緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇憲法制定權(quán)論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

會(huì)議由廣東省人大常委會(huì)法制委員會(huì)副主任李煥新主持，廣東省法學(xué)會(huì)副會(huì)長朱占同，廣州市科協(xié)黨組書記、副主席馮元，福建省法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長杜力夫，廣東商學(xué)院副校長杜承銘等在會(huì)上致辭。來自廈門大學(xué)、中山大學(xué)、暨南大學(xué)、福建師范大學(xué)、華南理工大學(xué)、華南農(nóng)業(yè)大學(xué)、汕頭大學(xué)、中南林業(yè)科技大學(xué)等高校50余位學(xué)者參加了研討。

李煥新在會(huì)上致辭時(shí)強(qiáng)調(diào)，憲法與科技發(fā)展是日益熱門的話題，從宏觀層面指導(dǎo)創(chuàng)新型國家建設(shè)，通過立法手段激勵(lì)科技創(chuàng)新和發(fā)展是當(dāng)今法制研究熱點(diǎn)，亟需加強(qiáng)相關(guān)的理論和實(shí)證研究。他指出在不久前，廣東省人大常委會(huì)剛剛審議通過的《廣東省自主創(chuàng)新促進(jìn)條例》就是明顯的例證。

廣東商學(xué)院法學(xué)院院長鄧世豹教授在《論發(fā)展科學(xué)技術(shù)基本國策的實(shí)現(xiàn)》的報(bào)告中提出，“根本性”、“國家性”和“憲法性”是基本國策的特征和判斷標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)展科學(xué)技術(shù)是憲法中明確的基本國策，由此產(chǎn)生相應(yīng)的國家職責(zé)，指導(dǎo)相關(guān)法律、政策的制定和評(píng)價(jià)。他認(rèn)為，要落實(shí)發(fā)展科學(xué)技術(shù)這一基本國策的憲法規(guī)定，實(shí)現(xiàn)科學(xué)技術(shù)發(fā)展，必須發(fā)揮好政府、科協(xié)組織和科技工作者的共同作用。

福建師范大學(xué)法學(xué)院杜力夫教授在《論科技創(chuàng)新的基礎(chǔ)》報(bào)告中以“李約瑟問題”和“錢學(xué)森問題”為切入點(diǎn)，研究論證建立科技創(chuàng)新體制與健全制度的關(guān)系，并提出完善的體系是科技創(chuàng)新的前提和基礎(chǔ)。

篇（2）

一、美國具有聯(lián)邦法律和州法律兩套法律體系

美國是一個(gè)聯(lián)邦國家。按美國憲法規(guī)定，聯(lián)邦與各州實(shí)行分權(quán)原則，聯(lián)邦與州具有各自相對(duì)獨(dú)立的立法機(jī)構(gòu)和司法體系，這樣，美國就有了兩套法律體系。不僅如此，每個(gè)州又有各自的法律體系，不但立法和司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置不盡相同，而且法律內(nèi)容也有不少差異。例如:美國沒有全國統(tǒng)一的聯(lián)邦普通法，只有州普通法，可以說50個(gè)州就有50種普通法。另如，有的州實(shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，有的州則實(shí)行夫妻分別財(cái)產(chǎn)制，有的州離婚條件很嚴(yán)，有的州則較寬。由此可見，美國法律制度比較復(fù)雜，也比較多樣化。當(dāng)然，美國法律基本上是統(tǒng)一的，這種基本統(tǒng)一由聯(lián)邦憲法和最高法院的司法審查權(quán)所保證。

二、契約法促就了美國社會(huì)的信用根基和公民誠信守約的普遍意識(shí)

在美國，信用、守約是公民普遍的信條，這得益于美國良好的教育機(jī)制和環(huán)境造就了公民較高的素質(zhì)，也得益于美國的契約法律制度。契約法主要是判例法，19世紀(jì)末才開始制定某些統(tǒng)一的成文法，主要在商業(yè)方面。20世紀(jì)50年代，有關(guān)契約的制定法陸續(xù)增加，其中最重要的是《統(tǒng)一商法典》(第2篇)和《消費(fèi)信貸保護(hù)法》(1968)等。美國重視必須書面形式訂立的契約與不必一定以書面形式訂立的契約的區(qū)分。前者包括超500美元的買賣契約、不動(dòng)產(chǎn)契約、履行期限超過一年的契約、承諾在兒女結(jié)婚時(shí)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的契約，以及遺產(chǎn)管理人承諾以自己財(cái)產(chǎn)支付死者債務(wù)的契約等;不以書面形式訂立的契約必須有契約成因，即以交易為內(nèi)容，因而無償贈(zèng)與雖可在事實(shí)上履行，卻不能作為契約成因，不產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)。

三、在立法和法院判決上保護(hù)弱者是美國法律的重要特點(diǎn)

美國憲法修正案第一條規(guī)定:“國會(huì)不得制定法律:剝奪言論或出版自由，或人民和平集會(huì)或申請(qǐng)政府伸冤的權(quán)利。”憲法的這一規(guī)定使政府阻止任何發(fā)言或出版的行為不合法，并限制政府因某人曾發(fā)言(撰)文而隨意受到追究。立法者的立法旨意非常明顯:討論公務(wù)不受任何限制。法院判決也顯不同:某報(bào)對(duì)電影演員的批評(píng)失實(shí)，損害其名譽(yù)權(quán)，判賠100萬美元;而批評(píng)議員州長失實(shí)則判罰1美元。當(dāng)然，在美國并不是說言論者在任何場合下的言論都可以不受追究，其法律中也有偽證罪、抵毀罪的規(guī)定。

但在媒體的監(jiān)督面前，民眾是弱者，政府及其官員是強(qiáng)者，通常法院以保護(hù)弱者的一般法治原則給以不同對(duì)待的判決，是美國法律的一個(gè)重要特點(diǎn)。在許多州，公眾可以對(duì)官員或候選人自由評(píng)論，即使有錯(cuò)誤也不承擔(dān)責(zé)任。《緊急救濟(jì)法》的制定也是保護(hù)弱者這一特點(diǎn)的有力說明。

四、判例被認(rèn)為是美國正式的法律淵源之一，且在司法實(shí)踐中具有重要作用

在我國，實(shí)行成文法制度，即法官嚴(yán)格依照法律條文的規(guī)定，根據(jù)查明的事實(shí)作出裁決，上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院審理類似案件時(shí)沒有法律上的約束力。而在美國，由于歷史傳統(tǒng)的關(guān)系，判例被認(rèn)為是正式意義的法律淵源之一，即上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院在審判類似案件時(shí)具有法律約束力。由于這一差別，中美兩國法官在法律推理適用方面也產(chǎn)生了顯著區(qū)別。中國法官審理案件時(shí)，除現(xiàn)定事實(shí)外，首先是考慮有關(guān)制定法如何規(guī)定。在這一過程中，當(dāng)然會(huì)考慮有關(guān)判例，但判例不能作為自己判決的法律根據(jù)，只有成文法的規(guī)定才能作為判決的根據(jù)。與此不同，美國法官在審理案件時(shí)，除確定事實(shí)外，首先要考慮以前類似案件的判例，將本案件事實(shí)與以前案件事實(shí)加以比較，然后從以前判例中找出可以適用于本案的法律規(guī)則，作為判決本案的法律根據(jù)。

五、美國司法權(quán)處于優(yōu)越地位，法院享有違憲審查權(quán)

美國憲法確立了嚴(yán)格的三權(quán)分立原則，即國家機(jī)器的三大權(quán)力機(jī)關(guān)，并各有其獨(dú)自的責(zé)任和職能，相互制衡:立法部門(國會(huì))制定法律;行政部門(總統(tǒng)及其政府部門)實(shí)施法律;司法部門(主要是法院)適用法律，而且還把憲法解釋權(quán)賦予司法機(jī)關(guān)，從而使司法處于優(yōu)越地位。法院可以通過司法審判，審查一切法規(guī)的合憲性。如果法院認(rèn)為某項(xiàng)立法違憲，即可拒絕執(zhí)行而使其喪失法律效力。這項(xiàng)原則在美國憲法中或在任何法律中并無明文規(guī)定。據(jù)筆者查閱資料，這項(xiàng)原則是由1803年馬伯里訴麥迪遜一案的判例確立的。1801年3月3日，美國總統(tǒng)亞當(dāng)斯在卸任前夕簽署委任狀，任命馬伯里為哥倫比亞特區(qū)治安法官。但委任狀未及發(fā)出，翌日，杰斐遜就繼任了總統(tǒng)，并命令國務(wù)卿麥迪遜停發(fā)委任狀。馬伯里依據(jù)1789年司法條例，請(qǐng)求聯(lián)邦最高法院簽發(fā)強(qiáng)制執(zhí)行令，命令麥迪遜發(fā)給他委任狀。當(dāng)時(shí)最高法院首席法官馬歇爾以該司法條例與憲法沖突為由宣布其第13條無效，在由他起草的、全體法官一致同意的判決書中留下了歷史上著名的格言:違憲的法律不是法律。由此形成了美國法律中的違憲審查制度。從此美國的國家機(jī)構(gòu)在職能分工上更加清晰，也使其司法程序發(fā)生了根本性的變化，對(duì)美國政治制度發(fā)展影響重大乃至對(duì)世界上其他國家產(chǎn)生了重要影響，一些國家紛紛效仿美國的做法。轉(zhuǎn)貼于

六、從法律上和制度上切實(shí)保障司法獨(dú)立和司法公正

美國法律十分強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，所謂司法獨(dú)立即法院的命令或判決是法官根據(jù)法律并在適用已被公認(rèn)和既定法律原則、規(guī)則的基礎(chǔ)上做出的，不受某個(gè)個(gè)人或某個(gè)機(jī)構(gòu)的影響，以求從源頭上保證司法公正。美國法律規(guī)定:法院和法官只服從法律，獨(dú)立地行使司法權(quán)。法官按“自由心證”和“無罪推定”原則辦事。就是說，法官憑自己的“良心”行使職權(quán);在沒有證據(jù)足以證明某人有罪前，從無罪方面考慮，推定其無罪。

為了確保司法獨(dú)立，美國法律規(guī)定了法官不可更換制、專職制、退休制和高薪制等法官保障制度。這些制度對(duì)我國當(dāng)前進(jìn)行的司法體制改革具有一定的借鑒意義。所謂法官的不可更換制，是指法官任期屆滿之前，非經(jīng)彈劾不得被免職、撤職或令其提前退休，其目的是從實(shí)際上和精神上保障“法官獨(dú)立”和“法官公證”。法官專職制是指法官不得兼任其他職務(wù)，不得兼任行政職務(wù)，不得兼任議員，不得兼任其他營利職務(wù)(教學(xué)除外)，也不得以政黨成員的身份從事政治活動(dòng)，以保證法官的中立地位。同時(shí)還對(duì)法官實(shí)行退休制和高薪制，使法官生活富裕安定。認(rèn)為這樣，就不會(huì)發(fā)生賄賂、營私和舞弊現(xiàn)象。筆者認(rèn)為:上述制度對(duì)保障和促進(jìn)美國司法獨(dú)立和司法公正起到了積極作用，值得借鑒。

作為世界上最發(fā)達(dá)的國家之一，美國的法律確定比較完善。但同時(shí)我們也應(yīng)清醒地看到，美國法律是經(jīng)過二百多年的發(fā)展才達(dá)到現(xiàn)有的狀況的。美國法律曾經(jīng)具有濃厚的種族主義色彩。據(jù)資料反映:直到20世紀(jì)50年代以前，美國還有17個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)在教育方面存在種族隔離的法律，有30個(gè)州禁止白人和黑人結(jié)婚，違者要受懲罰，有13個(gè)州公開規(guī)定在交通方面實(shí)行種族隔離的法律。只是到了20世紀(jì)60年代以后，由于黑人抗暴斗爭的高漲及輿論的壓力，美國才被迫制定了一些消除種族隔離方面的法律和判例。因此，任何國家的法制與民主都不是一蹴而就的，美國也不例外。我們學(xué)習(xí)和借鑒西方先進(jìn)法律制度時(shí)，一定要結(jié)合本國的文化、民族心理和傳統(tǒng)道德，不能不顧客觀條件盲目追隨，同時(shí)，也要正確評(píng)價(jià)和肯定我國的民主和法制建設(shè)所取得的巨大成績，不要妄自菲薄。

參考文獻(xiàn)

篇（3）

第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實(shí)施提供具體的基準(zhǔn)，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護(hù)憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個(gè)性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補(bǔ)法律規(guī)則和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的縫隙，滿足法治國家對(duì)法律支配社會(huì)的普遍性要求。“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標(biāo)可能永遠(yuǎn)不可以靠規(guī)則來實(shí)現(xiàn)，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價(jià)值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個(gè)立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。

第三、在實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對(duì)原則的價(jià)值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。

但和法治作為一種理想的社會(huì)秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對(duì)秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價(jià)值。而且根據(jù)美國學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個(gè)案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對(duì)裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價(jià)值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對(duì)憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價(jià)值實(shí)現(xiàn)之時(shí)，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。

憲法原則的效力指涉三個(gè)層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對(duì)象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當(dāng)性和合法性。

憲法作為公法而在國家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學(xué)者夏勇所言：“法治既是一個(gè)公法問題，也是一個(gè)私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個(gè)公法問題。”[5]所以憲法原則規(guī)范直接對(duì)公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當(dāng)性和事實(shí)上的證成性。不過由于法治對(duì)形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應(yīng)該盡量通過公權(quán)立法具體化的路徑來貫徹實(shí)施。

憲法原則規(guī)范能否直接對(duì)社會(huì)私域立法產(chǎn)生效力在學(xué)界卻存有分歧。一種意見是：因?yàn)閼椃ň哂懈痉ā⒏呒?jí)法的屬性，所以推論憲法原則當(dāng)然對(duì)社會(huì)私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據(jù)為：

第一，從法的發(fā)生時(shí)態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因?yàn)閼椃ê兔穹ㄋ{(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識(shí)性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強(qiáng)行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準(zhǔn)則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國家機(jī)關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機(jī)關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因?yàn)閼椃ㄉ蠙?quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補(bǔ)憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時(shí)候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學(xué)界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對(duì)民事立法、民事司法有直接效力，與之相應(yīng)的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對(duì)民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領(lǐng)域，臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財(cái)產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對(duì)國家的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務(wù)的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應(yīng)時(shí)代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應(yīng)配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，更要注重個(gè)人利益與國家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實(shí)現(xiàn)國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實(shí)現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對(duì)于民事立法的效力，“只限于其蘊(yùn)含的尊嚴(yán)生存、社會(huì)連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”，同時(shí)考慮到民法所承擔(dān)的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達(dá)到互通有無等主要的社會(huì)功能”，受益權(quán)對(duì)民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復(fù)而引發(fā)了學(xué)界對(duì)憲法在民事司法領(lǐng)域有無直接法律效力的接連討論，學(xué)界對(duì)這一問題也遠(yuǎn)未達(dá)致共識(shí)。[8]但多數(shù)學(xué)者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊(yùn)藏的危險(xiǎn)。誠如德國學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認(rèn)憲法的直接效力實(shí)際上就是允許國家權(quán)力深入私域，允許國家權(quán)力對(duì)于本應(yīng)保持自治的市民社會(huì)領(lǐng)域進(jìn)行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國家任意的對(duì)私人之間的法律行為進(jìn)行干預(yù)，其結(jié)果可能是導(dǎo)致國家權(quán)力對(duì)于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價(jià)將是深遠(yuǎn)的。

憲法權(quán)威是憲法正當(dāng)性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準(zhǔn)。憲法權(quán)威是憲法的法律強(qiáng)制力和社會(huì)公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國家實(shí)定法的一部分，當(dāng)然被賦予國家強(qiáng)制力。只是這種強(qiáng)制力并不限于普通法的司法強(qiáng)制力和行政強(qiáng)制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)立法貫徹憲法的作為義務(wù)。憲法的公信力來自于多個(gè)層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會(huì)大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務(wù)，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設(shè)定的正當(dāng)性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強(qiáng)制力，但憲法又不能只有強(qiáng)制力。強(qiáng)制力能保證憲法行之一時(shí)，不能保證憲法行之一世。憲法原則設(shè)定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實(shí)體正義觀相契合，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設(shè)定的交互性和參與性。要把原則的設(shè)定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當(dāng)博弈過程，要通過民眾對(duì)原則設(shè)定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對(duì)憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁。

