該司法解釋的修改版，對于上述第三條規定從語義表達方面進一步予以了完善，但基本內容沒有變化。

應該說，最高法的上述司法解釋的內容還是引起了廣泛爭議，其爭議核心顯然就在于傳統報刊媒體間的轉載摘編法定許可的“特權”是否應該同樣給予網絡媒體。最高法于2006年頒布了《關于修改〈最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的決定(二)》，新司法解釋刪去了原司法解釋的第三條，也就是說，歷經一部司法解釋的三個版本之后，最高法最終回到了“原點”——網絡媒體并不適用著作權法所設定的轉載摘編法定許可制度。

2012年，最高法《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》進一步規定，上述司法解釋(法釋〔2006〕11號)在新規定施行后即行廢止，并且，新規定明確了“網絡用戶、網絡服務提供者未經許可，通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規另有規定外，人民法院應當認定其構成侵害信息網絡傳播權行為”。

值得注意的是，雖然網絡轉載摘編的立法及其解釋的爭議暫告一段落，但制度設計本身的爭議并沒有結束。

隨著著作權法第三次修改議程的提出，報刊間轉載摘編法定許可制度是否延及網絡媒體重新引起了立法、司法、學術和實務屆的關注，雖然目前的著作權法(修訂草案送審稿)第四十八條仍然維持了原來著作權法的舊有規定，但在著作權法修改的研討會議上，學術界已經指出了目前這種制度設計可能帶來的問題，我國著作權行政管理機構和著作權立法部門也已經關注了轉載摘編法定許可制度在網絡環境下遭遇的困境：

首先，導致媒體間競爭的不公平。網絡媒體發展到現在，已經和傳統媒體融為一體。未來的媒體形式，應是各種媒體充分競爭、市場秩序井然的眾媒體共存形態。將轉載摘編法定許可制度僅僅適用于傳統報刊之間，已大大脫離實際需要，必然造成媒體間競爭混亂，也彰顯了不公平，違反了市場經濟的基本原則。

其次，影響媒體的傳播效率。網絡媒體海量傳播作品的特點，使得網絡媒體需要傳播大量作品以滿足傳播效率的要求。如果這時候，還要求網絡媒體點對點地逐一取得授權，既不可行也不可能，大大違背了互聯網時代媒體傳播規律，也必然大大降低了互聯網時代的媒體傳播效率。

三是造成普遍性違法。目前網絡媒體的數量難以計量，作為自媒體代表的微信公眾號總數就已超過580萬，與此對應的是公眾號轉載作品的普遍未授權、不付費現象。實際上，其他網絡媒體轉載作品亦是多數未授權、不付費的放任狀態。這顯然是法律中常說的“普遍性違法”以致“法不責眾”的情況。其實，這種“普遍性違法”違反的是不合時宜的法，一定程度上可以稱之為法理學上所講的“惡法”。這個時候，是不是更應該檢討一下制度的科學性并作出適時的調整更合適呢？

可以說，轉載摘編法定許可制度，關乎互聯網產業的興衰。與其讓網絡媒體逍遙法外膽戰心驚地享受“違法紅利”，莫不如因勢利導將其納入法治軌道，借著作權法第三次修訂的歷史契機，將報刊間轉載摘編法定許可制度進一步發揚光大，將報刊等傳統媒體間的法定許可制度擴展到網絡新媒體，建立符合報刊與網絡間的復合法定許可制度。這樣，網絡媒體可以名正言順地轉載作品，同時也能實實在在地履行應有的法定義務，保障著作權人的署名權和獲酬權等基本權利得以有效實現。

除了修改完善著作權法的規定之外，為了具備切實的可操作性，還應建立和完善兩個機制：一是法定許可費用收取機制。建立高效順暢的著作權法定許可費用收取機制來解決網絡媒體海量使用、高速傳播的現實問題，應該在現有的法律框架之內制定轉載規則，規定計酬標準和付酬周期，只要是權利人和使用者自愿加入該機制，就應該遵守相應的制度。獲酬權是著作權人最重要的權項之一。解決付酬問題是互聯網時代著作權法最核心的使命。二是責任追究機制和懲罰機制。網絡媒體如果違反轉載摘編法定許可的規定，還必須承擔相應的法律責任和其他不利后果，包括民事責任、行政責任甚至刑事責任。未來著作權法如果建立了報刊、網絡媒體之間的轉載摘編法定許可制度，還要制定專門的行政法規或者部門規章來落實這一制度，真正落實眾媒體間轉載摘編大產業中的著作權人的權益保障。

篇（4）

    2我國網絡銀行面臨的法律困境

    2.1市場出入機制不健全

    銀行業是一個經營風險性極高的行業,世界各國對銀行業的出入問題都做了嚴格的規定。在互聯網技術和信息革命的推動下,網絡銀行市場進入成本大大降低,削弱了傳統商業銀行所享有的競爭優勢,這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機構進入這個領域。

    2.2電子合同觸發法律問題

    電子合同即是以電子數據交換方式擬定的合同。電子合同作為一種新型的合同已經被我國《合同法》明文規定列入合同之列。但是還有一些適用普通合同之規定無法解決的情形:我國現行法律沒有對電子合同中格式條款的效力進行規定,在簽訂合同的過程中由于機器原因造成的合同錯誤的合同效力問題以及合同產生糾紛的管轄權歸屬問題等有待解決。與此同時,“網絡服務協議”也成為電子格式合同的常見形式。一旦客戶開始正式申請網絡銀行服務,就被視作接受了服務協議的所有內容。由客戶領取的服務協議經客戶和銀行簽字確認生效。該格式合同變相強制性的迫使顧客無條件接受,與平等自愿的民法基本原則相違背,忽視了消費者的異議權。

    3解決網絡銀行法律困境的對策

    3.1規范網絡銀行的市場準入、退出制度

    3.1.1嚴格規范市場準入制度從事網絡業務的金融機構,在辦理網絡業務前,應當到金融監管部門辦理業務登記,并提供有關網絡材料。同時,金融監管機關也應做好從事網絡業務金融機構登記,通過與稅務機關、財政機關等專門機構的密切配合,深入了解金融機構的網絡業務活動,確保金融機構在批準的網絡業務范圍內從事網絡業務活動。2002年出臺的關于落實《網上銀行業務管理暫行辦法》有關規定的通知,對網絡銀行準人審查業務開展及內部控制等作了補充規定。

    3.1.2嚴格規范市場退出制度『蚓絡銀行處在日益紛繁復雜的金融環境中,當然也同樣受到經濟規律的制約,一旦其不符合經營條件的,也應當適時退出。對此,可以通過建立、完善網絡銀行預警、接管、緊急救助、最后貸款人制度、存款保險制度等規定,把網絡銀行退出造成的負面影響降低到最小。

    3.1.3建立網絡銀行的全面防御和保護機制在網絡銀行技術安全方面,可以采取以下防御機制:

    (1)完善“防火墻”技術,建立良好的數據備份和恢復機制。

    (2)規范系統的設計結構,完善功能支持,建立網絡安全防護體系。

    (3)加快發展網絡加密技術。應學習和借鑒西方發達國家的先進技術和經驗,加快網絡加密技術的創新、開發和應用,包括亂碼加密處理、系統自動簽退技術、網絡使用記錄檢查評定等。

    (4)完善系統安全掃描技術和病毒入侵檢測技術。

篇（5）

二、我國網絡經濟中不正當競爭行為的法律規制現狀及存在問題

網絡涉入到經濟領域，既為網絡經濟市場創造大量的經濟利潤，也帶來頗多消極影響充斥整個網絡經濟市場，盡管我國有《反不正當競爭法》，但其制定的初衷主要是針對傳統的市場經濟的，很難對現在的網絡環境下的不正當競爭行為進行有效監管。要讓《反不正當競爭法》從傳統經濟市場轉移演化到網絡經濟市場是需要不斷修改和完善的，對日益增多的網絡不正當競爭行為，國家政府也做了規制措施，頒布了一系列法律法規和實施細則，如2006年頒布《中國互聯網絡信息中心域名爭議解決辦法》，對域名注冊機構認證辦法、實施內容、爭議的解決及程序作出了詳細而明確的規定。但是，每部法律畢竟針對的對象特定，其調整范圍就有限，要想全方位解決網絡經濟中的不正當競爭行為，最有效的途徑還是依靠《反不正當競爭法》。我國現行網絡經濟中反不正當競爭法律規制還存在諸多不足之處，主要是：一是沒有“一般條款”進行原則性規定。我國現行的《反不正當競爭法》列舉了11種不正當競爭行為，但對于網絡經濟中的各種不正當競爭行為則沒有囊括其中；二是適用主體及范圍過窄?！斗床徽敻偁幏ā芬幎ǖ慕洜I者是經過注冊，從事商品經營的法人、組織和個人，而在網絡環境下，不管注冊已否，只要在網絡中從事經營，其主體都應該受《反不正當競爭法》的調整；三是具體案件管轄不明。網絡的虛擬、隱蔽、跨國界等特性，使得網絡環境下的不正當競爭行為的管轄帶來很多新問題，如何確定不正當競爭行為人？如何確定不正當競爭行為地？這些都給網絡環境下的不正當競爭行為的屬人管轄、屬地管轄帶來很大困難，有的不正當競爭者就是利用這個法律漏洞，進行不正當競爭行為。另外還存在網絡電子證據采信認定薄弱、網絡服務提供商侵權責任認定原則欠妥當等不足之處。

