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篇（1）

學生安全事故,是指學生因接受教育而處于學校管理之下時發生傷亡事件。其范圍包括在學校實施的教育教學活動或者學校組織的校外活動中,在學校負有管理責任的校舍、場地、其他教育教學設施、生活設施內,以及在為參加教育教學活動為目的的交通過程中發生的事故。對學生安全事故中,如何確定學校所應承擔的法律責任問題,學界和實務部門皆存在不同的看法。筆者認為,學校作為法律關系的主體,具有其特殊性,在教學管理活動中,它既要履行法律規定的義務,又要履行合同約定的義務。學校在學生安全事故中承擔的責任只不過是學校違反法定或約定義務的法律后果而已。

因此,要確定學校在學生安全事故中的法律責任,關鍵的在于對學校的義務在法律上作出科學的界定。

一、法定義務、過錯與侵權責任

學生安全事故發生在學校對學生的管理過程之中,學校在大多數情況下負有不可推卸的管理職責。盡管某些事故的直接成因并非學?；蚪搪毠さ男袨?但學校執行有關規定不到位,往往是事故苗頭未能在萌芽狀態中消滅或者事故損害程度未能有效控制的原因。在我國,有大量行政管理方面的法律法規和規章,都有涉及學生安全事故的規定,這些規定的立法目的就在于保護學生。但是,根據這些法律、法規和規章的規定,學校的相關義務是行政法上的義務,而非民法上的義務;違反義務的法律后果均為行政法上的法律責任,而非民事責任。那么,學生是否可以根據這些規定來請求損害賠償呢?

在德國、日本等國和我國臺灣地區的民法上,因違反保護他人之法律而致損害的,推定行為人有過錯,規定由其承擔損害賠償責任。在理論上,通說認為這是一種獨立的侵權類型。

這里所說的“保護他人的法律”,就是指那些未為受害人規定權利而只為行為人設定義務的法律,因此受害人無從據以主張權利救濟。本文所說的那些涉及學生安全事故的行政管理方面的法律、法規和規章,即屬此類。但是,我國法律并未規定違反保護他人的法律而致損害的即按侵權根據民法處理;相反,一般而言,法院確認侵權是否成立,先要看看受害人的何種法定權利受到了行為人的侵害。根據上述情況雖然在人格利益的保護方面隨著法院對一般人格權這一框架權利的確認而得到了改變,但在其他方面仍然存在著“無權利即無救濟”的模糊認識。其實,行政法上為保護特定人而為他人設定了義務,但并未為被保護人設定相應的民事權利;違反這些法律的行為直接侵害的客體只是行政管理秩序,而并非他人的財產或人身。

但是,只要行為人遵守了這些法律,被保護人所受的損害就可以避免,因此他對他人的守法行為享有實際的利益,這種利益也是法律所保護的,理論上稱為權利以外的法益。在行政法未能充分予以保護的情況下,這種法益也應當受到民法的保護。在民法所調整與此類法益相關的法律關系中,這類法益是作為法律事實而存在的,保護的方法是民法的方法而不再是行政法的方式。換句話說,行政法的相關規定,在法益由民法保護以后事實上應當被作為一種法律事實來看待。

比如,《建筑法》第22條[1]禁止將建筑工程發包給不具有相應資質條件的承包單位。這一規定為學校建設校舍設定了義務。但是,并未為學生設定相應的權利。從該法所規定的法律責任[2]來看是行政處罰,這表明,以上條文表達的純粹是一個行政法規范。但是,根據該法第1條和第5條第1款的規定,第22條的立法目的是為了保證工程的質量以保護進入該校舍的人的安全[3]。如果學校違反《建筑法》規定,將校舍發包給無法定資質的施工企業承建,而校舍峻工后存有安全隱患,最終校舍倒塌學生傷亡。學校雖然沒有實施直接針對學生人身的侵權行為,但違反了“保護他人之法律”,從而損害學生受法律保護的安全利益,應承擔民事責任。

《教育法》第81條規定:“違反本法規定,侵犯教師、受教育者、學?；蛘咂渌逃龣C構的合法權益,造成損失、損害的,應當依法承擔民事責任?！贝藯l所確立的由民法保護的客體,是所有合法權益,而并非僅僅為民事法律所明文設定的民事權利。值得指出的是,《教育法》這個法律文件中,本身既有私法規范也有公法規范。

其他與學校管理相關的各種規章,都是對《教育法》有關規定的具體化。這些規章雖然只能對行政責任加以規定,而不能對民事責任加以規定,但其中也確認了學生的合法權益,理應受到民法的調整。換個角度來看,只要規章所設定的行政管理制度是合法有效且向社會公布的,人們就有理由信賴學校及其工作人員會依照這些制度行事,并據此與學校建立民事關系。因此,我們認為規章雖然不是民事規范,但規章所確立的有關制度,可以作為民事法律關系中的法律事實,據以認定學校對學生安全之注意義務的標準。

行政管理性質的法律、法規和規章為學校設定的在學生安全方面的管理職責,體現了學校對學生安全的法定義務。一般而言,此類管理職責包括以下幾個方面:(1)保證學校的校舍、場地、其他公共設施,以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施、設備符合國家規定的標準,在合理的范圍內排除上述設施所存在的不安全因素。(2)建立健全學校的安全保衛、消防、設施設備管理等安全管理制度。

在這方面,相應的規范性文件都明確規定了學校的管理職責。比如《高等學校內部保衛工作規定(試行)》第13條對此就作了具體的規定:

“對因不重視治安保衛工作,制度不健全,防范不力,導致發生盜竊、破壞和治安災害事故或刑事、治安案件及因教育管理不力,本單位人員違人進行處理。”(3)向學生提供的藥品、食品、飲用水等,就對其品質是否符合國家或者行業的有關標準、要求嚴加把關。國家或者行業的有關標準、要求就是學校注意義務的標準。(4)組織學生參加教育教學活動或者校外活動,應對學生進行相應的安全教育,并在可預見的范圍內采取必要的安全措施;按照有關規定和自然規律就所組織的勞動、體育運動或者其他活動是否適合未成年學生從事、參加作出適當的判斷;對學生有不宜參加某種教育教學活動之特異體質或者特定疾病的情況作必要的了解并采取相關的措施。(5)學生在校期間突發疾病或者受到傷害,學校應根據實際情況及時采取相應措施,避免不良后果加重;在負有組織、管理未成年學生的職責期間,學生行為具有危險性,應予告誡、制止;對未成年學生擅自離校等與學生人身安全直接相關的信息,應及時告知未成年學生的監護人,避免未成年學生因此遭受傷害。(6)學校應采取必要措施避免讓患有不適宜擔任教育教學工作之疾病的人擔任教師或者其他

關鍵詞:學生安全事故/監護/教育合同/強制締約/附隨義務

內容提要:要確定學校在學生安全事故中的法律責任,關鍵的在于對學校的義務在法律上作出科學的界定。無論致害的直接原因是什么,只要損害結果因學校預見或者應當預見而未能避免的,學校即應承擔侵權責任。在學生或監護人與學校之間還存在教育合同關系,學校對于學生安全還負有合同義務。在學生安全事故中存在著學校的侵權責任與違約責任發生競合的問題。

學生安全事故,是指學生因接受教育而處于學校管理之下時發生傷亡事件。其范圍包括在學校實施的教育教學活動或者學校組織的校外活動中,在學校負有管理責任的校舍、場地、其他教育教學設施、生活設施內,以及在為參加教育教學活動為目的的交通過程中發生的事故。對學生安全事故中,如何確定學校所應承擔的法律責任問題,學界和實務部門皆存在不同的看法。筆者認為,學校作為法律關系的主體,具有其特殊性,在教學管理活動中,它既要履行法律規定的義務,又要履行合同約定的義務。學校在學生安全事故中承擔的責任只不過是學校違反法定或約定義務的法律后果而已。

因此,要確定學校在學生安全事故中的法律責任,關鍵的在于對學校的義務在法律上作出科學的界定。

一、法定義務、過錯與侵權責任

學生安全事故發生在學校對學生的管理過程之中,學校在大多數情況下負有不可推卸的管理職責。盡管某些事故的直接成因并非學?；蚪搪毠さ男袨?但學校執行有關規定不到位,往往是事故苗頭未能在萌芽狀態中消滅或者事故損害程度未能有效控制的原因。在我國,有大量行政管理方面的法律法規和規章,都有涉及學生安全事故的規定,這些規定的立法目的就在于保護學生。但是,根據這些法律、法規和規章的規定,學校的相關義務是行政法上的義務,而非民法上的義務;違反義務的法律后果均為行政法上的法律責任,而非民事責任。那么,學生是否可以根據這些規定來請求損害賠償呢?

在德國、日本等國和我國臺灣地區的民法上,因違反保護他人之法律而致損害的,推定行為人有過錯,規定由其承擔損害賠償責任。在理論上,通說認為這是一種獨立的侵權類型。

這里所說的“保護他人的法律”,就是指那些未為受害人規定權利而只為行為人設定義務的法律,因此受害人無從據以主張權利救濟。本文所說的那些涉及學生安全事故的行政管理方面的法律、法規和規章,即屬此類。但是,我國法律并未規定違反保護他人的法律而致損害的即按侵權根據民法處理;相反,一般而言,法院確認侵權是否成立,先要看看受害人的何種法定權利受到了行為人的侵害。根據上述情況雖然在人格利益的保護方面隨著法院對一般人格權這一框架權利的確認而得到了改變,但在其他方面仍然存在著“無權利即無救濟”的模糊認識。其實,行政法上為保護特定人而為他人設定了義務,但并未為被保護人設定相應的民事權利;違反這些法律的行為直接侵害的客體只是行政管理秩序,而并非他人的財產或人身。

但是,只要行為人遵守了這些法律,被保護人所受的損害就可以避免,因此他對他人的守法行為享有實際的利益,這種利益也是法律所保護的,理論上稱為權利以外的法益。在行政法未能充分予以保護的情況下,這種法益也應當受到民法的保護。在民法所調整與此類法益相關的法律關系中,這類法益是作為法律事實而存在的,保護的方法是民法的方法而不再是行政法的方式。換句話說,行政法的相關規定,在法益由民法保護以后事實上應當被作為一種法律事實來看待。

比如,《建筑法》第22條[1]禁止將建筑工程發包給不具有相應資質條件的承包單位。這一規定為學校建設校舍設定了義務。但是,并未為學生設定相應的權利。從該法所規定的法律責任[2]來看是行政處罰,這表明,以上條文表達的純粹是一個行政法規范。但是,根據該法第1條和第5條第1款的規定,第22條的立法目的是為了保證工程的質量以保護進入該校舍的人的安全[3]。如果學校違反《建筑法》規定,將校舍發包給無法定資質的施工企業承建,而校舍峻工后存有安全隱患,最終校舍倒塌學生傷亡。學校雖然沒有實施直接針對學生人身的侵權行為,但違反了“保護他人之法律”,從而損害學生受法律保護的安全利益,應承擔民事責任。

《教育法》第81條規定:“違反本法規定,侵犯教師、受教育者、學校或者其他教育機構的合法權益,造成損失、損害的,應當依法承擔民事責任。”此條所確立的由民法保護的客體,是所有合法權益,而并非僅僅為民事法律所明文設定的民事權利。值得指出的是,《教育法》這個法律文件中,本身既有私法規范也有公法規范。

