緒論:寫作既是個人情感的抒發,也是對學術真理的探索,歡迎閱讀由發表云整理的11篇司法鑒定研究報告范文,希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。
1.1為經濟區建設服務例如,充分發揮“中國海洋專利信息中心”的作用,不斷完善海洋數據庫的資源,積極、主動地為有關部門提供專利技術分析報告和行業發展戰略研究報告,為半島藍色經濟區總體規劃綱要和有關專項規劃的編制完成提供了堅實的專利信息支撐。設立了《海洋新能源專利分析研究》和《海洋新能源專題專利數據庫建設》課題,該數據庫建成后,可提供相關專利分析報告,向企事業單位提供專利數據庫服務,支撐藍色經濟主導產業的發展。
1.2服務于重大經濟活動為政府決策、資金投入提供參考。例如,我中心在進行大量專利信息匯總、分析的基礎上,呈報了具有較高質量的《食品與酒業發展戰略研究報告》以及《山東省軟件行業發展分析報告》,為政府科學制定經濟發展規劃提供了重要的參考依據。在政府進行重大項目立項前,對該重大項目國內外技術的發展動向進行分析,提供了《有色輕金屬鋁專利技術分析報告》,為聊城市對鋁業的發展進行正確決策提供了技術支撐。積極為各級政府部門提供專利論證、分析。在政府舉行重大活動前,對其涉及的徽標、圖案等進行外觀檢索,避免因外觀產生的侵權行為,如應德州太陽城辦公室的要求對在德州舉辦的世界太陽能大會徽標進行外觀檢索。應省農業廳、省衛生廳、國家海洋科學研究中心的要求,先后對農業、中醫藥及涉海領域的專利數據進行分析,提供了相關產業發展的參考性意見;定期對我省專利申請、授權狀況進行統計分析,為我省重點領域的創新、發展,提供了基礎性、導向性的服務。
1.3服務于政府戰略部署圍繞政府中心工作,按照省委、省政府的戰略部署,積極為地區發展提供專利信息服務支撐。例如,2007年我局出臺了《山東省專利信息服務平臺建設方案》,方案提出了依托國家專利信息局提供的數據資源,運用現代信息技術,開發建設方便、快捷、高效的專利信息服務系統的規劃,經過四年多的建設,我們目前已經建成了省、市、縣三級信息服務平臺,為我省專利信息利用提供了堅實的技術保障。依托國家局配置的“全領域代碼化數據庫及分析系統”,完成與全省市局以及部分區、縣局的專用通道連接和設備安裝及調試工作,使各地方局在沒有任何投入的情況下實現全省檢索平臺和分析系統資源共享,避免重復建設和浪費。
2.支撐科技創新
科技創新是原創性科學研究和技術創新的總稱,是指創造和應用新知識和新技術、新工藝,采用新的生產方式和經營管理模式,開發新產品,提高產品質量,提供新服務的過程。科技創新具有如下主要特征:一是創造性。創造出新資源及對生產要素的重新組合,必然伴隨著改進與提高的創造性活動。二是高投入。科技開發需要較大的資金投入,否則難以取得預期效果。三是高風險。科技開發是一種試驗、創造的過程,不確定因素多。一般創新項目的成功率不高于30%。高新技術,如新藥品的創新的成功率不到10%。四是高收益。科技開發一旦成功,將帶來很大收益。據研究結果,在發達國家,有29%的科技開發企業的銷售增長超過50%,47%的科技開發企業的出口增加了50%以上。從2003年開始,我省就在科技計劃管理體制改革過程中,明確了科技計劃立項的專利信息導向,要求科技計劃立項前必須進行專利信息查新檢索,研發過程中必須進行專利信息跟蹤服務,計劃完成后必須形成自主專利信息。在這個背景下,就要利用好我們所掌握的專利信息資源,緊緊圍繞科技工作的中心內容,積極參與到科技創新的全過程去,努力促進科技與經濟的結合,因此不僅是我們,各地市專利信息局也同樣可以開展這項服務,例如,我們中心參與并承擔了國家863項目、973項目、省(部)級各類科技計劃立項前的查新檢索和成果鑒定過程中的專利信息服務工作,為科技計劃立項和成果鑒定等科技活動的新穎性評價提供可靠的科學依據,累計完成檢索報告2500余項;其次支撐重大科技專項。從2008年起,我們承擔了山東省自主創新成果轉化重大專項立項前的專利確權、創新點檢索、技術分析及項目完成后能否形成自主專利信息前景分析的整體論證工作,已經分別對申報的百余件項目進行了完整的檢索分析論證報告,為重大專項的評審提供了重要參考。再者支撐高新技術企業認定,科技部等部門出臺的《高新技術企業認定管理辦法》,將擁有自主專利信息作為高新技術企業認定的必要條件之一。為此,我們中心充分利用專利數據庫,對我省擬申報高新技術企業的單位所擁有的專利進行檢索、確權,保證了認定工作的順利進行。
3.企業自主創新企業自主創新主要有三種模式:自主創新模式、模仿創新模式、合作創新模式。針對以上企業的三種創新模式,我們可以積極的向企業提供如下服務:
3.1幫助企業建立專利專題數據庫,促進專利信息在企業的推廣應用最近數年來,企業對專利信息高度重視,專利申報量逐年上升,對國內外專利信息利用的需求日益增長,專利信息受到了企業的高度重視,通過專利來保護本企業的專利信息,通過專利來提高企業的核心競爭力,已得到絕大多數企業的共識。企事業單位是創新的重要主體和基礎力量,是專利信息服務的主要對象。我們中心利用國家局配置的“外觀圖形與檢索系統”,為企事業單位提供公益,并在專利信息司法鑒定過程中提供相應的支撐。建立國內失效專利數據庫,幫助省內企業合理利用失效專利,在一定程度上節約了研發時間和經費。面向各市局、企業各舉辦多次專利信息應用知識的培訓,請國家局文獻部、出版社專家從專利文獻信息的開發、利用、管理、服務的角度出發,著重對專利文獻信息檢索基本知識和操作實務、專利專題數據庫制作和分析系統的使用等內容進行了詳細的講解,有較強的實用性和指導性。除常規性培訓外,中心還到企業進行培訓和實際操作指導,幫助解決存在的問題。利用專利信息資源在各地舉辦的各類展覽會上進行有關專利產品的法律狀態檢索,開展專利信息執法活動,切實保護了參展商的合法權益。以信息助力企業發展。例如我們根據山東某企業的產品組成、工藝技術狀況及其工程技術研發的需要,篩選了國內外近200萬件專利的數據信息,建立了由專利專題數據庫和專利分析系統組成的某材料專利數據平臺。并為東岳集團、萊鋼集團、博特絲杠等企業提供國內外專利分析預警報告,幫助企業自主創新、技術改造、實現長遠發展。不僅如此,企業自己建立起來的專題數據庫,例如萊鋼、泉林的自身專題數據庫不僅幫助其開發新產品,增加了專利申請和授權專利的擁有量,而且企業內部的每個人通過所建立的專題數據庫來進行檢索,也更有針對性、安全性以及節約檢索時間等方面的優勢;最重要的是專題數據庫和專利分析系統可以一直貫穿于企業內部的立項、科研創新、成果鑒定,而這些工作的成果最終還會有利于技術人員的職稱評審。總之,無論是企業還是企業的工作人員都會從信息工作中獲益。
深圳富泰宏精密工業有限公司和鴻富錦精密工業有限公司同屬富士康科技集團,在本次訴訟之前,富士康與比亞迪之間曾就手機代工業務對簿公堂。深圳警方已處理了幾起富士康員工跳槽至比亞迪、盜竊富士康商業秘密的案件,目前有兩人已被法院判處有期徒刑。
在本次聽證會上,富士康(.cn)向法院提交的129份文件主要針對比亞迪是否竊取其“系統文件”,系統文件指富士康組織手機生產的操作、管理流程和規范,由流程加表單構成,其中流程是生產管理步驟的書面描述,而表單是根據流程制訂出的表格,工人只需要根據表單逐項填寫其所完成的工作,就可以有效保證生產的有序進行。但比亞迪沒有提供相應的作為對照的證據資料。深圳中級人民法院要求比亞迪在7日內提供關鍵證據―系統文件。截至目前為止,此案也并無定論。
北京市柴博律師事務所律師楊華權認為,富士康訴比亞迪侵犯商業秘密糾紛,從一個側面折射出企業的不正當競爭越演越烈的趨勢,這可能是殘酷的市場競爭必然帶來的副產品。
巧合的是,從2002年底富士康狀告比亞迪竊取商業秘密以來,原靠生產手機電池的比亞迪開始發展手機代工業務,并躍進式增長。在比亞迪公開的財報數據顯示,該公司2006年手機制造的營收超過51.35億元人民幣,較2005年19.06億元增長了169.3%,較2004年9.39億元增長了4倍多。2007年上半年比亞迪銷售額大幅增長67%,在其上半年的86.2億元的營業額中,手機部件及組裝業務獲得了51%的業績增長,達到31.68億元的規模。在摩根大通發表的一份研究報告中指出,2008年富士康將面對較大競爭,比亞迪有望取得更多來自諾基亞的訂單。
隨著比亞迪手機代工業務的爆炸式增長,富士康在手機代工方面的投入也在不斷加大。根據富士康國際的公告,2006年富士康在內地新投資總額就達14.2億美元,在8座城市新建了7家公司,增資了8家公司,不少項目的新增資金遠遠超過以前的投資總和。
1 引言
進入21世紀,人們需要性能更好、更能符合未來生活需求的新一代平板顯示器,以迎接“4C”(計算機(computer)、通信(communication)、消費類電子(consumer electronics)、汽車電子(carelectronics))以及“3G”時代的到來。OLED(Organic Light Emitting Diode的英文縮寫,譯作有機電致發光二極管)具有平板化、主動發光、高亮度、寬視角、響應速度快、易于實現高分辨率全彩色顯示、低電壓直流驅動、低功耗、發光效率高、溫度特性寬、耐惡劣環境能力好、成本低、制造工藝簡單等優點,非常適用于手機、PDA、數碼相機、DVD、GPRS等小尺寸顯示,被認為是未來最有可能替代液晶顯示器的一種新技術,其產業前景受到世界各國的普遍關注。
國際社會對OLED新型平板顯示技術給予了高度重視。2005年,OLED被美國CNN(有線電視新聞網)列為最近25年對人類最具影響力的25大創新技術之一;2006年,OLED又被市場研究公司Gartner列為十大戰略技術的第三名;我國電子信息產業調整振興規劃將“平板產業升級和彩電工業轉型”列為六大重點工程之一,并在三大重點任務中要求“突破新型顯示產業發展瓶頸”,工業和信息化部表示,在平板顯示領域,將重點支持OLED顯示技術的發展。