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二、網絡銀行的市場準入問題

盡管網絡銀行在經營場所和經營方式上對傳統的商業銀行的一些特征有所突破，但從獨立性、組織性、營利性等方面看，其實質是商業銀行。吸收存款、發放貸款仍是其主要業務，因而網絡銀行的設立、變更及經營仍然要遵循商業銀行法的有關規定。

根據商業銀行法規定設立商業銀行需具備五個基本條件：有符合商業銀行法和公司法規定的章程；有符合規定的最低限額以上的注冊資本金；有具備任職專業知識和業務工作經驗的管理人員；有健全的組織機構和管理制度；有符合要求的營業場所、設施和安全防范措施等。同時，商業銀行法還規定，設立商業銀行，應當經中國人民銀行審查批準。但是網絡銀行以電子貨幣取代現金，通過信息網絡完成銀行業務，因此對網絡銀行市場準入的相關法律要求與傳統商業銀行有所區別，甚至更高。我國雖然不存在純網絡銀行(即虛擬銀行)，但大部分商業銀行都開辦了網上銀行業務，為規范和引導我國網絡銀行業務健康發展，中國人民銀行于2001年頒布了《網絡銀行業務管理暫行辦法》規定開辦網上銀行業務應具備以下條件：內部控制機制健全，具有傳統銀行業務風險和網上銀行業務風險的管理制度；銀行內部形成了統一標準的計算機系統和運行良好的計算機網絡，具有良好的電子化基礎設施；銀行現有業務經營活動平穩，資產質量、流動性等主要資產負債指標控制在合理的范圍內；具有合格的管理人員和技術人員；外國銀行分行申請開辦網上銀行業務，其總行所在國(地區)監管當局應具備對網上銀行業務進行監管的法律框架和監管能力；中國人民銀行要求的其他條件。

嚴格的市場準人監管法律制度能夠保證進入網絡銀行業務的主體具有為客戶提供足夠安全服務的能力，而過于嚴格則可能導致進入網絡銀行業務的市場主體不夠寬泛，網絡銀行的發展空間受到制約。在網絡銀行的開業登記監管方面，我國實行的是標準制；在業務范圍的監管方面，我國采取的是不完全的混業制，網絡銀行除了可以從事銀行業務以外，還可以從事與保險、證券等直接相關的業務，這是一種較為嚴格的市場準人制度．它會提高市場的進入成本，使得已設立的網絡銀行可能利用先發優勢形成市場壟斷，影響業務的創新與技術進步，最終降低銀行業的整體競爭力。[2]筆者認為對于本國傳統銀行在網絡上開展傳統銀行業務而設立分支型網絡銀行時不需要審批，只需備案即可。實際上，大部分國家對分支型網絡銀行的設立，一般不要求重新注冊或審批。目前，我國允許開辦網絡銀行業務的主體僅限于銀行，但隨著網絡銀行業的不斷發展，非銀行機構對網絡銀行業務的介入是不可阻擋的趨勢，故我國對網絡銀行業的主體應予以放開，允許其他非銀行主體進入網絡銀行業務領域。

三、網上貸款有關法律問題

網上貸款交易速度很快，可以24小時提供跨國界服務。絡銀行在為消費者提供高效、便捷的服務的同時，也使銀行業務變得更加不安全了。電子扒手、網上詐騙已成為世界上最常見的網絡風險。為了防范風險的需要，目前網絡貸款僅限于小額貸款，而且貸款期限一般比較短，雖然我國大陸現在還沒有銀行提供網上貸款業務，但是隨著技術的迅速發展，我國銀行完全有可能推出相應的服務，對其中涉及的法律問題必須事先有充分的估計：第一，網上貸款的性質及條件。我國法律對貸款的要求比較高，如商業銀行法第37條要求貸款合同是書面合同，第35條要求貸款實行審貸分離制度，貸款通則第35條要求貸款人發放異地貸款，應當按中國人民銀行當地分支機構備案等。網上貸款是否符合這些規定需要監管機構根據不同的情況作出相應的解釋。第二，網上貸款合同成立時間與地點。是網上手續完成之后合同生效還是到銀行去認證交易后生效?相應地，若純粹在網上完成貸款手續，則異地貸款合同成立地的地點又如何確定?貸款通則第25條規定，借款人需要借款，應當向主辦銀行或銀行的經辦機構直接申請，那么受理申請的機器或計算機屬于什么性質應當界定清楚。第三，我國商業銀行法第20-23條規定了設立商業銀行的條件、經營許可證的頒發、財務制度等規定，但在網絡銀行，根本不存在什么分支機構，事實上它卻又無所不在，則這部分內容是否會因無法適用而需要作出修正?

網上貸款業務涉及到核實客戶資信和貸款資金撥付兩個問題。在核實客戶資信方面首先應建立客戶確認機制，只有在信用、收入、經濟活動等方面符合相應的條件才能成為網絡銀行貸款業務合格的客戶；其次，健全合同約束機制，銀行應當與客戶簽訂一系列合同文件，對客戶和銀行在網絡銀行貸款業務中可能產生的一系列權利義務事先明確；最后證據應妥善保存，銀行在網上貸款業務中應努力保全相關證據材料，以翅使銀行在網絡銀行糾紛訴訟中處于主動地位。[3]網上貸款資金撥付表面上看起來只有銀行和客戶兩個當事人，其實涉及到的當事人很多，除了顧客本人、網絡銀行等金融機構之外，計算機制造商、軟件開發商、資金撥付系統經營主體、通訊線路提供者等眾多的相關人都可能受到牽連。因此，當出現某種故障不能及時、準確地進行資金撥付時法律責任很難確定。[4]可借鑒國外的相關法律為網絡銀行設立嚴格的責任制，如果銀行沒有盡到善良管理人的義務而給客戶造成損失，應由銀行承擔責任；如果銀行自己也受到損失，必須要有充分的證據證明這是因為客戶的重大過失或故意造成的，否則也應自己承擔責任。而對第三人如網絡服務提供商等的賠償責任的承擔應予以限制。

四、電子簽名的法律效力問題

電子簽名是技術進步的產物，它在很大程度上保證了所傳輸內容的真實性與可靠性，但是電子簽名的合法化必須得到法律的承認，這是網絡銀行業務的前提與基礎。當客戶與銀行發生糾紛，電子簽名能否確認他們之間存在合同關系以及這種關系的有效性和真實性，從而使其起到證據作用。這就要求有關機構通過立法盡快解決電子簽名的有效性問題，使以數據電文形式表現的合同具有實質上的有效性和真實性，易于界定當事人的權利和義務，否則如果因此而產生過多的糾紛難以解決，就必然會制約網絡銀行的發展。到目前為止．我國尚沒有明確的法律法規確定電子簽名的法律效力?！逗贤ā返?2條規定：“當事人采用合同書形成訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立?！痹摵贤瑫苊黠@指的是傳統的書面合同并不涉及電子合同。[5]與電子合同有關的是《合同法》第33條：“當事人采用信件、數據電文形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立?！钡谶@里《合同法》并沒有解決電子合同的簽名問題，而是將其拋給了當事人雙方自己處理當事人既可以要求簽訂確認書，也可以不要求簽訂確認書。由于當事方在現實中客戶與銀行的財力、技術水平、經驗等方面并不是一樣的，客戶與銀行很難通過協商達成公平的解決方案，所以，《合同法》在這一方面不能適應網絡銀行的發展了。為了解決此問題，1999年由中國人民銀行牽頭組織工商銀行、建沒銀行、中國銀行、農業銀行等同家商業銀行聯合共建國家金融認證中心(CFCA)CF—CA目前已成為國內網上銀行認證中獨立性、中立性、公證性和權威性最強的認證機構。筆者認為通過法律對電子簽名的概念及其法律效力進行界定是非常必要的，這是網絡銀行業務合法存在及發展的關鍵所在，同時也是規制可能的金融風險的必要一環。隨著網絡銀行業的發展，電子簽名的效力問題已成為各國共同關注的問題，歐盟委員會于1999年通過了《關于建立有關電子簽名共同法律框架的指令》旨在建立一完整的關于電子簽名的法律認證體系，使電子簽名的法律效力得班法律上的承認。2000年6月，美國總統克林頓在費城簽署法案，宣布從即日起在線電子簽名具有同紙筆鑒名同樣的法律效力。聯合國貿法會于2001年7月審議通過了《電子簽名示范法》，對電子簽名進行了統一的規范，我國已成為WTO成員，對外經濟交往越來越多，對電子簽名的法律規定已迫在眉捷。但對于電子簽名的解釋不能過窄，也不能過泛，就目前而言，應將其限于交易雙方約定的口令、密碼及個人證明碼為宜。

五、網絡銀行的稅收征管法律問題

網絡銀行業的迅速發展，為各國提供了新的經濟增長點，開拓了一個潛在的廣闊的稅源空間，但同時也給傳統稅收體制和稅收管理模式帶來了巨大的挑戰。在網絡這個虛擬環境中開展銀行業務，使稅法中的納稅主體、對象、納稅環節及涉外稅法中的常設機構等基本概念都陷入了困境。如何對稅法進行修改，如何對網絡銀行進行征稅是立法機關和稅務機關需要解決的問題。