[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第4期。

[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。

[6]從邏輯對(duì)稱的角度，公域與私域相對(duì)應(yīng)，民事領(lǐng)域似應(yīng)與官事領(lǐng)域相對(duì)應(yīng)，但在我國學(xué)界通常把民事領(lǐng)域視同于社會(huì)私域。為了話語對(duì)接的需要我們在這里遵守了這一學(xué)理約定。

篇（4）

發(fā)展權(quán)作為一項(xiàng)由全體個(gè)人及其集合體有資格自由向國內(nèi)和國際社會(huì)主張的參與、促進(jìn)和享受經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化和政治各方面發(fā)展所獲利益的基本人權(quán)形式，隨著近幾年人權(quán)理論與實(shí)踐的豐富與發(fā)展，在整個(gè)世界憲法體系中的地位不斷得到加強(qiáng)，使得更多國家的憲法對(duì)其做出積極反映。我們研究發(fā)展權(quán)與當(dāng)代憲法發(fā)展的關(guān)系，對(duì)豐富當(dāng)代憲法人權(quán)的理論與實(shí)踐和更好地保障發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。

一、發(fā)展權(quán)是憲法人權(quán)的新發(fā)展

1．發(fā)展權(quán)對(duì)個(gè)人權(quán)利原則的發(fā)展。傳統(tǒng)的憲法人權(quán)觀都是以自由主義理念為導(dǎo)向，以個(gè)人主義原則為基礎(chǔ)，孤立、單個(gè)地對(duì)待個(gè)人權(quán)利。發(fā)展權(quán)并不否認(rèn)個(gè)人主義法律價(jià)值觀合理的一面，同時(shí)也側(cè)重于“人”作為社會(huì)集合體的普遍存在的價(jià)值，其基點(diǎn)在個(gè)人，又不惟個(gè)人，還包括人按照特定方式結(jié)合而成的民族和國家等集體。

2．發(fā)展權(quán)對(duì)憲法人權(quán)內(nèi)容的拓展。發(fā)展權(quán)涵蓋了傳統(tǒng)人權(quán)的部分價(jià)值內(nèi)容，是在生命及由此產(chǎn)生的人格權(quán)、人身自由權(quán)等權(quán)利形式上的拓展與提升，包含了經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化和政治的廣泛發(fā)展，是一項(xiàng)旨在增進(jìn)、延伸和強(qiáng)化所有傳統(tǒng)人權(quán)的基本人權(quán)。

3．發(fā)展權(quán)對(duì)憲法人權(quán)普遍實(shí)現(xiàn)的推動(dòng)。發(fā)展權(quán)作為人權(quán)體系中的一項(xiàng)基本人權(quán)，對(duì)于全人類人權(quán)的普遍實(shí)現(xiàn)具有舉足輕重的價(jià)值功能。理論上，發(fā)展權(quán)以其自身具有的超越于其他人權(quán)的價(jià)值優(yōu)勢和復(fù)合性人權(quán)的要素，極大地豐富了人權(quán)的形式、內(nèi)容和功能。發(fā)展權(quán)法律制度的安排立基于權(quán)利義務(wù)關(guān)系，每個(gè)“人”都有權(quán)利從他人和社會(huì)獲得合法的發(fā)展利益，充分享有免于他人對(duì)自身發(fā)展權(quán)利施以妨礙和侵犯的消極自由和能動(dòng)自主地謀求發(fā)展的積極自由。實(shí)踐上，發(fā)展權(quán)能夠不斷地消減發(fā)展差距與發(fā)展障礙，保護(hù)人權(quán)平等，增進(jìn)社會(huì)正義，推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展與人類進(jìn)步。

二、憲法對(duì)發(fā)展權(quán)的意義或功能

憲法作為一國根本法和最高法，集中表達(dá)了統(tǒng)治集團(tuán)的政治主張和理想，對(duì)發(fā)展權(quán)具有宣示、規(guī)范和保障之功能。1．宣示功能。發(fā)展權(quán)入憲，意味著憲法在制度上對(duì)發(fā)展權(quán)的確認(rèn)，這種確認(rèn)是國家向國內(nèi)、國際社會(huì)明確認(rèn)可發(fā)展權(quán)的態(tài)度的宣示。就國內(nèi)而言，因?yàn)閼椃ㄖ皇蔷V領(lǐng)法或原則法，其相關(guān)規(guī)定往往通過專門法進(jìn)行細(xì)化，所以，憲法對(duì)發(fā)展權(quán)的規(guī)定為立法機(jī)關(guān)制定專門的發(fā)展權(quán)保護(hù)法案提供了理論依據(jù)；同時(shí)，發(fā)展權(quán)入憲也是向司法機(jī)關(guān)和政府單位表明了發(fā)展權(quán)受法律保護(hù)的態(tài)度。就國際而言，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)國家、民族、地區(qū)之間互相聯(lián)系又相互制約的社會(huì)，發(fā)展權(quán)人憲是向國際社會(huì)傳達(dá)本國政治集團(tuán)關(guān)于發(fā)展權(quán)態(tài)度的重要渠道，也是決心要承擔(dān)保護(hù)發(fā)展權(quán)義務(wù)的表示。

2．規(guī)范功能。任何一種道德權(quán)利要轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利，一個(gè)關(guān)鍵性的跳躍式環(huán)節(jié)就是必須經(jīng)過憲法，只有憲法進(jìn)行了規(guī)范，才能使之落實(shí)為具體法律上的權(quán)利，最終成為一項(xiàng)實(shí)有權(quán)利。發(fā)展權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利，不少的發(fā)展中國家通過憲法的規(guī)范形式對(duì)發(fā)展權(quán)進(jìn)行了較為全面的規(guī)定。一是在制憲的過程中充分體現(xiàn)出發(fā)展權(quán)的經(jīng)濟(jì)意義，通過發(fā)展國家經(jīng)濟(jì)促進(jìn)實(shí)現(xiàn)人民的發(fā)展主張。二是不少的國家在著力發(fā)展經(jīng)濟(jì)的同時(shí)，在以憲法為核心的法律體系中，強(qiáng)調(diào)社會(huì)的、文化的和政治的發(fā)展權(quán)利。3．保障功能。將新的人權(quán)形式納入保護(hù)之列是當(dāng)代憲法的一個(gè)突出特點(diǎn)，各國憲法對(duì)發(fā)展權(quán)的保障主要是從國家、政府作為義務(wù)主體的角度，對(duì)其應(yīng)當(dāng)或必須采取的保證發(fā)展權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度、措施和手段做出規(guī)定，這些規(guī)定形成了一個(gè)客觀的保障體制。(1)控制公共權(quán)力，并對(duì)它與發(fā)展權(quán)利關(guān)系給予憲法定位。(2)制定旨在增進(jìn)發(fā)展自由與發(fā)展機(jī)會(huì)的發(fā)展規(guī)劃或發(fā)展計(jì)劃，實(shí)施保障發(fā)展權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的具體措施。(3)對(duì)非法侵害提供救濟(jì)。(4)制定發(fā)展權(quán)保障制度，成立發(fā)展權(quán)保障機(jī)構(gòu)。

三、發(fā)展權(quán)的憲法規(guī)范

發(fā)展權(quán)是一項(xiàng)年輕的權(quán)利，其人權(quán)法制化尚處于不成熟、不發(fā)達(dá)的進(jìn)化階段，各國憲法對(duì)它做出及時(shí)反映并制定相應(yīng)的規(guī)定，是憲法發(fā)展的一大進(jìn)步，同時(shí)，也為豐富與完善發(fā)展權(quán)法律制度尤其是憲法權(quán)利保障制度創(chuàng)造了有利條件。

篇（5）

法制建設(shè)是建設(shè)小康社會(huì)的一個(gè)重要方面,同時(shí),我國的法制建設(shè)又是在仍具生命力的傳統(tǒng)法文化、法思想尤其是儒家治國主張的基礎(chǔ)上進(jìn)行的,因此,我國的法制建設(shè)必須正視這樣的現(xiàn)實(shí),并對(duì)傳統(tǒng)法文化進(jìn)行批判吸收,只有這樣,我國現(xiàn)實(shí)的法治建設(shè)才能事半而功倍。

一、儒家的禮治、德治、人治主張

禮治就是指根據(jù)禮的原則治理國家。禮包括自西周以來形成的一套禮節(jié)儀式、典章制度和行為準(zhǔn)則。按其實(shí)施的方式可以分為兩大類:第一,依靠刑罰而實(shí)施的各項(xiàng)具體而明確的制度與規(guī)范,其中包括法律制度。第二,依靠教化而實(shí)施的風(fēng)俗習(xí)慣與倫理道德。其基本內(nèi)容是”君君、臣臣、父父、子子”的宗法制度,它以”親親”、”尊尊”和”男女有別”等作為其基本原則。孔子極不滿意當(dāng)時(shí)”禮崩樂壞”的狀況,竭力維護(hù)禮治,主張”為國以禮”,他竭力提倡仁者”愛人”,要求”克己復(fù)禮”,從而建立了一個(gè)以”仁”為手段,以”復(fù)禮”為目的的思想體系,成為整個(gè)儒家思想的理論基礎(chǔ)。

在統(tǒng)治方法上,儒家主張道德教化高于法律強(qiáng)制,提倡”為政以德”的德治或”以德服人”的德政,重視道德教化的作用,而相對(duì)地輕視法律及其強(qiáng)制作用。孔子將禮義約束、道德感化和行政命令、法律強(qiáng)制的作用進(jìn)行了對(duì)比,指出:”導(dǎo)之以政,齊之以刑,民免而;導(dǎo)之以德,齊之以禮,有恥且格”[1]。在他看來,用政令來治理,用刑法來制約,雖可使人不敢犯罪,但并不能使人不知道犯罪的可恥;用德化來治理,用禮義來約束,百姓就會(huì)感到犯罪的可恥而自愿服從統(tǒng)治。這種”德治”表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)與政治的關(guān)系上,是主張先富后教,即先保證人民的基本生活,然后再進(jìn)行教化;表現(xiàn)在政治措施上,是先惠后使,即先采取減輕控制和賦稅等懷柔措施,然后再驅(qū)使;表現(xiàn)在統(tǒng)治方法上,則是德主刑輔,反對(duì)專任刑罰。

儒家既主禮治、德治,必重人治。人治是從禮治、德治派生出來的。禮治要求維護(hù)等級(jí)制,就是要突出統(tǒng)治者個(gè)人特別是最高統(tǒng)治者個(gè)人的作用。德治內(nèi)含有要求統(tǒng)治者以身作則,充分發(fā)揮其道德感化作用的意蘊(yùn),因此,儒家竭力主張人治。人治的思想內(nèi)容可分為三個(gè)方面:一是強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者的道德表率作用。認(rèn)為統(tǒng)治者的表率作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過建立法制的功效,所謂”其身正,不令而行;其身不正,雖令不從。”因此,治國的首務(wù)是加強(qiáng)統(tǒng)治者的自律,其次才是建設(shè)完備的制度。二是強(qiáng)調(diào)用人需用德才兼?zhèn)渲恕Ｖ鲝垶檎涝谟诘萌?”相得人,則為百官各得其職,擇一戶部尚書,則錢谷何患?而刑部得人,則獄事亦清平矣。”[2]只有尊賢使能,賢者在位,能者在職,才能把國家治理好。三是在人與法的關(guān)系上,主張”有治人,無治法”。世有能致治之人,無自動(dòng)致治之法。善法”得其人則存,失其人則亡”。但是,儒家的”人治”思想并不排斥”法治”,它與”德主刑輔”思想是相輔相成的,如孟子說過:”徒善不足以為政”。”善”與”法”必須互相配合。可見,儒家主張人治,并非去法,只不過是更側(cè)重人治而已。

二、現(xiàn)代法治與儒家治國主張的區(qū)別

現(xiàn)代法治是指統(tǒng)治階級(jí)按照民主原則使國家活動(dòng)制度化、法律化,并嚴(yán)格依法進(jìn)行管理。在法治國家里,憲法和法律具有至高無上的權(quán)威,政府必須依法行政,公民在法律之下享有自由、民利。法治的核心是法律面前人人平等。1959年在于印度召開的”國際法學(xué)家會(huì)議”上通過了《德里宣言》,這個(gè)宣言集中了各國法學(xué)家對(duì)于”法治”的一般看法,權(quán)威地總結(jié)并闡述了法治的三原則:(1)根據(jù)”法治”原則,立法機(jī)關(guān)的職能就在于創(chuàng)設(shè)和維護(hù)以使每個(gè)人保持”人類尊嚴(yán)”的各種條件。(2)法治原則不僅要對(duì)制止行政權(quán)的濫用提供法律保障,而且要使政府能有效地維護(hù)法律秩序,借以保證人們具有充分的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活條件。(3)司法獨(dú)立和律師業(yè)自由是實(shí)施法治原則必不可少的條件。[3](P220)那么儒家的治國主張與現(xiàn)代法治有什么區(qū)別呢?

(一)治國方略不同

法治與人治,是兩種對(duì)立的治國方略,其界限不在于是否承認(rèn)法律運(yùn)行中人的因素,也不在于是否用”法治”之名,而在于法治是眾人之治(民主政治),人治是一人(或幾人)之治(君主專制或貴族政治);法治依據(jù)的是反映人民大眾根本利益和共同意志的憲法和法律,人治則依據(jù)當(dāng)權(quán)者個(gè)人的意志。法治與儒家的德治(禮治)也是對(duì)立的,德治(禮治)雖不反對(duì)治國時(shí)使用法律,但在法(刑)與德(禮)的關(guān)系上是倒置的,即主張”德主刑輔”(”禮主法輔”)。現(xiàn)代法治是相對(duì)于人治的一種治國方略,即以法律為最主要的、最權(quán)威的社會(huì)控制方法,也就是依法治國。

法治優(yōu)于人治主要表現(xiàn)在:第一,法治把理性的規(guī)則奉為治國的最高權(quán)威,因而能有效地克服人性及人治的弱點(diǎn)。第二,法治通過嚴(yán)格的程序使法律保持其合理性和穩(wěn)定性,從而使這種法律統(tǒng)治下的國家和社會(huì)能夠?qū)崿F(xiàn)長治久安。第三,法治能集中眾人的智慧進(jìn)行科學(xué)決策,從而可避免因個(gè)人專斷而導(dǎo)致的重大決策失誤等等。

(二)治國主體不同

儒家主張”禮樂征伐自天子出”,”君子者,法之原也”。君主是至高無上的,普天之下,只有君主一人是治國主體,而臣民則均是被其所”治”的客體。儒家雖極力維護(hù)封建專制君主的統(tǒng)治,但在民的問題上,提出了民本主義思想。孔子曾對(duì)魯哀公說:”且丘聞之,君者舟也;庶人者,水也。水則載舟,水則覆舟。”[4]孔子贊同把君民關(guān)系比作舟水關(guān)系的觀點(diǎn),具有進(jìn)步性,但這種思想與民主思想?yún)s有天淵之別,其出發(fā)點(diǎn)是維護(hù)封建專制主義的君主統(tǒng)治。這里的”君主”,不是”民主”,而是企求”明君作主”;這里的”民本”也不是”民主”,而是將”民”視作”邦之本”、”君之本”。強(qiáng)調(diào)”民本”的要害是維護(hù)”君”之”為民作主”,是為了使”本固邦寧”,從而維護(hù)封建專制主義的君主統(tǒng)治,而臣民永遠(yuǎn)只能是君主統(tǒng)治下的臣民。

現(xiàn)代法治則與儒家根本不同。它實(shí)行的是在民的原則,這可顯見于我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定。人民原則是我國憲法和現(xiàn)代法治的根本原則之一。人民是國家權(quán)力的擁有者,其他任何國家機(jī)關(guān)、組織和國家工作人員的權(quán)力,都是人民賦予的,他們都是人民的公仆,由人民通過其代表機(jī)關(guān)選舉(或任命)產(chǎn)生,并受人民的監(jiān)督(包括罷免)。同時(shí),人民又是法治的主體,這一點(diǎn)可用一模型清晰地勾勒出來,即:人民——通過其代表機(jī)關(guān)立法并組織”一府兩院”等國家機(jī)構(gòu)——通過”一府兩院”進(jìn)行行政執(zhí)法和司法——治國。可見,在我國,人民是權(quán)力之源泉,是法治之主體。這與”君主民本”思想指導(dǎo)下所形成的治國模式是截然相反的。