目前,OLED尚未達到大規模生產的水平,主要處于研發階段,而我國在實驗室階段與國外的差距并不是很大;國家經濟實力能夠為OLED研發提供經濟保障;我國生產OLED的儀器設備與國外差距不大。總之,在顯示技術領域,不論是與CRT、LCD生產技術比較,還是與PDP技術比較,我國的OLED顯示技術具有前所未有的機遇,但同時也面臨巨大挑戰。不論是小分子器件,還是聚合物器件,最核心的專利都由國外公司擁有,雖然最主要的幾個專利的保護期限已經快要結束,但是這些擁有專利的國外大公司在知識產權保護方面有著豐富的經驗,其所擁有的并且還在不斷申請的專利是很難完全繞開的。本文通過對美國和中國OLED專利宏觀統計分析,研究OLED專利布局情況,為促進OLED核心技術研發、實現產業化發展具有現實意義。
2 OL印專利檢索結果
截止到2010年7月,檢索美國和中國OLED專利,去重后,共得美國、中國的專利如表1。
3 OLED專利宏觀統計分析
根據檢索結果,對美國、中國OLED專利進行宏觀統計與分析。
3.1 專利申請量統計
美國和中國專利數據中OLED專利年度申請量隨時間變化的情況分別如圖1和圖2。通過研究2001年~2009年美國專利數據中OLED專利年度申請量隨時間變化的情況(見圖1)可以看出:2001年。2004年,OLED技術的專利申請量逐年增加,且增加幅度較大,2004年,年度申請量達到3385件,為近十年之最。2004年以來,OLED技術領域的專利申請量以每年幾百件的速度逐年減少(因專利公開一般滯后18個月,2009年數據只是目前已公開的專利申請數量)。
通過研究2001年~2009年中國專利數據中OLED專利年度申請量隨時間變化的情況(見圖2),從圖2可以看出:2001年~2005年,專利申請量逐年增加幅度較大,2005年申請量達到1143件。2005年以來,OLED技術領域的專利申請量逐年減少。
比較圖1和圖2,美國、中國專利數據中OLED專利年度申請量隨時間變化的規律基本相同,升高后下降,中國專利年度申請量的峰值比美國滯后一年,中國專利年度申請量比美國專利年度申請量低。根據專利技術生命周期分析法,OLED專利技術似乎進入技術淘汰期。OLED顯示技術是一門非常年輕的顯示技術,國際社會對OLED新型平板顯示技術給予了高度重視,這就需要具體分析下降原因。
在OLED技術研究發展階段,技術路線處于無限想象狀態,申請專利很多,如:1963年,Bernanose等人在蒽單晶片的兩側加直流電壓觀察到了發光現象;1979年,由于Vincett小組的工作,有機電致發光器件研究再一次興起,1982年,Vncett研究小組采用真空沉積有機薄膜的方法制備出0.6μm厚的蒽沉積膜;1985年,Vandyke和Tang制備了含有空穴傳輸層和發光層的雙層結構的綠光器件;1987年,美國EastemKodak公司的Tang和VanSlvke采用真空鍍膜技術,用8-羥基喹啉鋁(Alq3)等材料制備了三明治結構的綠光有機電致發光器件;1989年,Tang等又報道將小分子染料DCMI和DCM2,用摻雜的方法獲得不同顏色的發光并提高了器件的發光效率;1990年,英國劍橋大學的Burroughes等人首次制成以共扼高聚物聚對苯撐乙烯(PPV)為發光層、ITO(氧化銦一氧化錫)為陽極、金屬A1為陰極的單層有機EL器件;1991年,Heeger等人進一步改進了聚合物電致發光器件的結構,用甲氧基異辛氧基取代聚對苯撐乙烯在ITO上旋涂成膜制得了橘紅色EL器件等等。進入產業化階段,產業化對技術路線做出了選擇,很多的技術路線被否定,不再研究,特別是被動矩陣驅動OLED(PMOLED)存在嚴重供過于求的情況,阻礙了研究工作的進一步進行;同時,由于OLED尺寸、分辨率、價格等因素,首先進行產業化的企業虧損,許多企業退出 OLED研發、生產,專利申請量下降符合近幾年OLED行業發展狀況。
但是,近年來,三星公司和LG公司加速進入OLED行業,并進行產業化布局,兩公司成為業內關注的重點,中國政府明確加大OLED產業化支持力度,隨著OLED器件穩定性、成本等問題的解決,以主動矩陣驅動OLED(AMOLED)為代表OLED產業必將得到大發展,OLED專利申請量將上升。
3.2 申請人分析
在所采集到的美國專利數據樣本中,按申請人申請專利的數量排序,如表2(前20位OLED專利申請人)所示。從表2可以看出,前三位申請人分別為SEIKO EPSON(精T愛普生,1188件)、SEMICONDUCTOR ENERGY LABORATORY(半導體能源株式會社,1064件)、EASTMAN KODAK(伊
士曼柯達,857件),三者的申請量占總申請量的15.2%,是OLED技術領域有力的競爭者;而SAMSUNG SDI
(二星電子SDI)、CANONKABUSHIKI KAISHA(佳能株式會社)、IDEITSUKOSAN(出光興產株式會社)i家企業中,每家企業的申請量在500件左右,在OLED技術領域競爭力較強,屬于第二梯隊;處于第三梯隊的是SANYOELECTRIC、SAMSUNG MOBILE DISPLAY、SONYCORPORATION、LG ELECTRONICS INC、SAMSUNGELECTRONICS、FUJI PHOTO FILM、AU OPTRONICSCORP、LG.PHILIPS等家企業,每家企業的申請量在200~300件左右,其它企業在150件左右。前20名企業中,日本企業12家,韓國企業4家,荷蘭企業2家,美國企業1家,中國臺灣企業1家,沒有中國大陸企業。前20名企業的專利申請量較大,是美國OLED技術領域及產品市場較強的競爭者,中國大陸OLED企業進軍美國市場,應高度重視這些企業的專利技術壁壘,盡可能避免知識產權侵權風險。
在所采集到的中國專利數據中,按申請人申請專利的數量排序,前20名申請人的專利數為3597件,占總數的49.69%。取專利申請量前20名制作申請人排名如表3,申請量前20名申請人中,日本企業12家,美國企業1家,荷蘭企業1家,中國臺灣企業3家,中國大陸科研機構及企業3家,并且,中國大陸有兩家是大學,1家是企業。前5名申請人中,日本企業4名,日本企業是最有力的競爭者。
根據申請人分析,國外企業在美國市場和中國市場進行了大量專利布局,而中國大陸企業專利布局工作滯后,在國內專利申請量較少,并且在美國專利申請量更少,美國專利申請人前20名中沒有中國大陸企業,這就為中國OLED產品開拓中國和美國市場增加了侵權風險和準人難度,另外,中國大陸OLED企業應深度分析三星電子SDI、精工愛普生株式會社、半導體能源株式會社等申請人的專利,研究其布局,爭取市場競爭主動權。
3.3 IPC分析
國際專利分類法(International PatentClassification,IPC)是按照發明創造的技術主題為特征進行分類,主要對發明專利申請書、發明證書說明書、實用新型說明書和實用證書說明書等(統稱為專利文獻)進行分類,為了便于檢索,將相同的技術主題歸在同一分類位置。同類技術,由于專利申請提出的技術主題保護的側重不同,其專利文獻分類號會有區別,有時,一件專利可能同時具有幾個IPC號。
對所取得美國19726件專利,根據IPC號進行統計頻次排序,取前10個IPC數據制作頻次排序如表4。前10個IPC專利5730件,占總數的29%,所代表的技術內容基本上能反映出OLED技術領域發展重點,主要涉及電致發光材料、電致發光光源、電發光面板等領域。
對所取得中國發明和實用新型專利7236件,根據IPC號進行統計頻次排序,取前10個IPC數據制作頻次排序如表5。前10個IPC所代表的技術內容基本上能反映出OLED技術領域發展重點。
從表5可以看出,OLED專利技術主要集中在發光材料制備、光發射組件、封裝等領域。
IPC分析比較發現,在美國申請專利與在中國申請專利的重點技術領域有所不同,如半導體器件、其它類目中不包括的電同體器件H01L中,中國專利在H01L51/50、H01L27/32、H01L51/54技術領域專利申請量較多,而美國專利主要集中在H01L21/00、H01L33/00技術領域。中國大陸OLED企業進行專利布局及產品研發時,應加強技術領域研究工作,合理進行專利布局,盡量避免知識產權侵權風險。
4 小結
1.美國和中國專利申請量隨時間變化規律基本相同,均為申請量增加到峰值后開始減少,美國的峰值為2004年,而中國的峰值為2005年。專利申請量近幾年呈下降趨勢,原因是多方面的,一方面受產業化及產業化對技術路線選擇的影響,另一方面是一些企業的退出,原因有待于進一步研究。
2.國外OLED企業在美國和中國申請了大量專利,進行了專利布局,而中國大陸企業在中國國內申請專利較少,在美國申請專利更少,申請量前20位申請人中沒有中國大陸企業,中國OLED企業專利布局工作滯后,中國OLED企業在開拓中國和美國市場時,應重視專利分析和布局工作,合理規避知識產權侵權風險。
3.美國OLED專利技術主要集中在電致發光材料、電致發光光源、電發光面板等領域,而中國OLED專利技術主要集中在發光材料制備、光發射組件、封裝等領域。
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隨著社會的發展和進步,社會分工越來越細致、越來越專業化,出現了各種各樣的行業及其相應的職業。從社會的角度,職業是勞動者獲得的社會角色;從國家的角度,職業是社會分工的一個部門;從個人的角度,職業是為承擔一定義務并享有相應的權利而扮演的社會角色。職業責任保險所稱的職業是需要具有相應的基本學歷和具備專業知識技能,同時還須通過國家行業主管部門執業認定程序并被頒發資格證書方可從事的專門行業崗位。