1．對網絡銀行是否征稅存在很大爭議。目前對網絡銀行是否征稅存在兩種截然相反的觀點：主稅派認為，包括網絡銀行在內的電子商務與一般的商務活動沒有根本的區別，不同的只是交易方式及媒介。若只對后者征稅，而對前者免稅，勢必造成稅收的畸輕畸重，有違稅收公平原則；網上電子商務的發展已威脅到現有的稅基，應對電子商務征稅以制止應征稅款通過網絡流失。免稅派認為，目前各國著眼于鼓勵網絡經濟和信息產業的發展都沒有爭取重大措施或改革現有稅法來控制電子商務帶來的稅收流失問題；現階段由于各種技術原因，即使要對網絡銀行征稅，也難以制訂出可行的征收方案。筆者認為我國作為發展中國家，經濟上無法與西方國家抗衡，如果對電子商務免稅，西方發達國家可能通過網絡使本身本國產品迅速滲透至國內，占領國內市場從而對民族產業造成毀滅性打擊。而且從世界經濟的發展來看對電子商務進行征稅是必然的。

2．納稅主體的判定問題。在傳統交易方式下，碩士論文納稅主體都是以實際的物理存在為基礎，稅務機關可以清晰地確定其管轄范圍內的納稅人及其交易活動。但是在互聯網環境下，交易雙方可以隱匿姓名、隱匿居住地，無法查證其真實身份。企業只要擁有一臺電腦、一個調制調解器，一部電話就可以輕而易舉地改變經營地點，從而使稅務機關無法判定納稅主體。

3．稅務機關對納稅人進行有效的稅收征管和稽查，必須切實掌握納稅人完整真實的信息資料，而這些主要獲取的途徑就是對納稅人的合同、發票、憑證、帳薄、報表等進行審查。但是在網絡銀行業務中，網絡銀行針對客戶自身的條件和特點，提供一整套的網上理財方案，該方案作為有價值的信息，承載的媒體不再是有形的紙，可能是光盤或者只需從網上下載、復制。失去了合同、憑證等物質基礎，傳統的貼花征收印花稅的方式失去了存在的條件。此外，在電子貨幣、電子票據、電子劃撥技術的使用下，電子記錄可輕易被改變而不留痕跡，而且越來越發達的加密技術可以很好地隱匿交易信息。這使得稅務征管和稽查變得更加困難。

4．涉外稅收管轄權法律問題。稅收管轄權是國家原則在國際稅收領域的體現。世界各國通行的稅收管轄權的確認標準主要有三種：一是屬地原則，二是屬人原則，三是混合原則。大多數國家采取的是混合原則，對本國居民的境內境外，以及本國非居民來源于本國境內的所得征收稅款。傳統的稅收是以常設機構，即一個企業進行全部或部分經營活動的固定營業場所來確定經營所得來源地。因而常設機構往往是一國對其境內的非居民來源于該國的所得行使稅收管轄權的依據。但在網絡環境下常設機構的判定有一定困難。根據《聯合國范本》的界定，常設機構是指一家企業開展全部或部分營業的固定場所，并且其所從事的活動是準備性或輔活動以外的營業活動。然而，網絡銀行業務大部分是通過服務器自動完成的。服務器雖然是開展大部分活動的場所，但不具有固定性，此時，服務器是否構成常設機構?其次，商品服務供應地是確定流轉稅收管轄權的主要依據。但在異地網上貸款中，銀行、客戶、服務器地址所在常常位于不同國家，此時商品服務供應地如何確定，何國擁有稅收管轄權難以判斷。美國等發達國家主張以居民稅收管轄權來對網絡銀行征稅，即只要是本國銀行取得的收入，其居住國就有權征稅；而這對發展中國家是非常不利的，因為網絡銀行業多數為發達國家主宰，采取居民稅收管轄權將使發展中國家喪失大量稅收。所以我國在應當在立法上通過收入來源地稅收管轄權來確保稅收不致流失。

參考文獻

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（一）計算機軟件的概念及特征

計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。“計算機程序”是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或可被自動換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序，同一程序的源文本和目標文本應視為同一作品?！拔臋n”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開況、測試結果及使用方法。

計算機軟件具有自身的特點。首先，它是人類腦力勞動的智慧成果。計算機軟件的產生，凝聚了開發者的大量時間與精力，是人腦周密邏輯性的產物。其次，它具有極高的價值。一部好的計算機軟件必然具有極高的社會價值和經濟價值，它能應用于社會的各個領域，而且還能促進軟件產業的發展，并取得良好的經濟效益。再次，它具有易復制、易改編的特點，往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。

（二）計算機軟件立法保護的沿革

1、計算機軟件版權立法保護的歷史發展及現狀

由于計算機軟件具有上述特點，自七十年代以來，世界各國普遍加強了計算機軟件的立法保護。1972年，菲律賓在其版權法中規定“計算機程序”是其保護對象，成為了世界上第一個用版權法保護計算機的軟件的國家。在美國，美國版權局于1964年就已開始接受程序的登記，國會于1974年設立了專門委員會，研究同計算機有關的作品生成、復制、使用等問題，并于1976年和1980年兩次修改版權法，明確了由版權法保護計算機軟件。隨后，匈牙利于1983年，澳大利亞及印度于1984年先后把計算機軟件列為版權法的保護客體。由于軟件版權具有嚴格的地域性，通過訂立國際條約實現軟件版權的國際保護就顯得十分必要。目前，尚沒有關于計算機軟件保護的專門性國際條約。世界知識產權組織曾于1978年公布了稱為《保護計算機軟件示范條款》的建議性文件，作為對各國保護立法的一種建議和參考，但在公布后的實踐中，該師范條款并未發生多大影響。1983年世界知識產權組織提出了《計算機軟件保護條約》草案，要求參加條約的國家使之國內法律能達到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯軟件權利人權利的行為。但是各國專家普遍認為，締結新條約的難度較大，且在目前情況下，大部分國家都以版權法保護計算機軟件，只要能將計算機軟件納入版權法的國際公約中，就能達到保護的目的。1994年4月15日，關貿總協定烏拉圭回合各締約方在馬拉簽署了《與貿易有關的知識產權包括假冒商品貿易協議》（TRIPS），其第10條規定“計算機程序，無論是原始資料還是實物代碼，應根據《伯爾尼公約》（1971）作為文學作品來保護?！绷硪环矫?，世界知識產權組織于1996年12月20日通過了《世界知識產權組織版權條約》，其第四條明確規定不論計算機程序表達方式或表達形式如何，均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學作品受到保護。這兩個《協議》和《條約》為國際間計算機軟件版權保護提供了統一的標準和依據。

2、計算機軟件專利保護的立法。

在大多數國家，都沒有直接把計算機軟件納入專利法的保護范圍，因為一開始計算機軟件被認作是一種思維步驟。根據各國的專利法，不能成為專利法的保護客體。但在實踐中，人們認識到當計算機軟件同硬件設備結合為一個整體，軟件運行對硬件設備帶來影響時，不能因該整體中含有計算機軟件而將該整體排除在專利法保護客體范圍之外，計算機軟件自然而然地應當作為整體的一部分可得到專利法的保護。固在日本1976年公布的有關計算機程序發明審查標準第一部分、英國1977年公布的對計算機軟件的審查方針，及美國1978年對計算機軟件發明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續修改中普遍規定：單獨的計算機軟件是一種思維步驟，不能得到專利法的保護；和硬件設備或方法結合為一個整體的軟件，若它對硬件設備起到改進或控制的作用或對技術方法作改進，這類軟件和設備、方法作為一個整體具有專利性。

在國際上，涉及計算機軟件專利保護的國際性公約有兩個，一個是1973年10月5日簽署，1977年10月7日生效，1979年6月開始實施的歐洲專利公約，它規定對軟件專利的審查標準要注重實質，一項同軟件有關的發明如果具有技術性就可能獲得專利。另一個是1976年6月19日簽署，1978年1月24日生效的專利合作條約，它規定了軟件專利的地域性限制：一個軟件在他國獲得專利的前提是進行專利申請。

3、計算機軟件商業秘密保護的立法。

在未采用版權法保護計算機軟件之前，人們一直使用商業秘密法對軟件進行保護，當現在國際上大多數國家紛紛將軟件納入版權法保護范圍時，與計算機有關的某些數據和信息仍受商業秘密法的保護。但絕大多數國家都沒有專門的商業秘密法（除美國等個別國家外）。在這些國家商業秘密法的內容散見于合同法、反不正當競爭法、刑法及侵權法中。但是國際上對計算機軟件采取何種方法保護并未達成共識，各國法學家在版權法、專利法、商業秘密法、專門立法中冥思苦想，比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權法，而采用另行制訂新法的方法來保護計算機軟件。他們指出無論采用專利法還是版權法來保護計算機軟件，都是不合適的，力主制定專門的法律來保護。但由于美國強烈反對，迫于壓力，日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權法，把計算機軟件列為保護對象。

