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二、同工不同酬的現(xiàn)象仍大量存在

盡管《勞動合同法》第六十三條已經明確規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。”但在實際操作中，很多高校為減少用工成本很難保證勞務派遣人員享受與編內人員同等工資福利待遇。這在一定程度上挫傷了勞務派遣勞動者的工作積極性，降低他們的歸屬感，從而影響到工作質量和工作效率。

三、高校易承擔派遣公司轉移的勞動用工風險

《勞動合同法》第九十二條規(guī)定：“勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”這就是說在用工過程中，如果勞務派遣單位的違法行為損害了勞動者的合法權益，高校盡管沒有過錯，仍還有可能要為此承擔連帶責任，承擔法律風險。針對勞務派遣制度實施過程出現(xiàn)的種種問題，政府、公司、用人單位等都從各方面入手，爭取能夠得到妥善的處理。2013年7月1日開始實施的《勞動合同法》修正案，就從法律法規(guī)的角度，對勞務派遣制度的完善提出了修改的意見。高校可以結合此修正案，思考并解決在勞務派遣過程的實際問題。

1.首先，在勞務派遣公司的資質上，修正案提出了明確的規(guī)定。修正案第五十七條指出，經營勞務派遣業(yè)務的公司注冊資本從原先法律規(guī)定的不少于人民幣五十萬元提升到不得少于人民幣兩百萬元，并強調了必須具備專業(yè)的固定場所和設施，同時要求應當向勞動行政部門依法申請行政許可同意后才能經營，這些要求大大提高了勞務派遣行業(yè)的準入條件。因此，高校在選擇勞務派遣公司合作時就可以充分考慮派遣公司的資質、實力、信譽等問題。這不僅關系到高校的利益，也關系到被派遣人員的合法權益能否得到有效保障。當出現(xiàn)勞動糾紛的時候，資質正規(guī)、實力雄厚、信譽良好的公司相對而言能更加妥善地解決問題，協(xié)調處理三方面的關系，讓勞務派遣人員與高校的合法權益都得到切實保障。

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但其實質不合法部分用人單位為規(guī)避勞動合同法法定義務而終止與本單位勞動者的勞動關系;或者不與本單位的臨時用工確立勞動關系，而要求該部分勞動者與其他單位建立勞動關系或者確立形式上的勞動關系后，再行簽訂借調合同將勞動者借用，筆者認為該借調行為屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，依據(jù)《民法通則》第58條第7款、《合同法》第52條第3款規(guī)定，該借調合同無效。

(二)用人單位主觀過錯明顯用人單位解除與勞動者的勞動關系

利用借調行為規(guī)避勞動合同關系，其目的是為了減輕、避免、推卸因建立勞動合同關系而應承擔的法律責任和義務，規(guī)避勞動用工主體責任，其過錯明顯，筆者認為用人單位違反勞動合同法免除自己的法定責任，排除勞動者權利，應承擔過錯賠償責任，同時用人單位也違背了《合同法》、《勞動合同法》規(guī)定中的平等自愿、誠實信用原則。

(三)借出單位借出員工

在勞動關系上表現(xiàn)為變更勞動合同勞動合同一經簽訂即具法律效力，非經協(xié)商不得變更。單方變更勞動合同系違約。而在實際操作中，勞動者與借出單位之間勞動合同流于形式，勞動合同關系有其名無其實。而用人單位往往要求與借出單位、勞動者簽訂三方的借調合同，從而達到證明勞動者已與借出單位協(xié)商一致變更原勞動合同的目的。

(四)勞動者的合法權益無法得到保障勞動者處于弱勢的一方

用人單位利用借調行為達到用人目的，而將勞動合同法規(guī)定的所有用工主體責任全部推至借出單位，而借出單位因與勞動者多為形式上勞動合同關系。借出單位名存實虛，且借出單位企業(yè)實力往往遠低于用工單位。用人單位提供給勞動者的勞動條件和待遇與單位自有員工差距較大，也往往形成明顯的同工不同酬。勞動者的薪資福利、社會保險、安全衛(wèi)生等權力均得不到保障。

二、應對用人單位借調行為進行立法規(guī)制

伴隨著社會的發(fā)展，法律法規(guī)也在不斷完善。構建和諧勞動關系要保障勞動者的合法權益不受侵犯，最根本的是建立健全勞動法律體系，從法律上嚴格規(guī)范用人單位的行為。

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一、勞動合同法中的違約金

違約金，是現(xiàn)代民法體系中為實現(xiàn)誠實信用原則、保證合同履行而發(fā)展出來的一個重要工具。違約金是依法強制違約方向對方支付一定數(shù)額貨幣的一種經濟制裁，一般在合同的約定條款中載明。一般學者認為，違約金具有補償性和懲罰性雙重性質。懲罰性違約金具有懲戒作用，不論是否存在經濟損失，違約方均應支付，且違約方在支付懲罰性違約金后，仍需承擔繼續(xù)履行合同和賠償損失的責任；賠償性違約金是雙方當事人預先估算的因一方違約給對方造成的經濟損失的總額，違約方支付賠償性違約金，不再承擔繼續(xù)履行合同或賠償損失的責任。

民法屬于私法領域，具有懲罰性質的違約金在民法領域適用并無不當。而勞動法兼有公法和私法的性質，屬于社會法。社會法是以一種特殊的標準衡量當事人的地位及分配利益。這些特殊的標準源于社會弱者的“身份”認定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結果有利于具有“弱勢身份”的一方。社會法正是以調整主體的不平等關系為己任，注重實質平等。因為勞動法上存在強勢主體和弱勢群體之分，違約金一旦適用，極易被強勢主體所濫用。所以，在勞動合同立法時，只有首先確定該違約金條款的性質，才能更有利于保護勞動者的權利，更有利于勞動糾紛的解決。

二、勞動合同立法中違約金規(guī)定之比較

違約金是合同法規(guī)定的違約救濟的重要方式之一。我國合同法中明確規(guī)定了關于違約金的制度，由于大多數(shù)學者都主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補償性原則，因此體現(xiàn)的主要是補償性大于懲罰性的精神原則。但在勞動合同中，違約金是否作為勞動合同的違約責任的承擔方式，各國法律的規(guī)定不盡相同，有的國家按照合同法的原理認可違約金條款，有的國家則在法律上禁止勞動合同約定違約金的數(shù)額。

(一)國外對勞動合同中違約金的規(guī)定

國際勞工組織于1930年通過的《強迫勞動公約》第二條第一項規(guī)定，為本公約的目的，強迫或強制勞動一詞指以懲罰相威脅強使任何人從事其本人并非自愿從事的一切工作和服務。其中強迫性體現(xiàn)在以懲罰相威脅，違約金制度從用人單位的角度，是具有強迫性；而從勞動者的角度，具有非自愿性。

歐美國家的勞動法，從表面看并無違約金的相關規(guī)定，但從社會法在這些國家產生的歷史中可以看出歐美國家對約定違約金的態(tài)度。19世紀初期，《法國民法典》把雇用關系作為一種獨立的、自由的關系來對待。并在勞動關系的調整上貫徹“意思自治”的原則。這種雇用關系僅僅被視為平等關系與財產關系而成為私法的調整對象。之后，各國資產階級民法典如《德國民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇傭”作為獨立的契約關系加以規(guī)定，承認這種雇用關系是一種“自由”契約關系。私法公法化以后，傾斜保護弱者的社會法產生，違約金更加沒有存在和運用的空間，勞動法中也自然沒有必要對違約金進行規(guī)定。

亞洲較多國家作了不允許設立違約金的規(guī)定。比如韓國勞動基準法明確規(guī)定，使用者不得規(guī)定勞動者在不履行勞動合同時支付違約金或損害賠償金。日本勞動標準法規(guī)定禁止雇主簽訂預先規(guī)定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。

(二)我國勞動合同立法中違約金制度

我國《勞動法》未對這一違約責任的方式作出規(guī)定，但在勞動合同的實踐中，違約金作為承擔違約責任的方式被普通適用。我國多數(shù)學者把違約金的規(guī)定分為兩大類型：任意約定違約金和限制約定違約金。在我國的《勞動合同法》中，勞動合同法將違約金設定為限制約定違約金。如果將違約金規(guī)定為任意約定違約金，一方面任意約定違約金條款易演變成用人單位制約勞動者的手段。另一方面也無法保護勞動者合法的擇業(yè)權利。

三、《勞動合同法》中對違約金的限制是否過嚴

(一)關于違約金的適用范圍

《勞動合同法》中對違約金只限于違反服務期約定和違反保守商業(yè)秘密或者競業(yè)限制約定兩種情況是合理的。因為違約金并不是針對正常勞動關系的擔保，違約金所對應的義務，不是勞動關系中的原有義務，而是基于用人單位履行了一個特殊投入的先行義務，從而使勞動者增加了一個相應義務。

《勞動合同法》對可設定服務期的情形限制有些過嚴。其中提出的三個限制條件即“脫產”、“6個月以上”、“專業(yè)技術培訓”。但眾所周知，對技術人員的培訓，通常需要和實際工作相結合，長期脫產培訓反而不利于將技術知識應用于實際生產。而且以崗定人的企業(yè)也不可能將一個崗位閑置6個月。企業(yè)給予員工的培訓具有多種形式，并不局限于脫產專業(yè)技術培訓，例如MBA培訓、海外培訓等等。這些培訓需要企業(yè)投入大量成本，但這些培訓并不屬于草案規(guī)定的6個月以上脫產專業(yè)技術培訓，無法約定服務期和違約金。