職業責任是指職業人士因自身在提供職業服務過程中的疏忽或過失造成他們的當事人或其他人的人身傷害或財產損失,依法應由提供職業服務的職業人士承擔的賠償責任,一般情況下,所稱的職業人士大多是指各種專業技術人士,因此,職業責任有時也被稱為專業責任[1]。專業技術人員是指具有特定的技能和知識,并以提供技能或知識服務為業的人員,如律師、建筑師、醫師、注冊會計師等。一般來說,這些人員具有以下四個特征:工作性質具有高度的專門性,多為精神的、腦力的而非體力的工作;與其顧客即委托人之間存在著特殊的信賴關系,這依賴于職業工作者高度的職業道德;具有從事專業服務的資格, 并以職業團體所維持的相當業務水平開展業務;一般具有較高的社會地位,與之相應而具有較高的收入水準。
作為民事責任的一種,職業責任的構成也需要四要件:行為的違法性、有損害事實存在、違法行為與損害事實之間存在著因果關系、違法行為人在實施違法行為時主觀上存在過錯。專業技術人員對自己的行為負有高度注意義務,對此義務的違反就構成職業責任的基礎[2].在 2000年12月建設部頒發《關于工程造價咨詢機構與政府部門脫鉤改制的通知》,提出合伙制和有限責任制是今后造價咨詢機構的目標模式。這標志著我國的工程造價咨詢業與國際接軌的進程,也意味著工程造價咨詢機構將承擔更大的風險責任 [3]。
1.造價工程師在工程項目管理中承擔的任務
任務:三控制(投資、質量、進度)兩管理(合同、信息)一協調(組織協調)
表1造價工程師工程項目各階段的作用
投標文件編制與
標底編制 技術經濟分析
2.造價工程師的責任
1)在可行性研究階段的責任
責任:對項目進行財務評價、國民經濟評價、項目全壽命費用分析、對項目進行不確定性分析和敏感性分析、提出項目的總體控制指標和措施、對項目的投資指標、投資收益、投資回收期等進行估算
2)在設計階段的責任
控制設計限額―運用標準設計和價值工程原理―利用造價信息系統
3)在招標階段的責任
編制或審核工程量清單―編制或審核綜合單價―編制或審核綜合管理費用―編制或審核各種包干費用和主要材料指標―分析可能出現的不確定性因素―改進方案評價
4)在施工階段的責任
責任:對施工組織設計進行經濟技術性審核、對工程進度款的支村嚴格控制、對工程變更嚴格核查、正確處理和防范施索賠
5)在竣工結算、決處階段的責任
(1)、竣工結算是否符合合同條款、招投標文件,結算是否按投標報價或定額和工程計量規則、造價主管部門的指導價定等進行編制。
(2)、正確審核竣工決算,使竣工決算真實反映工程投資。
6)造價工程師在其它相關領域承擔的責任
造價工程師在工程保險中承擔的責任
(1)對工程風險進行識,評價,計算風險度,并確定保險對策
(2)在風險評價的基礎上,計算保險費率,提出保險人與被保險人滿意的保險費率
(3)安排保險合同談判合同條款
(4)對工程進行風險管理,風險培訓,風險控制等
(5)出險后,確定損失部位及程度,對受損工程定損,計量計價,確定賠償額
造價工程量在司法鑒定中承擔的責任
責任:收集工程造價證據資料、現場勘測、工程造價計算、答復當事人的異議、出庭質證。
3.職業責任的認定
認定專業技術人員的職業責任時,需要注意如下幾個要點:
1)刑事責任不屬于職業責任范疇,但職業責任有可能導致刑事責任。比如,按照《刑法》第一百三十七條的規定,監理單位違反國家規定,降低工程質量標準,造成重大安全事故的,將會承擔刑事責任。如果違反國家規定是由于疏忽、或過失造成,則這種刑事責任就是由于職業責任造成;
2)行政責任均存在主觀上的故意,并且也不一定造成業主的損失,因此不屬于職業責任范疇;
3)侵權責任同樣涉及主觀故意,因此不屬于職業責任范疇;
4)違約責任中的越權行為,是由于專業技術人員超出授權的范圍,以作為的方式違約,可以說和職業疏忽無關,因此也不屬于職業責任的范疇。
綜上所述,專業技術人員的職業責任也可以理解為:由于專業技術人員的失職或未盡職行為造成業主或第三方的損失而依法應由其承擔的責任。當然,正如前面所討論的,這種失職或未盡職是由于過失或疏忽所造成的,若主觀上存在故意,就不屬于失職或未盡職的范疇了。不難發現,專業技術人員的職業責任有兩個方面的界定依據,即法律規定的職業責任和合同約定的職業責任。一般情況下的責任保險只考慮合同責任,但是,我國的建設工程行業有其自身的特殊性,需要承擔的社會公眾責任較大,《建筑法》及《建設工程質量管理條例》等法律法規將專業技術人員需要承擔的合同責任的部分內容上升到了法律的高度,因此,建設工程相關職業責任需要將相關的法定責任也納入考慮的范疇。
隨著建設市場的全面開放,工程造價通過招投標競爭定價將更加的激烈,無論是投資、設計、承包方或造價咨詢單位,沒有一批高素質的人才,就不可能編制和管理好工程造價。改革開放以來,各單位開始重視概預算人員的工作,目前專業人員的水平,總體上較以前有了提高,但仍然不適應形勢發展的需要。如工程造價在編制過程中存在計算上的漏算、缺項、工程計量不準,不會做補充定額等現象大量存在,更應引起注意的是,缺乏能動的影響,優化決策、設計、施工等方案的知識和技能。所有這些情況說明,我們這支專業隊伍的職業責任必須明確。要改變這種現狀,就必須實行準入制度,通過工程項目各個階段責任的確定,促進工程造價管理質量、專業人員技術水平和執業能力不斷提高的激勵機制。
參考文獻:
[1]王家遠等,監理職業責任保險制度課題研究報告,深圳,2002-1l
我國現行的社會保障制度,中央制定宏觀政策,各地區經濟狀況不同,實施具體政策時會有所差異,如社保繳費、發放保障金等政策各地不統一,部分險種還具有屬地性,因此流動人員社會保險基金的區域統籌與跨省流動存在沖突,導致他們參保中斷、退保現象頻繁。在流動人員中,低收入群體占很大比例,他們干的活一般是服務行業的體力勞動,工資較低,除了自己省吃儉用外,還要拿出相當一部分收入補貼家庭,沒有能力按照城市的社會保障繳費比例繳費。經筆者向有關勞動保障部門了解,即使流動人員已繳納社保費,離開所在城市想退保時,也只能退回個人繳費部分,統籌部分還留在當地。此外,目前國家政策強制要求企業為全體勞動者辦理社保,而許多流動人員工作流動性大,當辭職到異地謀生時,很少去當地辦理社保賬戶轉移手續,導致大量社保資金浪費。另一方面,現行的城鎮社會救助體系只覆蓋了城鎮戶籍人口,而流動人員尤其是農民工,很難享受到最低生活保障的社會救助等權益。
1.2流動人員缺乏認識,參保率低,加深了社會保障權益的缺失
大部分流動人員來自農村,小學文化以下的占一半左右。他們進城務工主要是為了賺錢改善家庭生活,不關心甚至不知道自身的社會保障問題。而且,他們認為自己還年輕,繳納養老、醫療、工傷、失業等社會保險,會減少他們的打工收入,還擔心政府政策可能會變化,若干年后自己繳納的保費不能得到回報。另一方面,政府各部門對社會保障政策宣傳力度不夠,未做到家喻戶曉、人人皆知。尤其是在外打工的流動人員,白天大多數人在工作,且工作時間較長,就使得僅有的政策宣傳起不到預期的效果。此外,由于流動人員工作流動性大,沒有一個固定的組織來維護他們的利益,拖欠工資等勞動爭議和人身損害賠償案件較突出。許多流動人員缺乏相關法律知識,一旦利益受損,總是找不到正確的方法途徑,有的人只能忍氣吞聲,離開所在工作地重新謀職,或者集體上訪,引發一幕幕上訪告狀的,影響了社會的穩定。
1.3流動人員的社會福利水平較低
主要表現在:
(1)在住房方面,政策制定者重點關注于城鎮居民,較少考慮到在城市里生存的流動人員,況且流動人員收入水平有限,無法享受與城市居民同等的住房條件和機會,特別是農民工,他們的住房條件特別艱苦,還有一些剛畢業的大學生在異地工作,很多人擠住在一間很小的民房里,出現了“蝸居”、“蟻居”的社會現象。
(2)在子女教育方面。由于戶籍制度的限制和地方政府的“分級辦學,分級辦理”政策,流動人員的子女不能享受到與城市子女同等的教育機會,部分義務教育年齡的流動兒童處于失學、輟學狀態。由于政府的干預,部分地區出臺了相關政策,就學條件有所改善,但是農民工子女只能選擇有限的學校,或者繳上大筆的贊助費才能與城里的孩子一樣去教育設施較好的學校上學。
(3)在就業方面,由于受到戶籍壁壘和地方保護主義政策的制約,一些流動人員也未能享受到與當地城市居民同工同酬的待遇。一些企業只注重經濟效益,法制文化建設薄弱,對來自五湖四海的員工精神生活關注不夠,管理人員采取簡單粗暴的管理方式,任意侵犯員工的權益,損害人格自尊,導致一些員工產生嚴重的心理障礙,走向極端。如:2010年不到半年時間,深圳富士康公司連續10多名員工跳樓自殺,震驚全國,令人深思。
1.4國家財政對流動人員社會保障資金投入不足
近年來,我國社會保障基金出現缺口。以養老保險為例,根據中行的一份研究報告預測,到2013年中國社保的養老金缺口可能將達到18.3萬億。中國保監會副主席陳文輝也曾表示:“我國的養老金缺口確實非常大。”從中長期看,隨著我國老齡化加劇,養老金缺口問題終究會暴露出來,應引起政府高度重視。國家把主要資金都投入到城鎮人口的社會保障改革和建設中,較少顧及流動人員的社會保障問題。現在繳納社保金的人數日益減少,而領取養老金的人不斷增加。當今國家養老保險覆蓋率越來越高,若對農民工等流動人員進行全覆蓋,甚至實現全民覆蓋,我們的養老金缺口將會非常大。加大財政資金投入是補充社保資金不足的關鍵。歐美國家每年至少劃撥30%甚至50%的財政資金用于社會保障,而我國投入到社會保障的財政資金不足20%,明顯偏少。
2完善流動人員社會保障制度的對策建議
健全流動人員社會保障制度,是涉及人民群眾切身利益的大事,也是維護社會穩定、實現社會公平的必然要求。針對上述問題,建議著重抓好以下幾方面的工作:
2.1完善管理和服務機制,加大財政對社保資金的投入