其他與學校管理相關的各種規章,都是對《教育法》有關規定的具體化。這些規章雖然只能對行政責任加以規定,而不能對民事責任加以規定,但其中也確認了學生的合法權益,理應受到民法的調整。換個角度來看,只要規章所設定的行政管理制度是合法有效且向社會公布的,人們就有理由信賴學校及其工作人員會依照這些制度行事,并據此與學校建立民事關系。因此,我們認為規章雖然不是民事規范,但規章所確立的有關制度,可以作為民事法律關系中的法律事實,據以認定學校對學生安全之注意義務的標準。

行政管理性質的法律、法規和規章為學校設定的在學生安全方面的管理職責,體現了學校對學生安全的法定義務。一般而言,此類管理職責包括以下幾個方面:(1)保證學校的校舍、場地、其他公共設施,以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施、設備符合國家規定的標準,在合理的范圍內排除上述設施所存在的不安全因素。(2)建立健全學校的安全保衛、消防、設施設備管理等安全管理制度。

在這方面,相應的規范性文件都明確規定了學校的管理職責。比如《高等學校內部保衛工作規定(試行)》第13條對此就作了具體的規定:

“對因不重視治安保衛工作,制度不健全,防范不力,導致發生盜竊、破壞和治安災害事故或刑事、治安案件及因教育管理不力,本單位人員違人進行處理?！?3)向學生提供的藥品、食品、飲用水等,就對其品質是否符合國家或者行業的有關標準、要求嚴加把關。國家或者行業的有關標準、要求就是學校注意義務的標準。(4)組織學生參加教育教學活動或者校外活動,應對學生進行相應的安全教育,并在可預見的范圍內采取必要的安全措施;按照有關規定和自然規律就所組織的勞動、體育運動或者其他活動是否適合未成年學生從事、參加作出適當的判斷;對學生有不宜參加某種教育教學活動之特異體質或者特定疾病的情況作必要的了解并采取相關的措施。(5)學生在校期間突發疾病或者受到傷害,學校應根據實際情況及時采取相應措施,避免不良后果加重;在負有組織、管理未成年學生的職責期間,學生行為具有危險性,應予告誡、制止;對未成年學生擅自離校等與學生人身安全直接相關的信息,應及時告知未成年學生的監護人,避免未成年學生因此遭受傷害。(6)學校應采取必要措施避免讓患有不適宜擔任教育教學工作之疾病的人擔任教師或者其他地人民政府批準。”第12條第1款規定:“實施義務教育所需事業費和基本建設投資,由國務院和地方各級人民政府負責籌措,予以保證。”在此基礎上,《義務教育法實施細則》第11條又進一步規定:“當地基層人民政府或者其授權的實施義務教育的學校至遲在新學年始業前十五天,將應當接受義務教育的兒童、少年的入學通知發給其父母或者其他監護人。”“適齡兒童、少年的的父母或者其他監護人必須按照通知要求送子女或者其他被監護人入學?！睋?兒童、少年的監護人與特定的學校雙方均負有強制締約的義務。至于《義務教育法》第5條是為其監護人和特定學校強制締約義務的前提之一。[9]

(二)教育合同上的安全保障義務

如果在教育合同或者專項協議[10]中以書面形式明文約定由學校對學生負有安全保障義務,那么這種義務是合同主要義務的一部分,如果有損害事實發生則學校須按《合同法》的規定負嚴格責任,違約責任不以債務人有過錯為前提。即使事故系由第三人之侵權行為所致,學校的違約責任也在所難免。

相對比較復雜的問題是,如果教育合同當事人事先未以書面形式就學生安全保障事宜作出約定,那么又應如何處理呢?筆者認為,雖然教育合同中學校一方的主要義務是教書育人;但是,對于學生的人身、健康、財產等法益,學校還負有盡力予以保障的附隨義務。當然,安全保障作為附隨義務,與作為合同主要義務,是有很大區別的。附隨義務的違反產生過錯責任,而合同主要義務的違反則產生嚴格責任。

王澤鑒先生認為:“在債的關系上,除給付義務外,基于誠實信用原則,在當事人間尚發生保護、照顧、通知、忠實及協力等義務。此等義務非自始確定,而是在契約發展過程中,依事態情況而有所不同,故在學說上稱為‘附隨義務’或‘其他行為義務’。附隨義務之主要功能,在于保障債權的實現,并使債權人之人身或其他法益,不致因債務人之行為而遭受損害。故債務人違反附隨義務,致債權人受損害,構成加害給付,應負賠償責任。”[11]我國合同法接受了這一理論。《合同法》第60條規定:“當事人應當按照約定全面履行自己的義務?！薄爱斒氯藨斪裱\實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”所謂保護、照顧、通知、忠實及協力等義務,無一不與學生安全相關。因此,學生安全成為學校的合同義務,無可置疑。在未成年學生,雖然并非合同當事人,卻也受到合同的保護,因為第三人利益合同當然地屬于“附保護第三人作用之契約”,“依契約之意義、目的以及誠實信用原則,契約上之注意及保護義務,原則上亦應延伸及于因債權人之關系而與債務人之給付發生接觸,而債權人對其并負有照顧及保護之人?！盵12]附隨義務是與合同主要義務相聯的,因為學校履行教育合同的某些行為,客觀必然給學生帶來了人身、健康、財產等方面的危險,比如學校的選址決定了學生所處的治安環境等,而且學校作為一個組織也比個人更有條件防范和遏制事故的發生。

筆者認為,違反附隨義務的民事責任,是一種過錯責任。因為既然雙方沒有對此作出明確的約定,就說明雙方對于具體的情況是無法作出詳盡的預見,學生或其監護人根據合同也未作相應的對待給付,而合同上的嚴格責任則是與有對待給付的明確的主要義務相關的。根據《合同法》第60條的規定,附隨義務是事先未作明確約定,而在合同履行過程中依照誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣加以特定化的。因此,義務的內容本身是根據實際情況來確定的,因此其責任也是要根據實際情況來認定。在有明確約定的情況下,遵守約定就是誠實信用原則的要求。而在無明確約定的情況下,沒有過錯即不存在違背誠實信用原則的問題。所以,違反附隨義務的責任,應當是過錯責任。比如,在體育課的競技活動中,風險是客觀存在的,如果學校已經根據現有的科學技術水平采取了應當采取的防范措施,那么學校即已盡到教育合同上安全保障的附隨義務,即使發生安全事故而致學生受傷,也不必承擔違約責任。但如果事故是由于體育設施的隱患所致,即使任課教師沒有責任,學校的責任也是在所難避的。

在學校履行附隨義務的過程中,如果第三方的行為致使學生的財產或人身權利受到損害,學校是否須承擔違約責任?

第一種情況是,在履行教育合同的過程中學生因與第三人交易而發生安全事故。本文試以因校內商品供應而出現的學生安全事故為例進行分析。如果學校后勤部門提供的食品質量不符合標準導致學生食物中毒,而這些食品又是學校從第三方采購的;那么學校與學生是直接供應食品的關系,雙方之間存在買賣合同,學校自然須負違約責任。如果食品的供應者是經校方允許在校內設立店、攤的供應商自行向學生供應,而導致學生食物中毒,學校是否有責任呢?在這種情況下,學校與學生之間雖然不存在食品買賣合同,但圍繞食品安全,學校是否負有教育合同上的附隨義務,則是一個有爭議的問題。校園是履行教育合同的場所,但學生與進入校園的商人之間進行與教育合同無關的交易,也并未受到法律的禁止。問題在于,學生與進入校園的商人交易并非全然與教育合同的履行無關。比如學生就餐,如果根據學校的地理位置等情況學生只能在校內就餐,而學校未提供餐飲服務,那么學校允許進入校園的商人便成了學生別無選擇的交易對象。在這種情況下,學生與商人之間的交易是為實現教育合同之目的而進行的,學校當然負有對商人的服務品質進行審核把關以保障學生食品安全的義務。需要特別指出的是,在學生為無行為能力的情況下,他們與一切進入校園的商人進行交易,學校均負有安全保障義務。

第二種情況是,在履行教育合同的過程中學生遭受第三人侵權而發生安全事故。校外人員進入校園毆打學生,是一種比較典型的情況。

第三人對學生的侵權行為,對于學校而言并不屬于不可抗力。而且,由于學校教育合同上安全保障的附隨義務在法理上和社會上均已得到普遍的承認,學校也不適用有關緊急避險的規定。那么,合同上的附隨義務的履行,是否以損害的避免為標準呢?答案顯然是否定的。如果一個強大的犯罪組織糾集多人在毫無預警的情況下持槍沖入校園進行瘋狂掃射,就不能要求學校完全避免學生受到損害。但如果存在學校的教職工臨陣逃跑、或者學校事先已經得到警告而未及時報警等情況,那么就應認定學校未盡教育合同上的附隨義務。

根據我國民法的規定,監護人可以將全部或部分監護職責委托給他人行使。如果未成年人與學校的之間教育合同實際履行,筆者認為可以認定在未成年學生的監護人與學校之間形成委托監護的合同關系。

委托關系并不限于書面形式,即使雙方未以書面形式作出明確的約定,委托關系也可視為雙方已以默示方式設立。未成年人到學校學習期間,其監護人客觀上無法履行即時監護職責,如果這一職責不轉移于學校,則監護落空。

監護人的行為致使監護落空,則為違法。但將未成年人送到學校接受教育為監護人之法定義務,因此其行為不可能違法。據此推定,即時監護職責必然轉移。至于學校,履行即時監護職責,為惟一具備有時間和空間上之客觀條件的法律關系主體。當然,監護職責一般不可能全部轉移給學校,因為對未成年的教育和生活照顧過程不僅僅發生在學校。除非是長時間寄宿制的學生,在其寄宿期間的主要監護職責歸于學校,但也不可能是全部。比如,由于監護人出于種種原因未給予充分的費用而致使未成年學生無法及時治療疾病,導致事故發生的,那么監護人對于該事故至少是有部分責任的。沒有明確的書面委托并不等于學校對未成年學生就沒有法定的監護職責。基于教育合同,此項監護職責是學校附隨義務的必然內容。《學生傷害事故處理辦法》在第7條第2款中規定:“學校對未成年學生不承擔監護職責,但法律有規定的或者學校依法接受委托承擔相應監護職責的情形除外?！边@里的法律規定,自然應當包括《合同法》第60條關于附隨義務的規定,否則規章自身的規定無效。所不同者,也僅在于違反附隨義務的責任為過錯責任而非嚴格責任。

委托關系的成立,意味著學校如果未盡照管職責就必須對未成年學生遭受的損害或者未成年學生的侵權行為承擔民事責任,即使未成年學生所受損害系第三方侵權所致。至于民事責任的具體內容和方式,有書面約定的按約定辦理,沒有書面約定的,則視未成年學生為無行為能力人或限制行為能力人而有所不同。如果學生是無行為能力人,則學校應對委托人承擔全部責任。如果學生是限制行為能力人,則損害結果的發生原因比較復雜,未必完全是未成年學生當時得到的監護不周所致,有可能存在其他原因,所以按學校和監護人過錯的大小分擔責任。過錯大小,則視學校或監護人的過失對于未成年學生的侵權行為未能被預防或制止或者未成年學生遭受的損害未能避免所起到的作用大小而定。如果學校或監護人中有一方故意引發學生安全事故的,則應向對方負全責。