(二)違約金的數(shù)額限制方面

勞動合同法規(guī)定，如違反約定服務期的，違約金不得超過服務期尚未履行部分所分攤的培訓費用；如違反競業(yè)限制約定的，不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經濟補償?shù)?倍。現(xiàn)實中大量存在的用人單位通過約定高額違約金限制勞動者合理流動的現(xiàn)象，不僅擴大了有限經濟能力勞動者的財產責任，同時也阻礙了勞動法追求的通過勞動力的合理流動，使勞動者與生產資料優(yōu)化配置目標的實現(xiàn)。違約金的數(shù)額應遵循公平合理的原則約定。并且需將違約金應當公平合理的原則具體化為具有可操作性的規(guī)則，具體如下：

1.違約金只能具有賠償性，而不能具有懲罰性，并且將所要賠償?shù)膿p失限定為用人單位已支付的特殊待遇。所以，違約金數(shù)額不得超出勞動者已得特殊待遇的數(shù)額。

2.違約金數(shù)額應當受剩余服務期與原約定服務期之比例得制約。換言之，在勞動者已履行部分服務期的情況下，應當根據(jù)已履行服務期在原約定服務期中所占比例，相應減少違約數(shù)額。

3.考慮到勞動者的財產承受能力，違約金應當與勞動者的報酬掛鉤。

4.仲裁機構或法院應當依職權或應勞動者請求對違約金是否公平合理的問題進行審查，認為違約金數(shù)額有失公平合理的，應當適當減少違約金數(shù)額。

《勞動合同法》中對違約金的限制性規(guī)定充分體現(xiàn)了保護勞動關系中處于弱勢地位的勞動者的利益。我們認為在違約金的數(shù)額限制上是合理的，關于服務期約定的限制條件有些過嚴，應在實際適用的過程中加以完善，這樣才能真正的實現(xiàn)保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系。

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由于就業(yè)協(xié)議屬于民事的合同，在產生糾紛的時候會擁有較少的解決方法，往往在雙方不能夠達成協(xié)商的情況下，就會在法院進行訴訟解決。然而，勞動合同在產生糾紛現(xiàn)象的過程中，所表現(xiàn)出的則是勞資雙方的矛盾，想要較為完善的確保勞動者的權益，其擁有著較多解決糾紛的方法，具體包含:訴訟、仲裁、調解、協(xié)商等方法。

(二)不同的簽訂主體

所謂就業(yè)協(xié)議又稱為第三方協(xié)議，主要由用人單位、畢業(yè)生所在高校以及畢業(yè)生三方一同簽訂。然而，勞動合同只需要用人單位和勞動者雙方進行合同的簽訂就可以。

(三)不同的內容

就業(yè)協(xié)議的形式是以民事合同為主，同時會受到我國就業(yè)管理中相關政策的影響，在內容上較為籠統(tǒng)和單一，具體就是畢業(yè)生根據(jù)實際情況介紹自身的狀況，同時畢業(yè)生所在高校同意派遣、用人單位愿意接受畢業(yè)生，畢業(yè)生愿意在該用人單位中就業(yè)。然而，勞動合同會受到我國勞動保障的局限，擁有著豐富的內容，一方面擁有著完善的條款，另一方面所擁有的條款也能夠表現(xiàn)出提倡性的一面，使得勞動權利義務較為具體、明確。

二、通過與勞動合同的對比分析就業(yè)協(xié)議的不足

(一)就業(yè)協(xié)議內容缺乏約束力

按照《勞動合同法》中的內容，勞動合同中的福利待遇、勞動報酬、勞動條件、工作時間、工作地點、工作內容以及合同期限等要素都應歸為必須具備的條款，雙方有權利商議添加其他相關內容。《勞動合同法》擁有著較為豐富的內容，會在一定程度上明確各項條款，會將權力義務更加具體化。可是，當前還是會沿用就業(yè)協(xié)議，盡管充分的闡述了學校、用人單位、畢業(yè)生三方的具體義務，可是在條款內容上過于簡單，對于違約金數(shù)額、服務期限、工資福利、工作條件以及工作時間等方面都不能實現(xiàn)完備狀態(tài)。雖能夠在就業(yè)協(xié)議中的備注欄中將其他的約定表明，同時將其作為就業(yè)協(xié)議當中的內容，可是在一般情況下，就業(yè)協(xié)議當中的備注欄中是空白的形式，就算具備著相關內容也是側重于用人單位的利益。由于現(xiàn)階段存在著就業(yè)壓力大的局面，促使畢業(yè)生無暇顧及備注內容。

(二)就業(yè)協(xié)議存在主體錯位

按照《畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》中的有關條款規(guī)定，通過雙向的選擇之后，大學院校、用人單位、畢業(yè)生需要簽訂就業(yè)協(xié)議書，以此來作為派遣和擬定就業(yè)計劃的憑證。若沒有通過學校的同意，畢業(yè)生私自對協(xié)議的簽訂是無效的。也就是高校一方面充當著當事人的角色，另一方面也擁有著較高的權力決定用人單位和畢業(yè)生可否順利簽訂就業(yè)協(xié)議，明顯的存在著主體的錯位。用人單位和畢業(yè)生簽訂協(xié)議，若一定要高校同意才可以生效的話，則不能夠體現(xiàn)出雙向選擇的平等原則，這一系列因素說明高校所充當?shù)慕巧呀浽轿弧．斁蜆I(yè)體制從計劃轉變?yōu)槭袌鲞@一條件時，其就業(yè)協(xié)議方面仍然存在諸多問題，例如:學校需要針對性的將畢業(yè)生的情況介紹給用人單位，要將推薦工作做好，此時用人單位錄用該畢業(yè)生之后，學校需要開展審核流程，得到教育部的審批合格之后的派遣手續(xù)也是該學校來辦理，這一規(guī)定不符合我國的就業(yè)指導思想［2］。

三、完善就業(yè)協(xié)議需有效銜接勞動合同

(一)就業(yè)協(xié)議內容需與勞動合同內容統(tǒng)一并銜接

《勞動合同法》中的內容較為完善，擁有著較大的保護力度。反之，就業(yè)協(xié)議中的內容十分籠統(tǒng)、簡單，不能夠確保大學畢業(yè)生的合法權益。所以，用人單位和畢業(yè)生在對就業(yè)協(xié)議進行簽訂的過程中，有必要清晰的約定勞動合同內容，要在就業(yè)協(xié)議的7個條款基礎上，適當?shù)膶⑿枨蟮膬热萏顚懙礁郊谢蛘邆渥⒖蛑小Ｔ诜蛇€沒有認可大學畢業(yè)生的勞動者身份時，同時在就業(yè)協(xié)議還不能夠跟勞動合同相比擬的情況下，運用這樣的方式能夠保留書面證據(jù)，在畢業(yè)生與用人單位產生糾紛的時候，就算就業(yè)協(xié)議這樣的民事合同，也能夠維護自身的合法權益。其中，大學畢業(yè)生在簽訂就業(yè)協(xié)議的時候，需要注意幾方面的內容:

1．爭議的解決與違約責任需明確。一是明確爭議的解決方式。在履行就業(yè)協(xié)議時若產生違約的現(xiàn)象，一般不能夠根據(jù)協(xié)議中的條款來解決爭議，往往會處于表面上的自愿態(tài)度來遮掩不平等內容，基本上當事人不會因其而告到法庭。所以，要將約定爭議的解決方式簡明扼要的體現(xiàn)在就業(yè)協(xié)議中。因為在解決就業(yè)協(xié)議的糾紛問題上有著一定的特殊性，所以，需要創(chuàng)建較為完善的爭議解決機制，才能夠符合高校畢業(yè)就業(yè)協(xié)議的完備性。具體的方式完全能夠在教育行政部門中針對性的創(chuàng)設仲裁機構，同時借鑒《勞動合同法》中的糾紛解決體系遵守仲裁前置這一原則，將爭議程度降低，來將用人單位和大學畢業(yè)生的成本妥善解決。當雙方進行仲裁之后，若存有不滿的情緒，仍然能夠在法律規(guī)定的相應期限內，擁有向法院提訟的權力，將爭議轉向司法的審判程序來將爭議解決［3］。二是明確違約責任。在確定違約責任方面，需要考慮到該時期的就業(yè)環(huán)境與雙方主體的特殊性，將對公平原則的遵守放在首位，要側重保護處在弱勢位置的畢業(yè)生。在產生違約責任時，最為普遍的解決方式，就是支付違約金這一承擔方式，可是違約金的多少要根據(jù)不同的原則來確定，其一為懲罰性、其二為補償性。其中一方在毀約時間上越晚，說明另一方面所受到的損失就會越大，所以就業(yè)協(xié)議中需要將毀約的合理期限標明。在所設置的合理期限內若毀約，其毀約金要按照補償性的原則進行支付。在此期限之后毀約的情況下，其中的一方若仍舊提出違約賠償，需按照懲罰性的原則進行支付。這樣的方式與現(xiàn)階段的大學畢業(yè)生就業(yè)難的現(xiàn)象相符，會存在著較大的單位違約幾率，能夠更為完善的保護大學畢業(yè)生的權益。并且，針對用人單位或者大學畢業(yè)生，需要在違約金數(shù)額方面規(guī)定不同并適當?shù)纳舷蕖Ｔ诓煌男袠I(yè)、不同的地區(qū)中，需要周密的約定用人單位和大學畢業(yè)生的權責事項，才能夠合理的降低爭議發(fā)生率。