二、計算機軟件版權保護的利與弊

計算機軟件立法保護的是可能受到侵害的權利人的權利。復制、抄襲或者剽竊是侵害計算機軟件權利人權利的主要方式，這一點與傳統的文學作品權相類似。而版權法的一大主要內容就是禁止他人非經權利人許可而復制、抄襲、剽竊其作品。因此，將計算機軟件列為版權法的保護對象具有以下的優點：首先有利于滿足軟件權利人禁止他人非法復制、抄襲、剽竊其軟件的要求。由于計算機軟件本身具有的易復制易改編特點，侵害軟件權利人的行為十分容易進行。但計算機軟件的開發需要耗費開發者的大量時間、精力，投入大量的物力、財力，如不對其進行有效的保護，顯然不利于促進整個軟件行業的發展。將計算機軟件納入版權法保護，有利于打擊猖厥的侵權活動，保護權利人的合法權益。其次，有利于國內國際對計算機軟件的保護。世界上大多數建立版權保護制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權公約》的成員國，如果這些國家都利用版權法保護計算機軟件，則很容易做到軟件的國際性保護，而無需再耗費時間、精力訂立新的專門的軟件保護多邊公約。再次有利于軟件的創新和優化。版權法只保護軟件的表達方式，而不保護構思軟件的思想本身，這樣其他開發者就可以利用已有軟件的創作思想，從中得到啟發，開發研制出新的軟件，促進軟件的優化與科學技術的進步。再次保護范圍廣泛。版權法要求保護對象達到的標準不高，只需要具有獨創性，因此幾乎所有的計算機軟件都可以受到版權法的保護。最后保護手續簡便。最多僅需要注冊登記，而且在我國，實行的是軟件自動產生版權原則，登記注冊手續僅僅是提出軟件糾紛行政處理或訴訟的前提，而非獲得版權的必要條件。

但計算機軟件到底不同于一般文學藝術作品，其具有一般文學藝術作品不具備的屬性：作品——工具兩重性。說它是作品，是指計算機軟件可以借助于文字、數字、符號等表現出來，并能用磁帶、磁盤、光盤、紙張等媒體加以固定；說它是工具，是指計算機軟件一般都具有功能性，都是為了解決一定問題或達到一定目的。且它都是通過控制計算機硬件，實現一定的邏輯運算過程，來達到預期的效果。

由于計算機軟件具有不同于一般文字藝術作品的特殊性，用版權法保護計算機軟件的嚴重缺陷日益暴露出來：1．版權法只保護計算機軟件的表現方式而不保護其思想內容。但計算機軟件中最重要的就是其思想。軟件的構思技巧和技術方案是一部計算機軟件成功的關鍵，也是其最有價值的部分，權利人希望對這些構思技巧和技術方案享有較長時間的專有權?？墒前鏅喾ú槐Ｗo思想，使其他開發者能輕易的使用這些“思想概念”開發出表現方式不同的軟件，這對原軟件權利人是極不公平的。2．版權法中沒有關于禁止使用的規定。計算機軟件的價值在于其使用性，而版權法規定為個人學習、研究和欣賞，使用他人已經發表的作品為合法，這是有悖于軟件性質的。由于軟件具有易復制性，其在私人之間的傳遞使用，必然造成計算機軟件市場銷售份額的減少，從而損害軟件權利人的經濟利益。因此，即使是為個人的學習、研究而復制使用軟件，也應認定為不合理使用。3．計算機軟件侵權認定困難。由于版權法所保護的計算機軟件表現方式與不保護的思想之間很難劃出一條明顯的分界，所以使得侵權行為難以認定，糾紛難以解決。雖然在國際上有的學者提出實質性相似加接觸來認定計算機軟件的侵權，但是由于該標準主觀性太強，于侵權認定并無多大幫助。

鑒于版權法保護計算機軟件存在著上述嚴重的弊端，許多學者開始考慮其它方法來保護計算機軟件。專利法、商業秘密法就是這些學者考慮的方法之一。

三、專利法、商業秘密法的保護計算機軟件的利與弊。

用專利法保護計算機軟件，相對于版權法保護有以下三個比較明顯的優點：第一專利法保護計算機軟件創造性方法，及計算機軟件所特有的源代碼。源代碼也稱源程序，是計算機軟件開發者創造的一種特有的書寫計算機程序的語言，只要掌握源代碼則可對軟件開發者的現有軟件進行任意的修改，使之成為另一個表現形式不同的軟件。由于版權法保護表現方式不同的作品，則非法取得軟件開發者源代碼而較輕易改編成的其他軟件很可能受到版權法的保護，這對軟件的開發者是很不公平的，但專利法保護，軟件開發者創作的源代碼，則非法改編成的計算機軟件是不受保護的，故在這一點上，專利法保護計算機軟件優于版權法的保護。第二專利法對計算機軟件的保護程度高。專利保護具有強烈的獨占性、壟斷性，一旦計算機軟件被授予專利權后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權。這對強調保護所謂計算機軟件思想即軟件構思技巧、技術方法的計算機軟件開發者是十分重要的。如果其他計算機軟件開發者再開發與已取得專利權的軟件表現方式或思想相同或相似的計算機軟件將被認定為侵權。第三專利權保護計算機軟件的期限比較合理。專利法對發明的保護期限為20年，明顯低于版權法的國際通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公約》）或25年（《世界版權公約》），這比較接近計算機軟件的實際經濟壽命，且有利于推動科學的進步。但是專利法保護計算機軟件仍然有一系列無法克服的弊端，這些弊端在實踐中體現的特別明顯：1．專利的公開性有悖于軟件開發者的意愿。依專利法規定，在受理一項專利申請后，必須將該申請的相關文件向公眾公開，其中必然包括計算機軟件專利申請人所提供的軟件思想與表現方式，這正是大部分軟件開發者所不愿意做的。2．取得專利權所應有的“三性”大多數軟件并不具備。專利權的取得必須是申請的發明同時具備新穎性、創造性與實用性三大條件，但只有極少數的計算機軟件能同時具備這些條件，而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗，計算機軟件的三性往往無法被實際測出，這又降低了計算機軟件取得專利權的可能。3．專利權取得的法律手續相對繁瑣。申請專利需要續行一系列的法律手續，在專利被批準前，須經過十八個月到三年的審查期限，這與計算機軟件高開發、高淘汰的客觀情況極不適應。從上述分析可以看出，用專利法對計算機軟件加以保護困難重重，所以有的學者把目光投向了商業秘密法。商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。對于計算機軟件來說，如其核心——源代碼，是符合商業秘密所獨具的非公開性、商業價值性和保密性三性的。而且適用商業秘密法保護計算機軟件還具有以下二個優點：第一，商業秘密法沒有關于保護期限的規定。因為商業秘密的專有權是靠保密來維持的。只要權利人能保密，則其專有權的保護期就能是無限的。因此，在不泄密的情況下，計算機軟件權利人的利益能得到最大限度的保護。第二，以商業秘密保護計算機軟件，商業秘密權利人比傳統的知識產權（專利權、版權、商標權）多了兩項權利：制止他人披露和制止他人獲得有關信息。所以計算機軟件權利人有權制止其他人未經許可而披露、獲得或使用有關信息、技術。那么，用商業秘密法保護計算機軟件是否十全十美了呢？不，這里仍有兩個重大缺陷：首先，屬于商業秘密的，必須是“并非通常從事有關信息工作之領域的人所普遍了解或容易獲得的”未披露過的信息（具《與貿易有關的知識產權包括假冒商品貿易協議》第39條），但是由于“通常從事有關信息工作之領域的人”的地域性限止，可能導致某項在國外已不屬于商業秘密的信息在國內仍然未被披露，如果據此保護該商業秘密在國內的權利，這對國內的相關業者顯然不公平的。對計算機所含有的某些商業秘密來說，也是如此。其次，商業秘密法并未規定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯，是通過對一計算機軟件進行反編譯，得到該程序的源代碼。前面已經說過計算機軟件的源代碼是一部軟件的書寫語言，是軟件核心秘密，其對于軟件開發者而言，是一種非常寶貴的技術資料。一般來說，計算機軟件開發者不愿公開源代碼，并采取了保密措施，因此不論軟件是否公開，軟件源代碼都應該做為商業秘密受到保護。但是，大部分有關商業秘密所有人有權禁止和（或）獲得損害賠償的行為的立法都沒有規定對反向研究的禁止。

綜上，專利法和商業秘密法保護計算機軟件雖然都有一定的優點，但它們仍舊存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進一步研究、解決的問題，因此用它們保護計算機軟件仍是不成熟的，固各國學者最終把注意力集中到了對計算機軟件的專門立法保護。

四、計算機軟件單獨立法保護的必要性。

知識產權是人們對無形的智慧成果加以保護，對其所享有的專有權，它是將具有“社會公共財產”性質的信息納入私權的范圍，若不加注意就會出現保護過強，損害社會公共利益的情況，但若保護過弱，又達不到知識產權保護的本意。在現代社會中，由于存在著諸多對知識產權限制與反限制的選擇，因此存在一定程序創作者、開發者、傳播者、使用者行使權利中的對峙等現實，知識產權法作為以促進科學文化事業發展，保障開發者、所有者及其他主體利益、實現社會公平為價值目標的法律，如何能統籌兼顧，真正發揮作用，唯有堅持平衡協調各種可能相互沖突的因素。從這個意義上說，平衡是知識產權法的基本精神。但是，由于社會經濟、技術、文化意識傳統的多方面制約和影響，知識產權權利人和社會公共利益之間，絕對的平衡狀態在現實中是不存在的。如何能在現行的法律模式中達到知識產權權利人與社會公共利益的最大化平衡，即平衡的最優化，是立法者主要考慮的問題，因此在論及版權法、專利法、商業秘密法保護計算機軟件時，學者們雖都認識到它們之間的優缺點，但正是由于版權法、專利法、商業秘密法保護計算機軟件都不能最大效率的平衡權利人與社會公共利益，固學者們都趨向于制訂一部能最優平衡保護計算機軟件的專門立法。