如果第三人受到未成年學生的侵權而致受損害,則不能以學校對實施侵權行為的未成年學生未盡監護職責為由,主張由學校對該受害人直接承擔賠償職責。即使受害人本身系未成年學生,由于其本人不可能是委托監護之合同當事人,也不能以學校未盡監護職責為由主張由學校直接對其承擔民事責任。這與監護人本人未盡監護職責須承擔侵權責任是完全不同的兩個問題。但與學校有委托監護合同關系的未成年學生的家長,無論是實施侵權行為的未成年學生的監護人還是遭受侵害的未成年學生的監護人,在其作為監護人承擔民事責任以后,均可依合同要求學校承擔民事責任。

三、違約責任與侵權責任的競合

責任競合是請求權基礎規范競合的結果,請求權人有權作出選擇。在學生安全事故中存在著學校的侵權責任與違約責任發生競合的問題。其中有一個比較特別的情況:在學生系未成年人的情況下,合同法上的賠償請求權人與侵權法上的賠償請求權人可能并非同一人。從合同法來看,這種情況下的教育合同為第三人利益合同,按照《合同法》第六十四條的規定,由監護人作為合同當事人來追究學校的違約責任。而在侵權法律關系,可以向學校主張權利的當事人為學生本人,監護人僅得為其法定人。由于監護人可能為多人,如果這些人之間就請求權基礎規范的選擇而發生爭議,或者以不同的事由分別,該如何處理。筆者認為,如果原告或者原告法定人分別,按一事不再理原則,對最先的提起的訴予以立案受理,后來提起的訴訟則并案處理。訴訟過程中,開庭前原告或原告法定人一致要求變更案由的,如果不存在管轄權問題即予準許,否則駁回后由原告另行向有管轄權的法院。

注釋:

[1]第二十二條規定:“建筑工程實行招標發包的,發包單位應當將建筑工程發包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發包的,發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位?！?/p>

[2]第六十五條第一款:“發包單位將工程發包給不具有相應資質條件的承包單位的,或者違反本法規定將建筑工程肢解發包的,責令改正,處以罰款。”

[3]第一條:“為了加強對建筑活動的監督管理,維護建筑市場秩序,保證建筑工程的質量和安全,促進建筑業健康發展,制定本法。”第五條第一款:“從事建筑活動應當遵守法律、法規,不得損害社會公共利益和他人的合法權益?！?/p>

[4]史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學出版社,2000.632.

[5]該條規定:“當事人約定由債務人向第三人履行債務的,債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定,應當向債權人承擔違約責任?！?/p>

[6]《合同法》第二百八十九條:“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求?！?/p>

[7]《電力法》第二十六條第一款:“供電營業區內的供電營業機構,對本營業區內的用戶有按照國家規定供電的義務;不得違反國家規定對其營業區內申請用電的單位和個人拒絕供電?！?/p>

[8]王利明、崔建遠.合同法新論?總則[M].北京:中國政法大學出版社,1996.112.

[9]在義務教育中,監護人與學校雙方之間顯然存在著合同關系。1.適齡兒童、少年成為特定學校的學生,不可能由行政機關以行政行為直接為之,而必須由監護人與學校以法律行為為之,行政機關只是對監護人和學校的行為進行監督管理,因此在監護人與學校之間存在著直接的法律關系。2.學校與受教育者之間的教育服務合同是以學生報名、學校發出錄取通知書等方式成立的。監護人與學校之間是平等主體,他們之間的法律關系只能是民事關系。3.監護人與學校之間雖然義務教育免繳學費,但仍然存在著直接的互相對待給付的請求權,這是一種交易關系。4.雖然雙方的權利義務中法律直接規定的比較多,但在一定范圍之內仍然由雙方按意思自治原則加以明確化和具體化,比如在對學生進行教育和管理的過程中互相配合的方式(比如住校條件、接送規則)、有關費用(比如教材費)的支付。

篇（2）

從范疇類型而言，自然人民事責任能力應屬于主體論范疇。但主體論范疇是對法律世界的實踐豐_體和價值主體及其相互關系的認識和概括，既反映誰在從事法律活動，又說明誰是法律調整的受益者，似乎自然人民事責任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無意義或可以忽略的，相反，筆者認為，對這種差別的追根問底，也許可以找到自然人責任能力問題的所有答案。

一、民事責任能力的各種定義與評析

(一)民事責任能力的各種定義

目前，我國民法理論界遠沒就民事責任能力的概念達成共識。學者們’般將《民法通則》133條作為民事責任能力的法源性規定，在解釋該條規定的基礎上形成多種不同的學術觀點，根據側重點不同和出現時間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權行為能力說和不法行為能力說：(3)權利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨立責任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點，但學者己對此達成共識，認為它們是認定民事責任能力的標準。

(二)對以各種定義的評析

整體而言，廣義行為能力說，侵權行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭論的不過是立法技術上枝節問題。具體而廣義行為能力說僅是學者理論上的一種概括，并不是要取消嚴格意義上的行為能力與責任能力概念的區分，當然，在立法技術上，這區分行為能力和責仟能力實有必要。①而且，事實上此說極易混同了民事責任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當。對此梁慧星教授指出，民事責任能力和民事行為能力兩者雖有聯系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質方面存在明顯區別。②侵權利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學。

“權利能力涵蓋說”雖然在理論上實現了統一。但這種理論構建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規定，于司法實踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務與民事責任的界限，難說立論穩固；再者用民事權利能力這種民法學前提性范疇來界定民事責任能力，有解構般人格權概念的風險，照其思路，很可能出現立法上否定般人格權的概念。果真如此，這樣的理論創新就得不償失了。

客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責任能力的局限，為認識民事責任能力提供了一條新思路，提示人們在研究民事責任能力問題應注意民事責任的財產客觀性，不宜過于強調其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價值判斷變為事實判斷。應當承認，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責任能力的將主體資格物化為的自然人的財產：能力，顯然混淆了民事責任和民事責任能力兩個概念。

獨立責任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎上展開，反而加了足以迷惑人多數人的后半句。所以一般認為，此說雖然強調民事責任能力的獨立地位，對以意思能力和識別能力之判斷標準提出正確的質疑。

到此，我們可以對以上爭論進行梳理與簡化：(1)學者們大致在兩個層次論說民事責任能力，第一種是討論所有自然人的民事責任能力，并在此基礎上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責任能力解釋成為法律的例外規定，筆者將此稱為廣義的民事責任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責任能力，即直接用責任能力作為不承擔民事責任的理由，對于完全行為能力人，他們認為是無意義的，因為所有人都有責任能力。(2)學者們認為：民事責任能力問題與民事行為能力問題緊密聯系，因為只有先有民事行為才會有所謂的民事責任問題，但是立法上應分立而是整合存學者們有分歧。第一個問題實際上是學術研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會產生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責任能力問題上立論的；第二個問題實際上是立法技術問題，只需考證實在法規范就可得知答案，或者說這是個立法價值選擇問題。

二、民事責任能力的邏輯分析

(一)民事責任能力的縱向邏輯關系

民事責任能力在縱向的邏輯構成大致為法律責任、民事責任、民事責任能力。法律責任概念在我國的法理學界仍有爭議，但張文顯教授的觀點已被大多數學者接受。他認為，法律責任是”法律責任是由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的，由于專門機關認定并歸結于法律關系的有責主體的，帶有直接強制性的義務，即由于違反第一性法定義務而招致的第二性法定義務。”③很明顯，此概念更多是根據刑事責任和行政責任抽象而得出的。對此，有學者批評此說”有些籠統”，并進一步修正認為法律責任是”是指由于違背了具有法律意義的義務或基于特定的法律關系，有責主體應受譴責而必須承受的法律上的不利負擔”。④至少對于民事責任而言，后者在表述上更精確。

依《民法通則》第106條規定，民事責任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務；其二，為凼過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的；其三，雖沒有過錯，但法律規定的。即，民事責任的來源可簡稱為違約、侵權和法律規定。而民事責任的本質，梁慧星教授概括為：(1)民事責任為法律關系的構成要素；(2)民事責任使民事權利具有法律上之力；(3)民事責任是連結民事權利與國家公權力之中介；(4)民事責任為一種特別債。

通過對民事責任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責任及法律責任都具有國家保證的強制性，那么，民事責任能力也應是法定的，屬民法強行性規范要素之一。(2)既能民事責任及法律責任的目的在于保障權利，那么民事責任能力的目的也應是保障權利，加害人和被害人都應在被保護之列。(3)既然民事責任及法律責任是屬于客觀的制度事實，那么民事責任能力至少不能為一個抽象的主觀標準，否則可能會導致民事責任形同虛設。

(二)民事責任能力的橫向邏輯關系

民事責任能力的橫向邏輯關系為民事權利能力、民事行為能力及民事責任能力。相對于法律責任和民事責任是可在實在法上考察的制度事實，自然人的民事能力則為學者們的抽象，在此我們有必要溯源而上考察德國民法的理論構成。德國民法理論認為，一般來說，民事權利能力是指”成為權利和義務載體的能力”。梅迪庫斯指出這是從消極意義理解權利能力的，拉倫茲進一步指出，某人具有權利主體資格意義在于確定通過行使[權利]所獲得的利益歸屬于權利主體。⑥而德國民法理論認為，民事行為能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具備了行為能力，即可能通過自己的意思表示構建法律關系。但對于民事責任能力卻鮮有正面論述，究其原因，大概在于德國《民法典》過于重視對財產關系的調整，以至于除姓名權規定在總則里外，其他人格權都規定在債法的侵權行為之中。所以，德國學者認為這是個無關緊要的問題，如梅迪庫斯就認為：”在義務方面，此類[即確定義務主體(筆者注)疑慮很少發生。雖然無行為能力人必須通過其他人來履行自己的義務，但是，一旦確定了義務人，同時也就確定了對不履行義務承擔責任的財產。就這一點而言，孩子負有義務還是父母負有義務，是一個具有實質性區別的問題”。

關于民事責任能力與民事權利能力關系，我國民法理論界并無分歧，通說認為：民事權利能力是一種最基本的民事能力，無民事權利能力即無法律上的人格，自然談不上有無民事行為能力，更談不上有無民事責任能力的問題。而對于民事責任能力與民事行為能力關系，對于完全民事行為能人方面也不存在爭議，前諸多種爭議均是對于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的民事責任能力不同看法而產生的。

這樣的規定凸顯了我國民法以民事法律關系調整對象的”靜”地規制模式的邏輯困境：一方面，《民法通則》第54條和第55條相當于給自然人的行為設置一般性守法義務，既不合理，也不經濟：其結果是使《民法通則》第106條關于民事責任一般規定的成了特別規定；另一方面，其邏輯結果就是，使考察民事責任制度存在的《民法通則》第133條成了極難理解的例外規定之例外。換句話說，無論采廣義行為能力說，還是狹義行為能力說都將無法解釋民事責任來源。

通過對民事責任能力橫向邏輯結構的分析，我們可以得出如下推論：(I)將廣義的行為能力限定為法律意義上的行為能力本是立法技術的產物為各國通例，而限制程度為立法選擇也無可厚非。但如果我們把第54條和第55條看作立法技術的產物而不宜傷筋動骨的話。那么，第106條將責任能力與廣義的行為能力聯系起來實非恰當，除非在新的立法中限制第54條和第55條的范圍，否則就會得出在非法行為中要么有責任能力負擔不利后果要么有行為能力(狹義)免責的奇怪結論。(2)既然民事行為能力(狹義)與民事責任能力在實在法意義上并無關聯，那么我國《民法通則》在民事責任法方面的統一規定之”統一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作為民事責任法的基礎概念民事責任能力，我們或許可能在法理意義上”統一民事責任法。