優化公共治理結構,建立以各級政府為主導、企業及第三部門等多元主體廣泛參與的流動人員社會保障公共治理機制。一是按照《社會保障“十二五”規劃綱要》,在中央統一部署下,各級政府制定相應政策,未雨綢繆,多策并舉,多渠道籌集資金。首先加大政府財政資金投入,并發揮社會力量使現有的社保資金保值、增值,如:加大國有資產充實社保資金力度;發行彩票公開募集社保資金;通過舉辦公益活動籌集社保資金;發揮專業機構投資增值的作用充實社保資金;賦予專門的社保資金管理機構職責,實現投資管理的市場化和專業化,提高社保基金管理效率,并加強外部監督,增加投資管理的透明度等等,逐步解決社保資金缺口的難題。二是依法管理和規范流動人員社會保障事務,化解社會矛盾,維護社會公正和穩定,如:取消戶籍制,逐步建立適合流動人員的社會保障體系,為流動人員提供完善的社會保險服務,包括:養老保險、醫療保險、工傷保險和失業保險等。建立最低生活保障制度,保障流動人員的基本生活;提高流動人員的社會福利,出臺流動人員的住房優惠政策,如:流動人員可同等享受廉租房的待遇,對于交不起房租的流動人員,政府可在核查其經濟收入之后給予適當的住房補貼,保障基本的居住權;建立平等的義務教育制度,使適齡兒童和青少年接受平等的義務教育;改善流動人員就業環境,大力推行親情化管理與服務,增強流動人員對流入地的歸屬感、認同感,社會各界多為他們提供就業機會和免費就業培訓,營造共創繁榮、共保安寧的和諧氛圍。
2.2整合社會資源,提供維權法律服務
流動人員屬于弱勢群體,我們應整合司法和行政執法等多方面的力量對他們的合法權益予以保障。通過建立法律援助中心、法律服務所、人民調解委員會、醫患調解中心、司法鑒定所、法律咨詢熱線12348、工會維權(欠薪投訴)熱線12351、社區(鄉村)基層普法網絡等,最大限度地維護他們的合法權益。例如:2008年3月,福州市法律援助中心為農民工易小寧與某建筑公司工傷損害賠償糾紛案開通法律援助綠色通道,農民工易小寧終獲賠款10萬余元。福州市法律援助中心近年來援助外來勞工上萬例,受到廣大農民工的好評。筆者近日還從福州市總工會了解到:目前市總工會已開通12351欠薪投訴熱線,近三年來在有關部門支持下,已為13000余名職工追討欠薪1532萬元,其中大部分是農民工來求助。
2.3加大社會保障政策的宣傳力度可以采取以下方式:
(1)積極開展上門宣傳活動。例如:福州市流動人員主要集中在晉安區、馬尾區、長樂市、連江縣、羅源縣、閩清縣等地,我市結合“六五普法”活動,整合社會資源,積極協調司法、公安、勞動和社會保障、工商行政、工會、婦聯及用工單位在社區、城鎮和企業等地開展形式多樣的流動人員社會保障政策法規宣傳活動,吸引周邊農民工踴躍參加,同時組織編印了《流動人員法律知識100問》、《企業常見法律知識100問》等普法小冊子,發放到流動人員手中,不斷提高流動人員的法制觀念和社會保障維權意識。充分發揮司法所、12348專線和律師、公證員、基層法律工作者的作用,在街道設立了法律援助站,為社區流動人員提供法律服務,解疑釋惑,建立維護流動人員合法權益的綠色通道,并向農民工陸續發放法律援助證,深得農民工的普遍贊揚。
(2)充分發揮大眾媒體的優勢。例如:我市運用廣播、電視、報刊等各種傳媒,加大流動人員社會保障及法制宣傳力度,以群眾喜聞樂見的形式,講解發生在流動人員身邊的案例,對他們進行法制和維權教育。同時,不斷創新普法載體,利用網絡、手機短信、LED電子顯示屏等新興媒體普法,創建了法治社區(鄉村)信息化服務平臺下的300多個網站集群,創新服務模式,大大提高了流動人員法制宣傳的實效性、覆蓋面和影響力。
1、要認真、科學地編制工程建設可行性研究報告。對擬建項目進行技術、經濟評價、方案選擇,以達到優化設計方案,從源頭控制工程造價之目的。
2、要進行市場調查。掌握較為詳實、充足的數據資料,編制高質量的項目投資估算、初步設計概算、施工圖預算,全力推行限額設計,使其在項目設計和建設中真正起到控制總投資的作用。
3、要完善行之有效的監督機制。引入專家論證機制、可行性研究報告和投資估算的后評估責任機制、項目審批失誤的責任追究制和績效評估機制。
4、要深入細致地設計施工圖。要舉行設計方、管理方、建設方、使用方等相關人員參加的咨詢會、座談會,使設計方充分理解、吸收管理方、建設方、使用方對項目造價、結構、質量、功能、外觀等意見,并消化在施工圖設計中。
5、要明確要求設計方(管理方)和建設方提出設計中使用的特殊材料、平常很少用的材料、周邊地區很難見到材料或設備的可供地及參考單價,以及特殊施工工藝、技術企業來源和單價。六要嚴格實行項目責任制,高工程項目管理的專業化,標準化、信息化、集成化水平。
二、嚴格控制工程總造價。
1、要實行強制性招投標,無論是主體工程還是附屬工程,防止肢解工程發包等行為發生,規定一個總承包企業資質范圍內能做的工程不得單獨發包;對設備、材料也都要通過招標競價采購。
2、要絕對杜絕用初步設計代替施工圖招標,做到無施工圖絕對不招投標。
3、要深入細致審閱施工圖,除有關主管部門對施工圖進行專業審查外,再要求參加投標的施工企業認真閱讀施工圖,提出疑問,在實施招標前給予統一解釋并形成文件,達到盡量減少設計缺陷和不確定因素之目的。
4、要委托具備相應資質的中介機構,按照國家規定制定嚴密的招標文件,準確編制工程標底并認真審查,在審定標底的基礎上,在設置最高限價的同時,并可以在不影響工程質量和進度前提下設置最低限價(避免不正當競爭)。
5、要規定招投標必須在軍隊設置的專門機構(如基建監察機構或審計部門)指導和監督下進行,同時規定招標人、招標機構、監督招投標的專門機構對投標人進行資格預審,并在網上公示。
6、要針對不同類型的工程,研究探索科學合理的評標辦法,綜合運用“合理定價抽查法”、“經評審的最低投標價法”、“綜合評估法”等,以體現合理、公平、充分競爭的原則。
三、提高報價的透明度
1、要提高所使用圖紙的設計質量和設計深度,使在招投標時使用的設計圖紙就能滿足施工需要,盡最大限度減少施工過程中的補充設計和設計變更
2、要控制主要材料價格,并在招標文件中明確主要材料價格的調整方法。
3、要在招標文件中明確項目調整的計價方法。
4、要評審投標報價的合理性,即在審查施工企業投拆報價時不但要注意總價,還要注意每項單價,因為總價低不等于每項報價最低,防止隱性不平衡報價。
5、要對那些分項過程單價價值較高、工程量較大、主要材料單價較高、分項變更可能較大的項目進行重點研究。
四、要規范合同條款
1、要在合同中說明工程價款的確定、調整、結算的原則和方法等,以及風險范圍和超出風險范圍的處理辦法。2、要將合同文本中的專用條款具體化,明晰化。3、要確立工程的承發包合同在正式簽訂前要經造價、招標監管等有關部門認真審核通過的機制,并頒發合同審核通過文件。4、要規定合同簽訂后須報建設主管部門備案,明確未經備案的合同或協議不得作為工程結算的依據,同時對建設單位相關責任人給予相應的處理。
五、強化監理隊伍的作用
1、是監理隊伍的選擇要采取招標方式確定,建立優勝劣汰機制,特別是在監理招標文件中要明確監理在造價控制中的責任。
2、是確立監理要將造價控制向前延伸,延伸至可行性研究階段的投資估算編審和初步設計概算、評審、施工圖預算和招標階段的咨詢等工作,向后延伸到協助竣工決算及其審計等工作的機制。
3、是充分發揮監理在施工過程中的造價控制作用,確立管理方、建設方、設計方、施工方、監理方“五方”定期對投資執行情況進行分析機制,由監理方報告突破投資控制目標的趨勢和可能,并提出調整措施與建議。
六、嚴格簽證手續的管理
1、要規定有效簽證必須有施工方、監理方、建設方“三方”有權的代表同時簽字。
2、要根據工程不同類型以及造價控制的原則確定分級控制的級次、限額簽證的額度,簽證必須滿足“隨做隨簽”的要求。
3要完善簽證手續,簽證的項目在施工前,建設方和施工方要在監理方參加并發表意見或提出建議的情況下,就涉及造價調整方面達成一致。四要規范簽證聯系單,必須注明簽證項目施工的原因、所在的部位、施工的起止時間、所用的材料、施工的工程量和單價的初步確定等。
七、切實減少項目變更
1、要加強設計管理,深化、細化設計,強調設計的科學性、嚴密性和嚴肅性,特別強調無特殊原因不得變更設計。
2、要堅持圖紙會審和交底制度,執行嚴格審圖制度,特別要求施工方對設計中所使用的特殊材料來源和單價、特殊工藝技術方法和設備的說明。
3、要規范變更設計管理,明確規定變更設計必須由設計方提出必須變更的原因、變更的部位、變更的措施或辦法,并在管理方、建設方、監理方都參與的前提下初步確定變更所增減的材料、工程量和單價等,形成設計變更文件。
4、要確立變更設計責任追究機制,綜合采用經濟的、市場的、行政的、法律的追究手段。
八、嚴格控制成本支出
1、要嚴格執行軍隊的有關法規政策,結合本單位的特點和加強項目財務監管的要求,制定配套的財務管理制度。
2、要對項目從預算、招投標、合同、控制、核算到分析考核進行全過程的管理,特別要突出資金管理這一核心,嚴格實行“專款專用,收支兩條線”,做好資金預算、資金使用過程中的控制和監督、資金使用效果的考核。
3、要依法、合理、及時籌集建設資金,合理安排使用建設資金,并將管理的目標落實到合法合規、降低成本、控制造價和提高效益上。
4、要高度重視財務管理的基礎工作,要指定專人負責財務工作,建立健全內部控制制度,會計核算要做到合規、真實、完整、準確。
九、強化審計監督
1、要強化基建項目管理審計,要進行項目決策、籌資、設計、風險、招投標、合同簽訂、采購供應,施工管理、造價控制、財務管理、質量與工期等諸環節的審計。
2、要突出招投標文件和合同(包括備忘錄或者協議書等)的審計,主要是招標文件與合同是否相銜接、是否有矛盾,合同自身是否矛盾或不完善,以及是否明確造價審定的機構,努力促使“設計、招標、合同、施工、財務、決算充分搭接”,突出可行性研究估算、設計概算、合同造價、竣工決算“三算一價”工程造價控制的主旋律。
二0一一年度土地估價師協會舉辦的估價機構年度信用評審年會中再次提及土地估價報告質量及風險防范問題,對于這個老生常談的話題在日趨激烈的土地評估市場中的確讓人深思。隨著土地評估機構市場化進程的深入,與土地估價相關的各種風險也日益顯現出來,土地評估機構如何在激烈的市場競爭中站穩腳跟,如何向客戶提供一份合格的土地評估報告,不斷提升土地評估機構的土地評估報告質量并同時加強自身的風險防范意識,是值得每個土地評估機構執業人員共同關注的問題,結合幾年來的土地估價實務,現從以下幾個方面進行簡述。
土地估價報告質量的控制
1.根據項目的類型和特點對項目實行分類管理.
