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山東省高級人民法院:
你院魯法民二字?2002?2號《關于擔保法適用有關問題的請示》收悉。經研究,答復如下:
一、最高人民法院法發[1994]8號《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》,適用于該規定施行后發生的擔保糾紛案件和該規定施行前發生的尚未審結的第一審、第二審擔保糾紛案件。該規定施行前判決、裁定已經發生法律效力的擔保糾紛案件,進行再審的,不適用該《規定》。《中華人民共和國擔保法》生效后發生的擔保行為和擔保糾紛,適用擔保法和擔保法相關司法解釋的規定。
論文摘要:司法會計鑒定與常規財務報表審計均為會計鑒證業務。兩類業務的執業準則分別由國家司法部和財政部。比較主要執業規則的差異,有利于司法鑒定人參照有關《審計準則》的原則,恪守《司法鑒定程序通則》的規定。
司法會計鑒定是指司法鑒定人依照法定條件和程序,運用會計、審計專門知識對訴訟中涉及的專門性問題進行審查、鑒別和判斷工作,并出具司法鑒定意見書的鑒證活動。常規財務報表審計是指會計師事務所及注冊會計師依照獨立審計準則,運用檢查、觀察、詢問、函證、重新計算、重新執行、分析性程序等科學審計方法,對被審計單位財務報表的合法性、公允性進行審計并發表審計意見的鑒證活動。本文依據國家司法部公布的《司法鑒定程序通則》(中華人民共和國司法部令第107號,以下簡稱鑒定通則)和財政部批準實施的《中國注冊會計師執業準則》(財會【2006】4號,以下簡稱審計準則)的有關規定,比較司法會計鑒定規則與常規財務報表審計規則的主要異同,目的是引起司法鑒定人在進行司法會計鑒定工作中注意其同常規財務報表審計主要規則的差異,審慎執行《司法鑒定程序通則》的規定,保證司法會計鑒定的工作質量,滿足司法訴訟審理的需要。
一、鑒證委托與受理規則差異
1、鑒證委托
《鑒定通則》規定,司法鑒定機構接受鑒定委托,應當要求委托人出具鑒定委托書,提供委托人的身份證明,并提供委托鑒定事項所需的鑒定材料;鑒定委托書應當載明委托人的名稱或者姓名、擬委托的司法鑒定機構的名稱、委托鑒定的事項、鑒定事項的用途以及鑒定要求等內容。《審計準則》沒有要求委托人出具鑒證委托書的規定,委托審計業務成立的唯一標志是委托人與受托的會計師事務所簽訂了審計業務約定書。
2、對委托事項的審查
《鑒定通則》規定,司法鑒定機構收到委托,應當對委托的鑒定事項進行審查,對屬于本機構司法鑒定業務范圍,委托鑒定事項的用途及鑒定要求合法,提供的鑒定材料真實、完整、充分的鑒定委托,應當予以受理;對提供的鑒定材料不完整、不充分的,司法鑒定機構可以要求委托人補充;委托人補充齊全的,可以受理。《審計準則》規定,在接受委托前,注冊會計師應當初步了解業務環境,評估獨立性和專業勝任能力,查看是否符合鑒證業務特征,并與委托人、被審計單位就審計業務約定相關條款進行充分溝通,達成一致意見。該工作環節上,兩者規定相似,只不過司法會計鑒證對委托事項的審查專業性更強。
3、受理時限
《鑒定通則》規定,司法鑒定機構對符合受理條件的鑒定委托,應當即時做出受理的決定;不能即時決定受理的,應當在七個工作日內做出是否受理的決定,并通知委托人;對通過信函提出鑒定委托的,應當在十個工作日內做出是否受理的決定,并通知委托人;對疑難、復雜或者特殊鑒定事項的委托,可以與委托人協商確定受理的時間。《審計準則》沒有受理時限的規定。
4、不得受理的情形
《鑒定通則》規定了七種情形,分別是:(1)委托事項超出本機構司法鑒定業務范圍的;(2)鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的;(3)鑒定事項的用途不合法或者違背社會公德的;(4)鑒定要求不符合司法鑒定執業規則或者相關鑒定技術規范的;(5)鑒定要求超出本機構技術條件和鑒定能力的;(6)不符合本規定第二十九條規定的;(7)其他不符合法律、法規、規章規定情形的。《審計準則》有實質內容類似的規定。兩者的差別體現在司法會計鑒證的專業性要求上。
5、鑒證業務協議書
《鑒定通則》規定,司法鑒定機構決定受理鑒定委托的,應當與委托人在協商一致的基礎上簽訂司法鑒定協議書。協議書包括委托人和司法鑒定機構的基本情況、委托鑒定的事項及用途、委托鑒定的要求、委托鑒定事項涉案的簡要情況以及委托人提供的鑒定材料的目錄和數量等五方面主要內容。《審計準則》規定了審計業務約定書的十五項具體內容。
《審計準則》體現了鑒證業務協議書的通用內容,而司法鑒定協議書的五方面內容更突出專業性。
二、鑒證實施規則差異
1、鑒定人的責任
《鑒定通則》明確司法鑒定實行鑒定人負責制度。《中國注冊會計師審計準則第1501號—審計報告》第四條規定注冊會計師對出具的審計報告負責。
主要差異:盡管規則中都有“負責”二字,但司法鑒定實行鑒定人負責制度無疑是更高層次責任的一種規定,構成了兩種規則的根本性差異。
2、鑒定人執業人數
《鑒定通則》要求對同一鑒定事項,應當指定或者選擇二名司法鑒定人共同進行鑒定;對疑難、復雜或者特殊的鑒定事項,可以指定或者選擇多名司法鑒定人進行鑒定;對需要到現場提取檢材的,應當由不少于二名司法鑒定人提取,并通知委托人到場見證。《審計準則》沒有類似的規定,只是在審計報告的參考格式中列示有兩名注冊會計師簽名并蓋章。
3、回避原則
《鑒定通則》規定,司法鑒定人本人或者其近親屬與委托人、委托的鑒定事項或者鑒定事項涉及的案件有利害關系,可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定的,應當回避。《審計準則》有類似的規定。
4、利用專家的工作
《鑒定通則》規定,司法鑒定過程中,遇有特別復雜、疑難、特殊技術問題的,可以向本機構以外的相關專業領域的專家進行咨詢,但最終的鑒定意見應當由本機構的司法鑒定人出具。《審計準則》規定,如果專家工作結果致使注冊會計師出具非無保留意見的審計報告,注冊會計師應當考慮在審計報告中提及或描述專家的工作,包括專家的身份和專家的參予程度等。
兩種規則均規定可以利用專家的工作,但《鑒定通則》明確最終的鑒定意見應當由司法鑒定人出具;《審計準則》則允許在專家工作結果致使注冊會計師出具非無保留意見的審計報告情況下,注冊會計師應當考慮在審計報告中提及或描述專家的工作。可見《審計準則》對鑒證人員利用專家工作結果的責任低于《鑒定通則》的規定。
5、鑒定時限
《鑒定通則》規定,司法鑒定機構應當在與委托人簽訂司法鑒定協議書之日起三十日內完成委托事項的鑒定。《審計準則》沒有類似的規定。
6、出庭作證
《鑒定通則》規定,司法鑒定人經人民法院依法通知,應當出庭作證,回答與鑒定事項有關的問題。《審計準則》沒有此項規定,僅在《會計師事務所質量控制準則第5101號――業務質量控制》第六十八條中將“根據法律法規的規定,會計師事務所為法律訴訟準備文件或提供證據”排除在“對業務工作底稿包含的信息予以保密”的范圍以外。
7、鑒證的復核
《鑒定通則》規定,委托的鑒定事項完成后,司法鑒定機構可以指定專人對該項鑒定的實施是否符合規定的程序、是否采用符合規定的技術標準和技術規范等情況進行復核,發現有違反本通則規定情形的,司法鑒定機構應當予以糾正。《會計師事務所質量控制準則第5101號――業務質量控制》要求制定審計業務項目組和會計師事務所兩個層次的業務復核政策和程序,業務完成后的復核是審計報告出具前的必備程序。《審計準則》的復核要求嚴于《鑒定通則》的“可以”復核的條款。
三、鑒證文書規則差異
1、鑒證文書的格式
司法鑒定文書有固定的文書規范和要求,其基本格式是:(1)標題;(2)編號;(3)基本情況;(4)檢案摘要;(5)檢驗過程;(6)檢驗結果;(7)分析說明;(8)鑒定意見;(9)落款;(10)附注。審計報告包括下列要素:(1)標題;(2)收件人;(3)引言段;(4)管理層對財務報表的責任段;(5)注冊會計師的責任段;(6)審計意見段;(7)注冊會計師的簽名和蓋章;(8)會計師事務所的名稱、地址及蓋章;(9)報告日期。
主要差異:司法鑒定文書除在檢案摘要、檢驗結果、分析說明等處有特殊要求外,同通用目的審計報告的最大區別是報告的意見段上,司法鑒定文書要求檢驗結果“寫明對委托人提供的鑒定材料進行檢驗后得出的客觀結果”,鑒定意見“應當明確、具體、規范,具有針對性和可適用性”;通用目的審計報告的意見段要求對被審計單位會計報表的合法性、公允性發表意見,即財務報表是否按照適用的會計準則和相關會計制度的規定編制,是否在所有重大方面公允反映了被審計單位的財務狀況、經營成果和現金流量,應特別注意這里使用的是“在所有重大方面”、“公允反映”等概括性術語。
2、鑒證意見分歧的處理
《鑒定通則》規定,司法鑒定文書要求由司法鑒定人簽名或者蓋章,多人參加鑒定,對鑒定意見有不同意見的,文書中應當注明。《審計準則》要求在審計報告上注冊會計師簽名并蓋章,其同司法鑒定文書略有差異。《審計準則》還規定注冊會計師應對財務報表存在重大錯報的可能性進行討論,在整個審計過程中持續交換有關財務報表發生重大錯報可能性的信息,對出現的審計疑難問題或爭議事項,審計項目負責人應當及時實施復核,以使重大事項在出具審計報告前能夠得到滿意解決。《會計師事務所質量控制準則第5101號——業務質量控制》第四十九條明確“只有意見分歧問題得到解決,項目負責人才能出具報告”,沒有允許參加審計的注冊會計師在同一報告中表達不同審計意見的規定。