前文已經講過計算機軟件保護的客體主要為其表現方式和思想。尤其計算機軟件的思想棗技術構思是計算機的核心。本文在談到計算機軟件思想時曾以源代碼為其表現性的一種。源代碼對計算機軟件的開發十分重要，一項計算機軟件的創新性往往是由所使用的源代碼的創新性帶來的。而且，使用同一源代碼可以寫出語句表達不同而功能相似的計算機軟件。因此，軟件行業強烈要求保護源代碼方面的創造性成果是可以理解的。但版權法不保護作品的思想，作為作品的計算機軟件所使用的源代碼屬于其技術構思，所以從我國的《計算機軟件保護條例》第7條到美、日、韓等國家的版權法規都有不予保護的規定。顯然，為了保護自己獨自開發出來的新源代碼的權利，開發者可以將其作為商業秘密采用保密的手段加以保護。但法律并不禁止對計算機軟件的反向研究。因此以商業秘密保護計算機軟件是不可靠的，相反在專利法方面，由于計算機技術水平的飛速發展，在美、日等國出現了大量利用他人創造的源代碼開發出功能相似，但并不侵害他人計算機軟件版權的計算機軟件，因此，美、日等國已逐步調整了對計算機軟件的專利審查基準，把計算機軟件本身的專利問題同計算機軟件設計技術的專利問題區別對待，把源代碼本身同利用源代碼解決的技術問題區別對待，大大放寬了相關限制。最近十多年，在美、日都各有數百項有關計算機軟件的發明獲得專利權，其中包括不少同源代碼有關的發明。

綜上所述，作者認為為實現計算機軟件權利人與社會公共利益之間的最優平衡，為實現對計算機軟件表現方式與思想的雙重合理保護，對計算機軟件的立法保護應采取版權法與專利的雙重模式，即所謂的工業版權法。以工業版權法保護計算機軟件在國際上雖然沒有明確的立法，但我們推敲各國的相關法律，仍有跡可尋。如我國的計算機軟件保護采用的是版權保護方式，但卻規定了受保護的軟件應是提交登記，這是傳統版權法所沒有的。如日本版權法規定了“在計算機使用上明知是侵犯他人版權的程序復制品”則使用人也將被視為侵犯程序權之人。而在傳統的版權法中，是沒有使用權的，只有在專利權的權利內容中，才存在“使用權”。如美國在簡單地把軟件納入版權法后，近年又通過一系列判例加入工業產權的內容。事實上，無論同意還是反對以“工業版權”保護計算機軟件的國家，都從不同方面朝著工業版權保護發展。

五、工業版權法保護計算機軟件的構想。

以工業版權法保護計算機軟件是計算機軟件立法保護的大勢所趨，現在筆者就工業版權法對計算機軟件進行保護的立法所應具有的特點，提出自己的一些觀點：

1、計算機軟件工業版權法保護的客體包括軟件的表達方式，除此之外，還在一定程度上包括軟件的思想。對計算機軟件表達方式的保護是版權法保護計算機軟件的主要內容，也是現有法律體制下對計算機軟件法律保護的最大貢獻，在工業版權法中當然應該延續下來。對計算機軟件思想的保護，歷來是學者們爭議的焦點，但從實踐來看，對“和硬件設備或方法結合為一個整體，對硬件設備起到改進或控制的作用或對技術方法做出改進的軟件”，其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業版權法的保護的。

2、計算機軟件工業版權法采取自愿登記制及審查制，要求軟件公開。為避免重復開發及有利于國家對軟件行業的管理，工業版權法應采取登記審查制。即計算機軟件只有在經過登記并審查合格后，才能獲得工業版權法的保護。主管機關應及時將通過審查的計算機軟件有關資料向社會公開，供其他軟件開發者在開發初期自行檢索，以避免重復開發。

3、軟件開發者有權選擇商業秘密法保護計算機軟件。這是與上面軟件的自愿登記制相對應。由于登記審查制要求將軟件的相關資料公開。而部分軟件開發者并不愿意這樣，他們認為公開軟件只會使他人更為容易地獲得其軟件秘密。且因為軟件時效性較短，訴訟成本較高，使他們不愿接受登記審查制。計算機軟件工業版權法的自愿登記制滿足了這部分軟件開發者的愿望，他們可以自行選擇是否進行登記，以取得軟件工業版權保護。在不進行登記的情況下，軟件開發者獲得的是商業秘密法的保護。

4、計算機軟件工業版權法的審查標準高于版權法，低于專利法。其審查標準為創造性、新穎性與功能性。創造性即軟件是由其開發者所完成，這是計算機軟件開發者取得任何有關該軟件權利的前提。新穎性是指計算機軟件的表達方式（某些情況下包括其思想）與其他以取得工業版權的軟件有所區別。功能性是指申請取得工業版權的計算機軟件應當具備一定的功能，僅僅是程序語句的組合而不具備任何功能的軟件不能獲得工業版權的保護。

5、計算機軟件工業版權規定的軟件保護期較短。由于計算機軟件本身生命周期較短，也為了促進科學技術的進步及計算機軟件業的發展，計算機軟件的保護期不宜過長。工業版權對計算機軟件的保護期規定以十五年為佳。

6、計算機軟件工業版權法的權利人的權利包括公開權、復制權、使用權、出售權、租賃權、修改權等。計算機軟件開發者擁有使用權，即不經許可而使用他人的軟件將構成侵權。根據使用權，軟件開發者可要求一份軟件只能用于一步計算機，其他任何情況下再次使用均構成侵權。計算機軟件開發者的修改權是一種有限的修改權，軟件開發者可以提出對軟件的“補丁”或升級版本，但是否使用，由軟件用戶自行決定。

制定單行的計算機軟件工業版權法可能與現今版權法保護計算機軟件的流行趨勢相背，但從長遠看，筆者認為這是計算機軟件立法保護的最終模式。

參考資料：

《知識產權縱橫論》惠永正、段瑞春、鄭成思上?？茖W文獻出版社

《著作權的管理和行使文論集》國家版權局上海譯文出版社

《知識產權的法律保護》李強中國政法大學出版社

《美國專利法判例選析》張乃根中國政法大學出版社

《知識產權法教程》劉春田中國人民大學出版社

《計算機法律概論》（美）劉江彬北京大學出版社

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[論文關鍵詞]網絡廣告 不正當競爭  法律規則 虛擬宣傳 促銷行為

一、前言

隨著互聯網技術的不斷發展，人們的生活方式發生著巨大的變化，越來越多的人通過網絡進行交流和各項活動。這都給人們的生活帶來了極大的方便。在這樣的環境下，網絡廣告也就應運而生了。所謂網絡廣告就是指以互聯網為載體，在互聯網上的各種經營性廣告。網絡廣告不同于平面媒體廣告，有其非常多的獨特特點，如：獨特的表現性，可鏈接性，快速的傳播性，客戶廣泛性等等。由于這些特點，網絡廣告帶來了更多的信息，但不容忽視的問題是，隨著網絡廣告的不斷增多，人們為了追求更大的利益，各種不正當競爭行為出現。

網絡廣告不正當競爭的出現，嚴重的影響了人們的生活，影響了經營者的利益。為此，研究網絡廣告不正當競爭的法律規制問題，對于改善網絡廣告的規范化具有非常重要的意義。為此，本文從分析網絡廣告不正當競爭行為的法律規制的重要性出發，探討了網絡廣告不正當競爭的表現形式，在此基礎上重點探討了網絡廣告不正當競爭的法律規制及其完善思路。最后得出：在以后的網絡廣告不正當競爭管理中，不單要把握其表現形式，更要有效地利用法律來進行規范，通過加大對網絡廣告不正當競爭的規制力度，來完善對網絡廣告不正當競爭的管理，從而還經營者一個公平的競爭環境。

二、網絡廣告不正當競爭的表現形式分析

目前，隨著網絡技術的不斷發展，各種網絡廣告不斷的出現，隨著出現了各種各樣的網絡廣告不正當競爭形式，主要包括：網絡廣告虛假宣傳，有獎網絡廣告不正當促銷行為，網絡廣告非法網頁鏈接，網絡環境下域名爭議中的不正當競爭，網絡環境下以框傳輸技術進行的不正當競爭，網絡環境下以埋字串技術進行的不正當競爭。

（一）網絡廣告虛假宣傳

眾所周知，虛擬宣傳是傳統廣告中最為經常出現的不正當競爭行為。在網絡廣告中，這種虛擬宣傳依舊是常見的不正當競爭行為。其具體體現是，在網絡廣告中，采用較多的含糊詞來迷惑消費者，從而達到虛假宣傳，引起消費者注意的目的。在這種虛假宣傳中，同類產品的消費者自然就會受到不良的影響。

（二）有獎網絡廣告不正當促銷行為

所謂有獎網絡廣告不正當促銷行為是指的一些網絡公司，通過提供獎品來吸引顧客的注意，從而達到推銷的產品的目的。該行為是通過對相關產品的有獎推銷，來帶動其他產品的銷售，達到不正當競爭的后果。這種不正當行為在電子商務類網站和綜合性網站上不斷的出現。例如：我們在網頁上經常會看到“點擊該處，可獲大獎”的對話框。用戶受到大獎的誘惑而點擊，這樣經營者不但推銷了廣告，也通過點擊率來賺取了廣告費。這完全是一種不正當競爭的行為。

（三）網絡廣告非法網頁鏈接

非法網頁鏈接就是通過超級鏈接技術讓用戶在主頁中直接鏈接到其他網頁，通過這樣的方式來影響他人網站的廣告瀏覽者人數和廣告收入，該行為直接造成了不正當的競爭。比如我們在瀏覽需要的網頁時，會被鏈接跳出其他的網頁，比如游戲網頁等。通過這樣的方式讓用戶進入該網頁，不但影響了其他網頁的瀏覽者數量，還增加了自己經營網頁的閱讀者人數。