2．雙方的權力義務需明確。在關乎到大學畢業(yè)生的根本利益問題方面，例如:保險、住房、醫(yī)療、工作內容以及薪水等方面，需要在條款中顯著標明，由于這一系列要素都是大學畢業(yè)生剛剛踏出院校，是否決定簽約的必要因素。并且，大學畢業(yè)生需要在簽訂就業(yè)協(xié)議時，將是否在近期有其他的就業(yè)去向、考研、出國等方面的事項明確告之。相關的事項都能夠在協(xié)議上以固定的格式來擬定，用人單位和大學畢業(yè)生必須按照洽談的實際結果以書面形式做以表達。清晰的展現(xiàn)預定內容，能夠增強用人單位與畢業(yè)生的謹慎性，會在一定程度上降低毀約率［5］。

(二)高校以及高校中的教育行政部門角色需重新定位

教育行政部門主要的職責就是促進就業(yè)，需要體現(xiàn)出服務者的姿態(tài)，不應體現(xiàn)出領導者或者管理者的姿態(tài)。在我國的畢業(yè)生供求以及勞動人事制度不斷變化的過程中，教育行政部門的只能更改需求才能夠適應現(xiàn)狀。在“三方協(xié)議”中，高校應舍棄其原有權力。由于以就業(yè)的角度進行分析，具體是用人單位和勞動者的自愿行為，其他的任何單位或者任何的個人都不得限制和干涉。在違約、履行、生效以及簽訂就業(yè)協(xié)議等事項中，只與畢業(yè)生和用人單位的意愿相關，不應該將高校的蓋章和簽字作為主導［6］。可是各大院校都是輸出勞動者的教育機構，不可以讓畢業(yè)生自謀出路。需要根據(jù)畢業(yè)生所學專業(yè)及時推薦就業(yè)方向，并提供就業(yè)的培訓與指導。并且，高校還需要開展見證登記的流程，鑒別大學畢業(yè)生資料的合法性與真實性以及用人單位與畢業(yè)生的資格，同時要對登記、備案設置相應的就業(yè)協(xié)議［7］。

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勞動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當大的比重。就目前審判實踐而言，法院處理勞動合同糾紛的法律依據(jù)，主要是《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）中有關勞動合同的規(guī)定及勞動部頒布的相關法規(guī)。而客觀事實是，盡管我國已經頒布了《勞動法》，勞動部又頒布了大量的勞動法規(guī)，但是，由于我國正處在由計劃經濟向市場經濟轉軌的轉型時期，勞動用工制度及相應配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環(huán)境下，新類型的勞動合同糾紛層出不窮，現(xiàn)有法律、法規(guī)對日趨復雜的勞動合同關系的調整已明顯地力不從心，法律調整的漏洞也日漸顯現(xiàn)。這增大了法官正確處理勞動合同糾紛案件的難度。

一、勞動合同與雇傭合同的正確認定

勞動合同又稱勞動契約，我國臺灣學者普遍認為，勞動合同有廣義和狹義之分。就廣義言之，凡一方對他方負勞務給付義務之契約，皆為勞動合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀契約、運送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之，勞動合同與雇傭合同乃是包容關系，但應當注意的問題是，我國《勞動法》所稱的勞動合同（或曰勞動契約）并非前文所稱的廣義上的勞動合同，乃是狹義上的勞動合同，即：勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議。目前，我國現(xiàn)有法律、法規(guī)尚未規(guī)定雇傭合同，而在審判實踐中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動合同有許多相似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質的不同，必然導致適用法律的不同，以及當事人利益的不同，因此，對兩者進行差異性比較，無疑會對審判實踐有所裨益。

按照我國學者的觀點，雇傭合同是指當事人雙方約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬的合同。法律上明確區(qū)別勞動關系與雇傭關系，以德國勞動法為代表，勞動合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的，擇其要者言之，勞動合同與雇傭合同均以當事人之間相對立之意思之合致而成立；兩者均以勞動之給付為目的；兩者均為雙務有償及繼續(xù)性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導致審判實踐中對兩者的區(qū)分極為困難。但實際上，兩者還是具有明顯的差別的，也正是由于兩者存在差別，法律上才分別規(guī)定了勞動合同與雇傭合同。

首先，雇傭合同是一方給付勞動，另一方給付報酬的合同。其純?yōu)楠毩⒌膬蓚€經濟者之間的經濟價值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關系，當事人之間是彼此獨立的。而我國《勞動法》上的勞動合同，則是指雙方當事人約定一方在對他方存有從屬關系的前提下，向他方提供職業(yè)上的勞動力，而對方給付報酬的合同，其特點在于當事人雙方存在著特殊的從屬關系-身份上的從屬性，因此，勞動合同更強調一方的有償勞務的給付是在服從另一方的情形下進行的，這種從屬關系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監(jiān)督之下而給付勞務。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人分離，勞動者本人在承受勞動的同時進入高度服從用人單位及其意思的從屬的關系。正是由于勞動合同以當事人之間存有從屬關系為條件，因此，勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約。基于這種身份上的從屬關系，勞動者有義務接受用人單位對勞動者的管理和指揮，并應當遵守用人單位的勞動紀律。當然，我們強調勞動者與用人單位之間存在從屬關系，但這并不意味著用人單位對勞動者為所欲為：第一，用人單位要求勞動者所為的工作不得超過勞動合同約定的勞動者的義務范圍；第二，用人單位的所作所為要受到《勞動法》的約束，如果用人單位侵犯了勞動者的合法權利，勞動者可以請求有關部門處理。

其次，合同的主體不同，勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者，根據(jù)有關勞動法規(guī)，用人單位包括中國境內的企業(yè)、中國境內的個體經濟組織、國家機關、事業(yè)組織、社會團體。而雇傭合同的主體則主要為自然人。

再次，勞動合同調整的是職業(yè)勞動關系，而雇傭合同調整的是非職業(yè)的勞動關系。

正確區(qū)分勞動合同與雇傭合同，不僅在理論上具有重要意義，而且對當事人的保護具有更加重要的意義。

第一，合同性質的不同導致解決糾紛所適用的程序不同。根據(jù)我國法律的規(guī)定，因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，當事人可以直接向人民法院，其權利受到保護的訴訟時效期間為兩年。如果是因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，當事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，一方可向人民法院，就是說，仲裁是人民法院受理勞動合同爭議的前置程序，而且，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的時效期間為6個月，可見，兩者的時效期間的長短不同，而且，雇傭合同的時效適用《民法通則》關于時效中止和中斷的規(guī)定。勞動合同的仲裁時效不存在中止和中斷的問題，非基于不可抗力或正當理由，超過時效的，仲裁委員會不予受理。因此，合同性質不同，對當事人的保護便不同，這也說明：正確劃分合同類型，對當事人關系重大。

第二，兩者受國家干預的程度不同。雇傭合同的當事人在合同條款的約定上具有較大的自由協(xié)商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規(guī)的強行性規(guī)定，否則，當事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協(xié)商。而勞動合同則不同中，國家常以法律強制性規(guī)范規(guī)定勞動合同的某些條款，干預合同的內容的確定。以合同的解除為例，在雇傭合同中，當事人可以約定解除合同的條件和時間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，由當事人自主約定，法律并不干預；而勞動合同則不同，用人單位只有在具備勞動法規(guī)定的可以解除合同的條件時，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知勞動者，未提前通知的，視為合同未解除。再如，工資的支付，在雇傭合同，當事人有權約定雇主支付工資的形式，既可以約定以人民幣支付，也可以約定以其他形式的支付手段（股票、債券、外幣等）支付工資；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而勞動合同則不同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。

第三，處理爭議適用的法律不同。當事人因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《民法通則》。當事人因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《勞動法》，只有在《勞動法》對有關問題未規(guī)定的情況下，方可適用《民法通則》。

第四，責任后果不同。因雇傭合同不履行所產生的責任主要是民事責任-違約責任和侵權責任。而勞動合同不履行所產生的責任不僅有民事責任，而且有行政責任。

第五，當事人的權利義務不同。勞動合同的履行體現(xiàn)著國家對合同的干預，為了保護勞動者，《勞動法》強加給用人單位以過多的義務：必須為勞動者繳納養(yǎng)老保險、大病統(tǒng)籌、失業(yè)保險。這是用人單位必須履行的法定義務，不得由當事人協(xié)商變更。而雇傭合同的雇主則無義務為雇員繳納養(yǎng)老保險、大病統(tǒng)簿、失業(yè)保險。

在審判實踐中，正確區(qū)分勞動合同與雇傭合同還具有重要的現(xiàn)實意義。近年來，由于工業(yè)結構調整和企業(yè)轉制，下崗職工漸趨增多，下崗職工迫于生計需要再就業(yè)，但他們與原單位的勞動關系并未解除，原單位仍在為其繳納養(yǎng)老保險金并發(fā)放生活保障費用，即下崗職工仍在享受原單位的職工福利；同時，下崗職工往往又找到了新的單位并與新單位簽定了合同。那么，一旦下崗職工與原單位或新單位發(fā)生爭議，應當如何處理？我們認為，由于下崗職工的保險及福利費用仍由原單位繳納，而原單位因效益不好又鼓勵下崗職工再就業(yè)，下崗職工與原單位的勞動合同并未解除，只是勞動合同關系的變更（這是我國特定歷史時期特定情況下的變更），因此，下崗職工與原單位間的爭議，仍是勞動合同爭議，應當依照《勞動法》的有關規(guī)定處理；而新單位講求效益，希望使用廉價的勞動力，下崗職工因為有原單位為其繳納失業(yè)保險、醫(yī)療保險等費用，新單位不負擔其失業(yè)保險、醫(yī)療保險等費用，因此，新單位與下崗職工之間實際上存在著雇傭合同關系，一旦發(fā)生爭議，其爭議應按照雇傭合同的有關規(guī)定處理。