四、對規則差異的進一步分析
1、“司法鑒定實行鑒定人負責制度”是司法會計鑒定規則與通用目的財務報表審計規則的根本性差異。正是司法會計鑒證實行鑒定人負責制度,才產生了:(1)對同一鑒定事項,應當指定或者選擇二名司法鑒定人共同進行鑒定;對需要到現場提取檢材的,應當由不少于二名司法鑒定人提取;(2)司法鑒定過程中,可以利用專家的工作,但最終的鑒定意見應當由司法鑒定人出具;(3)司法鑒定人經人民法院依法通知,應當出庭作證,回答與鑒定事項有關的問題;(4)委托的鑒定事項完成后,司法鑒定機構可以(注意:這里使用的是“可以”而不是必須)指定專人對該項鑒定的實施情況進行復核;(5)司法鑒定文書要求檢驗結果“寫明對委托人提供的鑒定材料進行檢驗后得出的客觀結果”,鑒定意見“應當明確、具體、規范,具有針對性和可適用性”;(6)多人參加鑒定,對鑒定意見有不同意見的,鑒定文書中應當注明等有別于通用目的財務報表審計規則的特殊規定。
2、通用目的鑒證業務與專業性鑒證業務的差別。《中國注冊會計師鑒證業務基本準則》將注冊會計師鑒證業務劃分為歷史財務信息審計、歷史財務信息審閱、其他鑒證業務等三大類。盡管司法鑒定業務規則是由國家司法部,其執業管理工作受到地方司法鑒定協會監管,但由于司法會計鑒定人的資格門檻即要求是注冊會計師,故其仍然屬于具有司法鑒定人資質的注冊會計師進行的其他鑒證業務。所不同的是,如果說注冊會計師鑒證業務是一個專業性很強的業務,而司法會計鑒證業務更是“專業”中的“專業”,這一點在:(1)簽訂司法鑒證業務約定書前需要委托人出具鑒定委托書;(2)對委托鑒定事項審查中有司法專業的要求;(3)司法鑒定協議書中包括委托人和司法鑒定機構的基本情況、委托鑒定的事項及用途、委托鑒定的要求、委托鑒定事項涉案的簡要情況以及委托人提供的鑒定材料的目錄和數量等五方面特定內容;(4)鑒定文書的特有格式等方面均有體現。因此,《中國注冊會計師鑒證業務基本準則》第五十八條規定“注冊會計師執行司法訴訟中涉及會計、審計、稅務或其他事項的鑒證業務,除有特定要求者外,應當參照本準則辦理”。司法會計鑒定的“特定要求”就是國家司法部的《司法鑒定程序通則》及有關文件。實務中,司法會計鑒定業務的更專業性特征決定司法會計鑒定人執業規則應當參照《中國注冊會計師鑒證業務基本準則》的原則,恪守《司法鑒定程序通則》的有關規定。
一、專項檢查活動的目的和意義
按照《行政許可法》、《決定》、《司法鑒定機構登記管理辦法》、《司法鑒定人登記管理辦法》、《司法鑒定程序通則》以及司法部下發的有關司法鑒定管理的規范性文件的要求,重點對司法鑒定機構和司法鑒定人的資質條件和執業活動進行檢查,依法查處違規違紀行為,清退不合格的機構和人員,集中解決和處理檢查中發現的問題,并針對存在的普遍性問題及時采取有效措施,堵塞漏洞,完善制度。通過這次專項檢查活動,進一步加強司法鑒定機構建設,規范司法鑒定執業秩序,進一步提高司法鑒定隊伍的整體素質,提高司法鑒定社會公信力,牢固樹立“服務大局、執業為民”的理念,自覺維護“客觀公正、科學規范”的社會形象,推動司法鑒定隊伍建設進一步加強、司法鑒定能力進一步提高、司法鑒定服務社會的成效進一步顯現。
二、專項檢查活動的內容
此次專項檢查活動的內容主要圍繞司法鑒定機構司法鑒定人的執業資質和執業活動情況進行。
(一)司法鑒定機構司法鑒定人的執業資質情況:一是司法鑒定機構法定代表人或者負責人是否符合法定要求,是否為真實的出資人,是否履行鑒定機構的管理職責;二是司法鑒定機構的名稱、住所、資金數額、儀器設備和實驗室、司法鑒定業務范圍等是否符合規定條件、達到相關標準和要求;三是參加司法鑒定機構能力測評(能力驗證)和認證認可的情況;四是司法鑒定人是否符合規定的條件;五是司法鑒定機構每項核定的司法鑒定業務是否有三名以上司法鑒定人;六是司法鑒定機構的變更、撤銷(注銷)是否依法辦理手續并進行公告;七是司法鑒定的分支機構是否依法經過批準并納入管理范圍。
(二)司法鑒定機構和司法鑒定人的執業活動情況:一是司法鑒定機構、司法鑒定人學習貫徹《司法鑒定程序通則》的情況;二是司法鑒定機構、司法鑒定人是否依照核定的業務范圍執業;三是司法鑒定機構、司法鑒定人歇業是否超過半年,司法鑒定人的身體狀況是否允許繼續執業;四是是否存在非司法鑒定人員從事司法鑒定的情況;五是司法鑒定機構是否對收費的項目和標準、投訴電話等群眾應當知悉的事項進行了公示;六是是否建立了檔案管理制度和執業管理等制度;七是兩年來投訴情況,包括已經查實、未查實的情況和尚未處理的投訴。
三、專項檢查活動的步驟及操作方式
此次專項檢查活動全國的時間安排是4月1日至6月30日,全省時間為4月10日至6月25日,按時間要求,我市的活動安排分為對照檢查、處理整改和總結上報三個階段。
第一階段:對照檢查(4月10日至5月10日)。5月6日前為各鑒定所自查;7日至10日為市司法局考(抽)查。對司法鑒定機構資質的檢查,采取各所自查,后司法局逐一實地考察的方式進行;對執業活動情況的檢查采用先各所和司法鑒定人自查,市司法局抽查或結合實地考察的方式進行。各所自查報告于5月7日前上報市司法局。自查報告的內容要對照檢查活動的內容順序逐一報告,具體詳實。尤其是對存在的問題及缺項,貫徹落實《司法鑒定程序通則》和司法鑒定文書范本、鑒定人歇業情況等要明確無誤的上報。
第二階段:處理整改(5月11日至6月10日)
(一)5月11日至5月14日,各所要對檢查中發現的問題逐一梳理、認真分析、找準原因,提出切實可行的整改意見和整改限期,并形成文字上報市司法局批準。市局將于5月16日前召開各所負責人參加的問題分析專題會。
(二)5月15日至6月4日,檢查活動進入集中解決處理問題、整改補缺時段。
1、對不符合條件的鑒定人員進行及時處理。
2、對能立即整改的問題和缺差項目要對照《決定》和“兩個管理辦法”以及部、省有關規范性文件要求立即整改,并健全完善相關制度。
3、對于不足三名司法鑒定人的鑒定項目和不符合行政許可條件暨儀器設備缺項等不能立即整改的問題,要在市司法局批準的整改限期內達標,在已定的限期內仍不能達標的,將及時上報省廳堅決注銷。
4、對于積壓的投訴案件和檢查中發現的違法違紀行為,由鑒定所對所涉案件作出書面情況說明及處理意見,市司法局集中清理,依照法律、規章處理,盡快結案。
5、6月5日至10日,市局召開各所負責人參加的處理整改情況通報會,重點在于查找處理整改階段存在的缺項及不足,部署補差補缺工作,會后,將針對存在的問題,開展抽查督查活動,必要時組織“會診”互查。
6、市局在第二階段,選擇適當時機,組織各所負責人赴省內(外)司法鑒定先進單位參觀學習,借他山之石,促進我市司法鑒定建設。
第三階段:總結上報(6月11日至6月20日)。各所應就此次檢查活動開展的基本情況、撰寫書面報告(包括開展活動情況、發現的問題、處理整改的結果、經驗做法、有關建議等)于6月20日前上報市司法局。對整改的落實情況,市司法局將依據所掌握的情況,擬開展專題或全面情況的書面或實地考(抽)查。
四、專項檢查活動的要求
(一)此次檢查活動的時間緊、內容多、任務重,市司法局和各司法鑒定所要高度重視、加強領導。各所法人代表要不間斷地過問進展情況,親自指導和解決問題;所負責人要嚴格按通知要求組織實施,對照檢查內容,逐項落實責任,按質按量按時開展活動和上報書面報告。
(二)各所要結合本所的實情,統籌安排,確保此項活動不走過場、不流于形式,把開展專項檢查活動與今年的行風建設、建設和諧社會主題實踐活動和解放思想大討論等有機地結合起來,查糾并舉,推進司法鑒定規范化、制度化、科學化建設。
關于工程造價司法鑒定的標準目前法律沒有明確規定,只能結合建筑工程的行業規范要求、當事人的合同約定以及國家關于司法鑒定的要求來尋找標準。最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第二十七條和二十九條對鑒定書的審查內容及重新鑒定的幾種情形作了規定。筆者根據上述規定及司法鑒定的一些規范要求,認為一個合格、有效的工程造價司法鑒定應符合以下幾個標準:
(一)鑒定主體合法性標準
工程造價司法鑒定就其本質而言,是因委托而產生的專業技術行為,而非行政、司法行為,是鑒定機構、鑒定人員專業技術水平和職業道德水平的體現,鑒定機構和鑒定人是鑒定的主體。國家對司法鑒定的主體資格實行以司法鑒定管理機構預先審定制度,并登記注冊,備案公示。實踐中需要明確鑒定機構和鑒定人的司法鑒定資格,因為這直接涉及鑒定的有效性。
1.鑒定機構合法性。
2.鑒定人合法性。
(二)鑒定程序合法性標準
司法鑒定程序是保證司法鑒定工作的科學化、規范化,實現司法鑒定工作的公正、效率目標的保證。工程造價司法鑒定在專業技術上有著其行業的特殊性,規范嚴謹的鑒定程序既是司法鑒定開展的程序,也是當事人認識了解司法鑒定,知道鑒定結論是否科學準確的一個過程。實踐中,需要做到以下幾點:
1.通知要具體明確。
2.保障當事人在鑒定過程中享有的權力。
3.司法鑒定聽證程序。
聽證程序是工程造價司法鑒定的一個必經程序。從鑒定工作開始到鑒定結論定稿前,根據鑒定工作的需要,鑒定人會通知當事人舉行聽證會。
4.現場實地勘察程序。
在一個項目鑒定中,鑒定機構組織鑒定人員、雙方當事人進行工程現場實地勘察,是鑒定人熟悉鑒定資料后的現場復核、證實相關內容的過程,是鑒定過程中一項重要的環節。
5.鑒定意見征求。