三、民事責任能力概念的界定

本論文將自然人民事責任能力的概念界定為：民事責任能力，指民事主體據以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格，為民事責任法規范中的屬人因素，其意義在于確定負法律上”必須作為或不作為”之義務人。筆者認為，從法律規范層面定義民事責任能力概念，有以下幾個優點：

篇（3）

醫療關系的本來性質，是一種非典型的契約關系，是指醫院與患者之間就患者疾患的診察、治療、護理等醫療活動形成的意思表示一致的民事法律關系，一般稱之為醫療服務合同。患者到醫院掛號，表示該醫療服務合同已經成立，在醫院和患者之間產生相對應的權利義務關系。就醫院方面而言，其權利主要為接受患者的報酬；其義務，一是須以治療為目的進行醫療活動，二是在實施醫療行為之前履行說明的義務，三是醫療過程中遵守醫療規章制度，嚴格醫療程序，保障醫療后果。

按照醫療服務合同的要求，如果醫院一方在醫療過程中，因醫護人員的過失，造成責任事故、技術事故或者醫療差錯，損害患者的健康甚至造成死亡后果，屬于違約行為，應當承擔違約責任。但是，如果從過失醫療行為侵害公民健康權、生命權的角度看，醫療事故無疑又是一種侵權行為，應當承擔侵權責任。也就是說，醫療機構的過失醫療行為既侵害了患者的合同預期利益，也侵害了患者的固有利益，構成侵權責任與違約責任的競合。按照〈合同法〉第122條規定，“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”因此，從理論上講，在醫療事故糾紛中，患者既可以醫療機構違反醫療服務合同規定的義務為由要求醫療機構承擔違約責任，也可以醫療機構侵害其人身、財產權利為由來追究醫療機構的侵權責任。

就實際情況而言，醫療事故按照侵權責任處理對受害人的保護更為有利，因而應當選擇侵權責任確定醫療事故責任的性質，且在現實中和理論上也是這樣做的。這樣選擇，更有利于保護患者的權利，避免患者不清楚醫療關系的合同性質而不敢索賠的后果，同時，也可以使醫療機構不能借口合同有約定而拒絕對醫療事故的受害人予以賠償。

二、醫療事故民事責任的構成要件

1、責任主體

關于這一問題，學術界有三種觀點，一種觀點認為“醫療事故的行為主體與責任主體是統一的，都應當是醫療單位而不是醫務人員。由于醫療單位是行為主體和責任主體，它就要對醫務人員診療護理過失承擔責任?！钡诙N觀點認為“醫療事故的責任主體必須是醫務人員”，這種觀點主要強調非醫務人員的診療行為，造成病員不良后果的，不屬于醫療事故。如果說非醫務人員造成不良后果不屬醫療事故，是符合現行法律的，但因此而推斷醫療事故的責任主體必然為醫務人員似顯不妥。比較這兩種觀點，我傾向認為醫療事故的責任主體與行為主體同一，都是醫療單位。理由是：

最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干意見42條規定：“法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發生的訴訟，該法人或其他組織為當事人。”第45條規定：“個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人?！边@些規定不僅符合法理而且說明：作為雇員，它的職務行為是依雇傭合同所為的行為，應視為法人或雇主的行為，所以因之而產生的民事責任就應當由法人或雇主承擔。在此情況下，雖然具體的行為人是雇員，但雇員所為的行為是履行職務的行為，根據法人理論，此類行為是法人行為，因此行為主體仍然是法人或雇主。而責任主體也是他們。有的學者認為，此時的行為主體與責任主體是不同的，前者是雇員，后者是法人或雇主。這種觀點與法理不符，依據法理，具有完全民事行為能力的民事主體應為自己的過錯行為負責。我國《民法通則》第106條規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任?！边@些規定充分反映了責任主體和行為主體相同一的原則。因此，我認為，責任主體與行為主體相分離的觀點不妥。

綜上所述，醫療事故的行為主體與責任主體是同一的，都是醫療單位。醫務人員的職務行為都是醫療單位的行為，因此，由這些行為而產生的醫療事故應由醫療單位承擔民事責任。

2、人身損害事實

醫療事故的損害事實的范圍如何確定，有兩種不同的主張。一種意見認為，醫療事故的損害事實，是直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能的損害事件，因而只包括人身損害的事實。另一種意見認為，醫療過失造成的損害，僅限于非物質的損害，這種非物質損害包括因醫療過失造成病員人身損害所產生的財產損失，和因醫療過失造成病員人身損害而給病員及其家屬帶來的精神損害。

筆者認為，醫療事故構成中的損害事實，首先是指侵害了受害人的生命權或者健康權，其具體的表現形式，就是生命的喪失或者人身健康的損害，這是人身損害事實的第一個層次。其次，是受害人的生命權、健康權受到損害之后所造成的財產利益損失，包括為治療損害所支出的財產損失。再次，是受害人因人身損害所造成的受害人及其近親屬的精神痛苦這種無形損害。醫療事故造成患者及其近親屬精神創傷和精神痛苦，是醫療事故所造成的損害后果之一，也是精神損害慰撫金賠償的客觀基礎。

人身損害是醫療事故損害事實的外在表現形式，在賠償的意義上說，人身損害必定造成財產上的損失，精神損害也只能進行財產上的賠償。只有這樣，才能有賠償的基礎。醫療事故中的損害事實不存在單純的財產損失。

3、違反義務的行為

醫療事故中違反義務的行為必須發生在醫療活動中。醫療活動的范圍，應當自患者在醫院掛號以后開始，至醫療終結時結束。在這一醫療護理過程中所發生的醫療行為，均屬醫療事故構成中的行為范圍。醫護人員非正式的醫療活動，即在正當的醫療護理過程以外的醫療活動，造成患者損害的，不構成醫療事故責任，按—般侵權行為處理。

對醫療事故中違反義務的行為如何理解呢？有的學者認為，根據《醫療事故處理條例》的規定，醫療事故中違反義務的行為，應當包括三層含義。第一層含義，是指醫療行為違反醫療部門規章、診療護理規范規定的診療義務。第二層含義，是指醫療行為違反了醫療衛生管理法律和行政法規規定的義務。第三層含義，是指醫療行為違反了國家法律關于保護民事主體合法權益不受侵害的法定義務。《民法通則》明文規定，“公民的身體權、健康權、生命權受法律保護，不受任何非法侵害?！边`章醫療行為造成公民生命權、健康權的損害，就違反了國家法律，違反了法定義務。

筆者不完全同意這種觀點。醫療事故的違反義務的行為主要表現在醫療機構及其醫護人員的違約行為上，這種違約行為不僅違反了雙方當事人醫療服務合同的約定，并且違反了醫護一方作為民事主體的對他人生命權、健康權不得侵害的法定義務，造成了他人的損害。這是因為，在醫療事故發生之前，雙方當事人之間存在兩種法律關系，一種是醫療服務合同法律關系，這種法律關系是相對的法律關系；—種是雙方作為平等的民事主體，存在的健康權和生命權的權利義務關系，患者作為民事主體，享有健康權、生命權，醫護一方作為—個民事主體，負有不得侵害的絕對義務。這后一種權利義務關系，是絕對的法律關系。醫療事故發生之后，醫護一方既違反了合同的相對義務，也違反了不得侵害患者健康權和生命權的絕對義務。前者為違約責任，后者為侵害了固有利益的侵權責任，這兩種責任發生了競合。正是這種競合的關系，才為醫療事故作為侵權責任糾紛處理提供了基礎。醫療事故責任構成中的違約行為與違反絕對義務的行為的一致性，構成了醫療事故責任違反義務的行為要件的基本特點。

4、因果關系

醫療機構違反義務的行為與患者人身損害后果之間必須具有因果關系。醫方只在有因果關系存在的情況下，才為其行為負損害賠償之責。因此，患者的損害后果必須是醫方的醫療違章行為所致。

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第（8）項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任?！备鶕@一司法解釋的規定，醫療事故侵權責任實行因果關系推定和過錯推定，即實行舉證責任倒置，由醫療機構承擔醫療行為沒有過失和醫療行為與損害后果之間沒有因果關系的舉證責任。

因果關系推定的形式是：“在一般情況下，這類醫療行為能夠造成這類損害，這一結論與有關科學原理無矛盾，那么，這種損害事實是由這種醫療行為造成的。”

實行因果關系推定和過錯推定，意味著受害人在因果關系和醫療機構存在過錯上，就不必舉證證明，而是由法官實行推定。受害人只要證明自己在醫院就醫期間受到損害，就可以向法院，不必證明醫院的醫療行為與損害后果有因果關系，同時也不必證明醫院一方的過錯。這樣對受害人實現賠償權利是大大有利的。

在醫療機構的舉證問題上，由于實行兩個推定，對醫療機構非常不利。因此醫療機構必須在治療別注意積累證據，一旦發生糾紛，能夠舉出證據來，證明自己的行為與損害事實之間沒有因果關系，自己在主觀上沒有過錯。醫療機構不能證明的，就應當承擔侵權賠償責任。對于上述兩種舉證責任，實際上只要證明了一個推定不成立，就能夠否定自己的全部責任，因為只要有一個侵權構成要件不成立，侵權責任就不能成立，就能夠免除其全部賠償責任。

不過，值得研究的是，實行兩個推定，加重了醫療機構的舉證責任，使醫療機構在訴訟中處于極為被動的局面，可能導致過分擴大醫療機構的賠償責任，而且醫療機構最終還是要將賠償轉嫁到廣大的患者身上。因此，應當慎重適用舉證責任倒置原則，防止醫療事故賠償的擴大化。

5、醫療機構的主觀過錯

醫療事故責任的歸責，適用過錯責任原則，因而，構成醫療事故賠償責任，必須具備主觀過錯的要件。

醫療事故的主觀過錯表現為行為人在診療護理中的過失。首先，醫療過失表現在負有診療護理職責的醫護人員主觀狀態中，這是必備的要件。醫療過失的形式，既可以是疏忽，也可以是懈怠。醫院作為責任人，也應具有過失，但這種過失是監督、管理不周的過失，采用推定形式。其次，醫療過失只包括過失，不包括故意，因為在醫療過程中故意致害患者的，構成故意傷害罪或者故意殺人罪，不能再以醫療事故對待。

怎樣判斷醫療機構和醫護人員的過失，是特別值得研究的問題。確定過失的前提，是首先確定其在行為時應當承擔什么樣的注意義務。醫療機構和醫護人員承擔的職責是為病患解除病痛治療疾病，責任重大，應當承擔善良管理人的注意義務。這是一種最高的注意義務，要求行為人在行為的時候極盡謹慎、勤勉義務，極力避免損害發生。違反之，就構成過失。是否盡到了善良管理人的注意義務，即是否有過失，應當依客觀標準判斷。這個客觀標準，就是醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范，特別是醫療衛生管理的部門規章、診療護理規范，是判斷醫療活動過錯的基本依據。例如，法院在訴訟中推定醫療機構具有主觀過失，醫療機構否認自己具有過失，就應當舉證證明自己沒有過錯。證明的標準，就是自己的醫護行為完全符合部門規章和診療護理規范。只要證明自己的醫療行為沒有違反這些規章和規范，那就是沒有過失。只要違反了這些規章和規范的規定，就認為其有過失。