二、勞動合同的單方解除：

《勞動法》第31條規(guī)定之評判《勞動法》第31條規(guī)定：勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。從合同法理上講，此條實際上是賦予勞動者以勞動合同的單方解除權。[1]《勞動法》做此規(guī)定的目的，我國學者多認為主要是保護勞動者在勞動關系中的弱者地位，維護勞動自主的權利。但從民法理論和審判實踐來看，這一規(guī)定有悖于法理。

第一，對《勞動法》第31條規(guī)定的法律性質。

學者多認為是法律賦予勞動者的一種權利，勞動部1994年的《關于〈（中華人民共和國勞動法）若干條文的說明〉也將此解釋為勞動者的辭職權。一般言之，權利就是自由，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應當做的事情。如果法律對權利的行使沒有加以限制，那么該權利則得以由權利人自由行使。《勞動法》第31條除規(guī)定勞動者解除合同應當提前30日以書面形式通知用人單位外，對勞動者辭職權的行使未做任何限制，因此，勞動者可任意行使此權利，然而，殊不知，這一權利的授予卻在有意無意間損害了勞動合同另一方當事人-用人單位的利益，換言之，勞動者辭職權的行使是以犧牲用人單位的利益為代價的。依合同法原理，合同的單方解除是解除權人行使解除權將合同解除的行為，它不必經過對方當事人的同意，只要解除權人將合同解除的意思表示直接通知對方，或經過人民法院或仲裁機構向對方主張，即可發(fā)生合同解除的效果。然而，一個基本的法律原則是，合同一經有效成立，在當事人間便具有法律效力，當事人雙方都必須嚴格信守，及時、適當履行，不得擅自變更或解除。合同必須信守是我國法律所確立的重要原則。只有在主客觀情況發(fā)生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續(xù)存在已失去積極意義，將造成不適當?shù)慕Y果，才允許解除合同。這不僅是合同解除制度存在的依據(jù)，也表明合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，不產生違約責任。由于《勞動法》第31條以法律的形式賦予勞動者以任意解除勞動合同的權利，這無疑損害了用人單位的合法權益。眾所周知，勞動法規(guī)定的勞動合同從時間上劃分可分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同。其中尤以有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同最為常見，依據(jù)勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規(guī)定：無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。由此可推知，有固定期限的勞動合同是指雙方當事人規(guī)定合同有效的起止日期的勞動合同，就有固定期限的勞動合同而言，由于當事人已經明確約定了合同的履行期限，基于合同法原理，約定了履行期限的合同，非經當事人協(xié)商或法定解除事由的出現(xiàn)，當事人單方解除合同，系屬違約，應當承擔違約的責任，但是，《勞動法》不附加任何條件地賦予勞動者單方合同解除權，這無疑是認同了勞動者在勞動合同的有效存續(xù)期間內任意單方解除合同行為的合法性（只需提前30日書面通知用人單位即可），這便造成了法律規(guī)定與合同約定之間的矛盾：一方面，基于勞動合同的約定，在合同有效存續(xù)期間內，勞動者單方擅自解除勞動合同，應當承擔違約責任；另一方面，勞動者依據(jù)《勞動法》第31條的規(guī)定，有權提前解除勞動合同。根據(jù)勞動合同，不得提前解約是勞動者應負擔的義務；而根據(jù)《勞動法》，提前解約是勞動者享有的權利（辭職權），那么，提前解約，究竟是勞動者的權利還是義務？如果認為提前解約是勞動者享有的權利，這對用人單位無疑是不公平的，這會導致有固定期限的勞動合同的期限條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的現(xiàn)象發(fā)生，這會使勞動者與用人單位之間的勞動合同關系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，勞動者在合同期限內可以隨意解除合同，這將使用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。相反，如果認為不得提前解約是勞動者的義務，那么，該義務將與《勞動法》的規(guī)定相違背。綜觀各國合同立法，雖有當事人單方解除權的規(guī)定，但當事人單方解除權的行使，須受到法律的嚴格限制，或言之，須符合法定的條件，而我國《勞動法》對勞動者單方解除權的行使不加任何限制，這極有可能導致勞動者單方解除權的濫用，特別是在“跳槽”現(xiàn)象普遍的今天，如果任由用人單位的員工特別是掌握某些專門技術的高級技術人員行使單方解除權（如軟件公司開發(fā)人員的單方解除合同等），常會使用人單位處于措手不及的境地，因為只要員工提前30日書面通知了用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能追究員工的違約責任[2]，這將極大地損害用人單位的利益。審判實踐中此類案例已多有發(fā)生，因此，《勞動法》第31條的規(guī)定固然會重點保護勞動者，但卻與合同法原理不合，它使用人單位的利益與勞動者的利益嚴重地失衡，違反了公平原則，確有修改之必要。

綜觀各國勞動合同解除的立法，多將用人單位與勞動者納入同一調整范疇，同等授予權利，施加義務，使雙方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627條規(guī)定：當事人未定雇傭期間時，各當事人可以隨時提出解約申告。于此情形，雇傭因解約申告后經過兩周而消滅。《意大利民法典》第2118條規(guī)定：對于未確定期限的勞動合同，任何一方都享有在按照行業(yè)規(guī)則、慣例或者公平原則規(guī)定的期限和方式履行了通知義務之后解除合同的權利。與此同時，各國法律均規(guī)定，單方解除權不適用有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，實值我國借鑒。

第二，《勞動法》第31條規(guī)定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件，有待法律明確規(guī)定。

條件和程序是不同的，條件是成就一個事物的前提因素，具有或然性。程序是行動的步驟、手續(xù)及時限，具有可為性。《勞動法》第31條規(guī)定的“提前30日通知”是程序還是條件時至今日尚沒有明確答案，勞動部《關于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第3l條明確指出，通知是程序而不是條件。但在1995年勞動部給浙江省勞動廳《關于勞動者解除勞動合同的復函》中卻答復為“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件”，有權機關的解釋尚且如此，適用人員如何認知便是一個現(xiàn)實的問題。此外，如果勞動者未提前30日通知，或者勞動者未采用書面形式提前30日通知，那么勞動合同是否解除呢？此類案例在審判實踐中已經發(fā)生，如何處理此類糾紛將是《勞動法》給法官出的又一道難題。我們認為，勞動合同是確立雙方權利義務的協(xié)議，應當衡平當事人雙方的利益，而《勞動法》在賦予勞動者單方解除權的同時卻不附加其他任何條件，實為不當。因此，《勞動法》的該條規(guī)定應當修正，一是賦予用人單位以勞動合同的單方解除權，二是增設單方解除權行使的限制條件。

三、勞動合同的實際履行

實際履行在性質上是一種救濟制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學理均將其放在救濟制度中作為一種救濟手段而論述。實際履行又稱為特定履行、繼續(xù)履行，是指在違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續(xù)履行合同債務的責任方式。實際履行的真諦，在于它要求合同債務人應當實際地履行合同而不得任意地以賠償損失來代替履行合同債務。我國《合同法》賦予實際履行制度以一席之地，《勞動法》對此未予規(guī)定，但從勞動合同的性質考慮，在處理勞動合同糾紛中適用實際履行原則意義重大。

就用人單位而言，在審判實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同的，這在三資企業(yè)和私營企業(yè)中尤為明顯。如果不考慮勞動合同的特殊性，單純從合同角度出發(fā)排斥實際履行制度的適用，盡管可以追究用人單位的違約責任甚至令其補償，但這并不能完全彌補勞動者所遭受的損失，特別是在就業(yè)機會少，勞動力絕對過剩的情況下，如果認可居于優(yōu)勢地位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔經濟補償責任，那么這將使居于弱勢地位的勞動者只能坐視用人單位提前解除合同。于此情形，勞動者所能采取的措施，只能是追究用人單位的經濟補償責任，這對勞動者是不公平的。因此，在勞動合同糾紛中強調適用實際履行制度是十分必要的。當然，此制度的適用，并非無的放矢，必須符合下列條件：

1.必須要有違約行為的存在實際履行是法律賦予非違約方當違約情況發(fā)生時所采取的一種補救措施，它是違約方因不履行合同義務所產生的法律后果。作為一種違約責任，當然要以違約行為的存在為前提，如果沒有違約行為的發(fā)生，那么此時僅是債務履行的問題，債權人有履行請求權，債務人有履行債務的義務，尚屬第一次性義務階段，談不上作為第二次性義務的強制履行問題。在勞動合同中，能引起實際履行責任發(fā)生的違約行為包括：（1）勞動合同中約定勞動者有權在連續(xù)工作滿一年后享受帶薪年假，而用人單位違反合同的約定，不準勞動者休假，此情況發(fā)生后，勞動者要求休假的，應當準許；（2）勞動合同約定的期限未滿，用人單位提前解除合同沒有正當理由的，勞動者如果要求繼續(xù)履行合同的，應當判定用人單位解除合同的行為無效，判令其繼續(xù)履行合同，直至合同期滿；（3）基于勞動合同，用人單位應為勞動者提供相應的福利條件而未提供。