鑒定意見征求是鑒定人通過書面征詢司法機關并告之雙方當事人,在一定的時間內,雙方當事人和司法機關也應書面答復或做出響應,以便鑒定人做出準確、公正、客觀合理的鑒定。
(三)鑒定依據的合法性標準
鑒定過程中,主要涉及以下資料:
①委托方出具的工程造價鑒定委托書;②當事人書、答辯狀、法庭審查記錄;③當事人雙方簽訂的建設工程施工合同、合同補充協議、變更洽商記錄:④招標文件、招標答疑、標底、投標文件、中標書;⑤工程現場勘察記錄、相關照片、錄像資料、鑒定昕證會記錄;⑥工程預算書、結算書;⑦工程設計圖紙(竣工圖、施工圖)、圖紙會審記錄、設計變更、技術聯系通知單、開竣工報告、現場簽證、材料試化驗報告、試壓報告等工程內業資料;⑧法律、法規相應的有關規定,工程造價計價規范及標準(包括適用的定額、單價表、費率定額);⑨工程造價管理部門的有關結算文件。工程造價信息材料價格、材料市場調查價格;⑩當事人舉證經過鑒定聽證會質證的原材料(構件)采購合同、購貨發票。
上述資料的合法、有效性決定了鑒定報告的效力。所以在鑒定之前,一定要讓當事人對鑒定依據的材料發表書面意見。對沒有異議的證據可以直接做鑒定的依據,對有異議的證據應在鑒定報告中予以說明。
(四)自由裁量部分合法性標準
自由裁量是指由于當事人舉證的證據資料不充分,鑒定人無法確定實際發生的工程量或者鑒定取費的標準,鑒定人依據公平原則自主決定取舍來確定工程造價的行為。對自由裁量部分,鑒定人要根據現有證據進行分析、判斷,通過必要的程序和方法做出鑒定。真正地體現鑒定應遵循科學、客觀、公正、合法的原則。
(五)鑒定報告形式合法性標準
鑒定報告是工程造價司法鑒定實施的結果,是司法鑒定機構和司法鑒定人對委托人提供經專業技術檢驗后出具的客觀反映鑒定人檢驗過程和檢驗結果的文書,因此,司法鑒定文書內容必須概念清楚、觀點明確、文字規范、簽章規范。司法鑒定文書一般由封面、正文和附件組成。
二、工程造價司法鑒定方法研究
工程造價司法鑒定方法是集工程造價方法和司法鑒定方式為一體的產物,工程造價的特殊性原于技術性、政策性、經濟性、法律性為一體的組合。從鑒定技術角度講,按工程造價計價規范和行業標準計算的同時,在一些特定情況下,需采用特殊的方法和手段進行鑒定。鑒于上述工程造價司法鑒定的特點,一個合格、有效的工程造價司法鑒定的方法需要以下具體實施條件。
(一)詳細閱讀鑒定資料,制訂鑒定方案
委托人提供的鑒定資料可分為兩類,一類是訴訟資料,包括委托書、書、答辯狀、法庭審查記錄。一類是技術資料,包括合同、協議、采購合同、洽商、工程預結算書、設計文件、簽證、變更、技術內業、竣工驗收資料。鑒定過程中經司法部門同意并提供的補充鑒定資料。
(二)對鑒定資料采用的方法
1.經鑒定聽證會質證的鑒定資料。包括鑒定過程中經司法部門同意并提供的補充鑒定資料,鑒定采用時,應遵循實事求是原則,尊重科學、尊重技術,還應本著既公平合理又要切實可行的原則。
Abstract: the engineering cost the judicial authentication is both construction cost consultation business technical work, is also the important evidence judicial work, therefore, engineering judicial authentication process inevitably has the characteristics of both.
Keywords: engineering cost, the judicial authentication
中圖分類號:{DF79} 文獻標識碼:A文章編號:
我國的市場經濟和城市建設進入了鼎盛發展的時期,隨著公眾法律意識的增強,作為利益主體的業主與施工方,為保護自身的合法權益,在無法協調一致的情況下,往往請求法律的救濟,于是建筑工程造價糾紛的司法鑒定也應運而生。建筑工程因其投資巨大、影響因素復雜、合同約定不明確、聯系單簽證不夠具體等原因,給造價鑒定工作帶來了諸多不便。就參與法院委托工程造價鑒定的一些淺顯的體會,與各位同仁共同探討。
一、建筑工程司法鑒定的特點
工程的隱蔽性強。建筑工程造價司法鑒定一般在工程處于工程完成階段或工程使用階段開展。這時往往隱蔽工程也已全部或部分完工,比如主體結構發生裂縫,產生的原因就是多方面的,撇開外部影響(如沖擊、震動、人為破壞等),其工程內因就有材料質量問題、材料配比問題、施工工藝問題等等。由于鑒定過程中查看的現場往往不是原始狀態,故工程的隱蔽性強,要求我們的司法鑒定人員要有很好的專業分析能力。
影響因素復雜。這是由于建筑工程本身的復雜性和個體性所決定的,如設計、施工、材料,自然條件等不一,導致工程因個體特點而有差異,使得鑒定人在建筑工程造價司法鑒定中對一些問題的判斷顯得復雜和困難。
鑒定結果的重要性。證據是司法公正的前提和基礎,司法鑒定作為證據制度的重要內容,鑒定結果就顯得尤為重要。建筑工程造價一旦進入司法鑒定程序,其影響往往是很大的,輕者影響工程造價結算的準確性,重者將導致企業倒閉、人員追究行政責任甚至刑事責任等。
二、工程司法鑒定的依據
1、招投標過程中產生的一系列資料。如:招標文件、投標書、中標通知書。
2、工程施工承包合同、補充合同及補充協議。這里值得一提的是:在實踐工作中經常碰到工程的中標價非合同價。在一般情況下,投標是邀約,中標是承諾,工程的中標價即為合同價。但由于種種操作不規范性的影響,往往兩者不一。認為,甲乙雙方的合同及合同補充協議是屬于第一解釋順序的,故合同價的效力高于中標價。司法鑒定人在處理類似工程司法鑒定糾紛的案件中,首先要吃透合同,合同與其他條款有沖突的地方要提高警惕。
3、工程技術文件及檔案,如設計圖紙、地質資料、施工日記、設計變更聯系單、隱蔽工程驗收記錄、開竣工報告、質量等級評定表等。
4、有關部門頒發的相應的建筑定額及法規。
值得一提的是:司法鑒定過程中,對需存檔、對工程造價有影響的司法鑒定依據,必須取得原件。若委托方提供的是復印件,鑒定人必需把復印件與原件進行核對,核對無誤后在復印件上注明"經與原件核對無誤(簽名)",主要是考慮防止訴訟當事人偽造證據。
三、工程造價的司法鑒定程序
工程造價司法鑒定既是工程造價咨詢業務技術性工作,同時也是司法審判工作的重要證據,因此,工程司法鑒定的工作程序必然具有兩者結合的特點。
工程造價司法鑒定的基本程序可分為兩個基本階段。
第一階段以委托和受理為開端,到出具司法鑒定初稿結束。司法鑒定人的主要任務是收集工程造價鑒定計算的事實依據,依據有效的證據進行專業鑒定計算。
第二階段從當事人對司法鑒定初稿提出書面異議開始,到庭審質證后結束。其主要目的是通過當事人對鑒定報告提出疑議,解決工程造價依據的事實問題、計算準確性問題、適用的規范問題,司法鑒定人在充分聽取當事人的申辨及對報告異議的基礎上,根據委托鑒定的內容,對鑒定報告初稿進行修改,出具工程造價司法鑒定報告。
第一階段具體程序
1、鑒定委托
2、受理委托
3、確定工程造價司法鑒定人員
4、查閱案卷。查閱案卷是進行工程造價司法鑒定的首要工作。在一般的建筑工程造價審計中,結論大多是固定格式化的,而在司法鑒定中的工程造價問題都具有特殊性和個別性,只有深入了解案卷的基礎上,才能有正確的思路,明確爭訴的焦點,為鑒定工作的開展奠定基礎。
5、召開當事人會議,并作好詢問筆錄(若當事人申請鑒定人回避,則重新確定工程造價司法鑒定人員)。
6、現場勘探、證據調查。這是工程造價司法鑒定中的一個重要環節,它直接影響鑒定結果的正考試吧確性。對一些在案件上無法真實反映的工程事實,鑒定人必須到現場勘探、調查,并作好相關記錄,可輔之于拍照、錄象等方式。在實際施工過程中施工方應業主方要求,變更了很多工作內容,但施工方又未及時補設計變更圖和簽證,而業主方在法庭質證中也認可這一事實。在這種情況下,除了現場實地測量外,又對其變更部分工作內容拍片和錄像,為工程造價司法鑒定審核報告提供事實依據。
7、若鑒定人對鑒定中有質疑問題,向當事人發出詢證函,并要求在規定期限內答復。
8、工程量計算、定額套用、費用計取和造價計算。
9、出具司法鑒定初稿。
第二階段具體程序
1、當事人對司法鑒定初稿提出書面異議。
2、聽證質疑(當事人提出異議主張及證據,并對其進行申辯陳述)。司法鑒定人應全面認真聽取當事人的異議、反駁申辯理由,并作好相應的記錄。
3、工程造價司法鑒定人員對鑒定初稿進行審查修改。
4、出具鑒定報告。
5、庭審質證。
出庭質證是鑒定人的基本義務,也是力求使司法機關采信鑒定結論的過程。在庭審過程中,針對當事人對鑒定報告的異議,鑒定人應當庭出示在鑒定過程中使用的法律、法規、依據,支持鑒定結論的成立。經法庭質證后,若鑒定結論不被采信的,鑒定人應當尊重司法機關的采信權;對在庭審中出現的新的鑒定證據,鑒定人應盡快作出補充鑒定結論。
結束語:
司法鑒定工作在中國有著漫長歷史,但工程領域的司法鑒定還剛剛起步,與其他領域相比,還相當薄弱,實現工程司法鑒定工作的規范、科學、高效的任務還相當艱巨。這就要求我們各界同仁積極行動起來,為我們的工程類司法鑒定建設盡一份薄力。
參考文獻:
司法鑒定是指對案件所涉及的問題在訴訟的過程進行判斷和鑒別的活動,它是需要當事人委托法定鑒定單位和司法機關根據相關的法定程序來進行的一種活動。會計審計資產評估司法鑒定在我國的市場中占據著重要的地位,但是我國的資產評估司法鑒定的工作在各個方面都有很多的嚴重的問題,有的問題對我國市場經濟的發展造成一定的損害,為了促進我國會計審計資產評估司法鑒定走向健康的發展道路,就必須度我國的資產評估司法鑒定的工作做出相應的調整。