醫療行為造成患者損害，如果醫護人員和醫療機構沒有過錯，醫療機構就不承擔侵權賠償責任。

三、醫療事故侵權賠償責任的免責事由

與其他侵權責任一樣，醫療事故賠償責任也可以在一定的條件下免除。由于醫療活動和醫療事故的特殊性，醫療事故責任的免除事由與一般的侵權責任免除事由并不相同。下列事由為免責事由：

1、緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫學措施造成不良后果。在搶救垂危病患的生命時，采取緊急醫學措施，有可能造成不良后果，在這種情況下造成的不良后果，不認為是醫療事故，不承擔賠償責任。

2、在醫療活動中由于患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外。醫療意外有兩個主要特征。一是醫務人員或醫療單位對損害結果的發生，沒有主觀上的過失，通常是由于患者病情特殊或者病員體質特殊引起的。二是損害后果的發生屬于醫療單位或醫務人員難以防范的。具備這兩個特征造成的醫療損害后果，構成醫療意外，不承擔賠償責任。

3、在現有醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防范的不良后果。這種情況實際上也是一種醫療意外。發生意外的原因，就是醫療科學技術條件的限制。在現有醫學科學技術條件下，對所發生的不良醫療后果無法預料，或者已經預料到了但是沒有辦法進行防范。在這種情況下，造成的不良后果，不構成醫療事故，醫療機構不承擔民事責任。

4、無過錯輸血感染造成不良后果。在輸血中造成感染，如果醫療機構有過錯，則為醫療事故。醫療機構沒有過錯而造成的輸血感染，引起不良后果，不屬于醫療事故，不承擔賠償責任。

篇（4）

一、自然人民事責任能力的概念

（一）關于自然人民事責任能力含義的不同界定

1．不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力?！?/p>

2．意思能力說。該認為自然人的民事責任能力，是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結果的心理能力，亦即關于違法行為的意思能力。

3．識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結果的精神能力”。

4．廣義民韋行為能力說?！巴ㄕf為，自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權利和設定民韋義務，并且能夠對自己的違法行為承擔民事責任的資格?！?/p>

（二）作者的觀點

本文認為，責任能力的概念應界定為：行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義：其一、責任能力的適用對象是過失行為，這體現了過錯責任主義，無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度；其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格，有責任能力就應承擔民事責任，否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述：“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力?！?/p>

（三）民事責任能力的性質

關于民事責任能力的性質，學者間存在較大的分歧，主要有兩種觀點，一種是歸屬能力說，一種是構成說持構成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產生責任的能力，有時甚至把責任能力當作過錯的基礎，認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權責任能力時，就將之視為侵權行為成立的一個要件一一過失一一的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權利者，具主觀‘可歸責性，，而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權行為人負有損害賠償責任的資格，故也稱侵權行為能力，在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力，進而認定其有無故意或過失?！睔w屬能力說則認為，民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說，為不法行為的能力（在德文中）往往用“歸責”概念來加以表示，不可歸責，并不是說行為不可歸責，在任何情況下，行為總是“他的”行為，這意思就是行為總是歸責于他的，不歸責于他的只是制裁而已。由此，在歸屬說之下，責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題，責任的成立與否由過錯來判定，而責任的承擔與否則由責任能力決定。

對于這兩種學說，筆者認為它們在實際效果上是一樣的，都能達到使無民事責任能力人免責的效果，但筆者認為構成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看，責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權利本位)的法律，自然人被看作是理性的主體，能以自身的理性能力認清法律為其規定的活動領域，并有義務在該領域內活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域，則具有過錯，構成侵權，應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯，就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態。過錯包括故意和過失，無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提，即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產生了不具有識別能力的主體其行為效力問題，而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。

二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值

（一）自然人民事責任能力制度的存在基礎

本文認為，過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度，其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用，而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權利能力、行為能力及責任能力。從法的表現形式來看，權利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規定；行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規定；而責任能力則并不是法律概念，只是體現于民法典債篇的相關條文當中。這說明，責任能力是解決責任承擔問題的法律制度，而權利能力、行為能力則是主體的取得權利承擔義務的主體性條件。所以，我們并不能以對待權利能力、行為能力的思維來分析責任能力，不能從人格的高度來界定責任能力，從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題，以至使責任能力成為上位概念，而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是：有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任，無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責，

（二）自然人民事責任能力的制度價值

1．平衡無識別能力人、受害人及監護人之間的利益關系

責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監護人及受害人之間的利益分配器，而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視，主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中，對未成年人、其監護人及受害人之間的利益進行調節。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時，就會使更多的受害人得到監護人的賠償；反之，受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋，就會使受害人因未成年人的免責而從監護人那里得到賠償；如采取較寬的標準，則一樣會使受害人因未成年人的財產不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢？我們知道，無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯，其歸責依據是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素，而被免于承擔責任，那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明，該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則，而是適用過錯責任原則。可見，責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結果。從中可得出的結論是：過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力，而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。

2．進一步豐富民事主體制度的具體內容

從1804年第一部資產階級民法典《法國民法典》頒行以來，權利能力在民事主體制度中就占有了一席之地，盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》，對民事主體享有的能力進行了具體分類，從此便有了權利能力、行為能力之別，二者共同構成主體人格制度的主要內容。而責任能力制度發展到今天，不斷充實著新的內容，理應與權利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先，就目的設計而言，權利能力主要考察民事主體獨立享有權利、承擔義務的能力；行為能力主要考察民事主體獨立設定權利義務的能力；而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次，就法理基礎而言，權利能力以平等為核心，使各種民事主體均等地享有權利、承擔義務，體現了民事主體法律地位一律平等的基本原則；行為能力以意思自治為核心，關注的是民事主體能否依自己的行為取得權利、設定義務，體現了民法的自由理念以及自由與秩序的協調；而責任能力最大限度地填補受害人的損害，以保護他人與社會的利益為目的，體現了民法的公平理念，反映著個人本位與社會本位的平衡。再次，就道德價值而言，權利能力是民法正義理念在平等層面的體現，它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中；行為能力是民法正義理念在自由層面的體現，它允許有意思能力之人自己創設權利義務為自己謀福利，實現法的社會價值；責任能力是民法正義理念在公平層面的體現，為自己行為負責，確保各種法律關系最終都能回歸常態。由此可以看出，權利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存，共同統一于主體人格制度之中，豐富了民事主體制度的具體內容。

三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善

（一）現行規定的不足

1．我國民法對責任能力制度的規定在歸責原理上模糊不清。譬如，第133條第1款規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕她的民事責任?！边@一規定似乎與德國法、日本法的規定相似，監護人所承擔的是過錯責任。但“監護人盡了監護責任的”，只能適當減輕其責任，而不是免除，這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者，如果這一規定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據是過錯責任制度，那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任，也就是就以是否有具體的識別能力來決定之，而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人，這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四，第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人，就不應該由這兩類人承擔責任，因為其沒有責任能力而不能形成過錯，這時應由有過錯的監護人來承擔；而這一款卻因為該兩類人有財產而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾，只能以公平責任來解釋第二款。但是，在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產時，第二款顯然比第一款優先適用，這樣所得出的結論是公平責任比過錯責任優先。這顯然又不合理，因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用，理應是過錯責任的補充。所以，本文認為我國《民法通則》的規定可謂漏洞百出。

2．從民事責任能力確立的兩個標準來看，反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定

根據我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見（試行）》的規定可以看出，我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的，而是雙重的：一為行為能力，二為財產狀況。對行為能力標準加以分析，可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權益，使其不因智力、經驗的欠缺而在社會活動中受到損害，因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結果就是保護行為人，使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價，體現的是對行為人的特別關注。

但同時法律又確立了財產標準，要求有財產能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任，這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責，體現了法律對受害人和代替其承擔責任的監護人予以保護的傾向。

之所以出現這樣看似矛盾的情形，絕不是“我國《民法通則》的規定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此，就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規定時還是有自己的考慮的：當今世界對民事責任能力判斷標準的規定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系，理論本身很難圓全；而后者則過于空洞。所以有學者認為，法國民法典對于民事責任能力制度的新規定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地，而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向：識別主義表面上似乎是最公平合理的，嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態，能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責；反之則不負責任。此種規定對行為人的利益給予了充分的保護，但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場，認為過錯的標準是客觀的，只要行為人的行為構成了對“注意義務”的違反即需承擔責任，而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結果就是行為人再也不愿意積極為任何行為，因為當過錯用采客觀標準時，行為人進行活動而完全不影響他人的利益，現實中確實是很困難的。

通過以上的分析可以看出，無論是識別主義還是出生主義，確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失，對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準（一為行為能力，二為財產狀況），目的就是希望通過此種途徑，對相關主體給予平等的關注：

第一，行為人有完全的民事行為能力，就應該對自己的行為負責；沒有完全的民事行為能力，就由其監護人代為承擔責任。

第二，行為人如果有自己獨立的財產，就可以對自己的行為承擔民事責任，而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況，這也可以看作是對監護人權益的一種保護方式。

第三，監護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力，而且沒有自己獨立的財產，這兩個條件必須同時滿足。

第四，為了保證受害人的損失能夠得到補償，法律沒有規定行為人及其監護人的免責事由，也就是說，在任何情況下，受害人的損失都必須予以補償，這是法律對受害人進行保護的方式。

根據以上的分析，可以看出立法者這樣規定的目的是為了平衡行為人（加害人）、監護人、受害人三者間的利益關系，使三方當事人的利益都能得到保護，以期達到一種真正的公平狀態，這也就無怪乎會有學者認為“此種規定比較公平合理，……”

但這樣的規定還是存在弊端的：一方面，以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準，對行為人過于寬容，不利于保護受害人和代為承擔責任的監護人的利益；另一方面，行為人與監護人之間誰是真正的責任主體，確認依據不明，二者間的內部責任關系很混亂。

（二）我國自然人民事責任能力制度的完善

1．我國自然人責任能力制度的模式

（1）自然人民事責任能力制度的應然模式

第一、拋棄傳統意義的民事責任能力理論，賦予其新的內容

其一，就民事責任能力的含義而言，自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力，它是對自己責任原則的一種體現。

其二，就民事責任能力的性質而言，自然人的民事責任能力是一種歸責能力，這種歸責能力是客觀的，不屬于主觀意識范疇，并以此來區別于自然人的民事行為能力。

其三，就民事責任能力的具體內容而言，自然人的民事責任能力不單指侵權責任能力，還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力，即民事責任能力適用于一切能夠產生責任的領域。

其四，就民事責任能力的判斷標準而言，會因責任承擔方式的不同而有所區別：首先，對于財產責任，判斷標準即為行為人的財產狀況，此時它的判斷標準是具體的，因每次損害賠償的數額多少而有所不同：其次對于非財產責任，判斷標準就是行為人有為一定行為的能力，而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。

第二、要把認定責任和承擔責任兩個環節分立開來，以達到保護行為人（包括其監護人）與保護受害人二者之兼顧

這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題，歸責時采過錯責任原則，目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題，有責任，現實中并不一定有承擔責任的能力（僅針對財產責任而言），但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說，何時有足以賠償損失的財產（因而具有民事責任能力）則何時承擔賠償的責任，但在這之前，責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任，并非因其不具有責任能力（無財產），而是因其無過錯，所以不必承擔責任。

第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準，并結合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔

在責任的認定過程中，考察行為人及其監護人雙方的過錯，此時的過錯是一種主觀心理狀態，只要有一人對受害人的損害結果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中，需要根據行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監護人內部責任關系的依據，是一種客觀事實。