2.必須要由非違約方提出要求違約方繼續(xù)履行合同的請求由于實際履行作為一種救濟措施的著眼點在于補救非違約方所處的不利境地，而事實上只有非違約方才真正理解實際履行的實際價值，因此，實際履行制度的適用以守約方提出請求為前提，如果守約方不請求違約方繼續(xù)履行合同，而是要求解除合同，則不發(fā)生實際履行問題。審判實踐中經常遇到的一個問題是：法院能否依職權判令實際履行勞動合同？我們認為，實際履行制度的適用，以當事人行使請求權為前提，是否要求違約方繼續(xù)履行合同，取決于守約方的意思，如果守約方認為要求違約方繼續(xù)履行合同對自己更有利，則可以向法院提出請求，要求違約方繼續(xù)履行合同；如果守約方認為要求違約方繼續(xù)履行合同在經濟上不合理，或確實不利于維護自己的利益，則可以要求解除合同，要求違約方賠償損失或采取其他補救措施。因此，是否要求違約方繼續(xù)履行，乃是守約方意思自治的范疇，實際履行的請求只能由守約方向法院提出，法院不能依職權主動做出。

3.違約方能夠繼續(xù)履行合同實際履行以違約方能夠繼續(xù)履行合同為適用條件，如果違約方確實無能力繼續(xù)履行合同，那么實際履行已失去其適用的客觀依據(jù)，不應再有實際履行責任的發(fā)生，否則無異于強違約方所難，于理于法均有不合。

4.實際履行必須符合勞動合同的宗旨實際履行不得違背勞動合同本身的性質和法律，這是適用實際履行制度的基本原則。與其他雙務合同不同的是：在勞動合同中，實際履行僅發(fā)生在用人單位違約的情形下，當勞動者違約時，用人單位不能請求其實際履行勞動合同，這是因為，勞動合同有人身依附性，如果強制勞動者履行勞務，無異于對債務人人身施以強制，這樣做涉及侵犯人身自由的問題，與現(xiàn)代社會以人格尊嚴、人身自由受到保護之基本價值相違背。我國憲法和民法都規(guī)定公民的人格尊嚴和人身自由不受侵害，這也意味著對公民個人的人身不得實行強制的方法，如果法院判令勞動者實際履行勞動合同，勢必會侵害勞動者的人身自由和其他人格權。因此，當勞動者違約時，只能采取要求勞動者賠償損失和支付違約金的辦法，以替代履行。

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一、新法對加強了對勞動者權利的保障

勞動合同法是規(guī)范勞動關系的一部重要法律，在中國特色社會主義法律體系中屬于社會法。作為我國勞動保障法制建設進程中的一個重要里程碑，勞動合同法的立法的目的在于使勞動合同在明確勞動合同雙方當事人的權利和義務的前提下，重在對勞動者合法權益的保護，總得說來有以下幾方面的保護：

1.及時獲得勞動報酬的權利

及時獲得足額勞動報酬是勞動者的一項基本權利。《勞動合同法》將“勞動報酬”作為勞動合同的必備條款之一，并規(guī)定：勞動合同中缺少“勞動報酬”條款的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，由用人單位承擔賠償責任。

2.同工同酬的權利

所謂同工同酬，是指在相同或者相近的工作崗位上，付出相同的勞動，應當?shù)玫较嗤膭趧訄蟪辍！秳趧雍贤ā穼⒋艘?guī)定作為一項基本原則來解決現(xiàn)實中的違法問題。

3.拒絕強迫勞動、違章指揮、強令冒險作業(yè)的權利

為了保障勞動者拒絕強迫勞動、違章指揮、冒險作業(yè)的權利的實現(xiàn)，《勞動合同法》規(guī)定：勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同；用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

4.要求依法支付經濟補償?shù)臋嗬?/p>

經濟補償是用人單位承擔的一種社會責任。在我國失業(yè)保險制度建立健全過程中，經濟補償可以有效緩解失業(yè)者的實際生活困難，維護社會穩(wěn)定，形成良好社會氛圍。同時，經濟補償也是國家調節(jié)勞動關系的一種經濟手段，可以引導用人單位進行利益權衡，謹慎行使解除勞動者的權利。《勞動合同法》延續(xù)了勞動法的有關規(guī)定，賦予了勞動者要求用人單位依法支付經濟補償?shù)臋嗬斀o予經濟補償?shù)那樾魏脱a償標準進一步作了具體規(guī)定。

在保證勞動者權利的過程中，《勞動合同法》還規(guī)定了用人單位在法定條件下必須跟勞動者簽訂無固定勞動合同以及給以了勞動者法定的解除權。這些規(guī)定無疑給了勞動者很大的權力跟用人單位在勞動糾紛中進行周旋和為自己的權利進行斗爭的砝碼。

二、新法完善了《勞動法》合同制度

第一，有針對性地解決現(xiàn)行勞動合同制度中存在的主要問題。如一些用人單位不依法訂立書面勞動合同，濫用試用期和勞務派遣，限制勞動者的擇業(yè)自由和勞動力的合理流動等。

第二，促進勞動者的就業(yè)穩(wěn)定。《勞動合同法》的實施將扭轉目前勞動法律制度框架下勞動合同短期化的明顯傾向，加強職工的就業(yè)穩(wěn)定感和對企業(yè)的歸屬感，促使其增加為企業(yè)長期服務的工作熱情和職業(yè)規(guī)劃，有利于企業(yè)的長期發(fā)展和社會的和諧穩(wěn)定。

第三，根據(jù)實際需要增加維護用人單位合法權益的內容。如商業(yè)秘密、競業(yè)限制等制度，放寬了用人單位依法解除勞動合同的條件。

三、《勞動合同法》四大爭議制度解析

1.無固定期限勞動合同不等于終身制，卻可使勞動關系和諧穩(wěn)定

因為，對無固定期限的勞動合同，可以協(xié)商終止、當勞動者死亡時自然終止企業(yè)滅失時終止，也可以附終止條件成就時終上以及勞動者達到享受養(yǎng)老保險待遇條件時終止。當勞動者有過錯、喪失勞動能力或企業(yè)經營困難裁員等，用人單位都可以單方解除勞動合同。

2.用人單位變更、解除勞動合同可以隨時進行，但是不可以隨意進行

該法規(guī)定，勞動合同可以協(xié)商解除，也可以按法定條件單方解除。該法第42條和第45條規(guī)定，用人單位對五種職工單方解除勞動關系的條件進行了嚴格的限制。對這五種職工，在一般情況下，即使勞動合同到期了也不能夠終止，而只能順延。

3.勞務派遣方式依然可以采用，但責任和成本分配更加合理

該法強化和完善了勞務派遣制度，規(guī)定勞務派遣單位與使用單位對勞動者須承擔連帶責任，勞務派遣只適用于“臨睜性、輔或者替代性工作崗位”。

4.用人單位解除和終止勞動合同，支付經濟補償金并不是絕對的

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中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A文章編號：1005-5312（2011）17-0286-01

一、高校勞動合同執(zhí)行的現(xiàn)狀

我國的高等院校通常視為事業(yè)單位，其教職員工也作為事業(yè)編制人員。《勞動合同法》第九十六條規(guī)定：“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關規(guī)定執(zhí)行。” 由此我們可以看出，我國高等院校在實行聘用制的工作人員的勞動合同問題上應當適用《勞動合同法》。在經濟改革與教育制度改革過程中，我國開始將非實行公務員管理的事業(yè)單位聘用人員納入《勞動合同法》的適用范圍，以解決實際中無法可依的現(xiàn)狀。

二、高校勞動管理特殊性

（一）公立高校管理中存在的問題

公立高校普遍存在非教學崗位自主招聘現(xiàn)象。原則上，現(xiàn)行高校管理體制分為校、院（系）兩級。具有招聘權機構（如后勤機關）的招工方式有可能產生完全不同的法律后果。首先從法律地位上講，學校作為獨立法人存在，后勤機關是其職能部門，非經法人授權的自主招工在法律上并不存在合法性；第二，后勤機關代行學校之職招工，以學校資產，學校法人人格為后勤一個機關作責任擔保也更不合理。”臨時工”的不公平待遇已經成為校園最不和諧的因素。所以從理論上說，現(xiàn)行的招聘體制存在嚴重的問題，從實踐上，這種現(xiàn)行體制已經存在嚴重的勞動合同糾紛隱患。

（二）公立高校勞動合同執(zhí)行過程中涉及的工傷保險制度問題特殊

在實踐中，工傷保險問題是依據(jù)北京市的政策規(guī)定繳納。但是實質上，高校是國家財政撥款單位，任何一筆賠償金都是國家財政的支出，賠償?shù)呢熑纬袚鷨栴}是公立高校勞動合同制度漏洞導致的，也是公立高校特殊性和法律普遍約束力的矛盾的體現(xiàn)。所以高校如何守法的問題，是當前急需解決的問題，否則此類問題仍將層出不窮。

（三）公立高校的管理標準特殊

理論和實踐操作上，大家普遍承認高校有自主管理校內事務的權利。在實踐中，高校章程的缺失，是一個普遍現(xiàn)象，這導致了高校各部門管理混亂，特別是人事管理與勞動合同管理之間的規(guī)章制度往往不能協(xié)調，從而使高等院校的勞動合同管理制度基本處于“缺失”或者“空白”的狀況。