(三)法律內(nèi)容不同

在儒家思想中,權(quán)利意識(shí)極為貧乏,而義務(wù)本位的思想?yún)s極為豐富。不論是禮治、德治,還是人治,都充斥著義務(wù)的思想。現(xiàn)以其禮治思想的主要內(nèi)容為例:首先,以”五倫”為中心,強(qiáng)調(diào)”正名分”。在君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友之間的關(guān)系上,盡管強(qiáng)調(diào)雙方都要盡義務(wù),但位卑者要盡的義務(wù)大于位尊者

其次,在”五倫”中,儒家特別強(qiáng)調(diào)”孝”與”忠”。即在父子、君臣二倫中,子以孝之義務(wù)為本位,臣以忠之義務(wù)為本位,而父慈、君仁則是次要的。再次,強(qiáng)調(diào)”別貴賤”,即建立”貴賤有等,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也”的等級(jí)制度,其目的是為了”少事長、賤事貴、不肖事賢”。概言之,義務(wù)本位反映了古代中國社會(huì)的人身依附關(guān)系,使得每個(gè)人(除君主外)都被捆綁在義務(wù)的”牢籠”中,并且這些義務(wù)都是片面的,沒有與之相對(duì)應(yīng)的權(quán)利。與義務(wù)本位相適應(yīng)的,則是權(quán)力本位,表現(xiàn)為一部分人特別是君主享有特權(quán)。義務(wù)本位的思想在封建法律中得到了充分的體現(xiàn)。在中國古代法律中,最為發(fā)達(dá)的是刑法,次之為行政法,這是因?yàn)樾谭ā⑿姓ǘ际侵饕?guī)定臣民義務(wù)及其法律責(zé)任的法律規(guī)范;而作為規(guī)范臣民權(quán)利的基本法律的民商法則極不發(fā)達(dá),并淹沒在刑事法律之中,這固然與統(tǒng)治階級(jí)據(jù)以立法的社會(huì)生活條件,主要是以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)形式有關(guān),但義務(wù)本位的思想則是此種狀態(tài)得以產(chǎn)生的重要原因。

與封建法律以義務(wù)為本位截然相反,現(xiàn)代法制則以權(quán)利為本位。這可從憲法的規(guī)定看出。我國現(xiàn)行憲法在結(jié)構(gòu)順序上將”公民的基本權(quán)利和義務(wù)”作為僅次于總綱的第二章排列;在”權(quán)利和義務(wù)”的排列順序上,先為權(quán)利后為義務(wù);在條文設(shè)立的多寡上,憲法用18個(gè)條文規(guī)定公民在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、家庭、社會(huì)生活中的廣泛的基本權(quán)利和自由,而只以5個(gè)條文規(guī)定公民的基本義務(wù)。與憲法的規(guī)定相呼應(yīng),我國的基本法,如民法、刑法、訴訟法等也對(duì)公民權(quán)利作了廣泛而具體的規(guī)定。可見,我國法治的權(quán)利本位原則與儒家治國主張中的義務(wù)本位思想及其指導(dǎo)下所制定的義務(wù)本位的法律也有本質(zhì)的區(qū)別。

(四)法律原則不同

儒家提倡禮治,而禮治的要害就是維護(hù)以君權(quán)、父權(quán)為核心的宗法等級(jí)特權(quán)制。皇帝權(quán)力至高無上,法律的廢立大權(quán)掌握在皇帝手中,他可以因其喜怒好惡而隨意加減對(duì)罪犯的處罰。法律對(duì)官僚貴族犯罪的處罪有特殊的規(guī)定,根據(jù)”一準(zhǔn)乎禮”的《唐律》規(guī)定:皇親國戚、官吏貴族犯罪的可享有”議”、”請(qǐng)”、”減”、”贖”、”官當(dāng)”、”免”等特權(quán)。”議”、”請(qǐng)”即明文規(guī)定貴族犯罪,必須要上奏朝廷,由皇帝酌情裁決;”減”則規(guī)定一定級(jí)別的官吏及其親屬犯流罪以下可減一等處罰;”贖”規(guī)定一定級(jí)別的官吏及其親屬犯流罪以下者可納資頂罪;”官當(dāng)”則規(guī)定一定級(jí)別的官吏可以用官品抵罪;”免”規(guī)定一般的罪行可以得到合法的減刑,甚至赦免。”禮者為異”,在禮的精神指導(dǎo)下建立起來的法律制度,其本身就存在著等級(jí)差異。

現(xiàn)代法治提倡”法律面前人人平等”,要求對(duì)合法權(quán)利保護(hù)和對(duì)違法行為懲處援用同一的法律標(biāo)準(zhǔn),它是基于現(xiàn)代社會(huì)中人與人之間平等關(guān)系而產(chǎn)生的一種新的法意識(shí)。我國憲法將”法律面前人人平等”作為社會(huì)主義法治的基本原則載入了根本大法。我國的基本法律不僅從實(shí)體上而且從程序上保障”公民在法律面前一律平等”的憲法原則得以實(shí)現(xiàn)。如《民法通則》規(guī)定:”當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。””公民的民事權(quán)利能力一律平等”。又如《刑法》規(guī)定:”對(duì)任何人在適用法律上一律平等,不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”此外,憲法和基本法還在程序法上規(guī)定了具體保障”平等原則”實(shí)現(xiàn)的制度,如公開審判制度、回避制度、辯護(hù)與制度等等。

三、儒家的治國主張對(duì)中國法治建設(shè)的啟示

中國是一個(gè)有著數(shù)千年封建專制和”人治”傳統(tǒng)的國家,在這樣的國度里建設(shè)法治國家,除有甄別地吸收西方法治成功的經(jīng)驗(yàn)外,還必須以傳統(tǒng)為依托。因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律體系中不僅凝聚著民族文化的精華,而且在一定時(shí)期、一定范圍內(nèi),傳統(tǒng)是一種不可抗拒的力量,無法任意改動(dòng)。事實(shí)證明,凡是具有傳統(tǒng)依托的法律制度變革,在實(shí)踐中往往能取得較為顯著的成果,相反,缺乏傳統(tǒng)依托的改革往往比較艱難,有的甚至流于形式。那么,儒家的治國主張給予我們哪些啟示呢?

首先,儒家特別強(qiáng)調(diào)當(dāng)權(quán)者以身作則,并當(dāng)然內(nèi)含有要求當(dāng)權(quán)者守法的意蘊(yùn),這對(duì)于各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政、依法辦事有借鑒意義。各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部都是由人民制定的法律賦予權(quán)力來為人民服務(wù)的社會(huì)公仆,他們必須按照法律和人民的意志辦事,廉潔奉公,勤政為民,時(shí)時(shí)事事處處以身作則,率先垂范。否則,違法亂紀(jì),貪污腐化,就必然要受到法律的制裁和人民的譴責(zé)。

其次,儒家特別是其代表人物孔子特別注重道德教化,其”德治”觀念內(nèi)含有重視精神文明建設(shè)特別是道德建設(shè)的意蘊(yùn)。當(dāng)前,由于市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響,致使一些社會(huì)領(lǐng)域中道德失范,拜金主義、享樂主義、個(gè)人主義滋長;謀求不義之財(cái),貪圖不法之財(cái),假冒偽劣、欺詐活動(dòng)已成為社會(huì)公害;腐敗現(xiàn)象在一些地方蔓延,黨風(fēng)、政風(fēng)、社會(huì)風(fēng)氣受到很大損害,而且這種現(xiàn)象已侵蝕到我們的執(zhí)法、司法隊(duì)伍之中等等。長此下去,勢必?fù)p害國家的健康肌體,擾亂經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序,同時(shí)也會(huì)擾亂法治秩序。為此,我們可以從儒家特別是其代表人物孔子那里得到一些有益的啟示。如孔子提出的”富之”、”教之”理論,即在強(qiáng)調(diào)要使人民富足的同時(shí),還必須對(duì)人民進(jìn)行道德教育。可以說,中國的現(xiàn)實(shí)法治的建設(shè)決不能離開道德體系的建設(shè)、精神文明的建設(shè)。法治不但需要權(quán)力的支持,而且更需要道德的支持。

參考文獻(xiàn):

[1]論語·為政[M].

篇（6）

2、積極征訂“六五”普法宣傳資料。結(jié)合交通普法重點(diǎn)內(nèi)容，組織局機(jī)關(guān)各科室、所屬交通運(yùn)輸各企事業(yè)單位及時(shí)征訂《法制報(bào)》等報(bào)刊。

3、大力推進(jìn)“六五”普法工作。在制定普法宣傳計(jì)劃的基礎(chǔ)上，建立普法工作組織網(wǎng)絡(luò)，做到個(gè)個(gè)肩上有責(zé)任，人人都是普法員，達(dá)到橫向到邊，縱向到底，不斷推動(dòng)交通運(yùn)輸系統(tǒng)“六五”普法工作全面深入開展。

4、積極營造“六五”普法氛圍。廣泛開展“六五”普法“學(xué)習(xí)日”、“學(xué)習(xí)周”活動(dòng)，充分利用新聞媒體，全方位、多渠道、立體化的集中宣傳“六五”普法的新內(nèi)涵、新要求、新舉措，組織“六五”普法知識(shí)競賽和論文評(píng)比活動(dòng)，總結(jié)“六五”普法以來的成績和經(jīng)驗(yàn)，找出問題，制定措施，及時(shí)改進(jìn)，大力營造推進(jìn)“六五”普法的濃厚氛圍，在交通運(yùn)輸系統(tǒng)掀起“六五”普法宣傳教育工作的新熱潮。

二、總體要求

1、端正執(zhí)法理念，全面樹立執(zhí)法為民的嶄新形象；

2、理順執(zhí)法關(guān)系，加快建立適應(yīng)新形勢要求的交通行政執(zhí)法體制和運(yùn)行機(jī)制；

3、夯實(shí)執(zhí)法基礎(chǔ)，大力提升執(zhí)法形象和執(zhí)法工作質(zhì)量；

4、突出隊(duì)伍建設(shè)，全面推動(dòng)交通行政執(zhí)法人員整體素質(zhì)的提高，規(guī)范執(zhí)法行為；

5、強(qiáng)化執(zhí)法監(jiān)督，建立健全交通行政執(zhí)法激勵(lì)、約束機(jī)制；

6、加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，共同營造交通行政執(zhí)法的良好環(huán)境。

7、圍繞交通法規(guī)，開展“深化‘法律六進(jìn)’，服務(wù)科學(xué)發(fā)展”法制宣傳教育主題實(shí)踐活動(dòng)。

三、目標(biāo)任務(wù)

1、加強(qiáng)交通法規(guī)的學(xué)習(xí)宣傳。在交通運(yùn)輸系統(tǒng)干部職工中，圍繞牢固樹立社會(huì)主義法治理念，大力宣傳以憲法為核心的國家基本法律法規(guī)，把傳授法律知識(shí)與培養(yǎng)法治精神結(jié)合起來，把主張合法權(quán)益與履行法定義務(wù)結(jié)合起來，進(jìn)一步培養(yǎng)干部職工的法律意識(shí)、法律素質(zhì)和法律信仰，進(jìn)一步增強(qiáng)干部職工的國家意識(shí)、民主意識(shí)、法治意識(shí)和公民意識(shí)，不斷提高交通運(yùn)輸系統(tǒng)行政執(zhí)法人員的法治化管理水平。

2、深入開展“六五”普法教育。把“六五”普法貫穿于全年工作目標(biāo)之中，突出對(duì)“六五”普法基礎(chǔ)知識(shí)的宣傳，確保“六五”普法知曉率達(dá)到創(chuàng)建全省法治合格縣（市）的要求。

3、強(qiáng)化領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維養(yǎng)成。積極開展領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法、用法、守法、述法活動(dòng)，以增強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)干部依法決策、依法執(zhí)政、依法辦事的自覺性和實(shí)際能力為法制宣傳教育的關(guān)鍵，年度領(lǐng)導(dǎo)干部集中學(xué)法不少于2次。嚴(yán)格推行領(lǐng)導(dǎo)干部任職資格考試制度和領(lǐng)導(dǎo)干部述職述廉述法述安考核制度，認(rèn)真開展中心組學(xué)法制度和領(lǐng)導(dǎo)干部“雉水在線”學(xué)法工作力度，全面提高學(xué)法用法的實(shí)效性。同時(shí)，要重點(diǎn)抓好公務(wù)人員學(xué)法用法，建立健全公務(wù)員日常法制教育制度，對(duì)公務(wù)員、所屬交通運(yùn)輸各企事業(yè)單位主要負(fù)責(zé)人及全體執(zhí)法人員要進(jìn)行法律知識(shí)考試，確保全年學(xué)法時(shí)間不少于60課時(shí)，全系統(tǒng)行政執(zhí)法人員要重點(diǎn)突出執(zhí)法規(guī)范化的培訓(xùn)教育和觀念的養(yǎng)成。

4、提升交通執(zhí)法隊(duì)伍素質(zhì)。堅(jiān)持普法與法治實(shí)踐相結(jié)合，大力推進(jìn)依法治交通工作。在全行業(yè)多層次特別是在執(zhí)法隊(duì)伍中深入持久開展文明執(zhí)法大討論；全面推行行政執(zhí)法責(zé)任制，進(jìn)一步規(guī)范執(zhí)法行為；大力推行人性化執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)行行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)處罰相當(dāng)，減少和控制裁量范圍，取消執(zhí)法人員現(xiàn)場裁量權(quán)；積極完善行政執(zhí)法公示制，著力提高交通行政執(zhí)法的透明度。要通過多途徑多舉措，切實(shí)解決交通行政執(zhí)法中不同程度存在的片面執(zhí)法、執(zhí)法不到位、執(zhí)法越位、執(zhí)法不規(guī)范以及粗暴執(zhí)法等問題。堅(jiān)持依法行政、依法管理，及時(shí)制止、糾正、懲處各種違反交通法律、法規(guī)、規(guī)章的行為。同時(shí)要在行政管理相對(duì)人中大力倡導(dǎo)遵紀(jì)守法為榮，違法違規(guī)可恥的風(fēng)尚，激勵(lì)、鞭策行政管理相對(duì)人守法、誠信，逐步形成以行政管理相對(duì)人自律為主導(dǎo)的交通文明執(zhí)法管理環(huán)境。

5、積極開展法制宣傳活動(dòng)。充分利用“12·4”全國法制宣傳日、“12·9’國際反腐敗日，運(yùn)管處、綜合所、公路站、海事處、航道站等單位要認(rèn)真開展“法制學(xué)校”、“雉水講壇”、“公民法治驛站”、“普法郵路通萬家”、“送法進(jìn)工地、進(jìn)企業(yè)”等活動(dòng)，及時(shí)在法治、法治在線、法治建設(shè)等媒體欄目中宣傳交通法規(guī)，同時(shí)要以“法治文化創(chuàng)新年”為契機(jī)，充分發(fā)揮交通運(yùn)輸系統(tǒng)的流動(dòng)宣傳資源優(yōu)勢，通過組織開展法治論文征集、普法先進(jìn)典型、法制文藝調(diào)演、法律知識(shí)競賽、法制書畫展、法制燈謎、征集法制文化標(biāo)語、短信、漫畫等活動(dòng)，掀起交通法治文化建設(shè)的新，使交通運(yùn)輸系統(tǒng)干部職工自覺接受法治交通文化的熏陶，營造一種“出門見法、娛樂學(xué)法、遇事想法、保障有法”的濃厚法治交通建設(shè)氛圍。

四、具體要求

交通運(yùn)輸系統(tǒng)的干部職工都是“六五”普法宣傳教育的普及對(duì)象，其中領(lǐng)導(dǎo)干部、機(jī)關(guān)公務(wù)員和交通行政執(zhí)法人員是重點(diǎn)對(duì)象。