2．自然人民事責任能力制度的具體內容

（1）對于過錯而言，這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇，也就是說，此時的過錯仍采用主觀判斷標準，考察當事人行為當時的主觀心理狀態。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態的單獨考察，而是考察行為人與其監護人的共同過錯，只要有一方滿足過錯要求，就可以認定責任是確定存在的，行為人和其監護人就需要承擔責任。

（2）對于責任主體而言，行為人及其監護人都是責任主體，但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一，則行為人就是責任主體，由其來承擔責任；但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求，那么就應該由其監護人代為承擔責任，以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監護人承擔責任只是暫時的，只要行為人有了足以承擔責任的能力（金錢）就需要返還給監護人。因此，二者雖同為責任主體，但行為人是第一位的，監護人是第二位的。

（3）對于民事責任能力而言，僅考查行為人單獨的民事責任能力，而它的判斷標準是雙重的：對于財產責任，以行為人的財產狀況為判斷標準：行為人有獨立的財產，就自行承擔責任；沒有獨立的財產，還需要區分兩種情況：如果行為人無過錯而監護人有過錯，就由監護人承擔責任；如果行為人有過錯，就由監護人暫為墊付，等到行為人具有民事責任能力（金錢）后再返還給監護人。對于非財產責任，每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為，就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失，二者之間是相輔相成的。

參考文獻：

1．梁慧星．民法總論[M].北京:法律出版社，2001．

2．周枬．.羅馬法原論[M].北京:商務印書館，1994．

3．張民安．過錯侵權責任制度研究[M]．中國政法大學出版社，2000．

4．王利明．民法典·侵權責任研究[Z]．北京：人民法院出版社，2003．

篇（5）

金新信托于2003年7月2日發行了200份“乳品行業戰略并購項目集合資金信托”,2004年7月2日,信托計劃到期時投資者未能拿到分文本金和利息（投資人近200,投資金額達8600萬元人民幣）,這是我國《信托法》頒布以來,首個資金信托產品到期無法償付的案例。當時人們關注的焦點集中在金新信托究竟是否按照信托合同的規定使用了信托資金？金新信托有什么法律責任？今年,將有大量信托基金信托期滿,如果信托機構出現了較為嚴重的支付風險,一則將沉重打擊千辛萬苦培養起來的投資者對信托的熱情；二則將引發社會秩序的混亂。2005年4月20日,銀監會了《關于加強信托投資公司原有負債及到期信托計劃清算工作的通知》,要求信托公司的金融同業拆入量不得超過注冊資本金；并要求信托公司逐月上報在2005年到期的集合信托計劃、落實到期清算方案、禁止信托公司以新還舊或滾動發行等將風險后置的做法。

雖然監管部門加強了對信托公司的管理,但是支付風險的出現仍然是不可避免的。一方面,投資信托產品本身就有風險；另一方,面信托機構不按規定控制風險、違法經營、從業人員、、、以及侵吞國家托管的國有資產等等違反信托的行為在不同程度上存在。[1]因此,責令受托人承擔違反信托義務的法律責任,提高受托人違反信托義務的成本,約束受托人的理財行為,是避免支付風險的有效途徑。

本文以何謂違反信托為邏輯起點,進而分析違反信托的法律性質及其法律后果,在比較借鑒兩大法系相關制度設計的基礎上,完善我國《信托法》中受托人違反信托義務的民事法律責任。[2]

二、違反信托之界定

根據阿瑟·昂德希爾爵士（SirArthurUnderhill）給出的定義,信托是“一項衡平法（Equity）上的義務,用以約束一個人（稱作受托人（Trustee））為了他人（稱作受益人（Beneficiary或CestuiqueTrust））的利益來處理在他（受托人）控制下的財產（稱作信托財產（TrustProperty））。任何一位受益人都可以強制實施這項義務。受托人的任何行為或疏忽未得到設立信托的文件條款或者法律的授權或豁免的,均構成違反信托”。[3]

受托人承擔著信托法和信托合同上的種種義務,其中積極義務諸如:管理人注意義務、分別管理義務、直接管理義務、忠實義務、書類設置義務、最大利益義務等；消極義務諸如:禁止享受信托利益義務、禁止信托財產固有化義務、禁止實施利益相反行為義務等等。在理論上,受托人如果沒有全面、適當的履行其應盡的義務,即構成了信托違反。在立法上,對于信托違反,各個國家的規定不盡相同。英國信托法中,只概括規定受托人未能正當地履行自己的職責,就可能違反信托。信托違反的具體行為反映在相關的判例中。美國信托法中,《信托法重述（第二版）》第201條先作了概括性規定,即“所謂信托違反（breachoftrust）是指受托人違反了他作為受托人應當對受益人承擔的任何義務”。然后在第202至第212條中列舉了各種具體的信托違反的行為,以指導司法實踐對信托違反的確認。大陸法系繼受信托制度的國家,如日本、韓國以及我國和我國臺灣地區制定的信托法中,對信托違反未作概括統一的規定,而是直接加以類型化,分為幾種形態。例如,我國《信托法》中規定的違反信托的類型有:受托人違反信托目的處分信托財產的行為、受托人因違背管理職責或處理信托事務不當致使信托財產受到損失的行為、受托人違反禁止享受信托利益的行為、受托人違反禁止財產固有化的行為、受托人違反禁止實施利益相反的行為、受托人違反分別管理義務的行為、受托人違反直接管理義務的行為。日本、韓國和我國臺灣地區信托法的規定大致相當。本文認為,對于違反信托的界定,應借鑒美國《信托法重述（第二版）》的體例,先規定違反信托的一般概念。因為法律概念可以被視為是用來以一種簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[4]然而,一個概念的中心含義也許是清楚的和明確的,但當我們離開該中心時它就趨于變得模糊不清了,而這正是一個概念的性質所在,[5]因此又有必要結合本國的國情列舉違反信托的具體情形,以便于實務的操作。

三、違反信托的法律性質

英美法系對于信托受益權的法律性質主要形成了三種觀點:對人權（inpersonam）說、對物權（inrem）說和獨立（suigeneris）權利說,但沒有形成關于信托違反之法律性質的學說。英美法系以判例法為主,法院按遵循先例原則對違反信托義務的受托人的法律責任進行判決,不需要解決信托違反行為的法律性質。大陸法系法理認為,法律責任的承擔以違反法定或者約定的義務為前提,因此界定信托違反行為的法律性質,有利于規范受托人的法律責任,保障信托財產的獨立性和受益人的權利。但是由于大陸法系關于信托性質本身有不同的觀點,導致了理論界關于信托違反法律性質的分歧,主要有債務不履行說、侵權行為說、兼具債務不履行及侵權行為說、個別民事責任說。

本文認為,違反信托行為的法律性質應采兼具債務不履行及侵權行為說。原因在于,在信托法律關系中,受托人和受益人之間既有物權法律關系又有債權法律關系。

首先,受托人和受益人之間的物權關系表現為:受托人、受益人對信托財產享有一個完整的所有權。也就是說,不論信托財產名義上歸屬于誰,其享有的所有權都是不完整的。其中,受托人對信托財產行使管理和控制的權利,即物權法上對信托財產的占有、使用和處分的權利；受益人享有信托財產的收益權。財產的所有權人與財產所有權權能的行使人相分離,正是信托制度的特別之處。受托人對信托財產行使的物權具有不完整性和受限制性。第一,這些權利并不包括收益權在內；第二,權利的行使是為了實現信托目的和受益人的最大利益,受托人不能違背信托目的或為了自己的利益行使這些權利。信托財產的收益權,只能由受益人享有（如果委托人或受托人是受益人之一的,可以受益人的身份享有）,成為受益人財產權利的一部分,也就是受益人的狹義受益權。本文認為,只有信托財產的收益權是受益人當然享有的物權,其他具有物權性質的權利,或是由此權利派生的（如撤銷權、追及權）、或是基于委托人的指定（如在信托文件中,指定信托終止后信托財產歸屬于受益人,那么在受托人破產時,受益人對信托財產享有取回權）。因此,受益人享有的廣義的具有物權性質的受益權,不能用來說明受益權的物權性。

其次,受托人和受益人之間的債權關系表現為:受托人按照信托目的負有為了受益人的利益管理和處分信托財產的義務；受益人享有請求受托人實施這項義務和支付信托利益的權利。受托人實施違反信托義務的行為,一方面可能因其積極實施違反信托目的的管理、處分行為,侵害了受益人的利益具有侵權行為的性質；另一方面可能因其不履行信托目的要求其履行的管理、處分信托財產、給付信托利益的義務而具有債務不履行性質。因此,信托違反行為兼具侵權和債務不履行雙重性質。

四、信托違反的民事法律后果

英美法系國家的判例和大陸法系國家的立法一般都賦予相關權利人損害賠償和恢復原狀兩種請求權,由其根據受托人違反信托的具體形態自由選擇。

（一）損害賠償請求權

如果受托人違反信托義務,由受托人的固有財產對信托財產的損失承擔賠償責任,實現對受益人的保護。

1.關于損害賠償責任的構成要件。責成受托人承擔損害賠償責任,需要具備四個條件:第一,受托人實施了違反信托義務的行為；第二,信托財產遭受了損失（直接損失和間接損失）；第三,受托人違反信托和信托財產遭受損失之間有因果關系；第四,受托人違反信托義務有主觀過錯。在受托人符合承擔損害賠償責任條件的情況下,權利人享有損害賠償請求權。

2.請求權人。出于保護不同利益主體的考慮,各國所規定的享有請求權的主體不盡相同。在英美法下,受益人可以要求受托人承擔責任,其他受托人負有監督義務,也有權提出請求；大陸法系主要由受益人、委托人提出請求。[6]另有,英美法系的法院、大陸法系的信托管理人或信托監察人在受益人因特定情形不能行使請求權時,可以自己的名義為受益人行使請求權。我國《信托法》賦予了委托人、受托人和公益信托的信托監察人損害賠償請求權。

3.請求對象。權利人應向實施違反信托行為的受托人提出請求,受托人如有數人,則應負連帶責任,受益人可以向任何一個或數個受托人行使請求權。對違反信托的行為沒有過錯的共同受托人,因受益人的請求而承擔賠償責任后,有權請求負有責任的受托人予以賠償。另外,我國臺灣地區、日本和韓國的信托業法規定,信托業違反法令或信托契約,或因其他可歸責于信托事業之事由,致委托人或受益人受有損害者,其應負責之董事及主管人員應與信托業連帶負損害賠償之責。我國《信托法》規定了共同受托人之間的連帶責任,但對于因信托投資公司違背管理職責或管理信托事務不當所負債務及所受損害,我國《信托投資公司管理辦法》并沒有規定應負責任的董事及主管人員應與信托公司連帶負損害賠償責任。這顯然對于保護受益人的合法權益極為不利。本文認為,應在我國《信托法》中增設此類經營者的連帶責任。因此請求權人可以向受托人、負連帶責任的共同受托人、負責任的董事及主管人員提出損害賠償。