三、完善高校勞動合同管理制度的措施

（一）完善公立高校勞動合同制度的建議

1.提高勞動合同簽訂的質量

由于現(xiàn)行的勞動合同文本存在重大瑕疵，所以當前亟待解決的就是完善勞動合同文本。完善勞動合同文本有利于建立完善的招工、用工體制，是建立適應《勞動合同法》的用工制度的前提和必經之路。

完善的勞動合同文本應當明確的寫入用人單位應當告知的事項，以及明確指出依據(jù)的法律法規(guī)和公立高校規(guī)范的章程，明確規(guī)定各種自身存在的特殊性及其補償辦法，做到在不違反勞動法律法規(guī)的前提下雙方盡可能的就用工事項協(xié)商一致。

2.加大勞動合同法的宣傳教育力度

進行法律宣傳教育是預防違法的重要途徑。法律是維護自身合法權利的工具，是司法裁判的唯一準繩。筆者認為對用人單位領導同志的法律意識教育尤為必要。特別提出，工會在學習法律和監(jiān)督勞動合同實施過程中，要善于從法律的角度看待和分析問題，學會運用法律武器維護教職工的合法權益。

（二）建立高校勞動合同調解機制

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《勞動合同法》頒布實施以來，關于無固定期限勞動合同制度存在種種非議，一時間眾說紛紜。有人甚至認為無固定期限勞動合同將使用人單位重回“鐵飯碗”時代，凡此種種，不一而論。那么，無固定期限勞動合同到底是什么樣的一種制度，《勞動合同法》中的對無固定期限合同制度又有那些變化，筆者認為有必要加以梳理，以便更加清晰地認識無固定期限勞動合同制度。

一、無固定期限勞動合同的含義

無固定期限勞動合同制度并非由《勞動合同法》首次規(guī)定，1995年1月1日實施的《勞動法》第二十條規(guī)定，勞動合同的期限分為有固定期限、元固定期限和以完成一定的工作為期限，但《勞動法》沒有對無固定期限勞動合同給出定義。原勞動部在95年8月4日實施的《關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》中對無固定期限合同予以了明確。該意見第20條規(guī)定，無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。而《勞動合同法》第十四條規(guī)定，無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。從“不約定終止日期”到“約定無確定終止時間”，《勞動合同法》在原有基礎上更精準地表達了無固定期限合同的含義。

與固定期限勞動合同和以完成一定的工作為期限的勞動合同相比，無固定期限勞動合同的鮮明特征就在于無確定終止時間。所謂無確定終止時間，是指勞動合同沒有一個確切的終止時間，勞動合同的期限長短不能確定，只要沒有出現(xiàn)法律規(guī)定的條件，雙方當事人就要繼續(xù)履行勞動合同規(guī)定的義務。但無固定期限既不等于“永久”，也并非不能解除或終止，一旦出現(xiàn)了法律規(guī)定的情形，無固定期限勞動合同也同樣能夠解除或終止。

作為勞動合同的一種，“無固定期限勞動合同”不同與《合同法》中的“合同”。因此，所謂“無固定期限合同以突破合同原理的方式進行推進”是不成立的。盡管《勞動合同法》第三條規(guī)定了，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用，這些與一般合同訂立無異的原則，但它們是置身于《勞動合同法》立法宗旨之下的原則，是一部社會法中的原則。“明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系。”這一立法宗旨本身就體現(xiàn)了《勞動合同法》傾斜保護勞動者的立法導向，所有的制度設計都應該圍繞這一目標而展開，無固定期限勞動合同也不例外，其目的就在通過制度設計中的傾斜性保護，平衡現(xiàn)實當中實力懸殊的勞資力量對比，而明確這一點也是展開進一步討論的前提。

二、無固定期限合同的訂立

無固定期限勞動合同的訂立是用人單位和勞動者都非常關注的一個問題。除了原勞動部《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第20條中規(guī)定的雙方協(xié)商訂立無固定期限合同外，《勞動法》第二十條第二款規(guī)定，勞動者如果在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意延續(xù)勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立元固定期限的勞動合同。原勞動部關于《勞動法若干條文的說明》中有關于、本條的說明，“當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的”，是指已有勞動合同到期，雙方同意續(xù)延的。并非指原固定工同意而一律訂立無固定期限的勞動合同。原勞動部《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第22條對此進一步予以明確，規(guī)定“在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上”是指勞動者與同一用人單位簽訂的勞動合同的期限不問斷達到十年，勞動合同期滿雙方同意續(xù)訂勞動合同時，只要勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其簽訂無固定期限的勞動合同。

根據(jù)上述規(guī)定，勞動者要想與用人單位簽訂無固定期限勞動合同必須滿足三個條件。1．工齡條件，勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上；2．自愿續(xù)訂，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同；3．勞動者提出，勞動者主動提出訂立無固定期限的勞動合同。仔細分析《勞動法》中關于無固定期限合同的規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)在實踐中用人單位很容易采用一些方式來規(guī)避無固定期限勞動合同的簽訂。1．在十年工齡屆滿前，與勞動者解除勞動合同；2．使連續(xù)的計算工作時間中斷，工齡歸零；3．十年期滿，以需要雙方同意為由，拒不續(xù)約。200r7年，華為公司要求工齡滿8年的員工須在20o8年元旦前(即《勞動合同法》實施前)“主動辭職”，然后“依法”補償，解約后再競聘上崗，試圖通過此舉，使連續(xù)的計算工作時間中斷，工齡歸零，以規(guī)避相關法律。“華為辭職事件”暴露了原有立法的不足。

《勞動合同法》在第十四條第三款中增加了視為訂立無固定期限勞動合同的情形，還對《勞動法》中訂立無固定期限勞動合同條件和程序進行了改進。《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：(1)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(3)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

與《勞動法》相對照，《勞動合同法》1．擴大了無固定期限勞動合同的適用范圍，變《勞動法》單一的工齡條件，為工齡、簽約次數(shù)雙重條件，二者具備其一即可；2．改變了續(xù)訂的程序，取消了“雙方同意”，變《勞動法》中的自愿續(xù)簽為強制續(xù)簽；3．對勞動者的行為要求有了改變，變《勞動法》中要求勞動者提出明確要求訂立無固定期限合同，為除勞動者要求訂立固定期限勞動合同外，即除勞動者要求不訂立外，應當訂立元固定期限勞動合同。《勞動合同法》的規(guī)定，一定程度上壓縮了用人單位規(guī)避法律的空間，對應當訂立無固定期限勞動合同的勞動者提供了更加充分和有力的保護，但無論是擴大適用范圍，還是改變續(xù)訂程序都只是為了把原有的思想落實到制度層面。

三、無固定期限勞動合同的解除、終止

無固定期限勞動合同的解除、終止問題在《勞動法》環(huán)境下并不引人關注。《勞動法》關于解除、終止勞動合同的規(guī)定散見在一系列不同的條文當中。《勞動法》從第23條至第27條分別規(guī)定了期滿終止、約定終止、協(xié)商解除、法定解除四種勞動合同結束的情形。無固定期限勞動合同作為勞動合同形態(tài)的一種，同樣適用于上述規(guī)定。這些規(guī)定雖然覆蓋到了結束無固定期限勞動合同的主要形態(tài)，但仍然存在著諸多不足之處。1．約定終止的存在，給了用人單位利用強勢地位侵犯勞動者權益的空間，沒有考慮到當事人雙方地位的特殊性；2．在法定解除中，首先，用人單位與勞動者解除勞動合同的依據(jù)不夠規(guī)范，“規(guī)章制度”、“勞動紀律”全憑用人單位說了算；其次，解除過程中未能很好體現(xiàn)對困難職工的保護。例如，《勞動法》第二十七條規(guī)定了經濟性裁員，但對于裁員過程中需要照顧的對象缺乏明確的規(guī)定。

與《勞動法》相比，《勞動合同法》規(guī)范和完善了解除、終止勞動合同的條件。1．變約定終止為法定終止；《勞動合同法》第十七條取消了《勞動法》第十九條將“勞動合同終止條件”作為勞動合同必備條款的規(guī)定。《勞動合同法實施條例》第十三條更是明確規(guī)定，用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。事實上，變約定終止為法定終止了。2．規(guī)范法定解除條件；在過失性辭退中，《勞動合同法》通過第四條明確了規(guī)章制度制訂的民主程序，強調了職工的參與，又在第十七條取消了《勞動法》第十九條將“勞動紀律”作為勞動合同必備條款的規(guī)定，不僅厘清了“勞動紀律”與“規(guī)章制度”的關系，還規(guī)范了過失性辭退的適用。在無過失性辭退中，《勞動合同法》第四十二條在《勞動法》第二十九條的基礎上，增加了兩項：(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的。填補了以前的空缺，強化對患病和年老者的保護。在經濟性裁員中，《勞動合同法》第四十一條與《勞動法》第二十七條相比，確定了需要報告的裁員規(guī)模和優(yōu)先留用人員的順序，操作性更強，突出了用人單位的社會責任。

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二、開展2次學術研討活動。圍繞《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》、《勞動爭議調解仲裁法》實施情況，分行業(yè)、分系統(tǒng)、有針對性地組織開展勞動保障政策理論研討活動，通過互動交流，幫助企業(yè)正確理解《勞動合同法》、企業(yè)利益和職工權益的統(tǒng)一問題等。