1、所屬單位的領(lǐng)導(dǎo)干部要深入學(xué)習(xí)黨和國家關(guān)于民主法制建設(shè)的理論、方針和政策，學(xué)習(xí)憲法、國家基本法律、行政法律法規(guī)以及規(guī)范運(yùn)輸市場秩序的一系列法律法規(guī)，學(xué)習(xí)反商業(yè)賄賂、嚴(yán)懲經(jīng)濟(jì)犯罪相關(guān)的法律知識(shí)，學(xué)習(xí)與本職工作密切聯(lián)系的交通法律法規(guī)知識(shí)。重點(diǎn)普法教材是《領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法用法讀本》一書以及新修訂的《刑訴法》、《民訴法》和《道路交通安全法》。通過學(xué)法，不斷強(qiáng)化領(lǐng)導(dǎo)干部依法運(yùn)用權(quán)力、依法制約權(quán)力的意識(shí)，樹立一切權(quán)力屬于人民的觀念，提高帶頭學(xué)法、遵紀(jì)守法、廉潔奉公的自覺性，提高依法管理經(jīng)濟(jì)和社會(huì)事務(wù)的能力，規(guī)范決策、管理和服務(wù)行為。

2、機(jī)關(guān)公務(wù)員要重點(diǎn)學(xué)習(xí)黨和國家關(guān)于民主法制建設(shè)理論，學(xué)習(xí)憲法、國家基本法律和行政法律法規(guī)，學(xué)習(xí)國家機(jī)構(gòu)和公務(wù)員法律制度的有關(guān)知識(shí)，學(xué)習(xí)與本職工作密切聯(lián)系的交通法律法規(guī)知識(shí)。重點(diǎn)普法教材是《公務(wù)員學(xué)法用法讀本》一書以及《民訴法》和《道路交通安全法》。通過學(xué)法，牢固樹立有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法要追究、侵權(quán)須賠償?shù)挠^念，牢固樹立依照法定權(quán)限和程序行使公共權(quán)力的意識(shí)，不斷提高依法辦事的能力和水平。

3、交通行政執(zhí)法人員要學(xué)習(xí)憲法、國家基本法律、行政法律法規(guī)與規(guī)范運(yùn)輸市場秩序相關(guān)的法律知識(shí)以及現(xiàn)行的交通法律、法規(guī)和規(guī)章。主要掌握與本職工作密切聯(lián)系的行政執(zhí)法的法律知識(shí)。重點(diǎn)普法教材是《行政許可法》、《行政處罰法》一書，通過學(xué)法，深刻領(lǐng)會(huì)依法行政的實(shí)質(zhì)和要求，著力提高法律素質(zhì)和依法行政的水平。要嚴(yán)格按照《規(guī)范交通行政執(zhí)法行為》這本教材的要求，進(jìn)一步規(guī)范執(zhí)法行為。

4、交通從業(yè)人員要學(xué)習(xí)國家有關(guān)基本法、市場經(jīng)濟(jì)法律知識(shí)以及涉及職工權(quán)益保護(hù)與社會(huì)保障方面的法律知識(shí)，學(xué)習(xí)現(xiàn)行的交通法律法規(guī)和與所從事的業(yè)務(wù)相近的法律知識(shí)。重點(diǎn)普法教材是《企事業(yè)經(jīng)營管理人員讀本》一書，通過學(xué)法，要緊緊圍繞行業(yè)管理和改革發(fā)展，開展多種形式的法制培訓(xùn)，不斷提高自身守法意識(shí)和依法經(jīng)營的水平與能力。

五、工作安排

2013年度“六五”普法法制宣傳教育計(jì)劃共分三個(gè)階段：

第一階段：制定計(jì)劃。1-3月份。做好宣傳發(fā)動(dòng)、教材征訂工作，制定交通運(yùn)輸系統(tǒng)“六五”普法法制宣傳教育、人員培訓(xùn)工作計(jì)劃。

第二階段：組織實(shí)施。4-11月份。依據(jù)本計(jì)劃確定的目標(biāo)、任務(wù)和要求，結(jié)合交通運(yùn)輸系統(tǒng)工作實(shí)際，按照年度工作計(jì)劃，突出年度工作重點(diǎn)，做到部署及時(shí)、措施有效、指導(dǎo)有力、督促到位，確保“六五”普法法制宣傳教育計(jì)劃全面實(shí)施。

第三階段：檢查驗(yàn)收。12月份。按照“六五”普法法制宣傳教育計(jì)劃確定的目標(biāo)、任務(wù)和要求，組織年終考核、驗(yàn)收，并進(jìn)行評(píng)比表彰。

六、具體措施

（一）落實(shí)學(xué)法制度

在“六五”普法法制宣傳教育工作中，各單位要建立健全和堅(jiān)持好以下制度：

1．堅(jiān)持機(jī)關(guān)公務(wù)員和各單位領(lǐng)導(dǎo)干部法制講座制度。要結(jié)合普法重點(diǎn)內(nèi)容、工作實(shí)際需要和新法出臺(tái)，制定法制講座計(jì)劃。原則上機(jī)關(guān)公務(wù)員每年應(yīng)安排一次講座，領(lǐng)導(dǎo)干部法制講座和理論中心組安排學(xué)法一年不少于四次。對(duì)學(xué)習(xí)情況要進(jìn)行檢查考試，檢查考試情況將作為年度考核評(píng)先的依據(jù)。

2.堅(jiān)持舉辦法律法規(guī)培訓(xùn)班制度。局每年將集中舉辦1期法律法規(guī)培訓(xùn)班。主要培訓(xùn)各單位分管領(lǐng)導(dǎo)或法制科室干部和交通行政執(zhí)法人員。除局舉辦培訓(xùn)外，交通運(yùn)輸各行政執(zhí)法單位要自行組織對(duì)執(zhí)法人員的培訓(xùn)，全年培訓(xùn)時(shí)間累計(jì)不少于15天。

3．堅(jiān)持執(zhí)法人員法律法規(guī)考核制度。在“六五”普法宣傳教育期間，對(duì)所屬執(zhí)法人員每年不少于一次法律法規(guī)知識(shí)考試。根據(jù)市交通運(yùn)輸局工作計(jì)劃安排，局每季度抽考各單位30%執(zhí)法人員考試，考試成績將以文件形式予以通報(bào)，并記入在崗位培訓(xùn)考試個(gè)人檔案《交通行政執(zhí)法人員資料卡片》，作為年終評(píng)先評(píng)優(yōu)和執(zhí)法證件年審的依據(jù)。

4．堅(jiān)持交通行政執(zhí)法公示制度。通過開辦服務(wù)大廳、宣傳廣告欄、政府網(wǎng)站等多種形式，把交通執(zhí)法主體、執(zhí)法依據(jù)、執(zhí)法制度、執(zhí)法程序、執(zhí)法結(jié)果、執(zhí)法監(jiān)督等向社會(huì)公示，一方面廣泛接受社會(huì)監(jiān)督，另一方面在保障交通行政管理公開透明中擴(kuò)大宣傳效果。

（二）抓好法制宣傳

一是注重運(yùn)用新聞媒體強(qiáng)化交通法制宣傳力度。充分發(fā)揮報(bào)紙、電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)等主流媒體的作用。各單位全年要在市以上報(bào)刊發(fā)表4篇以上普法宣傳稿件和開辟交通法規(guī)“普法園地”專欄。二是注重運(yùn)用戶外廣告提升交通法制宣傳品牌。尤其對(duì)新出臺(tái)的法律、法規(guī)的宣傳，要善于發(fā)揮戶外廣告的“多視角”作用。如設(shè)立電子屏幕廣告、戶外廣告牌，在流動(dòng)的公交車、出租車上張貼宣傳標(biāo)語，散發(fā)漫畫手冊、宣傳單、宣傳畫，開辦法制宣傳櫥窗、制作掛圖、展板等，使交通法規(guī)得以廣泛傳播。三是注重利用宣傳周、宣傳月、紀(jì)念日等形式，開展有計(jì)劃、有組織、有重點(diǎn)的普法宣傳教育活動(dòng)。同時(shí)積極組織開展各類交通法規(guī)知識(shí)競賽、有獎(jiǎng)問答等群眾喜聞樂見的普法活動(dòng)，把普法宣傳引向縱深。

（三）培樹普法典型

要注重發(fā)現(xiàn)和培養(yǎng)“六五”普法先進(jìn)典型，充分發(fā)揮典型的示范作用，以點(diǎn)帶面，整體推進(jìn)，既要兼顧全面，又要突出重點(diǎn)。

（四）注重學(xué)用結(jié)合

在抓好學(xué)習(xí)的同時(shí)，要通過開展交通法制論文比賽，組織各類培訓(xùn)和法制講座，不斷促進(jìn)學(xué)與用的結(jié)合。要善于針對(duì)本單位的工作內(nèi)容和特點(diǎn)，對(duì)實(shí)際工作涉及到的法律運(yùn)用及相關(guān)法律知識(shí)，進(jìn)行重點(diǎn)剖析，在聯(lián)系實(shí)際中推進(jìn)學(xué)法活動(dòng)的開展。

七、加強(qiáng)組織保障

篇（7）

學(xué)生作為一名公民，無可爭議地享有憲法和法律規(guī)定的各種權(quán)利;高校作為辦學(xué)主體，依據(jù)《中華人民共和國教育法》第28條之規(guī)定，有權(quán)按照章程自主管理，享有管理權(quán)。在公民權(quán)利越來越重要的今天，這兩種權(quán)利在行使時(shí)，不可避免地會(huì)經(jīng)常產(chǎn)生沖突。

一、沖突產(chǎn)生的原因

1.高校自治權(quán)范圍的過分?jǐn)U張

大學(xué)自治并非指大學(xué)的所有事務(wù)均由大學(xué)自主處理，而是指為了實(shí)現(xiàn)基本法規(guī)定的科學(xué)自由和藝術(shù)自由，國家保障大學(xué)自主安排教學(xué)科研活動(dòng)和其他內(nèi)部事務(wù)。大學(xué)自治的核心是學(xué)術(shù)自由，大學(xué)自治的目的是為了保護(hù)學(xué)術(shù)自由不受侵犯。因此，這決定了大學(xué)自治的范圍不應(yīng)是無限的，而必須在與學(xué)術(shù)相關(guān)的范圍內(nèi)。恰恰相反在國內(nèi)許多大學(xué)超出了學(xué)術(shù)方面自治的范圍，為了提倡所謂的“為了學(xué)生的一切”而不惜損害學(xué)生的各種合法權(quán)利和利益，大力的擴(kuò)張對(duì)學(xué)生衣、食、住、行等生活方面的管理，勢必造成學(xué)校的管理權(quán)與學(xué)生權(quán)利的嚴(yán)重對(duì)立與沖突。

2.法律法規(guī)不健全

我國自建國初直至20世紀(jì)70年代末期，在高等教育領(lǐng)域一直不曾有專門的法律規(guī)定，對(duì)高校教育的管理均是依政策、上級(jí)指示而行。雖然自20世紀(jì)80年代開始，我國也逐步制定了一些諸如《學(xué)位條例》、《教師法》、《高等教育法》、《民辦教育促進(jìn)法》等法律法規(guī)，但是由于這些法律法規(guī)來得太晚，加之對(duì)學(xué)校的管理和學(xué)生的權(quán)利規(guī)定的過于籠統(tǒng)，甚至還有高校管理中的許多領(lǐng)域沒有涉及到，因此，在這種情況下必然造成各個(gè)高校自主制定一大批校紀(jì)校規(guī)來管理學(xué)生，一旦這種校紀(jì)校規(guī)制定的程序和內(nèi)容違法或不合理，勢必會(huì)造成學(xué)生權(quán)利和利益的犧牲，從而引發(fā)學(xué)校管理權(quán)與學(xué)生權(quán)利的沖突。

3.高校管理學(xué)生的程序違法或不適當(dāng)

高校雖然享有學(xué)術(shù)自治權(quán)和許多法律法規(guī)授予管理學(xué)生的權(quán)利。但往往許多高校在行使管理和處分學(xué)生的過程中，由于程序違法而損害了學(xué)生的權(quán)利，從而造成高校的管理權(quán)與學(xué)生利益的沖突。如，高校宿舍管理人員在檢查學(xué)生宿舍時(shí)不提前通知或無學(xué)生到場，對(duì)違反校紀(jì)校規(guī)的學(xué)生違法使用警械或非法拘禁，將違紀(jì)的學(xué)生在大會(huì)上或廣播中公開批評(píng)等等。

4.高校為了自身的利益違規(guī)收費(fèi)

近幾年教育亂收費(fèi)，違規(guī)收費(fèi)的間題，引起了社會(huì)的高度關(guān)注，雖然中央三令五申的強(qiáng)調(diào)和治理這一間題，其成效仍然很小。尤其是高校更為嚴(yán)重，高校為了自己的利益，巧立各種名目(轉(zhuǎn)專業(yè)費(fèi)、專升本費(fèi)、床上用品費(fèi)、校服、系服費(fèi)等)，隨意收取學(xué)生的錢財(cái)。其行為嚴(yán)重地?fù)p害了學(xué)生的合法權(quán)利。

二、沖突的表現(xiàn)形式

1.學(xué)校的管理權(quán)與學(xué)生受教育權(quán)的沖突

受教育權(quán)在我國是憲法賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。憲法四十六條規(guī)定:“中華人民共和國公民享有受教育的權(quán)利和義務(wù)。公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育的機(jī)會(huì)。”而在現(xiàn)行各高校的校紀(jì)校規(guī)中剝奪學(xué)生受教育權(quán)的規(guī)定很多，如:由于學(xué)生拖欠學(xué)費(fèi)禁止學(xué)生參加期末或畢業(yè)考試，由于違紀(jì)動(dòng)不動(dòng)就開除學(xué)籍或不頒發(fā)畢業(yè)證書和學(xué)位證書等等。以上高校種種不準(zhǔn)參加考試、勒令退學(xué)、不頒發(fā)畢業(yè)證書或?qū)W位證書、開除學(xué)籍的行為嚴(yán)重的背離了公民受教育權(quán)這一憲法權(quán)利。

2.高校的管理權(quán)與學(xué)生隱私權(quán)的沖突

隱私權(quán)是指公民不讓別人所知悉的個(gè)人私事。而高校在管理學(xué)生的過程中不可避免地會(huì)有意無意地涉及學(xué)生的一些隱私，如:高校在處分違反校紀(jì)校規(guī)的學(xué)生時(shí)，將其處分決定在校園公布或廣播，以警戒其他學(xué)生勿犯類似錯(cuò)誤;在助學(xué)幫困的工作中，高校往往將其貧困生的名單在校園中公示，讓其學(xué)生監(jiān)督或舉報(bào)其是否為真正的貧困生;有的高校為了更好地管理學(xué)生，還在校園的每一個(gè)角落，甚至在學(xué)生宿舍安裝探頭，來監(jiān)視學(xué)生的一舉一動(dòng)。雖然這些學(xué)校的出發(fā)點(diǎn)或意圖是好的，但其行為卻損害了學(xué)生的隱私權(quán)。

3.高校管理權(quán)與學(xué)生其他權(quán)利的沖突

近年來，高校管理與學(xué)生權(quán)利的沖突，不僅體現(xiàn)在受教育權(quán)和隱私權(quán)方面，而且在高校管理權(quán)與學(xué)生的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、表達(dá)自由、宗教自由、秘密通信自由、正當(dāng)程序權(quán)以及平等權(quán)等方面也存在不少的沖突。其原因主要在于，學(xué)校具有自主管理的教學(xué)規(guī)律，為了維護(hù)教學(xué)秩序，保障教師的講學(xué)自由，其他學(xué)生的基本權(quán)利，必須在某種程序上限制學(xué)生基本權(quán)利的行使。例如，高校不可能基于“平等權(quán)”，而在高考招生辦不分地區(qū)，民族一視同仁按分?jǐn)?shù)高低錄取;高校也不可能基于“表達(dá)自由”任意讓學(xué)生停課、集會(huì)、游行、示威以向?qū)W校表達(dá)不滿。

篇（8）

卡爾．施米特在其《憲法學(xué)說》中將憲法劃分為絕對(duì)的憲法概念與相對(duì)的憲法概念進(jìn)行研究，本文在承認(rèn)上述觀點(diǎn)的前提下，將對(duì)憲法概念的理解建立在絕對(duì)意義上的憲法概念與相對(duì)意義上的憲法概念并存的基礎(chǔ)上。