4.承擔責任的財產范圍。受托人實施了違反信托的行為,給信托財產造成損失的,受托人須以自己的固有財產承擔損害賠償責任。受托人是自然人的,以其個人財產承擔,受托人死亡的,以其遺產承擔責任；受托人是公司的,以公司財產承擔,受托人破產的,以其破產財產承擔責任。應負責任的董事及主管人員亦應以其個人財產承擔連帶責任。我國《信托法》沒有明文規定受托人應以固有財產承擔責任?！缎磐型顿Y公司管理辦法》第39條雖然規定了“因信托投資公司違背管理職責或管理信托事務不當所負債務及所受損害,以其固有財產承擔”,但沒有規定投資公司的固有財產如果不足清償時,如何處理,亦沒有規定應負責的董事及主管人員的連帶賠償責任。法律規定的缺失,使得信托實務中出現了在信托合同中有“受托人違反本合同及信托計劃的規定,處理信托事務致使信托財產遭受損失的,受托人應予以賠償,不足賠償時,由信托財產承擔”[7]這一明顯違反信托基本法理的內容。因此,承擔損害賠償責任的財產范圍包括:受托人為自然人時,受托人的固有財產、遺產；受托人為公司時,信托公司的固有財產、破產財產、負責任的董事及主管人員的個人財產。

5.損害賠償的范圍。大陸法系國家一般援用民法的規定確定損害賠償的范圍。英美法上,受托人對任何經由信托經營而產生的利益均須承擔責任。根據美國《信托法重述（第二版）》第205條規定:“受托人實施違反信托的行為,應當就下列事項負責:（a）由于違反信托給信托財產造成的損失或者導致信托財產的貶值；或者（b）由于違反信托而取得的任何利潤；或者（c）如無受托人違法信托的行為,信托財產將獲得的利潤”。

（二）恢復原狀請求權

受托人承擔損害賠償責任以受托人有賠償能力為前提,如果受托人沒有賠償能力,則享有請求權的人就同受托人的普通無擔保的債權人一樣,結果是其權利有可能得不到滿足。[8]因此,各國信托法均賦予權利人恢復原狀請求權以實現其權利。但是英美法系和大陸法系對于恢復原狀請求權的規定有很大差異。

1.英美法系。英國法律通過判例確立了受益人對物的請求權或追及權（aclaiminremoratracingor2der）。法院可以發出一項追及命令（atracingorder）,受益人根據這項追及命令可以追回已經落入他人之手的信托財產,但是,受益人對物的追及權不能及于有償獲得信托財產的善意第三人。[9]于是法院也可以發出一項擔保命令（anorderforsecurity）,受益人根據該擔保命令取得對其權利客體的擔保權,從而使受益人取得了相對于受托人的普通債權人優先受償的權利。美國《信托法重述（第二版）》第202條,做出了追蹤信托財產代位物的規定:“受托人錯誤地處分信托財產并獲得了其他財產,受益人有權做出選擇,或者要求強制實施一項由受托人獲得的其他財產成立的推定信托；或者要求針對該財產強制實施一項衡平法留置權,以擔保他針對受托人違反信托的請求權的實現,只要信托財產的代位物由受托人持有,并且是可以追蹤的”。

2.大陸法系。大陸法系的信托法一般都通過賦予受益人或委托人撤銷權來恢復原狀。如,韓國《信托法》第52條規定:“受托人違反信托宗旨,處理依照第三條信托公示規定的信托財產時,受益人可撤銷其對對方或轉得者的處理；關于第三條信托公示未規定的信托財產,對方或其轉得者獲知其處理違反了信托宗旨,或因重大過失而未知曉時,可撤銷前款規定的處理”。

比較而言,大陸法系在此對于受益人的救濟不如英美法系全面,只規定了通過撤銷權來追及信托財產,而沒有規定對信托財產代位物的擔保權。由于撤銷權不適用于有償獲得信托財產的善意第三人,在這種情形下,大陸法系的信托法顯然無法保護受益人的合法權益。而在英美法系,無論是英國法中法院擔保命令,還是美國法中的推定信托或衡平法留置權,都是針對受托人財產設計的,從而使受益人除了對受托人享有債權外,還獲得某種程度的物權擔保,以維護受益人的權益,對大陸法系的信托法有借鑒意義。

五、完善我國《信托法》之建議

目前,我國民事信托基本沒有開展,商事信托主要集中于投資集合信托,且信托形式多為指定信托,具有單一性,導致了信托關系不如其他使用信托制度的國家那么繁瑣,違反信托的行為表現相對來說也較為簡單、集中。但是,違反信托的民事責任制度對于我國整個信托事業的發展意義非常。它既可以督促受托人,使其積極履行其法定和約定義務,規范受托人行業；又可以切實保障受益人權利,鼓勵投資人運用信托制度進行投資理財。通過上文的分析發現,我國《信托法》確立的受托人民事責任制度存在諸多缺失且具有不合理性。因此,本文針對《中華人民共和國信托法》提出以下立法建議:

第一,在“受托人”一節中增設受托人違反信托義務的一般性規定,即“受托人違反了他作為受托人應當對受益人承擔的任何義務,就構成對信托的違反”。筆者認為應把此規定放在第25條第3款。因為第25條第1款規定受托人的最大利益義務；第2款規定管理人注意義務。這兩款規定的義務與第26條至第34條規定的具體義務相比具有一般性,所以把違反義務的一般性規定作為第3款,以迎合立法技術的邏輯需求。

第二,在第25條和第26條之間增設一個條文,作為受托人因違反信托義務而承擔民事責任的基本規定。由于第25條由受托人的一般義務、違反信托的一般性規定構成,在其后設立受托人民事責任的一般規定,體現了立法邏輯的延續性,對第26條至第34條具體責任的承擔亦具指導作用。對于受托人承擔民事責任的內容,應包括四個方面:主體的范圍；受托人承擔責任的財產范圍和承擔責任的方式；經營者的責任；損害賠償的范圍。

條文設計:第一款,受托人違反信托目的處分信托財產或因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的,委托人、受益人及其他受托人,可請求該受托人賠償損失或者恢復信托財產原狀。第2款,受托人應以其固有財產承擔責任。第3款,受托人為法人時,與此有關的董事及有關主管人員亦應負連帶責任。第四款,受托人應當對下列事項予以賠償:（1）由于違反信托給信托財產造成的損失或者導致信托財產的貶值；（2）由于違反信托而取得的任何利潤；（3）如無受托人違法信托的行為,信托財產將獲得的利潤。第三,完善第22條有關撤銷權的規定?！缎磐蟹ā返?2條沒有根據委托人是否知道撤銷的原因,規定不同的除斥期間。本文認為,如果不考慮委托人是否知道撤銷的原因,而一味的使其喪失撤銷權的話,不利于對委托人的保護。在委托人不知道撤銷原因的情形下,給其撤銷權一個較長的除斥期間,是實現法律權利的要求。同時,在此條增補關于信托財產代位物的規定,以使受益人在撤銷權不適用于有償獲得信托財產的善意第三人時得到法律的救濟。

條文設計:第22條第1款,受托人違反信托目的處分信托財產或因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的,委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為,該財產的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產的,應當予以返還。第2款,前款規定的撤銷權,自委托人知道或應當知道撤銷原因之日起一年內不行使,歸于消滅。自處分之日起十年內不行使,歸于消滅。第3款,受托人違反信托目的處分信托財產并獲得了其他財產,委托人有權做出選擇,或者請求人民法院強制實施一項由受托人獲得的其他財產成立的推定信托；或者要求針對該財產強制實施留置權,以擔保他針對受托人違反信托的請求權的實現,只要信托財產的代位物由受托人持有,并且是可以追蹤的。

注釋:

[1]參見霍玉芬:《信托法要論》,中國政法大學出版社2003年6月版,第203頁。

[2]由于篇幅所限,違反信托的行政責任和刑事責任,本文不做討論。

[3]港人協會編:《香港法律18講》,商務印書館（香港）有限公司1987年版,121-122頁。

[4]參見[美]E•博登海默:《法理學:法律哲學和法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社2004年1月版,第501頁。

[5]參見前引4,E•博登海默書,第505頁。

[6]參見何寶玉:《信托法原理研究》,中國政法大學出版社2005年版,第244頁。

篇（6）

一、民事責任微調機制的一般理論問題

二、民事責任微調系統及其主要微調方法

三、民事責任微調機制的展望與思考

引言

筆者在研究一些特殊民事責任問題時發現，在我國的民事立法里存在著一個奇妙的民事責任微調機制，它與民事責任的一般法律調整機制相結合，可以對民事責任的歸責、定責與承擔進行科學、精細而公正的法律調整。令人遺憾的是，由于種種原因，這么一個奇妙的法律機制竟然長期未曾為人注意，相關法學研究滯后于立法的現實嚴重地制約著其制度價值的充分發揮。人類社會發展的歷史證明，沒有科學理論指導的實踐都是盲目的實踐。即使是再偉大的實踐，也需要理論的總結、提升、宣傳與推廣才能獲得強盛而持久的生命力。為此，本文以我國民法規定為基礎，對民事責任微調機制進行深入的解剖與研究，以期豐富民事責任的基本理論、促進相關立法的完善和確保民事司法裁判的精度與質量。

一、民事責任微調機制的一般理論問題

（一）民事責任微調及其機制

1、責任微調概念的提出

責任微調不是隨意杜撰的概念，而是對各種特殊民事責任立法現象進行學術觀察與嚴密思考的結果，是對民事責任法律調整的結構與層次進行分析研究而概括出的法律新概念。在以往的研究中，筆者首次以概念組合的方式使用了責任微調一詞并斷言：“缺乏責任微調系統的民事責任制度是粗糙的，是有先天缺陷的，責任公正的程度勢必非常有限”。[1]啟用責任微調并非為了追求概念的新異，而是因為沒有任何一個現成概念能夠象責任微調那樣能夠精確地概括民法對民事責任進行再調整的法律現象及其本質。后經檢索發現法學界有人在刑法學研究中也使用過責任微調一詞并稱“刑事案件中民事賠償責任的積極履行狀態，可以有限度影響到刑事案件的量刑，這是可以接納的刑事責任微調”，[2]這更堅定了筆者專門研究民事責任微調問題的決心與信心。

據百度百科的解釋，微調在電子學上是指對調諧電容作很小的變動或調整，泛指做小幅度的調整。[3]責任微調是否源于法律對自然科學和經濟學中的微調原理的借鑒與利用，本文無意也無法進行判斷與考證?？梢钥隙ǖ氖?，責任微調是社會文明的產物，是人類智慧在法律中的結晶與體現?，F代社會生活秩序向精細化發展，微調原理的應用領域與范圍必將越來越廣闊，關于責任微調的法律規定也會越來越多。

責任微調并非民法的“專利”，而是普遍存在于各實體法律部門中的法律現象。在民法之外的法域，同樣存在責任微調問題，如刑事責任微調和行政責任微調等。只要進行一般性考察，人們就會發現刑法中的責任微調規定比民法中的責任微調規定還要發達。一個最具有說服力的例證是，幾乎每一種犯罪的量刑都存在著量刑微調問題。

責任微調并不神秘，人們透過相關民法規定可以直觀地看到責任微調現象。如《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》。為方便表述，下文中的中國法律均使用簡稱）第一百二十六條規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外”。在這一規定里，但書中的除外規定便屬于民事責任微調，它作出了與一般責任規定不相同的細微調整。規定中的民事責任首先依過錯責任原則進行了歸責，讓所有人或者管理人承擔損害賠償責任，這是一般法律調整的結果。其次是通過但書規定進行責任微調，微調的結果是排除了對所有人或者管理人在無過錯情形下的歸責。當然，法條規定里還有一些無法直接觀察和感知的東西，如責任微調的目的、功能與技巧等。