三、舉辦1—2期培訓班。針對用人單位和廣大勞動者在學習貫徹勞動合同法中亟待解決的熱、難點問題，組織用人單位勞資人員、人力資源管理人員和工會干部，并邀請勞動保障業(yè)務主管部門領導或勞動保障政策理論方面的專家，采取典型案例分析等方式，舉辦勞動保障法規(guī)政策知識講座。

四、開展3—4次宣傳咨詢活動。編印和制作勞動保障法規(guī)政策宣傳資料，積極配合勞動保障行政部門到企業(yè)、到社區(qū)開展勞動保障法規(guī)政策宣傳與咨詢活動。

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究其原因,一般認為有以下四個方面:(1)相關立法不夠完善.1995年勞動部出臺的《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》(以下簡稱95《意見》)第12條規(guī)定:在校生利用業(yè)余時間勤工儉學,不視為就業(yè),未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同.作為特別法,《意見》專門否認了大學生的勞動者地位,使得大學生勤工儉學不能適用勞動法,而新的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對此也沒做明確規(guī)定.(2)大學生法律意識及維權意識不強.大學生在勤工儉學過程中,很少有意識要簽訂合同,就算簽訂合同,基本對合同內容也無法提出保護己方權利的有力條款.調查顯示:一旦出現(xiàn)糾紛,權益受到侵害后采取司法救濟的只占18%?.另據(jù)中國質量萬里行促進會的一項調查,大學生維權比例只占10%舊1.(3)公權部門缺位導致保護缺失.與勞動維權相關的公權部門主要包括勞動部門和工商部門.勞動部門的職能局限在保護、調整正式用工關系中的勞動者身上,缺乏足夠的精力對大學生勤工儉學權益加以保護;而工商部門的職權則有其自身的局限性,工商部門自身的法定職能并不涉及對大學生勞動糾紛的解決.工商部門對勞動用工的管理主要體現(xiàn)在注冊登記、營業(yè)執(zhí)照的辦理、違法經營內容的查處上,與大學生的權益維護沒有太大的相關性.(4)高校相關就業(yè)指導部門缺乏適當?shù)闹笇c幫助.目前,各高校一般都設有就業(yè)指導部門和學生權益維護部門.前者基本上是為畢業(yè)生服務的機構,而后者則為學生校內自治組織,很難在學生與用人單位的糾紛中起到實質性作用.

二、大學生勤工儉學行為分類及適用勞動法之法律依據(jù)

為了在法律上厘清大學生勤工儉學行為到底能否適用勞動合同法,有必要首先搞清常見的大學生勤工儉學行為有哪些類別.由于大學生勤工儉學主要為課外兼職,時問有限及經驗缺乏使其常常局限為幾種:家教、產品促銷、餐飲服務、散發(fā)廣告宣傳單等.以上行為從法律關系的角度基本可以分為兩類:(1)介于大學生與雇主個人之間的法律關系.主要表現(xiàn)為家教,大學生受雇于自然人雇主,以提供一定的智力勞動為內容而與雇主之間發(fā)生的法律關系.這種法律關系一般認為不屬于受勞動法調整的勞動關系,而是屬于合同法調整的雇傭合同關系.(2)介于大學生與用人單位之間的法律關系.如前文所述之散發(fā)廣告宣傳單、產品促銷等.在這種法律關系中,一方為大學生,另一方為單位而非自然人.一般認為其合乎勞動合同法關于勞動關系的相關表述,因而屬于勞動法調整的勞動合同關系.關于大學生勤工儉學適用勞動法之法律依據(jù)問題,我們認為:

(一)《勞動合同法》并未排除適用大學生勤工儉學行為《勞動合同法》第二條規(guī)定:中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱為用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法.該條可以被理解為關于訂立勞動關系的主體的規(guī)定.結合第二款之規(guī)定:“國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執(zhí)行.”可以看出,《勞動合同法》并沒有限制大學生的勞動關系主體身份.《勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)中也無相關禁止性規(guī)定論文.

勞動法理論上一般認為,適格勞動者應當符合四個標準,即年齡標準、體力標準、智力標準、行為自由標準‘“.大學生勞動者無論提供家教服務還是促銷服務均符合這里的四項標準,理應具備勞動法主體資格.《勞動合同法》第三節(jié)關于非全日制用工之規(guī)定,解決了大學生勤工儉學適用勞動法之類別對接上的困境.非全日制用工,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人

單位一般平均每日工作時間不超過4小時,每周工作時間累計不超過24小時的用工形式.第六十九條規(guī)定:非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議.從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行.第七十一條規(guī)定:非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工.終止用工,用人單位不向勞動者支付經濟補償.從上述兩條規(guī)定來看,大學生勤工儉學的性質是非全日制用工,實踐中大學生雙重法律關系的建立也有了法律依據(jù).大學生可以與多家用工單位簽訂勞動合同,即建立雙重或多重勞動關系,并且雙方在勞動關系存續(xù)期間可隨時解除勞動合同.拿上述幾種勤工儉學的典型行為即家教、產品促銷、餐飲服務、散發(fā)廣告宣傳單等來分析,均可能存在多重勞動關系并存在隨時終止用工之現(xiàn)象,其與法律之規(guī)定恰好對接. (二)勞動部95(意見》并未否認大學生勞動者身份勞動部95(意見》規(guī)定:在校生利用業(yè)余時問勤工儉學,不視為就業(yè),未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同論文.

首先,其出臺有特定之背景.1995年前后,國家關于大學生勤工儉學的態(tài)度是保護學生的就業(yè)權.當時大學生勤工儉學的情況開始出現(xiàn).該條文重點在強調“不視為就業(yè)”.因為當時的大學生仍由國家包分配,如果把這種打工視為就業(yè)的話,學校就無需為學生分配工作了,實際上就會造成對勤工儉學者就業(yè)權利的不公.勞動部的這個意見有明確的立法取向,就是要保護勞動者的利益.對大學生的這種規(guī)定不是要限制和損害大’≯生的合法權益,而是旨在保護大學生的合法權益.

其次,“可以不簽訂勞動合同”,這是一個選擇性條款,可以不簽,也可以簽.如果大學生不是勞動主體,怎么還能簽訂勞動合同呢?因此,有學者指出該條款不僅不能證明大學生是沒有勞動者主體資格的,而且恰恰證明了大學生是有勞動者主體資格的.法律關系的主體資格是法律授權產生的,不能因為人的選擇而改變.資格要么有,要么就沒有.

最后,同是該部法律,95{意見》明確規(guī)定了幾種不適用勞動法的主體,第一種是國家公務員;第二種是參照國家公務員制度的工作人員,即指事業(yè)單位工作人員;第三種是農村勞動者;第四種是現(xiàn)役軍人;第五種是家庭保姆.這五類人員根據(jù)95《意見》第4條之規(guī)定,被嚴格限定為不受《勞動法》規(guī)范,而在校大學生并未被包含在內.隨后在2003年的時候,勞動部又給各省、自治區(qū)、直轄市頒發(fā)了《關于非全日制用工若干問題的意見》,該意見規(guī)定:“非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時,累計每周工作時間不超過30小時的用工形式.”勞動部的此項規(guī)定,也只是提到“勞動者”,而并沒有進行區(qū)分,沒有將大學生兼職排除在外,就是說凡是在用人單位平均每日工作不超過5小時累計的,都屬于《關于非全日制用工若干問題的意見》之適用范圍.既然憲法規(guī)定我國公民有勞動的權利,下位法未作排除性規(guī)定即應視為對勞動者勞動權利的肯定.

(三)大學生勤工儉學適用勞動法符合勞動法立法之宗旨《勞動合同法》開宗明義,第一條規(guī)定:為了完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,保護勞動者的合法權益,構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系,制定本法.一言蔽之,其立法宗旨乃在于“構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系”.

實踐中將大學生勤工儉學行為排除在勞動法適用范圍之外,恰恰有違和諧勞動關系的建立.大學生和用人單位的用工關系中,學生一方明顯處于弱勢地位,將大學生納入勞動法的調整范圍,符合一般法理關于保護弱者的基本原則.

把大學生納入勞動法的調整范圍,賦予兼職大學生簽訂勞動合同的權利,對違反勞動合同的雙方當事人之法律責任具體化,并規(guī)定雙方的救濟途徑和程序有以下三方面的作用:第一,事前減少用人單位對大學生侵權的可能性.一旦兼職大學生屬于勞動法的調整范圍,相應地大學生就有和用人單位簽訂勞動合同的權利.勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議.依法訂立的勞動合同具有法律效力,因此會給合同雙方當事人特別是給用人單位一種威懾力,從而有利于減少侵犯大學生勞動者合法權益行為的發(fā)生.第二,可為大學生提供更為便捷的救濟途徑.和司法救濟相比,勞動仲裁在解決勞動糾紛方面具有快速、經濟等特點.一旦用人單位發(fā)生拖欠、克扣工資等侵權行為,大學生可以向當?shù)氐膭趧又俨梦瘑T會申請仲裁,而不至于被勞動仲裁委員會以大學生勤工儉學不屬于勞動法的調整范圍加以拒絕.第三,有利于相關部門對保護大學生勞動權益的重視.作為處理勞動糾紛的勞動監(jiān)察部門和勞動仲裁委員會,由于大學生的勞動侵權糾紛成為其工作范圍以內的事情,其自身必會更加重視.這有利于最終解決各類侵權事件.與此同時,還應加快職業(yè)中介組織立法的進程,加強對中介市場的規(guī)范和管理.如此,才能凈化職業(yè)中介機構的服務環(huán)境,提升其服務水平,才能從制度上保障大學生合法權益不受非法侵害.