一絕對(duì)意義上的憲法概念

卡爾．施米特的《憲法學(xué)況》中認(rèn)為：”絕對(duì)意義上的憲法首先是可以只具體的、與每現(xiàn)存政治統(tǒng)一體一‘道給定的具體生存方式”，”第一層含義：憲法一一個(gè)特定國家的政治統(tǒng)一陛和社會(huì)秩序的具體的整體狀態(tài)”，”第二層含義：憲法一一種特殊的政治和社會(huì)秩序”，”第三層含義：憲法=政治統(tǒng)一體的動(dòng)態(tài)生成原則”。在本文理解，絕對(duì)意義上的憲法是超越了一切經(jīng)濟(jì)、文化和歷史的局限性的，對(duì)于絕對(duì)意義上的憲法概念要用歷史的、發(fā)展的眼光去看待。這正如劉茂林教授對(duì)于憲法的理解與界定”憲法乃是人為了自己的生存和發(fā)展有意識(shí)的組織共同體的規(guī)則，以及由該規(guī)則所構(gòu)建的社會(huì)秩序”，劉茂林教授認(rèn)為，憲法應(yīng)該是從人類誕生的那天就隨之誕生的，并且在人類社會(huì)發(fā)展到國家消滅的那天也不會(huì)消火，同時(shí)憲法應(yīng)是跳脫出”國家”的歷史局限性，超越東西方文化的局限性，具有普世意義的憲法。因此，本文認(rèn)為，劉茂林教授的觀點(diǎn)正是從經(jīng)濟(jì)、政治形態(tài)和文化的歷史范疇中解放出來的，不因各種因素的改變和改變的、穩(wěn)定的、絕對(duì)意義上憲法概念。

二相對(duì)意義上的憲法概念

本文對(duì)相對(duì)意義上的憲法概念理解為，它是絕對(duì)意義上的憲法在不同歷史時(shí)期，不同地域文化背景下的不同表現(xiàn)形式。因此，對(duì)相對(duì)意義上的憲法概念的界定也會(huì)因不同歷史階段、地域文化的影響以及各學(xué)者看問題的不同角度而呈現(xiàn)出多樣性。

本文之所以主張對(duì)憲法概念的研究應(yīng)建立在絕對(duì)意義上的憲法概念與相對(duì)意義七的憲法概念并存的基礎(chǔ)之上，是因?yàn)閮H儀對(duì)絕對(duì)意義上的憲法進(jìn)行界定存在其缺陷：絕塒意義上的憲法概念的界定過于寬泛，使得它無限擴(kuò)張了以憲法概念為實(shí)際指導(dǎo)的憲法條文所應(yīng)規(guī)定的范疇，我們用歷史的、發(fā)展的眼光從整體上看問題的同時(shí)，又要注重對(duì)階段上的、具體的問題做出具體的分析。因此，我們有必要在相對(duì)意義上對(duì)于憲法概念做出界定，而這里的相對(duì)意義是指在現(xiàn)代社會(huì)這個(gè)歷史發(fā)展階段上，尤其又要以中國的實(shí)際情況這種地域、文化上的局限范圍為基礎(chǔ)。

(一)我國憲法發(fā)展的實(shí)際狀況

在憲法的內(nèi)涵演變上，不管是古代憲法、近代憲法、現(xiàn)代憲法或政治概念階段，法律性概念階段和立寬體制代名的劃分，憲法的內(nèi)涵發(fā)展到今天，已經(jīng)由專制社會(huì)里的政治概念發(fā)展到如今的要求體現(xiàn)民主、自由以及限制國家權(quán)力，保障公民權(quán)利的時(shí)代精神。任何法律都是時(shí)代的主流精神、觀念的反映，這點(diǎn)足我們無呵辯駁的。

但具體分析我國的歷史、文化情況：當(dāng)然，在我圍社會(huì)發(fā)展到今天，人們的自由、權(quán)利意識(shí)的卻是日益增強(qiáng)，不過對(duì)于經(jīng)歷過的中國，也許是深受文化火革命之苦，人們對(duì)于當(dāng)年在政治口號(hào)煽動(dòng)下做出的瘋狂行為感到荒唐或不可思議，而留下的后遺癥是，人們對(duì)政治口號(hào)的反感與不屑，同時(shí)，任何東西旦與政治口弓掛上勾，便不再受到人們該有的重。我國的憲法發(fā)展到今天，仍被許多人冠以“政治口號(hào)”的又銜，這不得不值得找們深思，而在界定憲法概念時(shí)也應(yīng)對(duì)此加以重視：現(xiàn)如今的情況是，法律的權(quán)威性，只有當(dāng)所制定出的法律能夠切實(shí)的以強(qiáng)制力加以保障實(shí)施時(shí)，才能得到大眾的承認(rèn)，憲法也不例外。而如何使憲法制定后能夠很好的得以貫徹實(shí)施，本文認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)憲法應(yīng)該規(guī)定調(diào)整的范圍做出個(gè)清晰的界定，以通過限制憲法的適用范圍確保其法律效力，而這就要求指導(dǎo)其規(guī)定的憲法概念在憲法的調(diào)整對(duì)象上有著進(jìn)一步清晰的表述。

(二)憲法調(diào)整對(duì)象的進(jìn)一步清晰化

基于上述憲法內(nèi)涵的演變，憲法所要調(diào)整與規(guī)范的對(duì)象也口趨擺脫傳統(tǒng)概念階級(jí)性的束縛，而走向國家權(quán)力、公民權(quán)利或以二者為統(tǒng)一體的社會(huì)權(quán)利、立政關(guān)系上來，有許多學(xué)者已經(jīng)將憲法的調(diào)整對(duì)象界定為對(duì)國家權(quán)力和公民權(quán)利的分配，如”憲法是分配社會(huì)權(quán)利并規(guī)范其運(yùn)用行為的根本法”的觀點(diǎn)，這里的社會(huì)權(quán)利實(shí)際上是將國家權(quán)力與公民權(quán)利統(tǒng)一于一個(gè)整體，強(qiáng)調(diào)了二者的統(tǒng)一性。

但是，對(duì)于這樣的界定，本文認(rèn)為它并沒看到國家權(quán)力與公民權(quán)利在分配過程中的重復(fù)性，也即分配中的初次分配與再分配的問題：憲法中規(guī)定國家的性質(zhì)及政黨制度、政權(quán)組織形式、經(jīng)濟(jì)文化制度及各種國家機(jī)關(guān)的設(shè)置及權(quán)限，而通過這些內(nèi)容使國家權(quán)力在社會(huì)中得到最初的配置，初次分配只是從宏觀上把握權(quán)力這種資源，并作總體上的配置，而不涉及該權(quán)力在各種權(quán)力主體之間的具體運(yùn)作的權(quán)限、程序和方式。憲法對(duì)于公民基本權(quán)利的規(guī)定就可以看成是權(quán)利的初次分配，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定公民權(quán)利是最基本的權(quán)利，是保障基本人權(quán)實(shí)現(xiàn)最主要的途徑，而公民具體權(quán)利的享有、實(shí)現(xiàn)以及救濟(jì)措施，只能南其他具體的部門法律加以規(guī)定。

(三)憲法概念的界定及憲法屬性的進(jìn)一步探討

對(duì)于憲法是否為根本法的認(rèn)識(shí)上，由于憲法調(diào)整的是國家權(quán)力與公民權(quán)利的初次分配，其他法律是國家權(quán)力與公民權(quán)利的再分配，因此其他法律必須以憲法的初次分配為基礎(chǔ)，沒有初次分配的授權(quán)，再分配使失去了存在的前提和基礎(chǔ)。因此，我們曉的，憲法是其他法律的”母法”，憲法具有最高法律效力，任何法律都不得違反憲法的規(guī)定也就有了依據(jù)，這就是憲法根本法屬性的體現(xiàn)。

篇（9）

中圖分類號(hào)：DF5

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003-949（2005）-10-026-02

在現(xiàn)代民主法治社會(huì)，知情權(quán)已被普遍認(rèn)為是一項(xiàng)基本人權(quán)和民利，受到了國際社會(huì)的廣泛關(guān)注和普遍認(rèn)同。而當(dāng)前中國，有關(guān)知情權(quán)的法律法規(guī)還不完備，侵犯知情權(quán)的行為時(shí)有發(fā)生，公民的知情權(quán)得不到充分、有效的保障。究其原因，最重要的是：有關(guān)公民知情權(quán)的理論研究還不成熟，對(duì)其權(quán)利屬性缺乏準(zhǔn)確的定位。公民知情權(quán)的權(quán)利屬性，主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行剖析：

1.知情權(quán)是公民的固有權(quán)利

現(xiàn)代民主國家都承認(rèn)在民的觀念，人民是國家的享有者，是國家最高意志的決定者，政府只不過是依據(jù)人民意志及授權(quán)代表人民管理國家的機(jī)關(guān) 。基于人民原理，人民作為者出讓的僅是管理權(quán)，但保留了對(duì)國家機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)和參政議政權(quán)。人民只有知悉政府行為，才能客觀地評(píng)價(jià)政府能力，判斷政府是否值得信任，判斷其行為是否符合人民的意愿，否則人民有權(quán)撤換政府人員，而行使這一權(quán)利的前提是對(duì)政府行為的知情。如果政府封鎖各種信息，不給予人民獲取任何事實(shí)的機(jī)會(huì)，人民便無法有效地監(jiān)督國家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的管理活動(dòng)，無法對(duì)國家事務(wù)發(fā)表意見進(jìn)而對(duì)其施加影響，國民原則也就無異于空中樓閣，人民原則便形同虛設(shè)。正如美國時(shí)任司法部長的克拉克在《情報(bào)自由法》說明書序言中寫的“如果一個(gè)政府真正的是民有、民治、民享的政治的話，人民必須能夠詳細(xì)地知道政府的活動(dòng)，沒有任何東西比秘密更能損害民主，公民沒有了解情況，所謂自治、所謂公民最大限度地參與國家事務(wù)只是一句空話。”因此說，知情權(quán)是公民原則的內(nèi)在要求，是公民固有的基本權(quán)利。

2.知情權(quán)是公民的基本權(quán)利

公民知情權(quán)就其權(quán)利屬性而言應(yīng)是一國公民的基本權(quán)利，即憲法權(quán)利。最早在憲法中規(guī)定這一權(quán)利的是1949年實(shí)施的聯(lián)邦德國基本法，該法第5條中規(guī)定，公民享有以語言文字和圖畫自由發(fā)表傳播其言論的權(quán)利并無障礙地依通常途徑了解信息的權(quán)利。北歐諸國對(duì)知情權(quán)的保障也十分完善，比如瑞典在構(gòu)成其憲法一部分的《關(guān)于出版自由的法律》第二“政府文件的公共性質(zhì)公開制”中就詳盡地規(guī)定這一權(quán)利。即便是憲法中沒有明文的規(guī)定，知情權(quán)也依然有其存在的憲法基礎(chǔ)，以憲法中沒有明確的規(guī)定為由而否定知情權(quán)的存在是沒有根據(jù)的，“雖然有人以沒有明示性法律規(guī)定提及知情權(quán)為由，用一副得意洋洋的表情論述說沒有這項(xiàng)權(quán)利，但這是否定憲法基礎(chǔ)的謬論。”[1]

之所以說，知情權(quán)是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，因?yàn)樗哂谢緳?quán)利的特征：基礎(chǔ)性、普遍性、不可剝奪性。首先，基礎(chǔ)性是知情權(quán)的基本特征之一，主要體現(xiàn)在知情權(quán)是公民其他權(quán)利得以正確行使和實(shí)現(xiàn)的先決條件。只有知情權(quán)得到了充分行使，公民追求的其他權(quán)利才可能充分實(shí)現(xiàn)。在社會(huì)里，公民行使政治權(quán)利，參與社會(huì)政治民主生活的前提是獲取與自身利益密切相關(guān)的各種信息，而信息的充分性與真實(shí)性決定了政治民主的實(shí)質(zhì)性。可以說沒有知情權(quán)這一基礎(chǔ)性的權(quán)利，就沒有真正的民主政治。在公民最起碼的知情權(quán)得不到保護(hù)的情況下，公民的其他權(quán)利諸如生存權(quán)、健康權(quán)等更是無從談起。在公民的知情權(quán)得不到尊重和滿足的情況下，公民便無法知道自己擁有哪些權(quán)利，要履行哪些義務(wù)，也就難以充分享受自己的權(quán)利，履行自己的義務(wù)，也可能由于不知情致使權(quán)益受損的情況出現(xiàn)。在自己的合法權(quán)益受到損害時(shí)，也不知道該如何尋求救濟(jì)的途徑，其合法權(quán)益也就難以保障。對(duì)于國家機(jī)關(guān)不負(fù)責(zé)任的行為，公民也無從知曉、無法追究它們的責(zé)任。因此，可以說人權(quán)始于公民的知情權(quán)，知情權(quán)具有基本權(quán)利的基礎(chǔ)性特征。

其次，普遍性是知情權(quán)的另一基本特征，包括知情權(quán)主體的普遍性和客體的普遍性。知情權(quán)的權(quán)利主體十分廣泛，公民、法人和其他社會(huì)組織是知情權(quán)的當(dāng)然主體。另外，外國人或者外國組織經(jīng)有關(guān)部門的同意也可以成為知情權(quán)的主體。知情權(quán)權(quán)利的客體也非常廣泛，凡是承載政府信息的所有的載體形式，只要不違反法律的例外規(guī)定，都是知情權(quán)的權(quán)利客體。知情權(quán)的內(nèi)容也非常豐富，它是一項(xiàng)集合性的權(quán)利，包括權(quán)利主體對(duì)信息的獲得、復(fù)制、傳播、處理加工及司法請(qǐng)求等過程，涉及民事活動(dòng)、政治活動(dòng)、社會(huì)活動(dòng)等各個(gè)方面。但是，無論是國家體制的改革還是憲法的修改或重新制定，知情權(quán)的內(nèi)容都不會(huì)消失而只能越來越豐富、越來越發(fā)展，這也體現(xiàn)了基本權(quán)利的穩(wěn)定性。

最后，知情權(quán)還具有不可剝奪性。知情權(quán)使公民有機(jī)會(huì)充分獲取對(duì)個(gè)人而言至關(guān)重要的各種信息，使個(gè)人發(fā)展自身人格以及實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值成為可能，在一定程度上也可以說是公民其他的基本權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，無論信息與思想的社會(huì)價(jià)值多么低下，對(duì)于自由的社會(huì)而言，獲取信息的權(quán)利都是最基本的。因此，可以說知情權(quán)是人之成為人的保障，是人類不可或缺、不可剝奪的基本權(quán)利。[2]1969年聯(lián)邦德國在一項(xiàng)判決中曾指出，信息的自由即意味著個(gè)人權(quán)利，它指出盡可能從多個(gè)來源接受信息、拓寬自己的知識(shí)、發(fā)展人格乃屬人類根本性需求；并且，現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)里擁有信息對(duì)個(gè)人的社會(huì)性地位尤為重要，信息自由的基本權(quán)利與表現(xiàn)自由的基本權(quán)利一樣，是自由民主制度最為重要的前提之一。[3]

3.知情權(quán)是公民其他基本權(quán)利的基礎(chǔ)和核心

知情權(quán)在憲法上主要是作為一種基礎(chǔ)性權(quán)利而存在，與其他憲法權(quán)利不同，在整個(gè)憲法的權(quán)利體系中具有一定的超越地位，是各項(xiàng)基本權(quán)利的基礎(chǔ)性權(quán)利和前提性權(quán)利，是諸多權(quán)利的基礎(chǔ)和核心。現(xiàn)代民主社會(huì)中，如果缺乏作為基礎(chǔ)性權(quán)利的知情權(quán)，將無法達(dá)到權(quán)利運(yùn)行的良好狀態(tài)，它不但是人民原則的必然要求，也是參政權(quán)、表達(dá)自由、監(jiān)督權(quán)及其他憲法權(quán)利的基礎(chǔ)性權(quán)利。