（四）網絡環境下域名爭議中的不正當競爭

域名爭議就是指的域名權屬爭議問題，惡意注冊和善意注冊是其兩種不同的類型。所謂的善意注冊，也可以叫做狹義域名權屬爭議，就是指的相關的企業對自己的各種信息，比如商標，名稱等等，沒有及時的注冊，而與他們相關的名稱被他人以相同或類似的名稱先登記，在這種情況下，爭議就會發生。這就是所說的網絡環境下的域名爭議問題。

（五）網絡環境下以框傳輸技術進行的不正當競爭

以框傳輸技術進行的不正當競爭問題是一種特殊的超級鏈接不正當競爭形式。在此技術下，在屏幕上的視框為該網站的廣告等商業信息，在某一視框內或區間內則呈現其他網站的信息。由此可見，該方式就是不正當的競爭行為。

（六）網絡環境下以埋字串技術進行的不正當競爭

行為人所埋設的字串往往是某些著名商標、商號，或者是與這些著名商業標志相近似的符號。所以，該行為被視為網絡廣告不正當競爭行為。

三、網絡廣告不正當競爭的法律規制及其完善思路

通過對網絡廣告不正當競爭的表現形式的研究，發現現行的反不正當競爭法不能有效地解決各類網絡廣告不正當競爭行為。為此，我們必須有效的完善網絡廣告不正當競爭的法律規制。本文首先分析了現行的法律存在的不足，接著重點探討了網絡廣告不正當競爭法律完善思路。

（一）目前現行的法律存在的不足

目前對于網絡廣告不正當競爭問題的相關法律存在的不足主要包括以下幾點：第一，《反不正當競爭法》對于規范競爭行為進行了有效的規定，但對于新生技術保護卻沒有更多的規定；第二，缺乏對網絡廣告主題的確定問題的規定，也缺乏對虛假廣告和關鍵詞廣告的法律責任問題的有效規定；第三，現行法律不正當競爭行為的種類不能有效滿足各類出現的新型不正當競爭行為。

（二）網絡廣告不正當競爭法律完善思路

網絡廣告不正當競爭法律完善思路可以從以下四點進行：對于《反不正當競爭法》立法宗旨的有效完善；對于網絡廣告主體規制的有效完善；增加新型不正當競爭行為條款；對于不正當競爭有關法律條款的有效完善。

第一，對于《反不正當競爭法》立法宗旨的有效完善

在以規范競爭行為，維護競爭秩序為主的情況下，確立不阻礙新技術發展的原則?；诖肆⒎ㄗ谥迹瑢τ谂c網絡新型技術有關的網絡廣告不正當競爭行為，建議做出嚴格性的規定。

第二，對于網絡廣告主體規制的有效完善

在司法實踐中，凡是在網上從事營利性活動的廣告主都可以被認定為不正當競爭行為的當事人，其利用網絡廣告從事不正當競爭的活動都應受到法律的規制。

第三，增加新型不正當競爭行為條款

對《反不正當競爭法》中所列舉的部分涉及廣告的不正當競爭行為進行擴大解釋，使其適用于網絡廣告的領域。

第四，對于不正當競爭有關法律條款的有效完善

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目前中國制造業一些現象和話題：廣東福建地區的中小企業大批的倒閉、青島煙臺的韓資企業大量的逃離、以美的為代表的珠三角制造業開始大批裁員，這一切都顯示著，目前的經濟形勢對傳統企業來說很不樂觀。

而產生這些問題的直接原因就是：

生產成本不斷的升高：

以石油為代表的能源以及原材料價格的上漲，極大的提高了傳統制造業的成本。另外，國家改善了勞動法，企業的人力成本也在增加。

企業利潤下滑：

一方面的人民幣升值吞噬了出口相關企業的絕大部分的利潤，這一點長三角到珠三角一帶受影響最大。另一方面是傳統制造業本身沒有什么品牌，而塑造品牌的成本又太高，無法獲取超額利潤。

傳統渠道和終端費用過高：

以玩具為例：汕頭澄海——德路/義烏——區域批發市場——省批發市場——地區批發市場，從生產到零售，中間要經過5個環節。每個環節都要留有利潤空間，而且過長的渠道造成了資金周轉率低，庫存壓力大。而產品到了終端，數額巨大的終端費用等等也讓傳統制造業的生存雪上加霜。

所以，面對這樣的狀況，中國的企業家們，都在思考如何變革，尋找新的出路。都在思考如何降低生產成本，提升效率;如何減少渠道環節和減少終端費用;如何用比較低的成本來締造品牌，增強企業的抗風險能力。

當看到一些品牌已經成功的應用互聯網突破這些困局的時候，他們仿佛看到了新的希望，那就是互聯網、電子商務。

今天中國的電子商務已經逐漸的開始走向完善，還不能說是成熟，因為大家都在摸索，中國的國情和經濟模式都有與國外不同，我們需要建立適合中國特色的電子商務模式?？匆幌轮袊娮由虅盏陌l展歷程。

首先：當當和卓越作為中國B2C電子商務的先行者，給我們總結了不少的寶貴經驗。特別是在倉儲、物流和消費者體驗上，值得我們借鑒的經驗相當的多。他們也培養了大量網民的網絡購物習慣，相信不少人都是從當當買書開始的網絡購物。而目前在市場逐漸壯大的同時，這些前輩們已經開始向技術型B2C平臺去轉變，期待更好的完善自身的實力，以等到B2C洪流的到來。

其次：當若干年之后我們回顧電子商務發展史的時候，一定會發現淘寶這個載入史冊的名字。淘寶的意義在于它真正的大規模的培養了中國網民的購物習慣，相信中國目前8000萬的網購消費者，絕大多數都是淘寶培育出來的。淘寶還有個巨大的貢獻就是解決了中國電子商務的兩大難題：支付和信用。支付寶已經成為目前中國網購的主流支付手段，真正實現了“貨通天下，匯通天下”，而淘寶創建的信用評級制度也成功的建立了商家和消費者之間的信任，為網絡購物的大范圍普及，奠定了堅實的基礎。

最后：PPG和VANCL同樣也是中國電子商務發展的功臣。他們是最先將電子商務的模型轉化成了真實的企業經營，用實踐去證明了電子商務可以解決目前中國制造業面臨的困局，證明了互聯網同樣可以締造品牌，而且締造品牌的成本呢還要低于傳統媒體和渠道。

以上的每一個回顧，都是電子商務發展的一小步，都是在解決電子商務的一個個問題，所以，今天我們在看電子商務的時候，不經意的發現，眾多的服飾、成人用品、汽車用品、男士襯衫、甚至家電、鉆石都已經在互聯網上銷售的如火如荼?；蛘呶覀兛梢哉J為，傳統行業涉足網絡零售，通過電子商務推動企業的成長壯大的機會已經來臨。

既然電子商務的機會已經來臨，我們就仔細分析一下中國目前的電子商務環境。

首先是用戶基礎：2.53億的網民，8000萬的網絡購物人群，相信在任何企業看來，都是個不可忽視的巨大用戶群。而這些用戶群的平均收入與支出水平要遠遠高出全國平均水平，在中國政府的推動下，中國的寬帶基礎設施建設更加完善，在可預見的未來，中國的網民和網絡購物人群將成倍的增長。

其次是網絡購物環境，當當、卓越、淘寶的教育，讓網絡購物環境已經完善了很多。

再次是支付手段：支付寶成為主流的支付工具，而中國所有的銀行業開始提供網絡支付服務，可以說現在網絡購物已經不存在支付障礙了。

物流保證電子商務的重要環節：快遞體系EMS、宅急送等已經搭建好了遍布全國的快遞體系，對貨到付款的支持也極大促進了電子商務的發展。

當然，還有很重要的一環就是網絡推廣環境的成熟、眾多銷售聯盟等網絡推廣手段的完善，以及人才和機構的完善配備，是保證傳統企業開展電子商務推廣的必要條件。

所以中國B2C的零售額從2003年的28億，增長到了今年將近200億，在2010年有望突破460億大關，年平均增長速度在40%以上。而全球的B2C相應零售額是2003年2037億美元，今年能達到9400億美元，增長速度在30%左右。所以，面對中國如此巨大的消費市場，中國企業開展電子商務的機會還是空前的多。

說了這么多電子商務生存和發展的客觀條件，該說說電子商務到底能為傳統企業帶來什么了。

1、減少了產品的流通環節，創造了更多的企業利潤和讓渡了更多的消費者價值;

2、無店鋪銷售，減少了終端費用和運營成本;

3、網絡店鋪是24小時不打烊的全天候營業店鋪、消費者可以任何時間任何地點購買，提供了便捷;

4、網絡營銷的成本要遠遠低于傳統渠道，網絡上獲取客戶的方式更為多樣，即可以根據客戶的瀏覽習慣等進行有針對性的推薦，也可以深度發掘客戶的需求進行深度營銷。同時對于老顧客可以開展針對性的營銷，提升客戶的忠誠度，能保證企業持續健康的發展。

當然，眾多的傳統企業已經認識到了這些優點，并且在逐漸地開始了電子商務方面的嘗試。

目前傳統企業的電子商務嘗試主要包括以下幾種：

類型一：入駐淘寶等C2C。低成本的快速周轉，以及巨大的用戶群，吸引了很多的傳統企業。但是淘寶有他自身的缺點，商品品質的良莠不齊一定程度上影響了品牌形象，自己管理商品、發貨等限制了企業的發展壯大。