一、會計審計資產評估司法鑒定中存在的問題
(一)相關機關的資質準入不嚴格
在我國關于資產評估司法鑒定的相關法律法規中,在司法鑒定機構中負責司法鑒定機構管理和認定工作必須經過省司法廳的審批,只有經過審批才能取得從事資產評估司法鑒定工作的鑒定機構的資質。進入到司法鑒定機構的人員也要在相關部門舉辦的培訓工作中取得優異的成績,只有這樣才能取得司法鑒定的資格[1]。在司法部門招取司法鑒定的工作人員之后,還應該把司法鑒定人員和司法鑒定機構的人員的名冊向社會公眾進行公示。但是目前我國的司法鑒定機構中,有著另外的申報入冊進入鑒定機構的規則:具有一定條件的資產評估機構和會計事務所在通過申請之后就可以進行司法鑒定的工作。這兩個從事資產評估司法鑒定的規則之間雖然要求不一樣,但是他們之間并不相互否認,這兩個互不融合的規則導致我國資產評估司法鑒定機構有兩種證明的方式。
(二)資質年檢審核不合格
很多的資產評估的委托人對不斷變化的入冊鑒定機構的情況不是很了解,這就導致很多已經沒有進行資產評估司法鑒定資格的機構仍然不斷的想委托人投放資料和信息,這種已經沒有鑒定資格的機構對資產評估司法鑒定市場造成了很大的擾亂[2]。例如,一所原本具有資產評估司法鑒定的會計師事務所,由于一些原因導致目前這所事務所已經不再具備司法鑒定工作的資格,但是它仍然在幫助委托人做資產評估的工作。
(三)委托關系不規范
資產評估的檢定結果的正確和公平受到委托檢定機構的影響。在我國進行資產評估司法鑒定的時候,往往鑒定機構一般是由公安部門或者法院通過搖號來確立的,但是搖號的資產評估司法鑒定機構的公正性往往受到大眾的質疑。而且很多的司法鑒定機構的收費和服務態度不同,加上利益和人情方面的考慮,導致很多的資產評估的委托人在選擇司法鑒定機構的時候經常具有違規的偏向性,這種不規范的資產評估司法鑒定的委托想行為,常常護導致出現很多麻煩和問題,例如,鑒定機構和委托人之間出現矛盾,從而造成兩者對于鑒定的工作互不配合,只是長久的互相拖著,從而導致資產評估的工作效率非常的慢。
(四)鑒定質量參差不齊
很多的資產評估司法鑒定機構往往把資產評估司法鑒定機構作為機構的副營的工作,所以在對委托人的工作進行工作的時候[3],往往不會派遣出機構內的精英和業務能力強的工作人員,再加上資產評估司法鑒定機構本身和內部的工作人員的專業水平也是參差不齊。所以,就導致了資產評估司法鑒定報告的質量也是參差不齊的,很多的鑒定報告的質量往往還是比較差的。結論不明確、重點不突出、邏輯不嚴謹和要素不齊全等問題是我國會計審計資產評估司法鑒定報告目前出現的問題。
二、會計審計資產評估司法鑒定問題的應對策略
(一)加強自制管理,提高準入的條件
司法鑒定對鑒定機構要提高申請的標準,對于司法鑒定人員的要求也要提高。把司法鑒定機構的退出制度、獎懲制度和年檢制度進行完善,并且對這些制度要嚴格執行[4]。對從事資產評估司法鑒定機構的資格、數量和質量和人員的專業水平、資歷和經驗等都應該進行考核,同時對考核的結果以及資產評估司法鑒定機構的行業信息都應該進行公示。
(二)規范委托,確保公平
資產評估的準確和公正的問題和司法鑒定機構的質量有著密切的關系。為了促進資產評估的正確,一定要對司法鑒定機構委托制度進行更加透明化的制度建設,并在資產評估司法鑒定的時候嚴格執行這個制度,對人情和利益委托的資產評估的行為要堅決的抵制,保證資產評估司法鑒定機構公正公平。
(三)加強制控,把好關口
把好資產評估司法鑒定的關口的關鍵就是要建立并嚴格執行司法鑒定質量控制制度。對司法鑒定機構以及內部人員要進行定期的檢測,從而促進資產評估司法鑒定機構的工作質量能夠得到不斷的提高,提高司法鑒定機構的經濟收益。同時要建立專家庫,對于不同的資產評估司法鑒定工作提供專業化的建議,從而提高鑒定結果的公共和公正。
(四)強化收費管理
對各種涉及到資產評估司法鑒定的機構指定嚴格的收費標準,同時相關的部門對于鑒定機構的收費要進行嚴格的監督,這樣能夠避免鑒定機構由于超低的收費而導致的資產評估工作的偷工減料的行為,能夠制約鑒定行業內的惡性競爭。
綜上所述,司法鑒定涉及到很多類型的科目,我國的資產評估司法鑒定工作在近幾年存在很多急需解決的問題,這些問題主要集中表現為收費管理、質量管理、機構選擇和資質管理的方面。為了幫助我國會計審計資產評估司法鑒定走向正確的發展道路,就必須度資產評估司法鑒定的現狀有一個深刻的認識,并認識到資產評估中出現的問題,不斷提高我國資產評估司法鑒定的質量。
參考文獻:
[1]王順林,李小明.淺談司法鑒定中的資產評估[J].中國資產評估,2010(4):15-18.
[2]卞志山.會計審計資產評估司法鑒定存在問題及建議措施[J].現代商業,2010(35):242.
司法鑒定是為司法機關或當事人提供證據材料的最有效的科學技術手段。司法鑒定涉及的科學領域寬,專業門類多,是一種科學的實踐活動,是為司法機關或當事人提供事實證據材料的科學實證活動。隨著我國經濟和社會的發展,司法鑒定的地位越來越重要,鑒定結論應用的領域也越來越廣泛,保證當事人的合法權益和司法公正的作用越來越顯著。但是,在司法鑒定的種類中沒有房地產價格鑒定,而是將民事或行政訴訟中的房地產價格鑒定列入司法會計鑒定范疇。 在一定程度上損害了當事人的合法權益,影響了司法公正,制約了司法鑒定行業的健康發展。因此,不斷地探討和研究司法鑒定的理論問題和實踐問題非常重要。
1、房地產價格司法鑒定的主要作用
房地產價格司法鑒定,是由司法機關委托房地產估價機構對房地產價格做出鑒定的一種活動。具體說,就是案件中涉及爭議的房地產(包括土地、建筑物、構筑物和地上附著物)的范圍價格、成本、租金、補償金額和估價結果以及房屋質量缺陷損失等進行科學的鑒定, 并提出客觀、公正、合理的意見,為司法機關調解,裁判提供參考依據或為確定房地產拍賣提供保留價,其鑒定結果具有專業性、合法性和權威性。
房地產價格鑒定在訴前、訴中和訴后有著不同的作用。訴前是作為證據提訟;訴中是作為證據對當事人進行調解或裁判;訴后是作為對債務人的房地產進行強制變現來實現債權人的債權。其主要作用是調解依據、裁判依據和證據依據。
1.1 調解依據
一般涉及訴訟或財產分割,合并的房地產價格鑒定意見,作為證據能夠證明案件事實情況的已知事實,是法律規定的表現形式和能夠證明案件事實的內容。例如,子女繼承父母財產(指房地產),就應將房地產進行價格評估。然后,子女按份額分別繼承屬于自己的一部分。可以說,客觀、科學、公平的房地產價格鑒定是司法機關調解糾紛的重要依據。
1.2 裁判依據
遇到因無償還能力需要將抵押或查封的房地產拍賣,用拍賣的價款償還債務的案件。司法機關要經過合法程序選定的房地產估價機構進行司法鑒定,然后拍賣。如無人競買,一般情況下法院就將鑒定的標的物裁定給債權人。
另外,就是建設方或投資方和承建方因工程款所發生的糾紛,向法院提訟,要求法院執行投資方的財產(一般是承建的建筑物、構筑物或地上附著物)也要進行房地產價格鑒定,其鑒定結果作為法院裁判的依據。因離婚、分割、合并事宜訴至法院,案件中涉及到房地產價格問題就一定要進行司法鑒定,并依據鑒定結論進行裁判。
1.3 證據依據
司法機關在案件偵察期間,因案件涉及房地產價格問題影響到案件的偵查或訴訟,對涉案的房地產進行價格鑒定,為案件的偵查和審理提供法律依據。無論是民事、刑事還是行政訴訟都會涉及房地產價格鑒定,都要依法定的程序,委托合法的估價機構對標的物進行價格鑒定,其鑒定結果為訴訟、調解和裁判提供證據。
2、判斷房地產價格鑒定合法性的必要條件
房地產價格鑒定是估價人員借用一定的科學手段,評估股價標的物的公開市場價值的一種專門活動,其對價格的測算和判斷應具有客觀性、公正性和專業性。然而,司法機關采信的房地產價格鑒定結果必須符合法定要件。
2.1 估價機構執業的合法性
法律明確規定,國家實行房地產價格評估制度。房地產價格評估,應遵循公正、公平、公開的原則,按照國家規定的技術標準和評估程序,以基準地價、標定地價和各類房屋的重置價格為基礎,結合當地的市場價格進行評估。從事房地產估價活動必須是依法設立并取得房地產估價機構資質,從事房地產估價活動的中介服務機構。業務范圍包括土地、建筑物、構筑物、在建工程,以房地產為主的企業整體資產,企業整體資產中的房地產等各類房地產價格評估,以及因轉讓、抵押、城鎮房屋拆遷,司法鑒定、課稅、公司上市、企業改制、企業清算、資產重組、資產處置等需要進行的房地產價格評估。另外,還明確了房地產估價機構實行三個等級管理(即一級可在全國范圍執業,二級可在省內執業,三級可在市內執業),同時規定三級資質房地產估價機構不能接受司法鑒定委托。執業人員必須是國家注冊的專職的房地產估價師(非專職的房地產估價師不能執業,不能在估價報告上簽字)。
目前,在司法鑒定中出現兩類問題,一類是越級鑒定。三級資質的機構從事二級資質的業務。一類是跨行業鑒定。不屬于法定的房地產價格鑒定機構,卻從事房地產價格鑒定業務,即損害了當事人的合法權益,又影響了司法公正。所以,司法部門在委托估價鑒定業務時,可參考估價機構允許職業范圍的規定來選擇估價機構作為鑒定機構。
2.2 鑒定目的的唯一性
房地產價格鑒定的鑒定目的具有唯一性特征。它必須是一個估價結果的期望用途。即司法鑒定,拍賣或供委托方處理案件參考,其它用途不能作為司法鑒定證據用于訴訟、調解或裁判。鑒定目的是房地產價格方面的鑒定報告只能用于訴訟、調解,或裁判和確定拍賣底價,這樣的報告用作其他用途無效。