三、雇傭關系中的勤工儉學對勞動法的適用及例外論文

實務及理論上均有人質疑雇傭關系是否適用勞動法,對此,筆者認為:雇傭關系在性質上與勞動關系的相似度高于與合同關系的相似度,因而,在勞動法中規(guī)范雇傭關系似乎更合乎法理及邏輯.毋庸置疑,雇傭關系中包含人身性質與財產性質的內容;同時其平等性與隸屬性兼具,勞動力使用權與所有權分離的特征,均與勞動關系相似.而合同關系中一般并不存在主體間的隸屬,人身性質的內容也很少見.鑒于民事訴訟法關于勞動合同糾紛的訴訟采用特殊的舉證責任倒置的做法,出于保護弱勢群體的目的,將雇傭關系中的大學生勤工儉學納入勞動法管轄范圍更有利于維護大學生的合法權益,及實現(xiàn)勞動法保護弱者的立法宗旨.

關于例外,華東政法大學的董保華教授認為:大學生勤工儉學不能適用勞動法的最低工資規(guī)定.理由有二:其一,大學生不是勞動者,因為大學生的主要職責在學習而非勞動;其二,最低工資標準包含了根據(jù)贍養(yǎng)系數(shù)計算的贍養(yǎng)花費‘“.對此,筆者不能茍同.首先,如前所述,大學生作為完全民事行為能力人,理當擔負自我供養(yǎng)的責任,其父母已無法律上的撫養(yǎng)之責.同理,大學生作為成年人,也理當擔負贍養(yǎng)之責.現(xiàn)行教育法上關于學分制的規(guī)定,關于休學創(chuàng)業(yè)的規(guī)定等保證了大學生行使勞動權的可行性,也從一個側面反映了其合法性.

篇（11）

一、勞動合同解除的基本理論

（一）勞動合同解除的基本定義

所謂勞動合同，就是指勞動者和用人單位之間依法確立勞動關系，明確雙方權利和義務的書面協(xié)議。所謂勞動合同解除，是指勞動者與用人單位簽訂的勞動合同有效成立后，尚未履行完畢以前，基于法律規(guī)定或者當事人的約定，在一定條件下通過雙方當事人的單方行為或者雙方合意終止勞動合同的效力或者溯及地消滅勞動合同關系的行為。

（二）勞動合同解除的基本特點

1．勞動合同解除的主體的特定性。勞動合同解除與一般合同解除最明顯的不同之處就是主體上的特定性，勞動合同解除的主體僅限于勞動者與用人單位之間，這是法律對勞動合同解除的主體方面的限制。勞動者是對從事勞作活動一類人的統(tǒng)稱，主要是指凡是具有勞動能力，以從事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民都可稱為勞動者；用人單位是指具有用人權利能力和用人行為能力，運用勞動力組織生產勞動，且向勞動者支付工資等勞動報酬的單位，目前適用《勞動合同法》的用人單位包括：企業(yè)、個體經濟組織、國家機關、事業(yè)組織、社會團體等。

2．勞動合同解除的時間階段的限制性。勞動合同解除的時間階段必須在勞動合同有效成立后，而且尚未履行完畢前，這是法律對勞動合同解除的時間方面的限制，這也是勞動合同解除和勞動合同無效的重要區(qū)別。也可以說，勞動合同解除的必須是針對有效合同的解除，如果勞動者與用人單位之間簽訂的是無效勞動合同，例如：用人單位讓勞動者從事法律所禁止的工作而簽訂的勞動合同就屬于無效的勞動合同，此時，該合同自始無效，不涉及勞動合同解除的問題，實際上，勞動合同解除的規(guī)定的目的在于，當勞動者與用人單位之間出現(xiàn)了一定的法定或者約定的原因后，無法繼續(xù)行使勞動合同的情況下，解決有效成立的合同提前消滅的問題。

二、《勞動合同法》關于勞動合同解除的規(guī)定

勞動合同解除可以分為當事人協(xié)商一致解除、用人單位單方解除和勞動者單方解除，每一種解除方式都有相應的法律規(guī)定，只有符合法律規(guī)定的情形才能依據(jù)法律的規(guī)定解除勞動合同。

（一）雙方協(xié)商解除勞動合同

勞動合同的協(xié)議解除，其實質是原勞動合同當事人之間重新成立了一個以解除原來的勞動合同為目的的合同，因此，在協(xié)商解除的過程中，應當遵守由要約到承諾的一般締約的程序以及其他相關要求，以實現(xiàn)勞動者與用人單位之間的意思表示一致。

（二）勞動者單方解除

勞動者單方解除勞動合同又可以分為隨時解除、預告解除

1．勞動者隨時解除。《勞動合同法》第三十七條規(guī)定：“第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”

2．勞動者預告解除。《勞動合同法》第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。”

（三）用人單位單方解除

用人單位單方解除勞動合同又可以分為隨時解除、預告解除以及經濟性裁員三類。

1．用人單位隨時解除。《勞動合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的。”

2．用人單位預告解除。《勞動合同法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： 轉貼于

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。”

三、勞動合同解除存在的問題

（一）損害用人單位利益的方面

《勞動合同法》的立法目的之一，就是為了明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益。從法律條文上，也可以看出對于勞動者的保護多余約束，而對于用人單位的限制多余保護，這就在一定程度上體現(xiàn)了一種不平衡，而且某些法律條文在具體實施的過程中，還會損害到用人單位的利益。例如：從《勞動合同法》第三十七條的規(guī)定來看，“提前三十日以書面形式通知用人單位”，是《勞動合同法》賦予勞動者單方解除勞動合同的權利，并進而保護勞動者的勞動權利，該條法律規(guī)定可以解釋為勞動者行使辭職權，除了提前30日以書面形式通知讓那個人單位以外，是不附加任何條件的，也無須說明任何法定是由，即可以單方解除勞動合同。這條法律規(guī)定在一定程度上的確保護了勞動者的權益，但是在實踐中，有一些勞動者甚至利用這條規(guī)定惡意形式法律賦予其的辭職權，這就可能給用人單位造成一定的損失。《勞動合同法》之所以規(guī)定勞動者要提前30日，就是為了了讓用人單位能在30日找到人來頂替該辭職的勞動者的原工作崗位，使用人單位的生產、生活不致影響。可是在實踐中，由于每個勞動者的素質和能力不同，其可替代的程度也不同，對于那些從事一般勞動工作的，可替代性較強的崗位來說，在30天找到其他人接替還是比較容易的，然而，對于一些關鍵的技術人員、管理人員等，在短短的30天內是很難找到的，這就會給用人單位的利益造成較大的損失。很明顯，法律對所有的勞動者統(tǒng)一賦予30天的預告期，顯然存在一定的不合理性。另外，在實際生活中，勞動者未履行30日預告期的情況，時有發(fā)生。一方面，《勞動合同法》沒有明確約定勞動者未履行30日預告期的違約責任；另一方面，用人單位對此的維權成本過高。

（二）損害勞動者利益的方面

《勞動合同法》最直接的目的是保護勞動者的合法權益，與以前的《勞動法》相比，其最大的特點是規(guī)定了更多的有關保護勞動者的條款，更大程度上地保護了勞動者的合法權益，但也并不是說，《勞動合同法》全文都是保護勞動者的權利，當然也規(guī)定了相應的義務，對應著用人單位的權利。例如：《勞動合同法》第二十三條、第二十四條規(guī)定了在解除了勞動合同關系之后，勞動者應付的保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的義務。具體而言，無論是勞動者解除勞動合同，還是用人單位解除勞動合同；無論是單方解除勞動合同，還是雙方協(xié)商解除勞動合同，對于勞動者來說，在勞動合同解除之后，要求其在至多兩年內，履行保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的相關義務，從文字上分析，這是在保護用人單位的利益，在維護市場經濟秩序，然而，這種規(guī)定實質上損害了勞動者的權利，主要就是就業(yè)權、擇業(yè)權。在用人單位解除勞動合同的情況下，就會產生這樣的情形，用人單位解除了與勞動者之間的勞動合同，在一定程度上甚至可以說斷掉或者暫時斷掉了勞動者的經濟來源，然而，還要求勞動者要遵循保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的規(guī)定，而勞動者既與用人單位解除了勞動合同，在工作時限、工作范圍、經濟收入等方面又受到了限制，而且在限制的期間又基本上得不到用人單位任何的補償，這就直接損害了勞動者的利益，甚至是影響了勞動者的基本生活。

四、勞動合同解除的完善措施

（一）尋找勞動者利益和用人單位利益的平衡

從勞動者和用人單位之間的關系上來看，勞動者和用人單位在形式上是平等的，但是實質上，勞動者和用人單位之間的關系是并不平等的，主要是由勞動力供需狀況和勞動力的人身特性等因素，決定了其勞動者和用人單位之間的不平等的關系。在實踐中，往往勞動者與用人單位相比，的確是處于弱勢的地位，因此，《勞動合同法》在法律規(guī)定中也給予了勞動者更多的權利保護，以及對用人單位的義務約束，這種法律規(guī)定的確存在一定的合理性和必要性，但是，在具體實施中，必要尋找到勞動者的利益和用人單位的利益的一個平衡點，不能過多的偏重任何一方，這將利于更好的處理勞動者和用人單位之間的關系的良好維續(xù)，也有利于社會主義市場經濟秩序的穩(wěn)定和完善。

（二）完善相關法律體系