評估項目從技術操作流程上來說,大致是相似的,但每個項目又各有其特點,要將每個項目做好,則應根據受托項目業務類型、特點及其重要性進行分類管理,重大項目應突出項目的工作方案、科學可行的技術路線、嚴密的質量審核流程、項目后續跟蹤服務。
特殊項目如司法鑒定項目,應注重程序的公正,當實體公正與程序公正發生沖突時,要優先突出程序公正,在評估過程中應嚴格遵守獨立、客觀、公正原則,嚴格遵守評估技術操作規程。
2.建立完善的質量控制體系.
評估工作的成果是以評估報告的形式體現的,評估報告是公正、客觀、準確的概述估價過程和估價成果的文件,是關于估價對象的客觀合理價格的研究報告,報告的質量直接體現了企業的管理水平,只有建立完善的質量管理體系――即為減少及控制風險而設置的一系列保證估價質量的組織模式、制度如估價業務承接制度、估價相關資料搜集制度、現場查勘制度等,才能確保估價報告結果的準確無誤。
估價業務承接:估價機構在承接業務時應考慮機構的勝任能力,如是否具備相應的資質、執業人員是否具備完成委托所需的專業知識等。
估價相關資料收集:估價相關資料的收集是提升土地估價報告質量的基礎,一份好的估價報告應是邏輯推理嚴密、分析有據,而分析有據應建立在基礎資料詳實的基礎上,基礎資料收集可分為一般性基礎資料收集及房地產交易資料的收集;一般性基礎資料的收集可通過統計年鑒、政府工作報告等載體上獲得,房地產交易資料的收集主要包括對區域內土地招、拍、掛一級市場、房地產交易二級市場、樓盤預售資料的收集,基礎性資料收集的準確與否將直接影響到具體估價項目的評估結果。
實地查勘:盡心盡職做好實地查勘工作是提升土地估價報告質量的前提,估價人員必須認真、仔細踏勘待估宗地,實時實地了解掌握待估宗地土地坐落位置、現狀、土地利用強度狀況、基礎設施狀況、道路交通狀況以及周圍環境等狀況,但在實際土地評估工作中,估價人員往往對實地查勘工作走馬觀花、走一圈、拍幾張照片了事,甚至只是通過與委托方的電話聯絡對估價對象的情況進行了解,沒有盡心盡職進行實地查勘從而不能正確把握估價對象客觀合理的價格。要做好實地查勘工作主要有以下幾點:①做好實地查勘工作前準備工作,對委托方提供的資料,進行初步驗證核實,羅列需委托方進一步提供的資料,并依據估價對象的用途收集相關的社會經濟、環境等一般資料,擬定工作實地調查表。②實地查勘的工作重點:依據擬定的實地調查表進行逐一調查,并對地價有重大影響的區域、個別因素進行重點調查,針對估價對象的用途收集相關的交易實例資料。
3.建立及完善三級審核制度.
三級審核制度是指估價作業人員初審、項目負責人復審、審核部負責人終審。估價作業人員初審主要從估價對象界定、估價依據、價格定義、需要特殊說明的事項、土地利用狀況、影響地價因素、估價方法的選擇及應注意的問題去核查、糾偏,如市場比較法中的案例選擇是否恰當、價格修正中對交易情況、交易區域及個別因素修正中指數選擇是否適當,剩余法估價中建筑物總價估算是否合理充分,開發成本、稅費估算是否全面且依據充分等方面進行核查;項目負責人復審主要核查估價主要環節問題的處理,即對估價人員撰寫的估價報告及估價技術報告在估價依據是否充足、報告描述是否得當、報告結構是否完整、報告邏輯思維是否矛盾、技術路線選用是否正確、案例及參數選擇是否準確、估價結果是否合理等方面進行分析判斷及審核;審核部負責人終審主要是對審核初審及復審中發現的問題是否已經解決,對估價項目的合規性再度進行審查。
土地估價風險防范
1.加強估價人員的法律意識與風險意識.
土地估價人員應認識到土地估價風險的廣泛性和可能帶來的危害性,強化風險意識。土地估價機構與人員的執業風險就是承擔法律責任,因為無論是經濟賠償、行政處罰或刑事處罰都是依據法律、法規相應的條出的,許多估價人員埋頭鉆研業務,對估價規范、估價技術估價參數嫻熟到家,但對法律知識卻知之甚少,導致許多估價人員難以把握是與非、合法與違法的界限。
2.提高估價人員的專業技術水平及估價師的職業道德教育.
土地估價風險防范應在不斷提高估價人員的專業技術水平同時加強估價師的職業道德教育,估價人員在估價過程中,由于方法、參數選擇不合理、市場信息掌握的不全面導致估價報告結果的失真,從而給機構帶來風險,因此必須不斷提高估價人員的專業技術水平,只有執業人員的業務能力及專業技術水平的提升,才能在執業過程中有效地規避風險;同時還須加強土地估價師的職業道德教育,如果估價師沒有良好的職業道德,即使估價人員精通估價理論及有豐富的估價經驗,評估出的價格也不一定會客觀公正,當前一些估價機構及其執業人員的職業道德還存在一些問題,如個別估價機構及其執業人員為謀求不正當利益,高估或低估土地價格,有的評估機構及其執業人員不顧能力、水平所限承擔無力承接的評估項目。
【中圖分類號】G53/57 【文獻標識碼】A 【文章編號】1006-9682(2011)09-0043-03
【Abstract】Legal education is the national higher education basic teaching content, is the realization of rule of law is important assure. After years of legal education reform, China’s legal education system is gradually perfect and is perfect, but still existed some problems. This article from the American legal education of the same and different aspects of our current legal education in the existing problems, and puts forward corresponding countermeasures.