2.3 鑒定結論的時間性
房地產價格鑒定的估價時點,反映的是鑒定對象在估價時點的客觀合理價格或價值。 鑒定報告應用的有效期是指報告的使用期限。假如鑒定標的物的價格不是在委托方委托的估價時點上,或鑒定報告超過了應用的有效期,那么繼續使用這樣的鑒定報告就有失公允。
2.4 鑒定依據的有效性
房地產價格鑒定報告的依據主要有法律依據、技術依據和信息依據。法律依據是指因影響估價結果合法性的法律、法規和規章。技術依據是指報告的規范格式,選用參數的依據和計算過程。信息依據是指委托方提供的信息和鑒定人員調查獲取的影響鑒定結論的相關信息或資料。如果依據不合法,方法不科學,制作不規范,信息不準確。那么這個報告的客觀性和科學性就會大打折扣。這樣有瑕疵的鑒定結論一旦采信就會引來許多麻煩,甚至由此發生新的訴訟。
3、房地產價格鑒定報告使用的基本原則
房地產價格鑒定報告有較強的專業性,司法鑒定機關和當事人在閱讀和使用時,還要確認出具報告機構的資質等級,報告內容和制作過程是否符合合法原則,結論是否符合客觀原則,估價人員是否遵循了公正原則。所以,在使用房地產估價鑒定的報告時,一般要遵循以下幾個原則。
3.1 回避原則
回避原則就是要確保鑒定機構出具的鑒定報告具有客觀公正性。這就要求鑒定機構和鑒定人員要保正在受理、鑒定、出庭的過程中充分保持中立性,如果遇有自己親屬和其它有利害關系的鑒定活動要主動提出回避。
3.2 時限原則
鑒定報告有估價時點、作業期和報告的有效期三個時間概念。估價時點可以是過去、現在或未來。作業期包括接受委托、現場查看和報告制作期間,不能弄虛作假。有效期一般不宜超過一年。若設定時間過長,其鑒定結論會因市場的不斷變化而影響鑒定標的物客觀價格或價值。
3.3 方法原則
房地產價格鑒定因標的物的用途不同,采取的鑒定方法不同。常用的方法有市場法、收益法、成本法、基準地價修正法。對同一估價標的物宜采取兩種以上的方法進行鑒定。有條件選用市場法要以市場法為主。收益性標的物應選收益法作為兩種方法中的一種方法。不宜采用其它方法的,采用成本法作為主要方法。但要對未采用兩種方法的原因進行說明。
3.4 檢查原則
鑒定報告在使用前要對鑒定結果進行檢查。檢查計算過程和基礎數據的準確性,參數選擇的客觀性,鑒定原則的合法性,公式選用和鑒定方法的選用對鑒定對象和鑒定目的的針對性。還要檢查報告中簽字的鑒定人必須是注冊的專職房地產估價師,且必須是兩人以上。通過上述檢查來確定是否使用該鑒定報告。
參考文獻:
關鍵詞: 建筑工程造價;司法鑒定程序;與工程造價咨詢業務的區別
Key words: architectural engineering cost;judicial authentication procedures;difference with the project construction cost consultation business
中圖分類號:D925.1文獻標識碼:A 文章編號:1006-4311(2011)23-0258-02
0引言
建筑工程造價是建筑工程合同民事訴訟中經常涉及的爭議問題。《民事訴訟法》第72條規定:“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的,應當交由法定的鑒定部門鑒定”,工程造價鑒定是確定建筑工程造價的專業性非常強的工作,國家對工程造價鑒定機構、鑒定人員執業及行為效力逐步健全了相應的規定,因此,為滿足專業性技術的需求和對工程造價證據效力的要求,人民法院對訴訟中工程造價的鑒定,應依法委托具有工程造價司法鑒定資格的機構進行鑒定。工程造價司法鑒定相應成為工程造價咨詢業務中的一項重要的工作內容。
工程造價司法鑒定既是工程造價咨詢業務技術性工作,同時也是司法審判證據鏈的組成部分,因此,工程造價司法鑒定必然有其二者結合的特點,表現出工程造價司法鑒定所具有技術路線和工作程序。
1工程造價司法鑒定的基本程序
工程造價司法鑒定的基本程序可分為兩個階段。第一階段以委托和受理為開端,到出具鑒定聽證勘誤報告結束,主要任務是收集工程造價鑒定計算的事實依據。由當事人對其主張舉證,進行相應的鑒定質證、認證,依據有效的證據進行專業性鑒定計算。第二階段從送達工程造價鑒定聽證勘誤報告開始,至庭審質證后結束,主要目的是通過當事人對鑒定聽證勘誤報告和鑒定報告提出的異議,解決工程造價鑒定依據的事實問題和適用規范問題。兩個階段均以當事人會議為基本形式,貫穿鑒定舉證、聽證、質證、認證的行為過程,鑒定人在充分聽取當事人對鑒定的主張、申辯以及對鑒定報告異議的基礎上,根據委托鑒定內容,做出工程造價鑒定結論。
2工程造價司法鑒定程序應注意的問題
2.1 第一階段應注意的問題
2.1.1 查閱案卷查閱案卷是進行工程造價司法鑒定的重要工作。一般的工程造價咨詢預、結算業務,技術要求、結論性質大多是統一化的,無此程序。而訴訟案件中要求解決的工程造價問題,每個案件都有其個別性,只有在查閱案卷的基礎上,才有可能了解案件的事實,明確爭訴的焦點,理解委托內涵,為鑒定工作的展開奠定基礎。
2.1.2 收集證據鑒定結論是民事訴訟的證據之一,是成立在證據之上的證據,工程造價司法鑒定結論的形成同樣必須依靠證據,證據的合法性是鑒定結論能夠被采信的基礎,其中,證據確認的程序是其合法性體現的充要條件。因此,在確認證據過程中應注意以下幾個環節:
①要做到全面接納證據。鑒定人不應以不屬工程造價資料或與鑒定內容無關的主觀判斷拒收證據資料,也不應在當事人提交證據時做出對效力判斷的表示。②所有的證據均應經過交換和相應的鑒定質證。當事人對其鑒定主張所提交的證據資料均應填寫資料目錄,并附簡要的證明作用說明。所有的鑒定證據資料當事人之間均應進行證據交換,對對方提交的證據應附注說明對其法律效力、證明作用的意見。根據當事人提交證據資料、主張及申辯意見,鑒定人可組織召開當事人會議,對爭議鑒定證據進行相互鑒定質證,鑒定人認為須明確的事項,也應向當事人提問。(附證據資料目錄、證據資料核對意見格式)。③對證據的確認應與法庭審判程序相配合。建筑工程中的合同、約定、簽證等是工程造價計算的重要依據,同時也是民事訴訟審理的核心內容。鑒定人應對鑒定證據效力確認權有明確的界定認識,切忌“以鑒代判”超越職權。一般來說,鑒定證據是否符合工程造價技術規范及其效力問題應由鑒定人確認;對涉及案件定性問題的事件、行為,如合同、協議,效力問題由委托方認定。須由委托方認定的證據,應及時交由委托方認定其效力后再行鑒定,或在可能條件下設定認定不同結果情況下的不同的鑒定結論供委托方庭審質證后確認。
2.1.3 現場勘測一般工程造價預、結算業務均是以設計圖紙或記錄施工狀況的竣工圖、簽證等規范資料進行工程造價計算,要求的結論也往往是標準的、格式化的計算內容。而因工程造價發生民事訴訟糾紛,大多就是因為施工資料不齊全或未按合同履行行為,才形成對造價的爭議。因此,現場勘測是取得鑒定事實依據的重要環節,對有勘測條件的,均應進行現場勘測。例如:筆者遇到一個案件,建設方與施工方關系十分緊張,在施工過程中建設方對施工方提供的現場簽證一律不確認,一般的工程造價咨詢業務一般以雙方(建設方與施工方)簽字認可的資料為依據,而司法鑒定業務必須通過現場勘察,首先鑒定施工方提出的現場簽證是否合理,將合理的內容作為計算工程造價的依據。
2.1.4 鑒定記錄鑒定記錄是工程造價司法鑒定比一般性工程造價業務增加較大的工作內容。與普通的工程造價業務相比較,在鑒定過程中形成工程造價計算依據是工程造價司法鑒定的一個顯著特點。對一些當事人爭議的事實,有可能在鑒定中達成協議;對一些當事人的鑒定主張,有時需要在現場勘測或調查中落實事實。因此,鑒定人應做好鑒定過程中相關內容的記錄,有條件的,可輔之于拍照、錄相等方式。鑒定記錄不僅是鑒定結論形成的重要依據,同時也是鑒定行為合法、規范的證明,對委托方采信鑒定結論有較好的說明意義。
2.1.5 聽證勘誤工程造價司法鑒定結論的形成包含鑒定人兩部分鑒定行為:一是鑒定人對鑒定證據資料的認定;二是鑒定人對工程造價技術規范的適用。根據公開鑒定的原則,當事人對鑒定人確認證據及適用有關技術規范的依據享有知情權,并可做出相應的主張和申辯,因此,鑒定人應以適當的程序和方式進行這項工作內容。工程造價計算引用事實證據和適用技術規范的項目較為分散、繁雜,以聽證勘誤的方式進行該項程序內容較為適當。
鑒定人在完成第一階段的工程造價技術工作后,應制作工程造價司法鑒定聽證勘誤報告,送交當事人進行聽證勘誤。聽證勘誤報告的內容與鑒定報告基本相同,對應公開的內容在聽證勘誤報告中均應體現,對技術報告與結果報告重復的部分可適當地省略。聽證勘誤報告的基本內容為:
①告知內容。告知當事人對鑒定聽證勘誤報告所引用、依據的證據資料均可公開查閱,按規定應保密的除外,并進行聽證、質證。當事人對聽證勘誤報告的異議應在限期內以書面形式提出;②鑒定人資質、資格;③鑒定的事實依據和法律、法規、規范依據;④技術鑒定計算過程;⑤鑒定結論及鑒定結論成立的限制條件說明。
聽證勘誤報告應同時報送委托方,以便對鑒定結論與委托內容是否相符、有關證據效力認定是否與庭審過程相沖突等及時進行協商、協調。
2.2 第二階段應注意的問題
2.2.1 聽證勘誤的基本內容聽證勘誤是以鑒定人出具的聽證勘誤報告為主線展開的鑒定依據聽證、舉證、質證過程。聽證勘誤程序的基本內容為:
①當事人對鑒定聽證勘誤報告所引用、依據的證據資料進行公開查閱,按規定應保密的除外。②當事人對聽證勘誤報告的某一項工程造價具體鑒定內容,提出聽證要求,鑒定人應就這一鑒定內容的事實依據和適用法律、法規、技術規范依據做出說明。當事人可對聽證內容提出反駁或申辯。③當事人以書面形式提出對聽證勘誤報告具體鑒定內容的異議,并對其異議主張負有舉證責任。④當事人對對方的異議主張進行申辯,并對其舉證進行質證。
2.2.2 當事人異議的處理鑒定人與當事人在實體問題上的分歧是客觀存在的,尤其是在聽證勘誤報告送達當事人后,鑒定人的觀點已經明確,而且聽證勘誤程序主要以鑒定人出具的聽證勘誤報告為主線展開,當事人對聽證勘誤報告的依據要求聽證,對具體內容提出異議,鑒定人應履行相應的義務,在這一程序階段的責任角色有所變化,對鑒定人把握程序的順利進行增加了一定的難度。鑒定正確處理實體異議當然是問題的關鍵,但掌握程序上的一些原則和技巧也是十分必要的。
①堅持鑒定人主持鑒定的原則。鑒定權是委托方賦于鑒定人的權利。鑒定權中一項重要的內容就是主持鑒定工作的正常進行,主持鑒定權并不因當事人對鑒定行為提出異議而改變。②盡職盡責地履行聽證義務。對當事人提出的聽證要求,應認真、全面地進行列舉,并做必要的說明。③全面認真地聽取當事人的異議主張、反駁申辯理由,并做好相應的記錄。④不與當事人辯論。鑒定過程中鑒定人與當事人分歧的實質體現就是對一方有利而對另一方不利的后果。鑒定人在司法中充當“技術法官”的角色,鑒定人與當事人的辯論實質上會形成鑒定人代替一方當事人進行爭辯的不對稱后果,同時會使鑒定人和當事人之間形成情緒的對立。鑒定人與當事人的辯論對行使司法鑒定權并沒有程序上和實體上確定或影響意義,反而會形成“裁判”的誤區。
2.2.3 對當事人的異議應逐條逐項進行答復根據召開當事人會議聽證、異議、舉證、質證內容,鑒定人應針對當事人提出的異議進行逐條逐項的答復,并送交當事人。這既是保障鑒定公正性、對鑒定人鑒定行為的一項約束機制,同時也是鑒定人對鑒定依據和結論的自我檢驗過程。鑒定人對當事人異議的答復應作為鑒定報告的附件報送委托方。
2.2.4 工程造價鑒定報告書的基本內容根據司法鑒定的有關要求,結合工程造價業務特點,工程造價司法鑒定報告應具備以下內容:
①委托人、受委托人名稱,鑒定內容;②案情摘要:記述合同時間、施工時間、當事人主要爭議及主張等;③工程概況及工程造價界定;④對鑒定過程的說明;⑤工程造價鑒定依據的資料;⑥工程造價鑒定的技術方法及分析過程;⑦鑒定結論及鑒定結論成立的限制條件有關說明;⑧附件:工程造價計算書、當事人對聽證勘誤報告的異議及答復、鑒定委托書、鑒定人資質、資格、證書等。
2.2.5 出庭質證出庭質證是鑒定人的基本義務,也是力求使委托方采信鑒定結論的過程。在庭審過程中,針對當事人對鑒定報告異議,鑒定人當庭出示形成鑒定結論的事實依據和法律、法規、規范依據,支持鑒定結論的成立。對經法庭質證后,鑒定結論不被采信的,鑒定人應當尊重和服從委托方對鑒定結論的采信權;對在庭審中出現新的鑒定證據、或委托方認定證據效力與鑒定人不一致,委托方要求按法庭認定效力重新鑒定的,鑒定人應當盡快做出補充鑒定結論;對委托方提出適用工程造價法律、法規和技術規范與鑒定人意見不一致的,鑒定人有權拒絕做出更正或補充鑒定。
3司法鑒定與工程造價咨詢業務的區別
工程造價司法鑒定是工程造價咨詢和司法鑒定相互縱深發展新的業務內容,在工作程序、技術路線和實體問題處理上與司法活動有著密切的聯系,研究和解決工程造價技術在司法鑒定中的程序問題,對改進工程造價技術在司法鑒定中的應用,保證工程造價鑒定結論科學性和公正性具有重要的意義。
3.1 當事人的關系不同一般的工程造價業務的當事人雙方關系一般不是對立關系,通常是建設方按照建設部的建設程序要求,委托工程造價咨詢單位進行結算審核業務,審核過程中對不明確的事項可以提出,通過雙方提供資料或澄清事實或協商,達成一致意見,作為計算工程造價的依據。而司法鑒定業務的當事人雙方關系是對立關系,無法對不明事項達成一致意見,因此要求鑒定機構根據現有的所有資料,通過較高的鑒定技術水平,鎖定一切合理的計算內容,得出正確的鑒定結論。
3.2 程序不同一般的工程造價業務的程序較為簡單:接受委托-熟悉資料(包括設計圖紙、合同或協議、設計變更、現場簽證、材料定價單,結算書等)-編寫計算書或電子化計算書-與結算編制方核對-對疑義事項進行與雙方溝通并達成一致意見,如有需要進行踏勘現場-得出結算審核結論,出具結算審核報告。而司法鑒定業務的程序較為復雜:接受委托-查閱案卷-收集證據-現場勘測-鑒定記錄-聽證勘誤-出庭質證。
3.3 技術人員水平要求不同一般的工程造價業務的技術人員要求掌握審核結算的方法,熟悉建設主管部門頒布的各種規范、圖集、標準、定額、計價辦法、計算規則、管理條例等,而司法鑒定業務的鑒定人員不僅要求具備以上技術人員的全部能力和素質,而且要求具備司法鑒定的相關能力和素質,即司法鑒定人員的技術水平要求更高,更精湛。例如:在計算施工措施費時,一般的工程造價業務都是根據建設單位或監理工程師認可的施工組織設計來計算,而司法鑒定業務一般沒有建設單位或監理工程師認可的施工組織設計,這就要通過較高的鑒定技術水平,才能鑒定出合理的工程造價。
3.4 業務難度不同一般的工程造價業務由于當事人雙方不是對立關系,因此計算工程造價所需要的有效資料齊全,各種設計圖紙以外的項目都有明確的計算依據,例如:索賠及施工措施費。所以業務難度小。而司法鑒定業務由于當事人雙方是對立關系,因此計算工程造價所需要的有效資料欠缺,各種設計圖紙以外的項目沒有直接的計算依據,這就給司法鑒定帶來了難度。
3.5 業務程序不同一般的工程造價業務經建設方、施工方及工程咨詢公司達成一致意見,由工程咨詢公司出具定案表即可,由財政支出的項目的工程造價還要通過財政主管部門的審核。而司法鑒定業務的鑒定結論要由法官進行審查并做到:
第一,鑒定結論應當在法庭上出示。出示主要是讓有關當事人全面了解可能作為認定事實根據的有關證據材料,以便使其有機會對此加以質疑和爭辯,這是保障當事人行使抗辯權的必要形式。
第二,鑒定結論應當經過當事人質證。對鑒定結論的客觀性、真實性和可靠性進行有效的質疑,這是程序公正和確保證據有效的一種過程。在這種過程中,凡是當事人及其人對有關鑒定結論提出質疑時,法官應對有關鑒定結論進行價值評估,必要時,應決定由原鑒定人對有關專門性問題進行補充鑒定,或者另行選任其他鑒定人進行重新鑒定。
目前,我國司法會計鑒定還缺乏完善的規范約束,司法會計鑒定業務存在盲目擴張、權利與義務不對等、風險意識淡薄等問題。2007年10月1 日《司法鑒定程序通則》正式得以實行,這從宏觀上規范了司法會計鑒定,但對于注冊會計師從事司法會計鑒定的具體指導過于籠統可操作性較差。因此,司法會計鑒定亟待一套完善法律體系和制度。
二、我國司法會計鑒定機構的設置情況從2005年10月1日起《關于司法鑒定管理問題的決定》正式公布施行,該《決定》規定“審判機關、檢察機關、司法行政機關不從事具體鑒定活動”
這從制度上保證了司法的公正性。除偵察機關在偵察犯罪中提供必要的技術鑒定支持而在內部設立的鑒定部門外,其余從事司法鑒定業務的機構都應當是獨立的,獨立享有權利和承擔義務的社會服務性組織。一方面,檢察機關(除自偵部門外)行使的是國家公訴權和法律監督權,若從事司法鑒定業務,勢必影響司法公正。另一方面,審判機關行使的是審判權,司法鑒定結論作為法定證據的一類,其效力應該由法院對其認定,因此審判機關設立鑒定機構從事鑒定業務同樣會影響審判結果的權威性和妨礙司法公正。而司法行政機關作為司法鑒定機構的行政管理部門也不應設立鑒定機構。但從我國司法制度和實踐的發展歷史來看,該《決定》又規定:“偵察機關所屬的鑒定機構對外承擔司法鑒定業務的,在本系統省級以上主管機關批準后,經過登記,編入司法鑒定機構名冊并公告。”這對于司法機關內設司法鑒定機構從事外部鑒定業務做了嚴格的限制,也符合目前我國司法鑒定的實際情況。2
三、我國司法會計鑒定的啟動權與決定權
我國三大訴訟法對于司法鑒定決定權的規定并不完全一致,《民事訴訟法》第72條和《行政訴訟法》第35條均明確規定人民法院對專門性問題“認為需要鑒定的,應當交由法定鑒定部門進行鑒定,沒有法定鑒定部門的,由人民法院指定的鑒定部門鑒定”。而《刑事訴訟法》卻同時將鑒定的決定權、委托權賦予人民法院、人民檢察院和公安機關,因此,整體上在民事和行政訴訟中,鑒定的決定權和委托權只能由人民法院行使,在刑事訴訟中司法鑒定的決定權由司法機關統一行使。在民事訴訟中,人民法院對司法鑒定具有決定權,同時案件當事人可以申請委托鑒定進行重新鑒定,但是該項委托權必須通過人民法院才能行使,并且往往由人民法院加以委派或指定司法鑒定機構進行司法鑒定,事實上當事人只有向法院提出申請的權利,而對于鑒定人和機構的實際委托并不能實際行使。
具體到司法會計鑒定制度中來,在我國的司法實踐中,公檢法機關各自在不同的訴訟階段中自行委派或聘請司法會計鑒定人員進行鑒定,導致鑒定結果缺乏統一性以及公正性。另外,司法行政機關具有根據司法部的相關管理辦法規定,甄選并公布會計鑒定事務所、會計事務所、注冊會計師、會計師等作為具有資質的司法會計鑒定中介和人員,也會導致在具體的審判過程中,出現法院對司法行政機關認定的鑒定機構出具的鑒定結論不予認可的沖突。
四、我國司法會計鑒定主體資格認定