類型二：給當當、卓越之類的B2C平臺供貨。這樣做的優點是銷售額比較大，也比較省心。但是無法樹立自己的品牌形象，受B2C平臺的約束也比較大。如果有一天當當、卓越成長為國美、蘇寧，平臺內的品牌恐怕都要受到約束。

類型三：做專業品類電子商務平臺的供應商。比如京東商城等。這樣做的優勢與給當當之類的綜合B2C平臺供貨的意義差不多。

類型四：建立自己的網絡銷售渠道，自己的網絡品牌直銷店。雖然前期的投入大一些，但是能帶動自身的品牌，網絡渠道和終端都在自己的掌控之下，利潤能夠保證，也能夠發展壯大。不過也面臨運營的問題。比如絕大多數的傳統企業都對互聯網十分的不熟悉，不僅僅缺乏電子商務方面的運營經驗，也沒有這方面的人才和技術儲備。而在電子商務戰略定位，目標與預算把控，如何進行推廣上根本摸不著頭腦，在電子商務管理和業務拓展上更是一頭霧水。所以很多傳統企業在電子商務面前往往是望而卻步，只能臨淵羨魚而不知如何退而結網。

其實大可不必如此，如果傳統企業能夠掌握電子商務的集合核心問題，相信問題就會簡單的多。

首先，要弄明白你的電子商務項目的戰略定位，完善業務流程。即你準備賣什么?目標用戶群是誰?有沒有足夠的利益點吸引消費者購買你的產品?產品的生產、庫存、物流是否順暢等等，這些是電子商務開展的基礎。

其次，電子商務系統的開發和運營平臺的搭建。目前的電子商務系統有專門的軟件供應商，在產品陳列和購物流程上已經比較完善，但是不同的產品有不同的特點，電子商務企業需要根據自身的產品特點進行完善和優化。

再次，電子商務運營團隊的組建。運營、技術、設計、客服、物流缺一不可，而如何把整個團隊很好的組織和運營更是考驗一個企業的運營能力了，這也是電子商務企業能否存活的關鍵。

最后，也是最重要的一環，就是推廣。酒香也怕巷子深，在這個信息爆炸的年代，如果不能把你的產品和品牌很好的推廣出去，相信所有的努力都要白費。

網絡有其自身的規則和竅門，傳統媒體的思路和做法在網絡上一般是行不通的，如果傳統企業想開展電子商務，或許可以參考一下龍拓互動提供的很多你已經在網絡上看到的，不止一家的那些先行者正在得到專業電子商務營銷服務。

電子商務市場調研、業務規劃咨詢服務：

網絡銷售的目標用戶調研，產品網絡銷售的選擇和品牌調研;電子商務業務梳理及電子商務業務規劃

電子商務技術方案和技術產品：

根據企業的業務規劃咨詢服務，建立個性化的電子商務網站互聯網電子郵件營銷的系統平臺;

搜索引擎廣告營銷工具(SEM)，以及第三方的搜索引擎的營銷咨詢、購買與投資回報優化服務;

網民行為，網站流量分析系統，分析受眾來源、瀏覽和交易習慣，以做出優化網站結構、提高網站效益;

SEO:讓網站建設適合搜索引擎的檢索原則,從而獲得收錄盡可能多網頁，最終達到提高有效訪問量。

電子商務運營和營銷咨詢：

電子商務賣場規劃及網上銷售管理培訓、促銷模型與核算、老顧客營銷等營銷手段規劃和培訓

電子商務效果營銷：

為電子商務廣告主帶來了廣告主希望看到的廣告效果時，才需要為該效果付費，包括訂單付費聯盟(CPS)、電話咨詢付費廣告(ppc)、點擊付費聯盟(cpc)

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在這個知識經濟時代，旅游網絡營銷在市場經濟的潮流中顯山露水，發揮著它無窮的威力。網絡營銷覆蓋面廣，成本低，可以讓世界各地的人們看到，再加上精美的圖片介紹，可以更好地激發客人的購買欲望，從而達到旅游飯店營銷的目的；網絡營銷還具有方便、快捷、信息量大、操作簡單等特點，可以讓旅游飯店在最短的時間里最大程度地宣傳自己的產品，提高產品的知名度，從而達到營銷的目的。為此，旅游飯店在做網絡營銷的時候應該多費心思，盡量把自己的營銷網絡做大，做強，做精美。只有這樣，才可以使自己的產品倍受青睞。

一、我國旅游飯店網絡營銷的現狀

用科學的網絡銷售，代替以人為核心的銷售方式，可以保證飯店經營狀況的穩定。不遠的將來，客人在客房中無法聯接國際互聯網，將會是飯店服務的一大缺陷，同樣地，在互聯網上無法找到這家飯店，也將是一件無法解釋的事情。飯店內完善的網絡系統可以保證為客人提供盡善盡美的服務。

“不能上網的企業將面臨倒閉的危險?！边@是英國首相布萊爾巡視劍橋科技企業時所發出的警告。也許這些話現在看來還有些危言聳聽，但在以信息技術為基礎的二十一世紀將成為一個不爭的事實。我國加入WTO后，旅游飯店業將面臨著更大的機遇和挑戰。雖然有關專家呼吁應趕快建立起我國旅游飯店業自己的GDS系統以減小“入世”所帶來的沖擊，但隨著計算機網絡技術日益成熟和應用的日益廣泛，我國旅游飯店業進行的互聯網營銷也迫在眉睫。

（一）互聯網給飯店帶來的好處

互聯網加快了人與人之間的溝通與了解，信息變得空前重要，誰先一步掌握信息，誰就領先于市場。飯店通過互聯網宣傳企業形象，比以往的宣傳方式更快捷、更清晰、更全面、更互動，使無形服務有形化；飯店可以利用多媒體技術，把飯店整體的設施設備、內部環境裝飾、各種特色服務等在互聯網上動態地表現出來；飯店通過互聯網可以將自己的信息迅速傳送到世界各地，世界各地的客戶也可以通過網上瀏覽，馬上獲得飯店的所有信息，甚至立即完成網上購買。

（二）互聯網改變了飯店

1．飯店的產品和服務提前展示在顧客面前。飯店與顧客相距千萬里，顧客必須在飯店消費之后才能真正了解其服務水準。在因特網上，飯店綜合運用各種多媒體手段，展示出各種服務設施、設備和服務，使顧客遠在千萬里之外，就能獲得身臨其境的感覺。尤其是服務，通過多媒體可以將飯店的內部環境氣氛、禮貌周到的服務等不易表現的成分拍成影片在網上播放，讓瀏覽網站的潛在顧客對本飯店進行“虛擬現實旅游與消費”，這種生動的促銷方式使他們在做出購買決策前就感受到了飯店的優質服務。

2．預先的體驗代替了顧客的猜測和疑慮。通過因特網與顧客的互動，顧客預先就“享受”到了飯店的優質服務，使其原先的種種猜測與疑慮化于無形之中。同時，顧客也從預先的體驗中形成了對飯店服務的正確期望，在顧客光臨飯店后，如果這正確期望與服務實績相符合，就會提高顧客感覺中的滿意程度。

3.因人而異的產品和服務整體組合給顧客留下了深刻的印象。通過因特網，飯店可以與每一位上網的顧客建立直接的關系。通過雙方互動，顧客了解飯店，同時飯店也了解每一位顧客的真實需求，這樣，飯店預先設計和準備了對顧客的定制化服務，可降低成本?？梢?，因特網改變了飯店的傳統，可以大大改善營銷效果，這正是因特網在飯店經營中成為熱點的原因。

（三）目前飯店網絡營銷模式

1．類網站。這類網站有比較成熟的訂房中心、票務中心，一些沒有自己主頁的飯店會加入這種類網站，即使一些有自己主頁的飯店也會如此。類網站是最經濟的形式。首先，飯店可以節省一大筆技術支持費用；其次，網上訂房采用成交后支付傭金形式，飯店較易控制受益與費用情況；第三，成功的網上營銷必不可少，但這些類網站可以承擔很大部分。

2．咨詢類網站。只提供飯店的相關情況，如地址、客戶服務類電話、客房價格等，而沒有預定、付款功能。這類網站一般由政府部門針對某一地區（大部分是景區）建立的，以宣傳本地的旅游產品。

3．門戶類網站。提供信息平臺，供飯店、旅行社等相關企業開展網上業務。

4．實體類網站。它是單個實體飯店針對其自身業務組建的網站。其優勢在于業務處理能力較強，運作規范實用，地域限制性較強，網站信息總量大。

二、我國旅游飯店網絡營銷存在的問題

（一）飯店網站建設不夠專業，主頁不吸引顧客

飯店網站營銷目標不明確，基本沒有分類，所有飯店都試圖對所有人員去營銷，其結果只能是核心產品不突出，主要銷售內容業績提高不明顯。所有這些宣傳資料和飯店提供的《宣傳單》、《服務指南》上的一模一樣，簡直是對互聯網資源的巨大浪費。而只有信息量要多得超乎客人的想象，才會引起客人的回應。

（二）網上瀏覽，網下預訂

這是一個值得我們注意的事實，即在網上瀏覽飯店信息的人當中，大約有一半是通過網下方式預定的。同時我們也看到，有相當一部分人在網上預訂和網下預訂的選擇之間游移，并且渴望著采用網上預定的方式。