【Key words】China The United States Legal education Similarities and differences Enlightenment
中國的法學專業是朝陽學科,從法學畢業生就業現狀來看,主要在檢察機關、審判機關、仲裁機構和法律服務機構、行政機關、企業事業單位和社會團體等行業從事法律服務工作。就業前景廣泛,主要從事檢察官、法官、律師、行政機關公務員、大公司主管法律事務人員、高校法學教師、法學研究者等職業,從社會需要來看大有發展前景。因此,法律職業教育值得我們關注和探討。而美國作為西方法律職業教育的先進國家,有值得我們學習和借鑒之處。
一、中美法律教育的共同點
1.法律教育的承擔者相同
目前,中美兩國的法律教育的承擔者主要是各大學的法學院。美國耶魯大學和哈佛大學先后于1800年和1817年設立法學院,自19世紀后期開始,法律教育主要任務由各大學法學院承擔。中國的法律教育也是以大學教育為主。主要有兩類:一類是綜合大學中的法律院系,一類是單科性高等政法學校。自1979以來,中國法律教育發展迅速。另外中國還有大專、中專層次的各種法律職業學校,還有各種業余教育中的法律專業。但在各種法律職業學校和成人教育的法學教學中,存在的問題較多,如師資力量不強、教學管理松弛、教學效果較差、畢業生質量不高,因此中國的法律教育主要以各大學法學院的普通教育和單科性高等政法學校為主。
2.法律教育與科研任務并重
中美兩國高等法學院系除以教學任務為主外,還承擔法學的科學研究任務。與歐洲大陸一些國家不同,中國的專門研究機構較少,因而法學研究方面的力量主要集中于高等學校的法學院系中,教師既是法學教育的承擔者,也是法學研究的主力軍,這與美國法學院承擔的任務類似。
二、中美法律教育的不同點
當代中國法律教育在社會制度、意識形態以及本國歷史、文化傳統方面,都不同于任何西方國家的法律教育。就法律教育的形式、技術方面而論,中國較接近民法法系國家法律教育。與普通法系國家相比,尤其是美國,有很大差別。近幾十年來,兩國間的法律教育方面的交流日益加強,美國的法律教育方法與模式被積極引進中國,有關美國的法律、法學及法律教育方面的知識,對中國的法律教育產生了一定的影響。
1.入學資格不同
中國法學院的入學資格主要是高考畢業生,通過每年一度的高考選取法學專業,達到高考成績的,批準入學。以高中學習成績和高考成績為基礎。另外也有少數學生通過成人教育方式學習法學,主要包括自學考試和成人函授考試等方式實現學習法律,入學資格也是高考畢業生,但可以招收往年畢業學生,因此成人法學教育的學生較普通大學的法學學生年齡偏大,社會經驗較為豐富,但這種入學的學生數量少,教學質量問題較大,因此,中國法律教育招錄的學生是以基本沒有社會經驗的高考畢業生為主體。這種入學資格和美國法學院的入學資格有較大不同。美國法律教育的一大特點是入學資格之一是已是大學本科畢業生,即已取得文科或理科學士學位(B.A.,B.S.)。要求申請入學者要參加全國性的“法學院入學考試”(LSAT),以大學本科成績和LSAT成績為入學的基礎,合格者被批準入學。因此,法學院的學生年齡要比一般大學生大,所具備的基本知識也較為扎實與廣泛,有一定的社會經驗和文理知識。
2.教學目標不同
中國各大學法學院的教學目標旨在為學生提供較為廣泛的法律理論和知識方面的基礎,而不單純是職業訓練。中國法學教育的對象主要是高中畢業生,在法學院系學習四年,符合條件的畢業生被授予法學學位。在校四年學習期間,主要學習法學專業課程,但也要學習很多一般人文學科課程,如外語、哲學、政治、歷史學。這種教學對學生的基本要求是,畢業后不僅可以從事律師、法官等職業,還能從事公務員、一般工作人員等職業,律師在主要的職業取向中不占主導地位。中國的法學本科學位不同于美國法學院所授予的法學博士(J.D.)學位。美國這種教學對學生的基本要求:畢業后立即參加律師考試,能從事以開業律師為主的實際工作。這種方針的一個前提就是:法學院的學生在入學前已具備必要的人文學科知識。[1]據統計,目前全美共有200多所法學院,其中184所是經美國律師協會American Bar Association(簡稱ABA)認可的。所有被ABA認可的學校,每年大約招收3萬6千多名的全時法律學生及接近七千名的選讀法律學生,可以參加美國各州的律師考試。他們中80%以上的人都以律師為主要就業方向,約10%以上的畢業生則進入司法體系或擔任其他公職。因此,在ABA這個“法律職場代表”的外部引導下,各法學院為美國每年造就數以萬計的律師(美國律師人數比全球其他所有地區律師的總和還多,迄今已突破100萬人),從而形成一條“產、供、銷一條龍”的法律職業教育之路。因此,中國法學院的教學目標更側重于知識性的訓練,而美國法學院的教學目標更側重于職業訓練,以培養“未來的律師人才”為教育目標,這也可以從兩國的教學課堂設置得出結論。
3.課堂設置不同
中國的法律教育,是統一由國家管理,其課程設置原則上按國家統一規定的教學計劃,但各院系分別結合本單位實際情況制定各自的教學計劃。以北京大學法學院多年的教學計劃而論,首先,就本科生的專業和課程設置來說:1979年,根據當時的需要在全國率先增設了國際法學專業,1980年又率先增設了經濟法學專業,1993年再增設國際經濟法學專業。這就形成一個包括法律學專業、經濟法學專業、國際法學專業、國際經濟法學專業在內的在國內屬于尤為完整的法學專業體系。在發展專業體系的同時,法律學系的課程設置體系不斷發展。經多次調整,從1993年開始,本科生進校后任選專業,學滿兩個專業學分的可取得雙專業畢業文憑。與此同時,近年來再次修訂教學計劃,貫徹“加強基礎,淡化專業”的精神,加強了基礎課比重。全系所開本科生專業課程已逾70門。其中全系各專業必修課17門:法理學、中國法律思想史、中國法制史、西方法律思想史、外國法制史、憲法學、行政法學、民法概論、合同法、刑法學、國際法、國際私法、民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法、法律文書、律師實務與律師道德;法律學專業必修課6門:知識產權法、婚姻家庭法與繼承法、企業法/公司法、司法鑒定學、犯罪學、勞改法;經濟法學專業必修課9門:經濟法總論、企業法/公司法、反不正當競爭法、計劃法與投資法、財政法與稅法、金融法/銀行法、會計法與審計法、勞動法與社會保障法、環境法;國際法學專業必修課8門:中國外交史、國際環境法、國際經濟法、國際組織、海洋法、航空航天法、國際司法判例、專業外語;國際經濟法專業必修課8門:國際貿易法、國際投資法、國際金融法、國際稅法、海商法、國際技術轉讓法、國際經濟組織、專業外語;全系各專業限制性選修課23門:現代西方法律哲學、立法學、當代西方法律思潮、中國司法制度、中國法律文化、香港特別行政區基本法、外國憲法、公務員法、羅馬法、外國民商法、實用刑法學、青少年法學、外國刑法、刑事偵察學、刑事技術概論、法醫學、保險法、中國經濟立法史、司法精神病學、外國婚姻法、票據法、國際稅法、國際法與國際組織專題。除專業課程外,還有若干門全校性公共課程。[2]除學習課程外,還要求學生在學習期間有固定時間在司法機關、律師事務所或其他單位實習;并要求在教員指導下,撰寫畢業論文。
美國的法律教育較為注重職業訓練,其課程設置明顯地反映了職業教育的特色。各法學院課程設置有所區別,但基本上是相同的。以法律專業本科教育為例,其基礎課程包括:憲法、合同、侵權、財產、、民事責任、刑法、民事訴訟法以及法律推理和司法文書、商法、公司法、知識產權法、WTO等。客觀地說,普通本科三年的法律課程之中第一年是最難的。上課時間往往不是很多(哥大法學院每周五天約上二十個小時),但每上一次課,學生必須花三四個小時甚至一整夜的時間做課前準備工作(包括閱讀講義、檢索案例、尋找案例爭點issue、嘗試回答布置的問題等)。而臨近期末考試時,那就更要加倍努力了。選修課程基本設置在第三年,開設課程五花八門,包括法律與社會科學、法經濟學、法律與全球化、收購與兼并、談判理論等。由于不同類別的學生選修課可以交叉,因此像哈佛等名校常年提供100多門課程供學生選擇。鼓勵學生自選的課程包括比較法、法制史、法律哲學、法律與經濟等課程。[3]
4.教學模式不同
中國的教學模式較為傳統,一般以教員系統講授為主,一般課程也有專門課堂討論。就國內各部門法課程而論,講授內容主要圍繞該部門法的有關法律、法規的理論和實踐。即通常的老師講授知識,學生作筆記,間或有師生互動提問、釋疑環節的授課方式。無論中外,它都是講授基本理論課或學科基礎課的唯一之選。但由于相對忽視學生在教學中的主體性,有著被動接受的弊端,因此這種教學模式在中國通常也被稱作“填鴨式”教學,成為學者批評和教學改革的對象。中國沒有判例法制度,在講授或討論部門時,也研究少數有關判例,但這僅僅是為了貫徹“理論與實際相結合”的原則,更好地理解有關法律規定,而不是像美國法學院所推行的“判例教學法”。目前中國的一些法學院已經注意到此類問題,不但加大了給各類學生安排法律實務類課程的數量,而且通過暑期社會實踐、畢業實習、組織模擬法庭和組建法律社團、提供免費法律援助等方式不斷加強學生們的實踐能力。
美國教學力求發揮學生的學習主動性和積極性。一種是討論課的方式。在課堂上,教師與學生從施教者和受教者的模式中脫離出來,進而演變為合作者的關系。它強調學生主動性的最大發揮,每一個學生在課前預習(通篇閱讀教師預留的參考文章以及選定案例)的基礎上,在課堂上暢所欲言,發表個人見解。教師往往扮演一個引導者、提問者以及思路轉換者的角色。更多時候,教師的身份被完全淡化而徹底融入到課堂討論之中。這種教學方式中教師的主導性實際上增強了,因為他需要在課前針對本門課程,安排最能說明問題的案例和參考文章供大家閱讀,并預先就每次將要討論哪些題目、從哪幾個角度進行深入分析等問題通過電子郵件發給大家提前準備。因此,教師組織討論課的方式付出的精力反而比一般的“填鴨式”授課方式大的多。另一種是判例教學法,這種方式在中國法學教學中的影響越來越大,但其局限性也日益凸顯,美國隨著社會的需求,其Clinic(診所式)教學模式逐漸成為美國各大法學院青睞的一種方式,此種模式在美國法學院推行已有30多年的歷史。它是以培養學生處理法律實務問題的各種技巧為主要內容,把課堂假設為一個法律“診所”,教師的任務就是要引導和訓練學生對一個個法律疑難雜癥做出“診斷”,并提出解決問題的辦法――開出“處方”,從而鍛煉出“醫術高超”的法律實務人才。目前Clinic教學的主體內容是公益訴訟(Public Interest Law Initiative,簡稱PILI),其范圍包括對窮人、婦女、兒童、殘疾人被侵權提供法律援助,以及環境問題訴訟、移民案件訴訟、公平住房訴訟等。具體做法就是對法學院一二年級的學生志愿者進行Clinic培訓,有針對性地講授各式各樣的實踐案例、可能遇到的情況、可用的法律對策等,最終以培養出一批能在某個地區開展短期或中期公益訴訟的法律工作者為目標。