我國司法部對社會司法會計鑒定資格認證的具體做法是先將鑒定權授予某些機構,向其頒發《司法鑒定許可證》,然后再將鑒定權授予該機構中的某些人,向其頒發《司法鑒定人執業證》,并向社會公告具備司法會計鑒定資格的機構和人員名單。司法機關內部設立的技術部門及部門中的技術人員按規定要求獲得司法會計鑒定權。司法會計鑒定的主體主要訴訟職責就是根據訴訟機關的要求,通過對證據進行檢驗,解決訴訟所涉及的特定財務會計問題,出具司法會計鑒定文書或司法會計檢驗報告。司法會計鑒定人,應當同時具備下列主體資格條件:(1)具備法定的司法鑒定師資格。(2)具備司法會計鑒定人的訴訟身份。訴訟機關在指派或聘請司法會計鑒定人員時應當辦理相應的手續,使之具備擔任本案司法會計鑒定人的合法身份。(3)不屬于我國《刑事訴訟法》第 23 條、《民事訴訟法》第 40 條、《行政訴訟法》第 47 條規定的應當回避的人員。另外,本案的偵查、檢察和審判人員及證人也不得擔任本案的司法會計鑒定人。(4)熟悉與鑒定問題有關的技術標準。3一般說來,具備這一條的技術人員主要有:司法會計師、注冊會計師或注冊審計師、取得中級以上職稱的會計人員、審計人員、司法會計學專業的教學人員等。司法會計鑒定人在訴訟中具有特殊的地位。首先司法會計鑒定人在訴訟中屬于訴訟參與人,與證人等具有近似的訴訟地位,從這一角度講,司法會計鑒定人不應擁有案件承辦人員的各種訴訟權利;然而另一方面,司法會計鑒定人與證人又有不同之處,司法會計鑒定人是訴訟開始后才參與到案件中,而且有權了解與鑒定有關的案件事實,有權獲取和閱讀與案件有關的材料并參與承辦人員近似的訴訟地位。
五、我國司法會計鑒定主體訴訟地位
從司法會計鑒定主體的訴訟地位來看,他們是中立的訴訟參與人。《刑事訴訟法》第82條第四款:“‘訴訟參與人’是指當事人、法定人、訴訟人辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。”鑒定人與證人、辯護人、訴訟人等并列為訴訟參與人,但與其他訴訟參與人不同的是,鑒定人是由司法機關指派或聘請的。我國《刑事訴訟法》第119條第一款規定:“為了查明案情,需要解決案件中某些專門性問題的時候,應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”《民事訴訟法》第72條第一款與《行政訴訟法》第35條的規定基本一致,即人民法院對專門性問題認為需要鑒定的,應當交由法定鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的,由人民法院指定的鑒定部門鑒定。后來為了保障涉訟公民人權及提高當事人的程序參與性,《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第61條規定:“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的,有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許,可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第48條規定:“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題,當事人可以向法庭申請由專業人員出庭進行說明,法庭也可以通知專業人員出庭說明。必要時,法庭可以組織專業人員進行對質。當事人對出庭的專業人員是否具備相應專業知識、學歷、資歷等專業資格有異議的,可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業人員出庭。專業人員可以對鑒定人進行詢問。”由此形成了“鑒定人+專家(輔助人)”制度。但由于對專家輔助人的權利義務等未作具體規定,專家的作用難以得到真正發揮。
2009年12月23日承認我國已經確立了專家證人制度,“專家證人制度在我國施行時間不長,但最高人民法院十分強調要注重發揮專家證人的作用,積極鼓勵和支持當事人聘請專家證人出庭說明專門性問題,并促使當事人及其聘請專家進行充分有效的對質,更好地幫助認定專業技術事實。專家證人既可以是外部人員,也可以是當事人內部人員,在涉外案件中還可以是外國專業技術人員。專家證人與事實證人不同,不受舉證時限的限制,在二審程序中也可提供。專家證人的說明,有利于法官理解相關證據,了解把握其中的技術問題,有的本身不屬于案件的證據,但可以作為法院認定案件事實的參考。”4
六、我國司法會計鑒定人的出庭制度
鑒定人出庭作證是現代訴訟制度的基本要求,會計人員出庭作證并接受控辯雙方的詢問是司法會計鑒定意見質證和采信的前提和基礎。司法會計鑒定意見只有通過嚴格的質證,才能保證法務會計鑒定意見的客觀性,并在庭審中成為法官判案的依據。出具鑒定報告的會計人員應根據審判的要求隨時出庭作證,接受當事人以交叉詢問方式進行的質證,必要時還需接受法官詢問,從而使法庭能夠審查其鑒定資格、鑒定能力、鑒定方法、鑒定檢材和鑒定過程等,以便評判鑒定結論的客觀性。
然而,在我國的司法實踐中,絕大多數的司法會計鑒定人員都不出庭作證,法庭僅僅通過宣讀書面的司法會計鑒定結論,對這一極為重要的證據進行法庭調查。這種書面和間接式的審判方式,既難以對司法會計鑒定結論的科學性和司法會計鑒定人的權威性做出準確的審查,又難以讓當事人對司法會計鑒定人的公正性和司法會計鑒定結論的科學性信服,從而對法庭審理過程的公證性造成極為消極的影響。
七、我國司法鑒定的技術標準
司法會計鑒定的技術標準,無論在理論上還是在實踐上都是一項技術性要求很強的工作,因此我國在此方面的研究一直處于停滯甚至是落后的狀態。然而,在現階段的實踐過程中, 在建立全國統一的司法會計鑒定技術標準還不具備條件的情況下, 我國司法會計鑒定的技術標準主要遵循判定標準和報告標準。
1. 判定標準
根據《司法鑒定程序通則》第二十二條規定:司法鑒定人進行鑒定,應當依下列順序遵守和采用該專業領域的技術標準和技術規范:(一)國家標準和技術規范;(二)司法鑒定主管部門、司法鑒定行業組織或者相關行業主管部門制定的行業標準和技術規范;(三)該專業領域多數專家認可的技術標準和技術規范。不具備前款規定的技術標準和技術規范的,可以采用所屬司法鑒定機構自行制定的有關技術規范。
2. 報告標準
依據《司法鑒定程序通則》第三十四條規定, 司法鑒定機構和司法鑒定人在完成委托的鑒定事項后,應當向委托人出具司法鑒定文書。司法鑒定文書包括司法鑒定意見書和司法鑒定檢驗報告書。司法鑒定文書的制作應當符合統一規定的司法鑒定文書格式。《司法鑒定文書示范文本(試行)》(2002年7月5日,司發通【2002】56號)對司法鑒定文書格式的規定, 司法鑒定書一般由編號、緒言、資料(案情)摘要、檢驗過程、分析說明、鑒定結論、結尾、附件等部分組成。5
參考文獻:
[1]趙如蘭:《司法會計鑒定的歷史演進及啟示――兼論司法會計鑒定與法務會計》,載于《會計之友》第300期。
[2]王民治,劉紅纓:《完善司法會計鑒定制度的思考》,載于《云南財經大學學報》2006年第22卷第6期。
開展司法鑒定誠信建設年活動的指導思想是:以科學發展觀為指導,積極貫徹黨的十七大、十七屆五中全會精神,以增強司法鑒定誠信意識為主題,促進司法鑒定隊伍建設,解決司法鑒定執業中存在的誠信缺失問題,提高司法鑒定執業水平和服務質量。深入開展司法鑒定誠信教育,建立健全誠信制度,把誠信自律、誠信約束及誠信監管有機結合起來,盡快形成健全、系統、科學、規范的司法鑒定誠信體系,促進我市司法鑒定機構、司法鑒定人規范、有序執業,推動我市司法鑒定行業健康、有序發展。
開展司法鑒定誠信建設年活動的目標任務是:
(一)建立健全司法鑒定誠信建設的相關制度,誠信建設有章可循;
(二)司法鑒定人誠實守信、規范執業的自律意識顯著增強,因誠信引發的矛盾,問題得到有效解決;
(三)司法鑒定市場秩序健康、規范、有序,不正當競爭行為得到有效遏制;
(四)司法鑒定質量明顯提高,維護司法公證和社會和諧穩定的能力顯著提升,社會影響力不斷增強。
二、主要內容
(一)廣泛開展誠信主體教育活動。各司法鑒定機構要圍繞誠信主題,積極開展豐富多彩、各具特色的宣傳教育活動。強化社會主義法治理念教育、誠信教育、職業道德、執業紀律教育,弘揚正氣,增強司法鑒定人的誠信、公正、自律和法治意識,使全體司法鑒定人牢固樹立“誠信為本,操守為重”的自己執業理念,形成濃厚的“誠信光榮、失信可恥”的氛圍,營造“守信者得益,失信者受損”的管理環境和執業環境。
(二)貫徹落實誠信建設的相關制度。各司法鑒定機構應當積極落實執業公開制度,推進所務公開,接受社會監督;進一步落實統一受理和審查制度,按照法定要求,全面、規范鑒定協議內容,嚴格規定司法鑒定人責任,及時履行風險提示和舉報告知義務;進一步完善司法鑒定質量管理監督機制,嚴格執行司法鑒定三級審核、崗位職責、重大事項報告和集體討論等制度。進一步加強誠信制度建設,健全司法鑒定誠信檔案,及時記錄鑒定質量反饋意見,以及司法鑒定人投訴、獎懲等情況,并向社會公布,以促進司法鑒定人誠信守業、誠信執業。
(三)集中整治誠信缺失的突出問題。司法鑒定管理部門要從群眾反映強烈、社會危害嚴重的突出問題入手,集中開展整治活動,嚴肅查處各種誠信缺失的典型事件。要把金錢鑒、人情鑒、權力鑒、虛假鑒定、違規承諾等違反鑒定程序和職業道德執業紀律的行為。要加大監管力度,以季度巡查為依托,定期檢查各司法鑒定所誠信建設情況,發現問題應當及時責令其限期整改。應當進一步做好投訴查處工作,暢通投訴渠道,明確投訴處理程序,嚴格投訴處理時限,加大對違法違規執業行為的查處力度,做到有訴必查、有訴必復、違規必究,依法保障和維護好投訴雙方的合法權益。