知情權(quán)是公民生存權(quán)、發(fā)展權(quán)的題中之意。知情權(quán)是發(fā)展個(gè)人人格的最本質(zhì)的權(quán)利，最大限度地獲取信息、拓寬自己的知識(shí)是作為人所必須具有的最本質(zhì)的要求；公民獲取、知悉各種準(zhǔn)確可靠的信息有利于獲得健康有尊嚴(yán)的生活狀態(tài)和實(shí)現(xiàn)人生價(jià)值。尤其是現(xiàn)代社會(huì)，信息已成為每個(gè)人活動(dòng)的基礎(chǔ)和原動(dòng)力，公民需要大量的信息來判斷自身處境、做出各種選擇，信息已成為比物質(zhì)或能源更為重要的資源，成為決定每個(gè)人發(fā)展與進(jìn)步的重要因素，離開了信息每個(gè)人必將落后于時(shí)代而無從發(fā)展。同時(shí)，現(xiàn)實(shí)生活中存在著大量與個(gè)人生活息息相關(guān)的信息，只有充分地了解這方面的信息，公民個(gè)人才能采取各種手段予以應(yīng)對(duì)，趨力避害。因此，知情權(quán)應(yīng)當(dāng)成為公民的一項(xiàng)最基本的權(quán)利，受到憲法的保障。

知情權(quán)是實(shí)現(xiàn)平等權(quán)的重要基礎(chǔ)。在信息化社會(huì)，信息和知識(shí)對(duì)權(quán)力和財(cái)富的決定作用越來越重要。所以人們因接觸信息的頻度和理解力的不同，也會(huì)發(fā)生新的階層分化，從而導(dǎo)致政治上的不平等。如果將知情權(quán)規(guī)定為基本權(quán)利，由政府承擔(dān)積極提供信息并幫助指導(dǎo)那些不能利用信息的人的義務(wù)，就會(huì)防止或減少新的社會(huì)分化，實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利的平等。

知情權(quán)是公民的監(jiān)督權(quán)、選舉權(quán)、批評(píng)建議權(quán)、言論自由權(quán)、參與權(quán)等基本權(quán)利運(yùn)行和實(shí)現(xiàn)的前提和基礎(chǔ)。在人民原則下，民眾是國家的者，政府是實(shí)現(xiàn)民意的機(jī)關(guān)，民眾有權(quán)通過各種途徑了解政府的工作狀況，監(jiān)督政府的各種行為。而監(jiān)督權(quán)的正確行使主要通過選舉自己滿意的代表和通過政府信息公開，及時(shí)了解政府行為和糾正行政出現(xiàn)的偏差。選舉權(quán)的行使須建立在人民對(duì)代表情況了解的基礎(chǔ)上，如果公民對(duì)國家機(jī)關(guān)及其工作人員沒有了解的話，便無法選舉出真正代表他們利益和意愿的代表，選舉權(quán)的行使便是一句空話。行政機(jī)關(guān)作為民意的執(zhí)行機(jī)關(guān)，要想讓他們能忠實(shí)地為人民服務(wù)就必須讓人民了解他們的一舉一動(dòng)，就必須讓人民擁有知情權(quán)，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行政務(wù)公開。同樣，公民不能有效地獲取和利用國家掌握的信息便無法進(jìn)行謹(jǐn)慎的思考，也就不可能提出具有深度見地的批評(píng)和建議；而言論自由權(quán)的行使更需要以獲取信息資料為客觀基礎(chǔ)。

4.知情權(quán)具有民事權(quán)利的屬性

知情權(quán)民事權(quán)利的屬性主要體現(xiàn)在請(qǐng)求權(quán)上。作為公民的一項(xiàng)最基本權(quán)利的知情權(quán)，如果公民僅限于被動(dòng)地接受信息，而不是積極地爭取這一權(quán)利、主動(dòng)地尋求信息公開，那么知情權(quán)將永遠(yuǎn)不具有實(shí)益。既然公民知情權(quán)的憲法基礎(chǔ)在于人民、民主主義的參政議政、維護(hù)個(gè)人基本權(quán)利等，在國家秘密不斷膨脹、國家職能不斷增加、國家掌握的信息大量積聚的情況下，人民無法再像過去那樣從政府獲得更多的信息，傳統(tǒng)的自由權(quán)已經(jīng)無法滿足人民的需要，所以必須認(rèn)可公民積極主動(dòng)的尋求獲取信息、要求有關(guān)部門公開信息的權(quán)利，賦予知情權(quán)以請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)，只有這樣，才能夠使信息自由流通。

總之，在“以人為本”的民主法治社會(huì)里，知情權(quán)是人權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，是國家的“社會(huì)公眾權(quán)利”。我們必須加強(qiáng)對(duì)公民這一最基本權(quán)利的理論研究，對(duì)其權(quán)利屬性給予準(zhǔn)確的定位，從而建構(gòu)保障這一權(quán)利實(shí)現(xiàn)的制度體系。

注釋：

[1]轉(zhuǎn)引（日）奧平康弘著《知情權(quán)》。巖波書店1981年10月15日第3次印刷發(fā)行，第38頁。

[2]轉(zhuǎn)引（日）蘆部信喜著《現(xiàn)代人權(quán)論――違憲判斷的基準(zhǔn)》。有斐閣1984年3月15日出版.第12次印刷發(fā)行，第382頁。

[3]轉(zhuǎn)引（日）蘆部信喜著《現(xiàn)代人權(quán)論――違憲判斷的基準(zhǔn)》。有斐閣1984年3月15日出版.第12次印刷發(fā)行，第383頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]王名揚(yáng)：美國行政法，中國法制出版社，1995年版。

[2]應(yīng)松年主編，比較行政程序法，中國法制出版社，1999年版。

[3]張文顯，法理學(xué)：法律出版社，1997年版。

[4]唐小波，信息公開與公民知情權(quán)，社會(huì)科學(xué)，2003年第11期。

[5]孟麗娟：公民知情權(quán)，中國政法大學(xué)，中國優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫。

[6]曾凡珂：論知情權(quán)的憲法保障，四川師范大學(xué)，中國優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫。

篇（10）

一、公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)概述

我國憲法列舉的公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)有批評(píng)權(quán)、建議權(quán)、檢舉權(quán)、控告權(quán)、申訴權(quán)和取得國家賠償權(quán)。批評(píng)權(quán)可以認(rèn)為屬于政治自由的范疇；建議和檢舉權(quán)不能包含在權(quán)利救濟(jì)權(quán)內(nèi)，因?yàn)檫@種權(quán)利的行使不能使公民基本權(quán)利受到侵害時(shí)得到救濟(jì)。而控告權(quán)和申訴權(quán)包含在訴訟權(quán)內(nèi)。既然憲法的目的在于保障公民權(quán)利，當(dāng)權(quán)利受到來自國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的侵害時(shí)，公民有權(quán)獲得國家賠償是憲法確定公民權(quán)利得到救濟(jì)的應(yīng)有之意，也是法的正義性必然之要求。憲法是“法律之法律”，其超然地位決定制定普通法律時(shí)，立法者在制定憲法權(quán)利時(shí)應(yīng)同時(shí)制定保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的救濟(jì)權(quán)，這種保障的提供是國家的義務(wù)，而對(duì)于公民來說是權(quán)利救濟(jì)權(quán)。

我國憲法規(guī)定的所謂憲法的權(quán)利救濟(jì)權(quán)不排除有積極的因素。在中國憲法之上的觀念較弱，人們習(xí)慣于從憲法的具體規(guī)定中機(jī)械的尋找創(chuàng)造法律的依據(jù)時(shí)，在中國走向法治的進(jìn)程中，憲法規(guī)定了權(quán)利救濟(jì)權(quán)無疑能對(duì)保障人權(quán)的立法起到促進(jìn)作用。比如，也許憲法如果沒有規(guī)定公民的國家賠償權(quán)，我國的《國家賠償法》有可能滯后出臺(tái)。因?yàn)閺谋砻嫔峡矗瑧椃ǖ囊?guī)定普通法律如果不能與之配套的話，人們很容易看到該漏洞從而引起立法的沖動(dòng)，以至于完善它。但這種規(guī)定我們并不能因其具有積極因素而排除其不合理性。

憲法規(guī)定了公民對(duì)來自國家機(jī)關(guān)及其工作人員的侵害的救濟(jì)權(quán)，但卻沒有規(guī)定公民對(duì)來自國家機(jī)關(guān)之外的侵害的救濟(jì)權(quán)。比如，沒有規(guī)定公民有提起民事訴訟的權(quán)利。“鑒于時(shí)代已經(jīng)改變，社會(huì)之結(jié)構(gòu)，已從農(nóng)業(yè)邁入工業(yè)。 社會(huì)結(jié)構(gòu)之改變，明顯地影響到基本權(quán)利之效力。在工業(yè)社會(huì)下的生存弱者，民法所謂的契約自由、私法自治，對(duì)其都無意義。對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)以及基本權(quán)利之侵害，除了國家以外，實(shí)質(zhì)的社會(huì)勢力者，亦是主要來源之一”。[2]由此可以看到規(guī)定公民對(duì)來自國家機(jī)關(guān)之外的侵害的救濟(jì)權(quán)同樣具有重要的意義。這種憲法權(quán)利救濟(jì)權(quán)的規(guī)定無疑暴露出中國制憲的不成熟性。如果作為明示的規(guī)定來突出權(quán)利救濟(jì)權(quán)的重要性，在憲法修改時(shí)可以概括列一條“公民基本權(quán)利受到侵害時(shí)有獲得救濟(jì)的權(quán)利”，這樣既能體現(xiàn)憲法的高度概括性和“無處不在”性，又符合憲法作為法的邏輯性。

二、立法現(xiàn)狀及不足

權(quán)利救濟(jì)權(quán)作為一種保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的請(qǐng)求權(quán)，其保障方式有“自力救濟(jì)”和“他力救濟(jì)”兩種方式。行政復(fù)議、國家賠償、訴訟等屬于他力救濟(jì)；正當(dāng)防衛(wèi)和自助行為等屬于自力救濟(jì)。憲法規(guī)定的公民對(duì)國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的控告權(quán)、申訴權(quán)在行政法規(guī)和行政復(fù)議制度中都有規(guī)定。依照多數(shù)學(xué)者的理解，憲法第42條規(guī)定的“控告”權(quán)和“申訴”權(quán)被認(rèn)為包含在訴訟權(quán)內(nèi)，因而在此與權(quán)利救濟(jì)權(quán)相對(duì)應(yīng)的主要是“控告”權(quán)和“申訴”權(quán)以及取得國家賠償權(quán)；公民獲得賠償權(quán)有《國家賠償法》等法律來調(diào)整；而公民權(quán)利被侵害后的他力救濟(jì)大多靠訴訟來完成，訴訟成為救濟(jì)中最有效、最終極的他力救濟(jì)方式。我國刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)和民法上的自助行為即屬于自力救濟(jì)。

要保障權(quán)利救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)就必須完善權(quán)利救濟(jì)方式。在他力救濟(jì)中，國家賠償在受案范圍上有很多限制，且對(duì)公民造成的損害，國家只賠償直接損失，不賠償間接損失；只賠償財(cái)產(chǎn)損失，不賠償精神損失。因此這種救濟(jì)方式的規(guī)定與憲法權(quán)利的基本精神不相符，需要修改完善。既然憲法的作用主要為了限制權(quán)力保障權(quán)利，并且其作為最高地位的法所規(guī)定的權(quán)利在普通法律沒有規(guī)定時(shí)，這種憲法權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時(shí)，國家就有義務(wù)為此種情況提供救濟(jì)，這就涉及到個(gè)案中憲法是否可以適用問題。“齊玉芩訴陳曉琪”案件中，創(chuàng)造了憲法司法適用的先例。這種救濟(jì)雖屬民事訴訟救濟(jì)的方式，但由于其在個(gè)案中增加了使用憲法來保障公民權(quán)利的內(nèi)容，因而使公民憲法權(quán)利救濟(jì)范圍更加擴(kuò)大。

當(dāng)憲法規(guī)定的權(quán)利主體認(rèn)為普通法律的規(guī)定侵害其憲法權(quán)利時(shí)，在個(gè)案中這種救濟(jì)就涉及到憲法權(quán)利訴訟問題。它要求有關(guān)機(jī)關(guān)依照一定的程序先判定法律的規(guī)定是否違憲，從而認(rèn)定普通法律是否有效。有人將這種憲法訴訟界定為：憲法訴訟是解決憲法爭議的一種訴訟形態(tài)，既依據(jù)憲法的最高價(jià)值，由特定機(jī)關(guān)依照司法程序?qū)彶榉傻倪`憲與否，確定法律的違憲與否并使違憲的法律失去效力的一種制度[5]。我國沒有建立這種制度，從法理上看，建立這種制度是非常重要的。該救濟(jì)方式可以使公民憲法權(quán)利在受到法律的侵害時(shí)得到保障，從而使權(quán)利救濟(jì)體系逐步完整。

在他力救濟(jì)特別是國家救濟(jì)中我們應(yīng)該考慮的是公正性、及時(shí)性。而在自力救濟(jì)中首先考慮的是國家法律的授權(quán)性規(guī)定，比如正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。這就要求國家制定法律時(shí)，充分考慮到公民自力救濟(jì)的重要性，權(quán)衡利弊，為公民自力救濟(jì)提供法律依據(jù)，同時(shí)又能保障相對(duì)方的權(quán)利免受不應(yīng)有的損害。在權(quán)利救濟(jì)體系中自力救濟(jì)無疑是最及時(shí)和有效的，但自力救濟(jì)的條件和方式等問題必須有法律明確予以規(guī)定，并使之周密、完善。

三、完善立法，切實(shí)保障公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)

由于公民憲法權(quán)利的多樣性，這就要求憲法權(quán)利救濟(jì)方式的多元化，即使公民同一種權(quán)利受到侵害，也可以運(yùn)用多種方式救濟(jì)。例如，公民的人格受到侮辱時(shí)，受害人可以向公安行政機(jī)關(guān)控告要求追究加害人的行政責(zé)任，也可以向法院提起民事訴訟要求追究其民事責(zé)任。國家作為公民權(quán)利的保障者，有義務(wù)制定并完善各種權(quán)利救濟(jì)方式的法律，并使之成為一種嚴(yán)密的體系，切實(shí)保障公民憲法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》除規(guī)定了立法救濟(jì)、行政救濟(jì)等救濟(jì)方式外，還規(guī)定了許多補(bǔ)救措施。例如，被判死刑的人應(yīng)有權(quán)要求赦免、大赦或減刑，要求人身保護(hù)及司法審查權(quán)等。這些都要求國家在創(chuàng)設(shè)權(quán)利救濟(jì)方面的立法時(shí)盡更多的注意義務(wù)。

我們可以看出權(quán)利救濟(jì)是一種附屬于公民憲法權(quán)利的從權(quán)利，或者說是一種廣義的公民向國家要求保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)，離開了具體的憲法權(quán)利沒有談及此權(quán)利的必要，但憲法權(quán)利受到侵害往往依賴國家在多大程度上為公民權(quán)利救濟(jì)提供了依據(jù)和保障，或者說公民在憲法權(quán)利受到侵害時(shí)能否選擇到對(duì)自己有利的救濟(jì)方式。為公民提供嚴(yán)密、完善并切實(shí)可行而且又不失公正價(jià)值的救濟(jì)法律制度是國家的一種義務(wù)，對(duì)公民來說則是公民對(duì)國家的權(quán)利救濟(jì)權(quán)。我們不能僅僅看到憲法上是否規(guī)定了公民是否享有權(quán)利救濟(jì)權(quán)，而應(yīng)當(dāng)關(guān)注普通法律是否為公民基本權(quán)利受到侵害時(shí)提供了救濟(jì)，并且在現(xiàn)實(shí)生活中是否得到真正貫徹執(zhí)行。憲法具體規(guī)定公民的權(quán)利救濟(jì)權(quán)不是必須的，而普通法律依據(jù)憲法制定保護(hù)公民具體憲法權(quán)利時(shí)，該相關(guān)法律就必須提供公民的憲法權(quán)利救濟(jì)方式或者權(quán)利救濟(jì)制度，并使這種救濟(jì)多樣化、系統(tǒng)化，并能夠貫徹實(shí)施，否則這些有關(guān)規(guī)定公民權(quán)利救濟(jì)的法律是有瑕疵的。

參考文獻(xiàn)：

[1]張千帆主編，《憲法學(xué)》法律出版社，2004年版238頁.