三、啟 示
1.重新確立法學教育目標,注重職業培養的教學模式。
法律人要走向實踐,以經世致用為本。法學教育是面向市場經濟和法律職業實務的主戰場,應樹立新的教學思想和教學目標,為此要增加實踐教學的方法,強化“全國統一司法考試”的教學權重。目前課程改革已有成效(如“方法”課和“案例”課),但還需進一步改進。在老師配備上,應強調有適當比例的實務人士聘為客座或兼職教授;聘請法律實務中的資深律師定期來校開課(如專門的律師實務,或者特定法域的選修課);強化畢業前實習課程的教學和考評,開展相對固定的用人單位的學校招聘會。有一定數量的實習基地和調研地(如法院、檢察院、律師事務所、法律服務所、監獄等);加強模擬法庭、法律診所、法律社團以及自辦刊物、網站的建設。強化“全國統一司法考試”在法學教育教學中的權重,鼓勵教師結合法律實務進行教學。目前,我國的法律教育對以上教學目標已有較好定位,以我國較小的法學院――江蘇淮陰師范學院法學院為例,學院在教學目標的設定、教師師資的聘請、實踐基礎的建設及司法考試的重視上,都做到了以上的要求,教學效果顯著,以司法考試過關率來說,近三年來,每年大三學生過關率在30%以上,這可以說明,我國法學教育教學目標的重新定位有著極大的希望。但從整體上看,我國的大學法學院的職業教育定位還不夠,法學畢業生的就業選擇還不能準確定位,這在極大程度上影響了法學畢業生整體就業質量。
2.建設實踐性較強的專業課程群,鼓勵跨專業、跨院系選修課程的設置。
在法學院開設的課程中,每組的課程結構分為公共必修課、方向必修課和選修課(含推薦選修課和自選課)三類。公共必修課應包括傳統法學的基礎課,如憲法學專題、法史學專題、法理學專題、民法學專題、刑法學專題等;方向選修課應包括:司法法務方向,可選民事訴訟法、刑事訴訟法、法官學等;政務法務方向,可選行政法、行政訴訟法、立法學等;商事法務方向,可選公司法、金融法、擔保法、勞動法等。另外,我國應面向未來,盡快開設國家和社會以后愈益重要的新專業科目和相關課程,如可以單獨設置人權法、公益訴訟、非訴訟糾紛解決機制、環境保護法律等課程。
同時為培養跨學科的復合型人才,鼓勵跨專業、跨院系選修課程的設置,主要措施有:增加財稅法、知識產權法和新型交叉學科選修課的設置;鼓勵校內不同學院聯合開設跨學科課程,如財稅金融與財稅金融法、法律和經濟學、公司并購和公司法學等。
目前,中國各高校法學院基本都能根據自身情況,制訂較為完善的課程,但關鍵問題是部分選修課實踐性較差,課程的設置可有可無,再者學生對一些實踐性較強的選修課的認識不足,造成實踐性的選修課沒有實踐作用。這還有待我們在教學實踐中逐漸積累教學經驗。
3.切實提高本科生和研究生的學術水平
學生的科研水平是在實踐基礎上不斷提升的,法律教育雖然以職業性與實用性為主要教學目標,但缺少理論研究,法律教育也就成了無本之木、無源之水,為此,我們要在注重實踐教學的基礎上,同時加強對學生科研水平的提升。為此我們可以注重以下途徑:①常設教授沙龍、主題研討會、學生社團學術研討會、實現學生期刊的正規化。②加強對碩士、博士的日常管理。規定學生定期向指導教師做研究報告或案例調研報告,認真準備,提高學術水平,為此要做出常設性的硬性規定。③堅持在碩士、博士課程中開設各類“法學前沿課”,增強學生的理論和學術水平。
四、結 論
總的看來,美國法學教育特別強調職業性和實用性,很少進行單純的書本教育,反對刻板教條、反對不結合實際案例空談法律理論的教育思想。法學院就是職業教育學院,其法律教學的各個環節,包括入學資格、教學模式、課程設計、考試方式以及畢業要求都緊緊圍繞學生就業和法律實用的根本宗旨進行設計與運作。教師教育學生從案例中總結歸納法律原則,幫助學生閱讀和了解具體問題的全部相關材料,分析和評判某項法案和司法裁決的優劣得失,教師的任務就是要引導和訓練學生對一個個法律疑難雜癥做出“診斷”,并提出解決問題的辦法,從而鍛煉出法律實務人才。這種教育定位與教學模式使美國的法學教育在全球化的背景下,始終居于強大地位和有力影響。這對于我國目前的法律教育有著積極的啟示意義。
參考文獻
近年來,福建省市工商局運用高科技手段精確監管網絡交易市場,制定電子證據取證規則,打造誠信網絡交易環境,取得了顯著成效。一是抓好準入監管,全市網絡市場主體備案取得進展,已完成2000多家網絡市場經營主體的備案核準工作,逐步建立“網絡經濟戶口”。二是大力查處網絡違法經營案件,運用監管系統軟件排查案件線索,去年截至11月份,立案查處174起網絡違法案件,案值554.3萬元,案件性質涵括不正當競爭、商標侵權、虛假廣告、消費侵權、無照經營等多種類型。三是積極開展行政指導,一方面進行網絡經營之道,責令改正225起網絡輕微違法行為,另一方面開展消費指導,受理調處312起網絡消費糾紛。維護廣大消費者的合法權益。四是加強了電子商務合同的監管和指導,如豐澤區12315成功調處了一起馬耳他共和國駐華大使館轉達的該國某企業與某企業的網絡合同糾紛案件,為該企業挽回經濟損失1170美元據不完全統計。
目前僅地區的各類經營性網站數量已達到3萬多個,在國內某知名網絡交易平臺上開設的地區網店就有近2萬5千家,網絡商品成交額逐年增大。支持、鼓勵和促進網絡市場發展壯大,已成為工商機關履行法定職責、服務當地經濟發展的重要抓手。
二、對工商局網絡監管工作的主要感受
2012年初,市工商局在全省乃至全國工商系統范圍內,較早地提出“開展互聯網商務監管探索和實踐”系統化工作理念
幾年來,圍繞總局、省局的部署要求,工商局逐步確立“以拓展監管為主要工作取向,以規范發展為主要工作目標,以交易平臺為主要監管對象,以信息技術為主要監管手段,以行指導為主要監管方式”的網絡市場監管工作思路,堅持先行先試,努力拓寬監管領域,認真落實《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》,鼓勵扶持并指導本地網絡交易平臺服務商及電子商務市場規范運作、合法經營,不斷開發升級監管技術手段,創新網絡市場監管機制,促進網絡交易秩序規范有序,取得一定成效。國家工商總局周伯華局長及其他幾位總局領導先后多次親臨視察指導,周伯華局長兩次做出指示批示,總局辦公廳專門致函給予肯定鼓勵,《工商行政管理市場監督管理參考》、《中國工商報》、《新華網》等多次報道工商局相關工作經驗,先后接待了170多批次來自全國各地各級別的考察交流團隊并承辦了“中國-歐盟網絡商品交易及相關服務監管工作研討會”。他們的具體工作舉措有如下幾點:
一、定位準確,樹立服務網絡市場健康發展的工作理念
2012年,我國的網絡市場正處于起步發展階段,多數行政監管部門對這一新興領域的監管更多地傾向于選擇消極監管、被動應對、保守觀望等思路。而市工商局清醒認識和深入研究網絡市場發展趨勢,全面解析監管難題和創新機遇,明確提出“以積極穩妥的監管和主動高效的服務促進網絡市場的健康有序發展”的工作理念,以“三個點”定位網絡市場監管工作,切合網絡市場發展趨勢和國家監管政策取向:
一是以促進發展為立足點。對網絡市場實施行政監管只是手段和方式,其根本目的在于促進網絡市場的發展。工商局著眼履行新“三定”規定,在現行法律法規框架內,認真履行市場監管和行政執法職能,服務、推動網絡市場健康發展。據不完全統計,目前僅地區的各類經營性網站數量已達到3萬多個,在國內某知名網絡交易平臺上開設的地區網店就有近2萬5千家,網絡市場經營額不斷提升。
二是以引導規范為切入點。“指導在先、柔性監管”,工商負責網絡市場監管的領導和干部們始終秉持著這樣的理念,將行政指導柔性管理方式引入網絡市場監管領域,合理運用解釋、提醒、引導、規勸、建議等多種柔性方式,使經營者和消費者逐步了解規范網絡市場經營行為的意義所在,消除經營者的抵觸情緒,從而理解、支持和配合工商部門開展網絡市場監管工作,保障了各項工作平穩有序地推進,直到目前尚未出現因該項工作而引發的當事人投訴或社會反面輿論事件。
三是以誠信自律為歸結點。督促推動經營者的自律意識和行為,最終促使網絡誠信守法經營歸于自覺,是工商局開展網絡市場監管工作的歸結點。工商局依托“福建工商系統互聯網商務監督管理系統(1.0版)’、“案管系統”、“工商業務綜合管理平臺”等信息化載體,初步建立和完善了網絡市場經營主體信用分類監管、信用公示、信用預警、信用獎懲等制度,為有效提高經營性網站的誠信水平提供了制度保證。
二、規范運作,構建網絡市場長效監管機制
幾年來,市工商突出規范運作、重在監管實效,積極構建網絡市場長效監管機制:
(一)形成一套科學扎實的支撐理論。系統地提出開展互聯網商務監管工作項目規劃,先后制訂《互聯網商務監管工作可行性研究報告》、《互聯網商務監管系統技術需求方案》、《互聯網商務監管工作方案》等報告和方案,開展“互聯網商務監管工作基礎研究”、“工商執法工作中電子證據的提取和應用”、“網絡傳銷違法行為動態及其監管對策”、“網絡商標侵權行為特征及整治要點”等專題調研活動,形成較為全面、可行的和業務需求架構。工商局先后7次獲邀參加總局網絡及監管機制研討會議,部分實踐經驗和工作理論被吸納提升到全國性法制規范層面。