(四)著力提升司法鑒定社會影響力。司法鑒定管理部門、各司法鑒定機構結合誠信建設活動,利用媒體、網絡對司法鑒定行業中行業中行風建設、誠信建設、先進事跡、經驗成績、出庭質證及辦案質量等進行全方位、多層面的立體宣傳,切實展示我市司法鑒定機構和司法鑒定人誠信執業的決心和能力,努力提高司法鑒定工作的社會影響力。
三、方法步驟
全市司法鑒定誠信建設推進年活動共分為四個階段,具體步驟如下:
(一)動員部署階段(4月)
各司法鑒定機構根據本方案,結合工作實際,進行全面動員部署,著眼深入誠信建設、提高誠信意識、增強自律能力、提升服務水平,制定切實可行的具體方案。要加強教育學習,定期組織司法鑒定人員學習相關法律知識、司法鑒定職業道德、執業紀律規范、司法鑒定程序通則等規范性文件,切實提高開展誠信建設重大意義的認識,著力培育、樹立法律意識和誠信意識。要在進一步廣泛動員的基礎上,開展司法鑒定人承諾活動,簽訂誠信承諾書,及時公開本機構和司法鑒定人的承諾事項,組織司法鑒定人進行宣誓,促進司法鑒定人執業認同感、行業歸屬感,牢固樹立誠信意識、宗旨意識和服務意識。
(二)查擺問題階段(5-6月)
司法鑒定管理部門主要查擺以下幾個方面:誠信教育是否持續有效、誠信制度是否健全、誠信檔案是否齊全、督查指導是否及時、日常監督是否到位、宣傳形式是否多樣、是否嚴格按照誠信建設年活動方案的要求認真組織開展其他各項活動等。
各司法鑒定機構主要查擺以下內容:誠信檔案是否建立、執業信息是否公開、委托受理是否規范、質量管理監督是否健全、各項制度執行是否有力;鑒定援助是否做到應援盡援、是否積極參加相關社會公益活動;是否存在人情鑒、金錢鑒、權力鑒現象;是否存在虛假宣傳、貶低同行、壓價、回扣等不正當競爭行為,是否存在超出鑒定范圍進行鑒定、非司法鑒定人進行執業、私設分支機構或接案點等問題;是否存在無法定原因不出庭情況;投訴查處是否及時到位等。
各司法鑒定人主要查擺以下內容:是否存在違反職業道德、職業紀律問題;是否存在同時在兩個以上職業機構執業問題、是否存在私自接受鑒定委托和私自收費、額外收費、變相收費等問題、是否存在不按照鑒定程序、技術標準和技術操作進行鑒定的問題、是否存在違反崗位職責、保密、回避等內部管理制度,是否積極承擔社會責任,全面履行社會義務等。
(三)整改提高階段(7-9月)
1、司法鑒定管理部門要開門納諫,采取走出去請進來等方式主動加強與公檢法等部門、相關當事人的聯系。要從人大代表、政協委員、政法各部門以及物價等與司法鑒定相關的部門和有關當事人中聘請行風監督員,監督、了解司法鑒定機構和司法鑒定人日常的誠信執業情況。同時通過設置意見箱、舉報電話、組織社會民意評測等形式,接受社會各界對鑒定行業的監督。對社會反映欠佳并確有證據的,應當責令司法鑒定機構和司法鑒定人限期整改。要嚴格執行季度巡查制度,在誠信建設年活動期間,組織專項督查活動,對司法鑒定機構的誠信教育、執業公開、統一受理和審查、質量管理等方面進行全面細致的檢查,對不達標的,責令限期整改,對司法鑒定機構和司法鑒定人的各種違法、違紀、違規的行為,及時調查、按程序處理。
2、各司法鑒定機構要對查擺出來的問題分門別類,歸納整理,深入剖析原因,研究制定整改措施。要制定完善的整改落實方案,對于查擺出來的突出問題,按照輕重緩急和難易程度,明確領導,落實責任,使整改落實工作有章可循。整改落實方案和整改落實措施要以適當方式向社會公開,接受社會監督。要針對存在誠信缺失突出的問題,健全完善管理制度,堵塞制度漏洞。要以法律法規、司法部、省司法廳相關文件精神為依托,切實清理和完善本機構內部管理制度。要重點圍繞加強司法鑒定人的職業道德和執業紀律建設,健全完善誠信教育、執業公示、崗位職責、統一受理及審查、服務質量監督管理、鑒定質量跟蹤反饋、誠信信息披露、獎懲激勵等制度,探索建立和加強誠信建設的長效機制。各司法鑒定人針對查擺出的問題,提出切實可行的整改措施,并按照實現要求上交所在司法鑒定機構。
(四)考核驗收階段(10月)
各司法鑒定機構、司法鑒定人要對照誠信承諾、查擺要求、整頓標準,盤點活動效果、總結經驗教訓,并且按照要求向市局司法鑒定管理部門上報活動信息、材料和總結。各司法鑒定機構應當認真考核司法鑒定人的活動表現,并將考核結果作為年度執業考核的重要依據。
司法鑒定管理部門要對照本《方案》的要求,結合司法鑒定機構日常執業表現和專項督查等活動,認真考核、檢查驗收,發現問題及時責令限期整改,考核結果將作為年終評優、年度登記公告條件審查的重要依據。各鑒定機構應于10月10日前將誠信建設年活動總結報送市局。
四、幾點要求
(一)高度重視,精心組織。各司法鑒定機構要提高認識,端正態度,把思想統一到市局的工作部署上來,有條不紊地組織實施。各司法鑒定機構要成立相應領導小組,結合實際,突出隊伍建設、誠信制度建設、強化執業監督管理、加強執業宣傳等重點,研究制定具體的實施方案。各機構負責人要切實承擔起第一責任人的職責,針對本單位存在的問題,精心組織,常抓不懈,確保誠信建設年活動扎實有效。
一、開展司法鑒定規范執業專項檢查活動指導思想和工作目標
(一)指導思想。以科學發展觀為指導,根據司法部相關規章、規范性文件的規定和省司法廳《關于開展司法鑒定規范執業專項檢查活動的實施方案》要求,從查處違法違紀問題、整改不規范執業行為入手,全面檢查鑒定機構和鑒定人的執業情況,進一步推動鑒定機構規范化建設,完善監督管理,規范執業行為,保障鑒定質量,不斷提高司法鑒定社會公信力,促進司法鑒定事業健康發展。
(二)工作目標。通過開展規范執業專項檢查活動,努力實現“三個明顯提高”、“三個明顯減少”工作目標,即:鑒定機構規范化建設水平明顯提高、鑒定人員素質明顯提高、鑒定質量明顯提高;違規違紀執業行為明顯減少、鑒定活動不規范問題明顯減少、投訴案件明顯減少。
二、開展司法鑒定規范執業專項檢查活動主要內容
本次專項檢查以規范執業活動為重點,主要檢查以下內容:
(一)執業資質。結合延續登記工作,對鑒定機構和鑒定人的執業資質進行規范,主要包括鑒定機構名稱、住所、儀器設備、業務范圍等是否符合規定條件、達到相關標準和要求;法定代表人、機構負責人、鑒定人等是否符合法定要求和規定條件。
(二)執業活動。落實“八個公開”情況,即:名冊公開、收費公開、程序公開、標準公開、業務范圍公開、執業類別公開、職業道德公開和執業監督公開;是否存在超范圍執業問題;是否存在違反鑒定程序、技術標準和技術規范問題;是否存在虛假宣傳、違規設立接案點問題;是否存在高收費、低收費、私自收費、變相收費等問題;是否存在與委托人和當事人不正當交往,影響司法公正問題;是否存在提供虛假證據、作偽證等違法行為;檔案管理是否存在不規范問題;是否存在無法定原因不出庭問題。
(三)制度建設。鑒定機構是否按規定要求建立健全司法鑒定工作流程、受案登記、鑒定實施、回避、保密、鑒定材料管理、三級審核、鑒定人出庭、投訴處理、過錯責任追究、執業公開、文書簽字簽發、文書送達、文書檔案管理等制度,并認真落實情況。
(四)能力驗證和認證認可。鑒定機構是否按要求參加能力驗證,并通過;是否開展認證認可,儀器設備和技術效能是否符合有關技術標準、技術規范要求,建立并運行質量管理體系。
(五)投訴處理。嚴格執行《司法鑒定執業活動投訴處理辦法》,建立投訴處理內部管理規定,對投訴案件是否有登記,有調查,有處理,對轉辦的投訴案件是否認真配合調查,及時寫出情況報告,對違規違紀行為依法處理。
(六)教育培訓。是否按照《省司法鑒定教育培訓實施意見》和《年全省司法鑒定教育培訓計劃》開展教育培訓,對未按規定要求參加教育培訓的處理情況。
三、開展司法鑒定規范執業專項檢查活動方法及步驟
(一)機構自查自糾階段(6月17日至6月21日)。各鑒定機構按照部署要求,對本機構進行自查自糾,針對查擺出的問題和存在的薄弱環節,分類梳理建立臺賬,認真剖析,制定整改措施,進一步建立完善相關制度,加強長效機制建設。
(二)機構互檢階段(6月22日至6月30日)。在鑒定機構自查的基礎上,市局抽調各司法鑒定機構負責人,組成檢查組,對各機構開展司法鑒定規范執業專項檢查活動情況,進行實地互相檢查。按照《市司法鑒定機構開展規范執業專項檢查評分標準》(見附件)的要求進行量化打分,做出評定:評定標準分為優秀、達標、不達標三個檔次,95分以上為優秀,80分以上為達標,不滿70分為不達標。同時,對案卷和鑒定文書評查,采取評議方式,對每個鑒定機構的鑒定事項至少抽查10份案卷(年度),重點檢查委托書、協議書和鑒定報告。
(三)市局檢查階段(7月1日至8月20日)。市局在各機構互相檢查的基礎上,對各機構開展專項檢查活動情況進行檢查,重點檢查查出的問題和整改、處理情況,把各機構開展專項檢查活動情況作為年度考核的重要內容。
四、開展司法鑒定規范執業專項檢查活動幾點要求
(一)提高認識。開展司法鑒定規范執業專項檢查活動,是進一步加強司法鑒定管理工作的重要舉措,是加強司法鑒定機構自身建設,規范執業活動,保證鑒定質量的客觀需要。各司法鑒定機構一定要增強做好這項工作的自覺性,要按照省廳和市司法局的整體工作部署,統籌部署,科學安排,把各階段工作做細、做實、做到位,不弄虛作假,不走過場,不流于形式,確保司法鑒定規范執業專項檢查活動順利開展。