篇（11）

一。憲法現(xiàn)象與憲法學(xué)

憲法學(xué)是研究憲法現(xiàn)象產(chǎn)生、存在與發(fā)展規(guī)律的知識(shí)體系。作為法學(xué)知識(shí)體系的重要組成部分，憲法學(xué)首先具有社會(huì)科學(xué)的性質(zhì)。憲法學(xué)性質(zhì)決定了憲法學(xué)不同于其它學(xué)科的研究對(duì)象、范圍與方法，同時(shí)直接體現(xiàn)憲法學(xué)體系的完整性。憲法現(xiàn)象是憲法學(xué)存在的基礎(chǔ)，客觀上反映了憲法學(xué)的社會(huì)功能與基本特征。在社會(huì)生活中，通過憲法調(diào)整而形成的社會(huì)現(xiàn)象都可納入到憲法學(xué)研究范圍。憲法現(xiàn)象通常具有四個(gè)要素，即憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識(shí)與憲法秩序。通過憲法規(guī)范的功能形成人類社會(huì)的憲法制度，而憲法制度的運(yùn)行需要社會(huì)主體對(duì)憲法的理解與信任，最后通過各種社會(huì)不同力量的合力，建立和諧而穩(wěn)定的憲法秩序。

憲法現(xiàn)象是綜合性的社會(huì)現(xiàn)象，包含著事實(shí)與價(jià)值、規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的相互關(guān)系，需要運(yùn)用綜合性的知識(shí)給予解釋和說明。由于知識(shí)的分化與社會(huì)結(jié)構(gòu)的急劇變化，各國憲法學(xué)都面臨著如何合理地建立解釋憲法現(xiàn)象的體系問題。憲法現(xiàn)象存在形式的多樣性，實(shí)際上給我們提出了不斷更新憲法研究方法的客觀必要性。在解釋憲法現(xiàn)象時(shí)，學(xué)術(shù)界經(jīng)常采用的基本思路有兩種：一種是從憲法看社會(huì)，另一種是從社會(huì)看憲法。按照第一種思路，人們習(xí)慣于在憲法規(guī)范中體驗(yàn)其憲法的價(jià)值，并把主觀的憲法價(jià)值落實(shí)到客觀的憲法世界中，主要依賴于對(duì)憲法的規(guī)范性的分析。但研究方法上可能存在的問題是，有可能限制人們觀察憲法問題的思維空間，以過于實(shí)證主義化的眼光分析多樣化的憲法問題。按照第二種思路，人們有利于在自己所處的社會(huì)環(huán)境中體驗(yàn)憲法價(jià)值，具有豐富的評(píng)價(jià)憲法現(xiàn)象的資源與方法，提出人們關(guān)注的社會(huì)問題，使憲法問題得到合理的解決。但這種思考方式客觀上也有其局限性，如容易以社會(huì)現(xiàn)實(shí)的價(jià)值代替憲法規(guī)范性價(jià)值，無法有效地維護(hù)憲法的法的特征。那么，怎樣在憲法規(guī)范性價(jià)值與現(xiàn)實(shí)性價(jià)值之間尋求合理的平衡？針對(duì)憲法問題存在的特點(diǎn)，學(xué)者們努力在宏觀上建立憲法學(xué)研究方法體系的同時(shí)，也要通過憲法學(xué)分支學(xué)科的建設(shè)，豐富解釋憲法現(xiàn)象的方法。如在憲法實(shí)踐中已發(fā)揮學(xué)術(shù)影響力的憲法社會(huì)學(xué)、憲法人類學(xué)、憲法政治學(xué)、憲法心理學(xué)、憲法史學(xué)、憲法哲學(xué)、憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科既是研究方法的新變化，同時(shí)也是整個(gè)憲法學(xué)體系的發(fā)展。[2]憲法學(xué)作為完整的知識(shí)體系，主要由本體論與方法論組成，而方法論是評(píng)價(jià)憲法學(xué)體系發(fā)展的重要因素。憲法社會(huì)學(xué)在學(xué)科性質(zhì)與功能體系上，能夠滿足憲法現(xiàn)象多樣化的社會(huì)需求，為人們從社會(huì)角度客觀地分析憲法現(xiàn)象提供了有效的研究方法。

二。憲法社會(huì)學(xué)的目標(biāo)

憲法社會(huì)學(xué)是為了解釋和解決憲法規(guī)范與社會(huì)生活之間的沖突而產(chǎn)生和發(fā)展的，反映了憲法學(xué)研究中的價(jià)值與事實(shí)關(guān)系的原理。憲法社會(huì)學(xué)作為一門獨(dú)立學(xué)科的時(shí)間并不長，但以社會(huì)學(xué)的方法研究憲法現(xiàn)象的學(xué)說早已存在。如18世紀(jì)中葉出版的杜克的《憲法與社會(huì)》是運(yùn)用法社會(huì)學(xué)方法研究憲法現(xiàn)象的代表性著作，標(biāo)志著憲法學(xué)研究思路的轉(zhuǎn)型。在法國，列恩杜基在《憲法概論》一書中從社會(huì)連帶意識(shí)中尋求憲法正當(dāng)性的根據(jù)，從社會(huì)學(xué)的角度對(duì)憲法進(jìn)行了實(shí)證的研究。在日本，美濃部達(dá)吉在《日本憲法》中最早以社會(huì)學(xué)的方法分析社會(huì)生活中存在的憲法現(xiàn)象，并以憲法的社會(huì)基礎(chǔ)為出發(fā)點(diǎn)，提出了比較和歷史的研究方法。當(dāng)然，當(dāng)時(shí)的憲法社會(huì)學(xué)和憲法解釋學(xué)并沒有嚴(yán)格的界限，憲法社會(huì)學(xué)的研究借用了大量的解釋學(xué)方法，但畢竟提出了以社會(huì)為基礎(chǔ)分析憲法的思路，使憲法的存在獲得社會(huì)的評(píng)價(jià)體系。宮澤俊義教授吸取了法國憲法學(xué)的研究成果，嚴(yán)格地區(qū)分了法的科學(xué)與法的實(shí)踐的界限，廣泛采用了歷史科學(xué)的方法。在二戰(zhàn)以前的憲法社會(huì)學(xué)研究中鈴木安藏教授做出的理論貢獻(xiàn)是比較突出的[3].第二次世界大戰(zhàn)后，尾高朝雄教授在日本法社會(huì)學(xué)的刊物《法社會(huì)學(xué)》第一期上發(fā)表了系統(tǒng)的憲法社會(huì)學(xué)論文，正式確立了憲法社會(huì)學(xué)的概念。

憲法社會(huì)學(xué)的目標(biāo)是科學(xué)地認(rèn)識(shí)憲法現(xiàn)象，體現(xiàn)科學(xué)主義的精神。憲法社會(huì)學(xué)的科學(xué)性既表現(xiàn)為接近憲法現(xiàn)象的基本態(tài)度，同時(shí)表現(xiàn)為認(rèn)識(shí)方法的合理選擇。在憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的沖突中，憲法社會(huì)學(xué)所提供的知識(shí)與方法有助于人們客觀地分析多樣化的憲法現(xiàn)象。在分析規(guī)范、現(xiàn)實(shí)、價(jià)值、事實(shí)等各種關(guān)系中，憲法社會(huì)學(xué)提供了可供參考的指標(biāo)與規(guī)則，豐富了憲法世界。因此，有的學(xué)者把憲法社會(huì)學(xué)稱之為“社會(huì)學(xué)的憲法學(xué)”或者“社會(huì)學(xué)的接近方法”。根據(jù)日本學(xué)者的解釋，憲法社會(huì)學(xué)是以社會(huì)學(xué)的方法研究憲法現(xiàn)象的一門學(xué)科，[4]其知識(shí)體系的基本任務(wù)是：把憲法作為一個(gè)社會(huì)變動(dòng)過程來認(rèn)識(shí)，實(shí)證地研究憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識(shí)、憲法關(guān)系、憲法運(yùn)動(dòng)等憲法現(xiàn)象與政治、經(jīng)濟(jì)、文化之間的相互關(guān)系，使之成為經(jīng)驗(yàn)性科學(xué)。

因此，從經(jīng)驗(yàn)的角度看，憲法社會(huì)學(xué)概念一般具有如下特點(diǎn)：一是憲法社會(huì)學(xué)概念強(qiáng)調(diào)憲法現(xiàn)象與社會(huì)其他現(xiàn)象之間的聯(lián)系，突出憲法存在的社會(huì)基礎(chǔ)；二是在憲法社會(huì)學(xué)框架下，作為社會(huì)科學(xué)的憲法學(xué)與作為規(guī)范科學(xué)的憲法學(xué)能夠建立一定的對(duì)應(yīng)關(guān)系；三是憲法社會(huì)學(xué)是一種動(dòng)態(tài)的體系，具有歷史性；四是憲法社會(huì)學(xué)概念的核心是憲法的實(shí)踐功能，通過對(duì)社會(huì)生活的評(píng)價(jià)體系發(fā)揮其學(xué)術(shù)影響力。

三。憲法社會(huì)學(xué)的功能

憲法社會(huì)學(xué)在整個(gè)憲法學(xué)知識(shí)體系中發(fā)揮著重要的功能，起著知識(shí)整合和知識(shí)創(chuàng)新的功能。

首先，憲法社會(huì)學(xué)為客觀地理解憲法學(xué)研究對(duì)象提供了知識(shí)與方法。作為憲法學(xué)研究對(duì)象的憲法不僅指憲法典，而且包括現(xiàn)實(shí)的憲法制度與具體運(yùn)作過程。憲法學(xué)研究對(duì)象的確定不僅受憲法制度本身發(fā)展水平的限制，同時(shí)也受社會(huì)變遷與時(shí)展的制約。在不同的憲法文化背景下憲法學(xué)所關(guān)注和研究的內(nèi)容是不盡相同的。從現(xiàn)代各國憲法學(xué)發(fā)展情況看，研究對(duì)象的確定方法與具體標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了時(shí)代特征。如日本憲法學(xué)的研究對(duì)象主要包括憲法意識(shí)、憲法規(guī)范、依據(jù)憲法建立的憲法制度；法國憲法學(xué)研究對(duì)象主要包括政治權(quán)力、國家、憲法體制、民主主義制度等，有關(guān)政治制度部分在憲法學(xué)研究領(lǐng)域中占有較大的比重；美國憲法學(xué)研究對(duì)象中憲法判例與現(xiàn)實(shí)憲法的論述居于主導(dǎo)地位；韓國憲法學(xué)研究中憲法規(guī)范的實(shí)證性研究與憲法的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作過程成為憲法學(xué)的主要研究對(duì)象等。不同社會(huì)背景下憲法學(xué)研究對(duì)象所呈現(xiàn)出的多樣性反映了憲法社會(huì)學(xué)的基本理念，也就是在憲法與社會(huì)互動(dòng)中觀察憲法現(xiàn)象。

其次，憲法社會(huì)學(xué)是建立與發(fā)展憲法解釋學(xué)與憲法政策學(xué)的學(xué)理基礎(chǔ)。在憲法學(xué)知識(shí)和方法論體系中憲法解釋學(xué)與憲法政策學(xué)反映了解決憲法問題的基本方法與體系，成為憲法學(xué)發(fā)展的基礎(chǔ)。從狹義上講，憲法學(xué)始于憲法解釋，同時(shí)也終于憲法解釋，通過一系列的解釋規(guī)則、過程與程序，并通過憲法政策（學(xué)）展示了對(duì)理念的關(guān)懷與學(xué)術(shù)生命力。離開憲

法社會(huì)學(xué)所提供的思維與思想資源，憲法解釋學(xué)的發(fā)展會(huì)遇到理論或方法上的障礙。[5]憲法社會(huì)學(xué)對(duì)憲法解釋學(xué)發(fā)展產(chǎn)生的影響主要表現(xiàn)為：

（1）從憲法社會(huì)學(xué)角度分析憲法解釋中面臨的問題，可以擴(kuò)大解釋學(xué)的社會(huì)基礎(chǔ)；

（2）憲法社會(huì)學(xué)為不同形式的憲法解釋提供各種知識(shí)與社會(huì)經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)；

（3）有助于建立憲法解釋學(xué)與社會(huì)生活之間的互動(dòng)關(guān)系，以社會(huì)發(fā)展的眼光分析信息化時(shí)代面臨的社會(huì)問題；

（4）有助于克服憲法解釋學(xué)在知識(shí)整合方面可能出現(xiàn)的過于技術(shù)性和實(shí)證分析的局限性，擴(kuò)大解釋者的視野，推動(dòng)知識(shí)的整合和創(chuàng)新；

（5）以憲法社會(huì)學(xué)為基礎(chǔ)的憲法解釋學(xué)為解釋者提供解釋方式的多樣性，使人們獲得接近憲法現(xiàn)象的更豐富的途徑；

（6）憲法社會(huì)學(xué)的發(fā)展有助于推動(dòng)憲法解釋學(xué)理論與實(shí)踐的發(fā)展，為建立本國特色的憲法學(xué)理論體系奠定基礎(chǔ)。

憲法社會(huì)學(xué)在憲法政策學(xué)建立與發(fā)展過程中的理論支持也是不可忽視的，憲法政策學(xué)的發(fā)展依賴于憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)、規(guī)則與具體的研究方法。憲法學(xué)的研究領(lǐng)域包含著一切憲法問題，有的是憲法典中規(guī)定的，有的是與憲法典有關(guān)的，有的是憲法典與現(xiàn)實(shí)之間相互關(guān)系中產(chǎn)生的問題。不過，無論是何種形式的憲法問題，憲法學(xué)所面對(duì)的憲法問題是綜合性的，由此決定憲法學(xué)本身具有“綜合性科學(xué)”的屬性。憲法政策（學(xué)）是為了解決憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的矛盾，并為憲法制定與修改指明方向的知識(shí)體系與方法。它提供了依據(jù)憲法價(jià)值評(píng)價(jià)與認(rèn)識(shí)憲法問題的思路與方法。

憲法社會(huì)學(xué)對(duì)憲法政策（學(xué)）所產(chǎn)生的影響主要表現(xiàn)為：

（1）憲法政策以憲法問題為對(duì)象，而憲法問題則來自于憲法社會(huì)學(xué)所提供的知識(shí)與背景；

（2）憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)對(duì)憲法制定與修改目標(biāo)與過程提供廣泛的影響；

（3）憲法社會(huì)學(xué)所追求的知識(shí)的科學(xué)性對(duì)憲法政策的制定與具體實(shí)施提供依據(jù)；

（4）憲法政策學(xué)對(duì)憲法問題的基本認(rèn)識(shí)是一種體系和綜合性的認(rèn)識(shí)，其認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)來源于憲法社會(huì)學(xué)的經(jīng)驗(yàn)與理性。憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)過程中憲法政策論與憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)處于相互補(bǔ)充與互換的關(guān)系之中。

第三，憲法社會(huì)學(xué)有助于協(xié)調(diào)憲法理論與憲法實(shí)踐之間的關(guān)系，使人們對(duì)憲法問題的解釋與認(rèn)識(shí)達(dá)到客觀與理性。在憲法學(xué)方法體系中，解釋學(xué)發(fā)揮特殊的功能，但解釋學(xué)本身是否具有科學(xué)性，以及解釋方法的性質(zhì)等問題是值得探討的。令學(xué)者們感到困惑的是，如何在憲法實(shí)踐中合理地平衡憲法問題的認(rèn)識(shí)與解釋之間的關(guān)系，強(qiáng)化解釋活動(dòng)的客觀性。憲法科學(xué)與憲法解釋有嚴(yán)格區(qū)分的概念，但兩者之間存在著價(jià)值互換的廣泛空間。解釋的過程就是發(fā)現(xiàn)價(jià)值，形成價(jià)值秩序的過程，至于解釋的客觀性的維護(hù)則取決于解釋者的判斷與意志。傳統(tǒng)的憲法學(xué)理論過于強(qiáng)調(diào)實(shí)踐價(jià)值與理論價(jià)值之間的界限，而沒有充分考慮實(shí)際生活中規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間協(xié)調(diào)的條件。如在純粹法學(xué)的影響下，憲法學(xué)界形成了“解釋―科學(xué)”兩元論的體系，把實(shí)踐活動(dòng)理解為“法解釋”，把理論解釋為“法科學(xué)”，人為地割裂了認(rèn)識(shí)與實(shí)踐活動(dòng)之間的關(guān)系。憲法社會(huì)學(xué)方法的產(chǎn)生一方面提供了認(rèn)識(shí)與實(shí)踐之間價(jià)值互換的認(rèn)識(shí)工具，另一方面推動(dòng)了憲法價(jià)值向社會(huì)現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化，提高了憲法規(guī)范的有效性。