(二)執行一套系統完善的工作制度。先后擬定了《網絡市場監管規則(試行)》和《網絡市場經營主體備案管理規定(試行)》、《互聯網商務監督管理系統操作規程》、《工商行政管理機關電子證據取證規則》(根據國家工商總局委托擬訂的意見稿)、《網絡市場監管工作績效考評方案》等規范性文件及配套表格文書,進一步細化了網絡市場監管原則、管轄權限、巡查方法、取證規則、督辦協查機制、登記備案工作流程和績效考評標準,為全市乃至全省各級工商機關開展互聯網商務監管工作提供了依據和參考。工商局還接受國家工商總局委托,在上述工作制度基礎上,論證設計全國工商系統網絡市場監管工作體系架構建議方案,供總局領導及有關單位決策參考。
(三)組建一支專業有力的監管執法隊伍。在福建省乃至全
國工商系統內率先設立網絡監管大隊,并接受福建省局委托在該大隊基礎上建立“福建省工商局互聯網商務監測中心”,承擔福建區域內網絡市場的集中巡查監測及工商執法電子證據取證分析的技術支持職責,突出網管大隊查辦網絡違法案件專業隊、突擊隊、機動隊、指導隊的作用,突出監測巡查室在網絡市場巡查監測、案件分流轉辦及督察督辦等方面的作用,突出電子數據取證分析室提供電子證據取證分析技術支持的作用,形成“巡查監測一一監控定位一一調查取證一一規范指導”一體化工作機制;各縣級局和工商所相應成立專門的監管執法機構、指定專人負責,形成市、縣、所三級聯動執法機制,為網管工作提供必要的執法力量保障。
(四)建立一個便捷管用的技術支撐系統。一方面根據福建省局委托研發“福建工商行政管理網絡市場監督管理系統(1.0版),為全省各級工商部門開展網絡經營主體準入監管、網絡經營行為日常監測、網絡違法案件的調查取證等構建了較為先進、高效的技術平臺,并接受國家工商總局委托以該系統為藍本代擬全國工商系統網絡市場監管軟件開發需求方案。另一方面在全國系統范圍內率先參照司法刑事取證程序規范,研發配置了“數據硬盤高速復制機”、“電子數據在線取證分析系統”、“電子數據取證綜合勘查平臺”、“互聯網違法經營案件現場勘查箱”等一系列電子證據取證分析專用設備,建成標準化的電子數據取證分析實驗室,制定執行電子數據取證分析規范流程,加強電子數據取證分析過程的技術性監控,運用高科技手段保證提取的網絡侵權違法案件電子證據的客觀、真實、合法,為復雜的電子證據提取和分析應用提供強有力的技術支撐,對網絡違法經營者產生強大的技術威懾作用。
(五)推行一套積極穩妥的主體準入規范。監督指導網絡交易服務平臺經營者認真履行平臺用戶的身份審查登記和信息公示義務,落實《網絡商品交易及有關服務管理暫行辦法》規定的平臺責任制、用戶實名制。印發《無實體網店登記工作指導意見(試行)》,靈活應用國家賦予海西經濟區的特殊優惠政策,在福建省內率先探索推行無實體店鋪網店的登記注冊工作,根據網店經營特點適當放寬準入條件,鼓勵引導轄區無實體店鋪網店的登記注冊工作,根據網店經營特點適當放寬準入條件,鼓勵引導轄區無實體網店主動前來辦照,實現了網絡經營主體準入制度的一次積極而穩妥的改革創新,同時采取主動引導、自愿免費的原則,指導轄區已辦照的網絡市場經營主體辦理備案手續,頒發工商備案電子圖標,建立健全網絡市場經營主體經濟戶口數據庫。
(六)創設一套科學靈敏的網絡信息資源利用方法。市工商局依托“網管系統(1·0版)”,建立集中監測和分級巡查、定期巡查和專項監測相結合的網絡市場監測巡查制度和網絡輿情監控分析制度,運用高科技手段強化對轄區網絡市場經營動態以及網絡輿情動態的監測分析,創設性地編制《網絡市場監測分析報告》及《網絡輿情監控分析報告》兩種固定形式的內部報告,深挖網絡信息資源,為監管決策提供有益參考,為執法辦案提供豐富的案源線索。
(七)運作一個規范高效的執法維權體系。一是建設運行網絡消費維權體系,充分依托12315消費維權服務網絡,積極受理和分流處置消費者有關網絡侵權違法行為的咨詢、申訴、舉報案件,實現與“12315消費者申訴舉報信息管理系統”的數據對接和信息轉化,提高網絡消費維權效率,維護消費者合法權益;二是健全完善與企業聯手打假維權體系,收集重點保護字號(商號)、注冊商標及其權益許可使用情況、重點產品包裝裝潢等重要信息,建立健全網絡重點維權對象信息數據庫,完善互聯網商務相關敏感信息自動監控和比對查證功能,實施網上重點監控和重點維權,目前已有安踏、特步等知名企業加入該網絡維權體系;三是構建網絡聯動執法體系,充分發揮工商行政管理整體職能作用,適時組織專項執法活動,加強內外協調,構建區域性執法協作機制,進一步建立健全異地網絡案件協查移交制度,提高網絡打假維權效能,有力打擊轄區網絡違法經營行為,規范網絡市場經營秩序,同時積極利用參加國家工商總局網絡監管業務研討會的契機,就構建全國工商系統網絡違法行為協查協辦機制等問題向國家工商總局市場司建言獻策,努力推動全國性網絡聯動執法維權工作規范化、制度化和常態化。
三、對工商網絡市場監管工作體會
改革開放以來,從傳統的集貿市場到各類商品交易市場再到以網絡信息技術為支撐的網絡市場,市場的變遷,見證著社會主義市場經濟從計劃經濟體制中脫胎而出的歷程。如今,有序、可信的網絡市場環境業已成為社會和諧的重要組成部分,做好網絡市場監管工作成為工商部門落實科學發展觀必須解決的問題。2009年7月份,《國務院辦公廳關于印發國家工商行政管理總局主要職責內設機構和人員編制規定的通知》([2008]88號)(下文簡稱“新三定”方案),在確定工商部門的主要職責部分進一步明確指出,工商部門負責監督管理網絡商品交易及有關服務的行為。據此,開展網絡市場監管業已成為工商部門義不容辭的職責和使命。工商要結合自身實際,迎難而上,補上網絡監管的這一課,縮小我們與市工商行政管理機關在網絡市場監管方面的差距。
(一)整章建制,規范監管行為
2010年7月工商行政管理機關網絡市場監管規則已頒布,并于今年開始實施。我們必須以此為依據,借鑒市工商局在網絡市場制度建設總結經驗的基礎上,建立一套符合法律精神又切合實際的工作制度,明確網絡市場的監管范圍和職責,進一步細化監管原則、管轄權限、巡查方法、取證規則、登記備案責任單位和工作流程,為全省各級工商機關開展網絡市場監管工作提供操作規范,形成市場巡查監測,線索分流轉辦等工作機制,有效地將網絡市場主體巡查的方式方法、案件查辦、登記備案等各項工作制度化,務求在取得實效的同時,確保執法行為的規范。
(二)積極探索,破解監管難題
第一,對于網絡市場主體市場準入,可借鑒市工商局根據網絡經營的實際特點,明確對于僅從事互聯網上商品經營及信息服務、沒有實體經營場所的經營者,戶籍所在地與經營用計算機終端設備在同一轄區的,以其戶籍所在地作為經營場所登記;戶籍所在地與經營用計算機終端設備不在同一轄區的,以其經常居住地作為經營場所登記。同時,對網絡市場主體登記后的備案制度做出詳盡的規定。
第二,對于網絡市場管轄權的確定,明確網絡違法行為發生地包括實施違法行為的網絡服務器、計算機終端所在地和違法行為所侵害的經營者或消費者所在地,同時確定網絡違法行為管轄地應當本著“利于查處、利于效率、利于規制”的原則,綜合考慮案件的調查取證及行政強制措施、行政處罰的執行以及經營者、消費者權益保護等情形。
第三,對于電子證據取證問題,可參照市工商局參照司法鑒定標準,建設電子證據取證分析室,建設用于拆卸、修復硬盤,調取、復制、復原、分析電子數據的規范工作臺和清潔度100級的無塵操作室,并根據電子證據特點,配置專用取證設備,實現密碼破譯、硬盤不拆機復制、數據修復等常用功能,同時對每個操作臺進行不間斷攝像監控,運用高科技手段提取客觀、真實、合法的電子證據,保證證據效力的同時,進一步保證執法辦案活動的合法、高效、公正。
(三)加快健全機構,落實監管隊伍的步伐
主要從三個方面做好工作保障:一是完善機構。首先是配備業務骨干組成項目開發組,調研網絡市場監管的可行性和必要性,提出監管軟件技術需求。其次是專設監管機構,在市局檢查支隊設立專門大隊,專攻網絡市場違法經營案件,又新增設監測室和鑒證室兩個工作小組,承擔網上集中巡查和復雜取證任務,并明確市、縣兩級檢查支(大)隊和工商所負責網絡市場監管的任務,行政服務中心和各工商所開設專用窗口受理網絡市場主體備案申請,形成三級監管網絡。二是明確職責。出臺《省工商行政管理局網絡市場監管工作方案》,確定工作目標、監管重點,細化機關各部門的職責分工,并制定《省工商行政管理機關網絡市場監管規則(試行)》和《省網絡市場主體備案管理規定(試行)》,對有關巡查執法、等級備案等具體工作提出要求,為網絡市場監管工作指明方向。三是人力保障。抽調部分綜合掌握計算機網絡技術、工商業務知識、法律法規知識的復合型業務骨干充實專設的監管大隊和監測室、取證室,保障網絡市場監管軟件開發、制度擬定、監測執法等工作順利進展;同時注意吸收專業人才、強化業務培訓,提高全系統執法人員素質,以適應網絡市場監管工作需要。
(四)研發軟件,提高工作效能
市工商局通過三年多的調研與實踐,認為,將執法觸角延伸到網絡當中,實現對網絡市場的有力監管和高效監管,必須依托科技手段,實現“以網治網”。對此,省工商局可以針對監管方向和監管需求,充分發揮12315模式的做法,依靠自己的力量,用最經濟的辦法,先后研發運行一期、二期網絡市場監督管理業務平臺軟件,設有“經營主體資格監管、互聯網商務行為監管、企業維權、網上巡查、涉嫌違法網站監控、統計報表”六個功能模塊,建有“轄區網站數據庫、經營性網站備案庫、企業信息查詢庫、常見違法行為關鍵字詞庫、重點保護企業商標包裝裝潢庫”等與工商行政管理職能相關聯的業務數據庫,通過互聯網商務主體備案管理功能,逐步健全,全省經營性網站“網絡經濟戶口”;通過常見違法行為關鍵字詞庫自動比對、企業商標包裝裝潢數據庫比對等操作,實現搜索并且分析網上涉嫌違法的經營行為等功能;通過增設手機號碼段、郵編或區號、IP定位等策略,增加巡查日志詳情及線索核審分流等程序,將網站定位、巡查日志、統計分析等輔助功能逐步完善。最終,將使用權限分配到各縣(市、區)局和各工商所用戶,實現監管軟件在全省系統的全面啟用。此外,還應建設開通“網絡市場經營主體備案平臺”,作為經營者辦理工商備案事務的通道,通過行政指導、處罰公告等欄目的設置,有效促進互聯網商務市場誠信體系的建設。通過應用的監管軟件將網絡市場監管工作流程固定化,格式化,規范化,有效地提高監管工作效能。
(五)強化指導,營造工作氛圍