（三）網上中介的間接銷售，即銷售者旅行社

目前，大多數的飯店都采用的形式進行客房銷售，一般與旅行社簽訂合同，由其進行營銷，而且所占的營銷比例也非常地大。在國內，飯店自建網站且能自營網上預訂的比例很低，估計只有10%左右。事實上，多數飯店的網站目前只是一個簡單的形象展示窗口。由于缺乏技術維護人員，就連定期更新也難以實現，更別提進一步的電子商務開發與應用了，而這也正是我們與國際飯店的最大差距之一。

三、解決問題的策略

（一）優化飯店網站

優化飯店網站，它的目的在于將更多的網絡瀏覽者較變為預訂者，網站優化應注意以下幾點：第一，飯店的主頁應能夠給顧客比較強烈和突出的印象。第二，網頁結構設計合理，層次清楚。第三，網頁的內容應全面，盡量涵蓋顧客普遍所需的信息。第四，內容的實時更新。根據市場情況，在網頁上實時調整房間價格，飯店促銷信息。著名的希爾頓飯店的網站上，情即為主，景則為賓，風光、建筑、名勝、室內陳列、戶外運動場乃至笑臉盈盈的服務生，都是其一道道的風景線。

（二）用價格吸引顧客

價格是飯店經營特別是營銷過程中最為敏感的問題。而互聯網營銷使飯店客房的價格展現在顧客面前的同時也暴露在競爭對手面前。因此，應在網上建立客房價格自動調節系統，按照旅游的淡旺季，市場供需情況，其他飯店的價格變動等情況，在計算最大盈利的基礎上自動地進行實際的價格調整，并且定期提供優惠、折扣等形式來吸引顧客。飯店讓顧客在預訂時輸入可以接受的價格范圍，以及所需客房的樓層，朝向等資料，然后飯店根據這些資料為顧客確定令顧客滿意的客房。

（三）增加預定功能

飯店網絡要有強大的預訂功能。如果能在飯店的官方網站提供實時的客房預訂與支付服務，不僅能夠為飯店帶來更多的直接客源，還能大大減少客房的分銷成本，并可通過更低的折扣來鼓勵客人預付部分甚至全額房費，從而降低飯店客房的空置風險。但我們相信在不遠的將來這些問題都會得到很好的解決，因為每一個新生事物的發展都不是一帆風順的，然而大的趨勢不可抵擋。

四、我國旅游飯店網絡營銷的發展趨勢

對消費者而言，互

聯網不僅使迂回經濟變成直接經濟，更可以做到“貨比三家”。因此，旅游飯店開展網絡營銷是旅游業和信息業發展的要求，采用加入綜合旅游網站等第三方網絡營銷，是我國旅游飯店開展網絡營銷的首選和必由之路。

通過互聯網，旅游業界可將其服務不斷完善，旅游飯店的業務觸角也將由區域擴展到全世界。當然我國飯店業的互聯網營銷要想在二十一世紀的激烈競爭中贏得一席之地的話，還有很長的一段路要走，但我們堅信隨著我國信息技術的發展，以及我國加入世貿組織和下世紀我國旅游業得到飛速發展等良好的外部環境下，我國的飯店業一定能夠把握住機遇，接受挑戰，迎來新世紀的發展。

【參考文獻】

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這些網站的商業模式大概是靠廣告吸引注意力，從而吸收大量“免費會員”，建立大規模個人檔案庫，并通過數據庫管理的自動匹配功能向用戶推薦交友對象。網站的收入主要來自介紹費和網上交流服務費及網上廣告。這類網站在國外發展非常迅猛。國內外商界先鋒開始瞄準中國的這塊市場，試圖讓這種商業模式落戶中國。于是我們看到了以上中文的交友服務廣告。中國的電子商務環境畢竟不同于其他國家。即使這種探索在財務上可行，法律上行得通嗎？本文將結合這類網站不同的落地模式，分析他們在法律上可能面臨的障礙與險境。

完全落地障礙重重

交友網站服務完全的落地模式就是外國公司或本地公司，利用中國本地注冊的公司/非企業法人，注冊一個.cn的網站，開設以中文為主的網頁界面，面向中國內地及國外消費者提供網上收費交友服務。這個落地模式首先需要解決的是如何在中國法律框架下定位交友服務的問題。換言之，交友服務是不是婚姻介紹？這個問題似乎很學術，很形而上，但實質上他關系到提供這種服務是否需要事先審批，取得政府的特別許可，甚至關系到服務是否會被禁止的問題。

根據目前的民政法規，婚姻介紹服務只能通過民政部門批準登記的非企業法人進行。這里排除了企業類法人進入這個領域的可能性。當然富有創造力的企業家可能考慮用與已注冊的本地婚介機構合作或由本地人新設等辦法去規避有關限制。事實上這也正是某交友網站（中國愛線）的操作模式?？疾爝@種模式的可行性需要回答三個問題：外國人可否投資中國的婚介機構？現有婚介機構可否提供網上婚介服務？可否提供涉外婚介服務？

對第一個問題的回答是“否”，在中國婚介從來沒有被當成產業去管理，而是用非贏利社團他法人的模式通過民政部門在管理。目前沒有法律允許外國人可以在中國成立此類社團法人，即使是中國加入WTO的法律文件中也找不到我國政府的相關承諾。

在第二個問題上政府還沒有通過訂立或修改行政法規表明立場。但根據民法和規范互聯網的基本原則，一個在“網下”合法的行為，在網上原則上也是合法的，只是個別情況需要取得事先許可。就婚姻介紹而言，目前法規對其服務的特別規定決定了其服務無法完全通過網上完成。例如，法律規定，婚介機構有義務查證申請人所有文件的真實性。也就是說不能網上婚介服務協議中“申請人保證所提供信息屬實”等類似保證條款的效力有限，并且不能因此免除婚介服務提供者的查證義務。

第三個問題是一個雷區。網上交友服務的優勢就是無邊疆，可能和。我國從改革開放以后才開始全面關注涉外婚姻問題，并最早在1983年有了一個全國性法規去規范相關問題，即《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定》。隨后的形勢發展暴露出了大量問題，包括以婚介為名誘拐中國大陸女青年到國外從事不正當的行業。國務院在1994年12月6日緊急了《國務院辦公廳關于加強涉外婚姻介紹管理的通知》（〔1994〕104號），要求規范涉外婚介。1994年12月28日上海市人民政府了《上海市涉外婚姻管理暫行辦法》。該辦法第三條明文規定“禁止任何單位從事或者變相從事涉外婚姻介紹活動。禁止任何個人采取欺騙手段或者以營利為目的從事或者變相從事涉外婚姻介紹活動。禁止任何單位和個人從事涉外買賣婚姻和其他違法的涉外婚姻活動?！钡摲ㄒ帉ι嫱饣橐鲎稍兞袅艘粋€通路。

看來無論內資外資無論采取何種模式，要想在中國合法開展交友業務就最好讓自己的服務和婚介劃清界限。怎樣定位才能與婚介區別開呢？中國現有法律沒有給出婚介服務的明確界定。這種缺乏對關鍵范疇明確界定的做法可能也是我國法律的一大特點。但法律中“變相從事”這幾個字可以被解釋得很寬泛。本文認為婚介的本質特征是開展以婚姻為目的的交友活動。因此現有交友網站那種大肆宣傳浪漫婚姻成功率的做法值得商榷。不是以注冊婚介機構為依托的的網上交友服務，應該通過必要措施確保自己的服務（包括對服務的宣傳）不被定位成婚介。在這個問題上民政部的意見很模糊。他們目前關注著交友網站的發展，并要求企業自律。

從以上的分析可以看出，適當操作中資網站開展國內網上交友服務有很大可行性，但涉外網上交友服務完全落地中國幾乎不可能。

有限落地值得探索

既然完全落地不可能，外國網上交友服務提供商是否有第二通道可以進入中國市場呢？目前的探索主要是把網站設在國外，但提供面向中國大陸等地區中文界面的網上交友/婚介服務。典型的是亞洲交友中心和旅英學聯提供的交友服務。他們通過網上廣告等手段吸引國內客戶。

這種模式需要關注的問題有：中國有關部門會否屏蔽這類網站？中國客戶可否跨境消費這種服務？如果可以，則如何解決交易中的外匯管制問題？他們可否在中國傳統媒體及新媒體上做廣告？等。

網站在中國被屏蔽的可能性問題，是外國網站咨詢中國律師比較多的問題，雖然在中國律師看來這一般不會成為問題，或普通商業型網站一般不必為此擔心。國務院2000年9月頒布的《互聯網信息服務管理辦法》第15條、《電信條例》第57條和公安部1997年頒布的《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》第5條規定，網站服務只有觸犯“九條禁令”才有可能被屏蔽。除了個別情況下個別交友網站可能涉及黃色內容外，其他交友服務和九條禁令拉不上關系。

中國公民購買海外的產品或服務，是跨境消費。除了外匯管制和行政措施外，中國沒有嚴格限制。中國消費者利用外匯存款（包括信用卡）對國外的支付也不會遇到困難。但對于和跨境消費相對應的跨境銷售，這種企業向中國客戶主動推銷自己產品或服務的行為，中國法律有限制措施。在中國加入世貿組織服務貿易承諾減讓表里，中國沒有對網上交友相關服務做明確承諾。這意味著交友服務網站在中國做促銷廣告這種銷售活動可能被認為未經批準。但中國對外國公司的實際處罰很有限，最多是要求網站的中國廣告商（包括有廣告經營權的網絡服務提供商）停止刊登、播放或網上鏈接有關廣告。