再次，憲法社會(huì)學(xué)為各種知識(shí)之間的對(duì)話與交流起著紐帶與平臺(tái)的作用。在憲法學(xué)與法學(xué)內(nèi)部各種知識(shí)之間、憲法學(xué)內(nèi)部不同知識(shí)之間的對(duì)話與交流是十分必要的，只有在學(xué)科共同體中憲法學(xué)才能得到發(fā)展。當(dāng)然，學(xué)術(shù)共同體的形成并不意味著憲法學(xué)專業(yè)性價(jià)值的喪失，也并不意味著憲法學(xué)要成為大眾化的科學(xué)。以憲法價(jià)值為核心建立的各種知識(shí)共同體的形成，有利于豐富憲法學(xué)研究方法，強(qiáng)化憲法學(xué)的解決憲法問題的能力。

四。憲法社會(huì)學(xué)基本框架

憲法社會(huì)學(xué)是以憲法問題的解決為出發(fā)點(diǎn)的，體現(xiàn)了憲法與社會(huì)關(guān)系的有機(jī)統(tǒng)一。其基本的研究框架包括一般理論、憲法動(dòng)態(tài)過程與憲法評(píng)價(jià)等部分。其中，核心的部分是研究憲法動(dòng)態(tài)過程，建立憲法與社會(huì)良性互動(dòng)的機(jī)制。由于各國憲法學(xué)面臨的憲法問題不同，憲法社會(huì)學(xué)研究內(nèi)容與范圍上也表現(xiàn)出不同的特點(diǎn)。如日本學(xué)者上野裕久教授的《憲法社會(huì)學(xué)》一書的基本框架是：憲法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論、憲法制定過程、憲法變動(dòng)與憲法功能等。在憲法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論中作者主要探討了憲法社會(huì)學(xué)性質(zhì)、課題與方法等基本范疇問題。在憲法制定過程中，重點(diǎn)探討了特定社會(huì)背景下憲法產(chǎn)生的具體過程。在憲法變動(dòng)過程的研究中，主要研究變動(dòng)的形式、過程與原因等問題。

從目前憲法社會(huì)學(xué)發(fā)展的趨勢與研究成果看，其基本框架包括如下內(nèi)容：

（1）憲法產(chǎn)生與社會(huì)條件的關(guān)系。憲法——國家—社會(huì)是揭示憲法社會(huì)學(xué)邏輯基礎(chǔ)的基本依據(jù)；

（2）對(duì)不同國家憲法制定和修改過程進(jìn)行實(shí)證分析是憲法社會(huì)學(xué)的歷史基礎(chǔ)。在說明國家權(quán)力與制憲權(quán)關(guān)系的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)地分析影響制憲過程的事實(shí)、制憲者思想、制憲模式等因素；

（3）憲法實(shí)施過程的社會(huì)學(xué)分析。憲法社會(huì)學(xué)為人們提供了分析憲法動(dòng)態(tài)發(fā)展的方法與途徑，有助于轉(zhuǎn)變憲法實(shí)施問題的觀念，確立憲法價(jià)值現(xiàn)實(shí)化的規(guī)則；

（4）違憲問題的系統(tǒng)研究。違憲存在于社會(huì)生活之中，應(yīng)從社會(huì)的眼光分析其產(chǎn)生的原因、違憲責(zé)任、違憲主體、違憲制裁與程序等；

（5）憲法意識(shí)的研究。在憲法社會(huì)學(xué)框架中社會(huì)主體的憲法意識(shí)是評(píng)價(jià)憲法社會(huì)功能的重要內(nèi)容，構(gòu)成憲法社會(huì)學(xué)的心理基礎(chǔ)；

（6）憲法功能綜合研究。通過憲法社會(huì)學(xué)理論的分析，建立政治憲法—經(jīng)濟(jì)憲法—文化憲法—國際憲法相統(tǒng)一的功能體系；

（7）憲法功能評(píng)價(jià)指標(biāo)與體系問題。憲法社會(huì)學(xué)研究重視社會(huì)對(duì)憲法功能的評(píng)價(jià)問題，要求建立相應(yīng)的評(píng)價(jià)指標(biāo)；

（8）國際化時(shí)代憲法價(jià)值觀的演變與功能問題的綜合研究；

（9）憲法學(xué)統(tǒng)計(jì)與定量分析方法的研究；

（10）憲法學(xué)教育方法與形式問題的研究。

概括地講，憲法社會(huì)學(xué)是以憲法與社會(huì)關(guān)系的分析為基本出發(fā)點(diǎn)，以憲法運(yùn)行過程的動(dòng)態(tài)分析為基本內(nèi)容，以憲法的社會(huì)效果為評(píng)價(jià)體系的動(dòng)態(tài)的知識(shí)體系，反映了憲法學(xué)理論與方法的基本發(fā)展趨勢。

五。憲法社會(huì)學(xué)方法論

從某種意義上講，憲法學(xué)的發(fā)展歷史就是憲法學(xué)方法論發(fā)展的歷史，科學(xué)而多樣化的研究方法的開發(fā)與運(yùn)用是憲法學(xué)逐步走向成熟的標(biāo)志。

憲法學(xué)研究方法一般分為基本研究方法和具體研究方法。基本研究方法包括歷史分析法、系統(tǒng)分析法、比較分析法與綜合分析法。具體研究方法有功能分析、實(shí)證分析、規(guī)范分析、價(jià)值分析與判例分析等。不同形式的憲法學(xué)研究方法中，憲法社會(huì)學(xué)既構(gòu)成獨(dú)立的研究方法體系，同時(shí)也起到整合各種研究方法的功能。如綜合分析法要求人們在分析憲法現(xiàn)象時(shí)，從綜合的角度分析不同性質(zhì)的憲法制度，確立綜

合的研究思維，在統(tǒng)一的知識(shí)結(jié)構(gòu)中合理地運(yùn)用憲法學(xué)知識(shí)。功能分析法側(cè)重于憲法發(fā)揮社會(huì)效果的分析，要求研究者從動(dòng)態(tài)中把握憲法發(fā)展規(guī)律。價(jià)值分析法主要從價(jià)值論的角度分析憲法制度的內(nèi)在結(jié)構(gòu)及其運(yùn)行過程，是對(duì)憲法實(shí)踐價(jià)值的一種社會(huì)評(píng)價(jià)方法。

在憲法學(xué)研究中大力引進(jìn)憲法社會(huì)學(xué)方法是憲法實(shí)踐發(fā)展的客觀要求，有利于更新傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，以保證憲法現(xiàn)象的分析具有客觀性。在傳統(tǒng)的憲法學(xué)理論中，我們雖強(qiáng)調(diào)了研究方法轉(zhuǎn)型的必要性，但始終沒有在方法論上取得比較大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是憲法學(xué)研究方法缺乏統(tǒng)一性，沒有形成方法論上的學(xué)術(shù)共識(shí)，缺乏遵循方法論規(guī)則的學(xué)術(shù)自覺。由于方法論與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間出現(xiàn)沖突，人們難以以成熟的憲法理論解釋社會(huì)現(xiàn)象，無法準(zhǔn)確地把握憲法問題與法律問題之間的界限。比如，在憲法學(xué)教學(xué)中，我們介紹了大量的西方憲法的理論與方法，但這些理論與經(jīng)驗(yàn)的社會(huì)正當(dāng)性基礎(chǔ)與適應(yīng)性問題并沒有得到學(xué)術(shù)的嚴(yán)格驗(yàn)證。對(duì)憲法與、憲法分類、限制基本權(quán)利的界限與原則、基本權(quán)利的分類、憲法公共性與意識(shí)形態(tài)性之間的關(guān)系、憲法與、人權(quán)第三者效力、憲法與民族等基本憲法理論問題上，有時(shí)我們所提供的知識(shí)與方法是不完整的，往往滿足于制度或規(guī)范的分析，未能從憲法現(xiàn)象存在的特殊社會(huì)矛盾與沖突中尋找原因。

實(shí)際上，影響憲法制度發(fā)展與演變的因素是多方面的，運(yùn)用制度的人的功能是不可忽略的，經(jīng)過社會(huì)實(shí)踐檢驗(yàn)的“社會(huì)的力”始終是影響憲法發(fā)展的重要背景。社會(huì)生活的差異決定了憲法體制的多樣性，同時(shí)形成了多樣化的憲法理論。人類的歷史告訴我們，價(jià)值的普遍性并不否定各國實(shí)現(xiàn)理想的具體方式與過程，人類生活的多樣性是所具有的道德品德。因此，從憲法社會(huì)學(xué)的角度，向民眾說明生活的特色與多樣性是必要的，不應(yīng)片面強(qiáng)調(diào)文化與生活的一致性，更不應(yīng)該以犧牲社會(huì)生活的個(gè)性為代價(jià)，保持所謂的普遍性價(jià)值。

在憲法社會(huì)學(xué)理論看來，憲法現(xiàn)象的分析是在一種體系和規(guī)范中進(jìn)行的，憲法所體現(xiàn)的是規(guī)范價(jià)值與生活方式，規(guī)范憲法與現(xiàn)實(shí)憲法之間的合理平衡仍然在憲法社會(huì)學(xué)所提供的知識(shí)空間內(nèi)實(shí)現(xiàn)。如采用憲法社會(huì)學(xué)方法，可以尋找實(shí)現(xiàn)憲法規(guī)范的社會(huì)基礎(chǔ)與力量，建立評(píng)價(jià)憲法發(fā)展的綜合體系，即以憲法學(xué)者的理論研究、憲法問題判斷者的智慧、憲法教育的形式、公眾的憲法意識(shí)與社會(huì)的憲法支持等為基礎(chǔ)建立憲法價(jià)值的綜合評(píng)價(jià)體系。這些相關(guān)因素的有機(jī)作用構(gòu)成推動(dòng)憲法發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力。從這種意義上講，憲法社會(huì)學(xué)是以“體系分析”為基本框架的“體系理論”，承擔(dān)著對(duì)憲法體系進(jìn)行社會(huì)學(xué)分析的任務(wù)。對(duì)已建立的憲法體系的合理解釋、憲法體系內(nèi)部各種要素的實(shí)證分析、憲法運(yùn)行動(dòng)力的發(fā)現(xiàn)等都需要憲法社會(huì)學(xué)的思維與方法的積極運(yùn)用。在憲法社會(huì)學(xué)理論比較發(fā)達(dá)的國家，憲法裁判功能的分析基本上依賴于憲法社會(huì)學(xué)所提供的信息與方法，甚至對(duì)憲法解釋者判斷依據(jù)與具體背景也要通過憲法社會(huì)學(xué)理論來進(jìn)行分析。

憲法社會(huì)學(xué)接近憲法現(xiàn)象的理論思維是“原因——結(jié)果”的方式，即透過實(shí)際生活中存在的憲法現(xiàn)象說明產(chǎn)生某種現(xiàn)象的原因，并以憲法價(jià)值評(píng)價(jià)其社會(huì)效果。當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生某種憲法現(xiàn)象的原因時(shí)，可以根據(jù)已提供的經(jīng)驗(yàn)，得出某種結(jié)論。如果人們所發(fā)現(xiàn)的原因與結(jié)果之間缺乏必要的邏輯關(guān)系時(shí)，我們應(yīng)在原因或結(jié)果中尋找相互聯(lián)系性，對(duì)其性質(zhì)進(jìn)行合理的判斷。如前所述，憲法現(xiàn)象是復(fù)雜而多變的社會(huì)現(xiàn)象，一種原因有可能產(chǎn)生多種結(jié)果，也會(huì)出現(xiàn)原因與結(jié)果之間沖突的后果。從憲法社會(huì)學(xué)的角度看，憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間形成合理平衡的基本條件是：社會(huì)共同體對(duì)憲法價(jià)值觀的普遍認(rèn)可；良好的憲法文本的存在（成文憲法的國家）；憲法審判制度的存在；健全的憲法教育等。規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間發(fā)生沖突就說明維持平衡的某些條件受到了破壞，需要在社會(huì)生活中加以分析和觀察。我們需要運(yùn)用憲法社會(huì)學(xué)的思考方式與具體經(jīng)驗(yàn)，分析憲法實(shí)施中到底出現(xiàn)了哪些問題，哪些因素阻礙著憲法的實(shí)現(xiàn)等問題。

憲法社會(huì)學(xué)作為憲法學(xué)的基本研究方法，為規(guī)范研究方法和經(jīng)驗(yàn)研究方法的相互結(jié)合提供了方法論基礎(chǔ)。規(guī)范研究方法和經(jīng)驗(yàn)研究方法乃是現(xiàn)代憲法學(xué)研究的基本方法，盡管其內(nèi)容與運(yùn)用過程發(fā)生了變化，但在整個(gè)憲法學(xué)體系中的影響仍沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化。在人類已進(jìn)入21世紀(jì)的今天，規(guī)范研究方法并沒有失去存在的意義，價(jià)值分析作為憲法學(xué)研究中不可缺少的因素，直接或間接地影響著人們對(duì)憲法問題的分析。但是，規(guī)范研究方法也面臨自身無法克服的局限性，容易把價(jià)值問題絕對(duì)化。為了客觀地分析憲法制度運(yùn)作的規(guī)律與規(guī)則，有必要運(yùn)用科學(xué)方法進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究，以推動(dòng)憲法學(xué)成為具有說服力和解釋力的理論或方法。規(guī)范研究與經(jīng)驗(yàn)研究的相互滲透和融合，反映了現(xiàn)代憲法學(xué)研究方法的基本趨勢，拓展了憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)的運(yùn)用范圍。特別是經(jīng)驗(yàn)性研究主要通過憲法社會(huì)學(xué)知識(shí)實(shí)現(xiàn)，如憲法社會(huì)學(xué)的案例分析、社會(huì)調(diào)查、功能分析、定量分析等直接為憲法學(xué)的經(jīng)驗(yàn)研究提供背景與認(rèn)識(shí)工具。

六。結(jié)語

通過憲法學(xué)發(fā)展的思考與反思，憲法學(xué)界形成了下基本的共識(shí)，那就是研究方法的創(chuàng)新是創(chuàng)新憲法學(xué)理論體系，建立憲法學(xué)基本范疇的重要途徑和有效手段。近年來，我國憲法學(xué)研究所取得的成果和研究領(lǐng)域的擴(kuò)大是通過研究方法的創(chuàng)新實(shí)現(xiàn)的。通過對(duì)中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)的分析，學(xué)者們提出了更新研究方法，改變思維模式，從方法論上解決研究方法問題的許多新思路，并賦予憲法學(xué)新的形式與內(nèi)容。作者認(rèn)為，在我國，創(chuàng)新憲法學(xué)研究方法的重要途徑是大力加強(qiáng)憲法社會(huì)學(xué)的研究，擴(kuò)大憲法社會(huì)學(xué)的研究領(lǐng)域，為憲法學(xué)研究方法的更新提供理論與方法論基礎(chǔ)。經(jīng)過20多年的發(fā)展，我國已積累了豐富的憲法發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，為憲法社會(huì)學(xué)的發(fā)展奠定了經(jīng)驗(yàn)與社會(huì)基礎(chǔ)。自20世紀(jì)90年代以來，無論在憲法學(xué)研究過程中運(yùn)用哪一種方法，從基本發(fā)展趨勢看，有理論內(nèi)涵的研究成果，都貫穿一條主線，即把憲法學(xué)理論研究與社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題的解決統(tǒng)一起來，使研究方法獲得堅(jiān)實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)。目前，憲法學(xué)研究方法正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，憲法學(xué)界要重視憲法社會(huì)學(xué)功能，需要以憲法社會(huì)學(xué)為基礎(chǔ)建構(gòu)新的方法論體系。

注釋

[1]中國人民大學(xué)法學(xué)院教授法學(xué)博士

[2]日本著名憲法學(xué)家小林直樹對(duì)憲法學(xué)體系的分類是具有代表性的觀點(diǎn)。他把憲法學(xué)分為廣義憲法學(xué)和狹義憲法學(xué)。廣義憲法學(xué)分為理論憲法學(xué)和實(shí)用憲法學(xué)。理論憲法學(xué)又分為一般憲法學(xué)、憲法學(xué)理論、憲法史、憲法學(xué)說史、憲法思想史、比較憲法學(xué)、憲法社會(huì)學(xué)；實(shí)用憲法學(xué)分為憲法解釋學(xué)、憲法政策學(xué)。