有時候，一些民事責任需要進行多次微調才能達到預期的法律調整狀態和實現特定立法目的。例如，2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條規定：“受害人對同一損害的發生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。但侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任”。這一規定將《民法通則》第一百三十一條中的一次責任微調擴展為兩次責任微調，不僅使特定民事責任的確定通過責任減輕或責任免除獲得了合理的法律調整，而且還使人身損害賠償與非人身損害賠償如財產損害賠償在責任確定上有了法律性區別（因為非人身侵權損害不適用《解釋》而是適用《民法通則》的規定），客觀上彰顯了人身權利保護的重要性。

責任微調不是我國民法獨有的法律景觀，而是普遍存在于大陸法系國家民法中的法律調整現象。一般來說，民事立法或民法典越發達的國家，關于民事責任微調的規定就越多。例如，在法國、意大利和德國的民法典中，涉及民事責任微調方面的規定及內容就非常豐富。在《法國民法典》[4]中，就有很多關于責任微調的法律規定，如該法第1198、1200、1205、1211、1224、1283、1285和1287條關于責任免除或責任免除限制的規定等?！兜聡穹ǖ洹穂5]第228條關于緊急避險責任的微調、231條關于錯誤的自助的責任設定、287條關于擴大責任的限制、320條關于合同不履行的抗辯的限制、591a條關于取回設備的限制、651f條關于旅游損害賠償的限制和第702a條關于旅店主責任免除的限制等，用現在的眼光看，都屬于責任微調的范疇。

2、民事責任微調的概念、本質、原理構成、目的與功能

所謂民事責任微調，是指在一般法律調整的基礎上對特定民事責任進行的細微法律調整。民事責任微調不是直接根據法理創制的概念，而是民事責任法律再調整的代名詞。之所以要進行概念轉換，是因為責任微調的本質與特征是法律再調整和責任微調比責任法律再調整具有更好的概括性并通俗易懂，在法學法律上更利于概念的推廣與使用。

責任微調的法律本質是責任再調整，即對一般法律調整或既有法律調整的調整。在民事立法中，民事責任的法律調整并非都能一次調整到位，很多特定的民事責任都要經過二次或多次調整即再調整才能告完成。從調整的內容和目的看，責任再調整的基本特征是特定責任法律調整的細微化，故在法學上可以將在民法中出現的責任再調整現象概括為責任微調。責任微調的本質和特征告訴人們，責任微調具有特定的內涵，不能無限制地加以使用。例如，通過立法修改原有的民事責任規定，就不能視為民事責任微調。

責任微調的法律再調整本質也決定了責任微調屬于法律方法論的范疇，即責任微調對特定責任進行法律調整的特殊法律方法與手段。從責任微調的角度考察民事責任，可以從立法方法上推動民事法律制度的完善。

民事責任微調的基本原理雖不高深莫測但構成卻極其復雜，它由一般微調原理、各種一般法理特別是民法原理結合而成。總的來說，民事責任微調不外是民事立法自覺或不自覺利用了微調的一般原理和技術手段去解決民事責任一般法律調整中的粗糙、疏漏或錯誤。我們知道，用自動搜索功能搜索到的電視頻道如果畫面圖象不夠清晰，可以用手動微調加以改善。同樣，根據民法的一般規定產生的民事責任如果還存在著這樣那樣的不足或問題時，法律就可以通過特別規定加以彌補、克服和修正，即責任微調。

一般的微調原理并不能直接解決民事責任的微調問題。從技術角度看，一般微調原理只有與民事法律和相關法理有機結合起來并形成法律微調原理并利用責任調整的特定形式才能形成責任微調。如何在民事立法中科學利用微調原理對民事責任進行法律調整，恰恰是本文需要進行深入研究并作出解答的民法學課題。

微調的一般目的是最大限度地追求特定調整的精確度，責任微調則是出于準確確定民事責任的客觀需要。立法實踐顯示，民事責任微調具有獨特神奇的法律功能。責任微調的微觀功能和直接結果是使特定民事責任的確定變得更科學、更準確和更公平，責任微調的宏觀功能和間接結果則是從整體上改善民事立法質量和細化民事法律調整。

3、何謂民事責任微調機制

機制一詞最早源于希臘文。原指機器的構造和動作原理。生物學和醫學通過類比借用此詞。生物學和醫學在研究一種生物的功能時，常說分析它的機制。機制這個概念用以表示有機體內發生生理或病理變化時，各器官之間相互聯系、作用和調節的方式。人們后來將機制一詞引入經濟學的研究，用經濟機制一詞來表示一定經濟肌體內各構成要素之間相互聯系和作用的關系及其功能。[6]機制與制度雖然在一般詞義上有重大區別，但在法學中兩者又有相當密切的關系，人們常常從機制的角度去研究法律制度的運作特點、運作規律和揭示制度內容之間的有機聯系。在法學研究中，法律機制方面的問題向來受到重視，民事責任微調機制就是一個值得高度關注的法律機制。

隨著民事立法的發展完善，責任微調已從個別法律調整現象演變成民事責任調整機制。法律規定中經過微調的民事責任種類繁多，其分布范圍非常廣泛，民事責任的微調也因此變得異常復雜。就我國民事立法現狀而言，關于責任微調的零散規定在數量上已漸成規模并自成一體。在那些規定里，各種內容不但豐富多彩，而且彼此間都存在著某種有機聯系并從不同的角度或側面體現出細微調整的法律再調整共性。這說明，有關責任微調的民事立法已具備了成為法律機制的基本特征與條件。因此，將民事責任微調作為一種特別的法律調整現象研究是遠遠不夠的，無論在法學上還是在法律上都很有必要將其作為一種民事法律機制看待對待。

簡單地說，民事責任微調機制就是以民事責任微調為內容的法律調整機制。在我國民法中，民事責任微調機制主要以民事責任制度為載體，責任微調通常以各種特別規定的形式如除外規定等方式出現。剖開民事責任微調機制并認真研究，我們便會看見這一機制的主要內核：責任微調系統及其結構，制度運作機理，責任微調內容和責任微調方法與手段。而一切與民事責任微調相關的因素與問題，如責任微調的必要性與可能性、責任微調與責任的一般法律調整之間的關系、微調原則、微調對象、微調內容、微調方法、微調原理、微調目的、微調功能、微調結果、責任微調與制約民事責任相關因素之間的關系，等等，都是民事責任微調機制中的重要內容或需要深入研究的相關問題。人們可以通過這一機制觀察民事責任在法律調整過程中的內容變化和總結法律調整的特殊規律及方法。

嚴格而言，所謂民事責任微調機制，是指根據一定的方法與原理，民法對已依一般法律調整方法調整過的特定民事責任進行細微調整的機理與制度。雖然民事責任微調機制是筆者概括并倡導的民法新概念和新機制，但就事物的本質和內容而言，民事責任微調機制的真正創造者其實是國內國外無數的為民法的發展完善作出了重要貢獻的各代法律人特別是民事立法者。

4、民事責任微調機制的法理基礎

民事責任微調機制的法理基礎是是法律再調整原理。與責任微調一樣，法律再調整在法學中也是一個陌生的概念。

法律再調整原理是從法律調整理論發展起來的。確切地說，是通過對法律調整進行分類建立起來的分支理論。從法理上看，人們可以根據一定的標準對法律調整進行分類。根據法律調整的層次或對象的不同，可以將法律調整劃分為一般調整和再調整。針對特定的法律關系包括民事責任進行的初次調整是一般法律調整，而針對既有法律調整的法律調整則為再調整。提出法律再調整的概念并將之區別于一般法律調整，根本目的與意義在于追求法律調整的細化與完善。將法律再調整原理運用到民事責任立法上，便會形成了責任微調現象和造就民事責任微調機制。

由于民事責任微調長期隱身于民法中，其本來面目和很多關聯法律法學問題都還有待認識。關于責任微調的規定，廣泛散布于我國的民事法律法規和各種司法解釋中。遺憾的是，盡管其中不少相關問題如不可抗力、混合過錯和責任免除等歷來都受到法學研究的重視，但以往的研究卻從未從責任微調或責任再調整的角度觀察、認識和分析過這些問題。

目前民法中的責任微調并不是在法律再調整理論指導下建立起來的法律機制，而是法律調整機制發展完善過程中的意外收獲。民事責任微調機制完全是在缺乏法律再調整思想的背景下隨著法律調整機制的不斷完善而逐漸形成的，這是法律發展中的奇跡，同時也決定了其誕生的先天不足。以我國為例，民法中的民事責任微調機制絕非法律再調整思維的結果，而是特別法律調整和細化調整等觀念或意識的產物。正因為如此，相關立法的先天缺陷與制度局限便在所難免。

特別調整觀雖然并沒有錯，但缺乏普遍聯系理念的特別調整觀卻是制度性思維的大敵，它忽視并割裂了各種特殊法律調整之間的有機聯系。創設和發展民事責任微調機制，僅有特別調整的觀念是不夠的。民事責任微調機制之所以長期深藏閨閣待人識，一個非常重要的原因便是以往法學研究關注的都是孤立的問題和問題的顯性內容，忽略挖掘各種問題的隱性內容及其本質關聯。

細化調整也是很好的思維與主張，但卻是一種模糊的法律意識，它只提出了細化法律調整的目標卻沒有提供實現細化調整的方法。再者，僅追求法律調整的精細化或具體化、不不改變既有法律調整的特定內涵也決定了細化調整不可能成為支撐民事責任微調機制的基本法律理念。

制度創新依賴理論創新，民事責任微調機制的發展與完善必須靠正確理論推進。研究民事責任微機制的重要目的之一，便是通過深入探討民事責任微調現象與問題，創制和倡導能夠兼容特別調整和細化調整思維并實現其調整目標的法律再調整理論。

（二）民事責任微調機制的科學性評判

判斷一項民事法律制度或機制是否科學，大致可以從制度或機制的設立是否具有必要性和可行性兩方面進行分析。將我國民法中所有涉及責任微調的特別規定通過理論設計整合為民事責任微調機制，不是設立新的民事責任制度而是屬于發現制度和制度創新。盡管如此，人們對這一新機制可能或多或少會在認識上產生一些疑慮。為了幫助人們深入認識和樂于接納這一新型的法律機制，仍有必要對其科學性進行必要的分析評判。

首先，倡導民事責任微調機制是非常必要的，理由是：

1、倡導民事責任微調機制是現代法治發展的客觀需要。社會經濟與文化的發展，客觀上要求民事立法與時俱進。在社會心理層面上，我國社會和民眾對民法公正性的要求已越來越高，民事立法應當及時回應。公平原則是我國民法的基本原則，公平是民法的靈魂與精神。從立法上保證民事責任的確定和承擔具有公正性，是公平原則的基本要求，也是民事立法的基本價值追求。確保民事責任的公正性首先取決于立法公正，然后是不斷改善立法，而改善立法的最佳途徑則是立法創新。根據法律再調整的新思維在我國民法中倡導民事責任微調機制，就是順應法治發展潮流和民意而進行的旨在提高法律公正性的立法創新嘗試。

2、民事責任微調是調整民事法律關系不可缺少的基本方法與手段。從法律方法論上看，由于受到諸多因素特別是立法技術與方法的制約，法律對所有的法律關系的調整不可能都做到一次性完成，民法對民事法律關系的調整也不例外。人們知道，影響民事責任的歸責、定責和承擔的因素是非常復雜的。任何一個因素發生變化都有可能影響到原先依一般方法所確定的民事責任，甚至足以原先確定的責任。特別是，當原先歸責定責所依賴的前提或假設被事實否定時，歸責或定責便要被取消或發生重大改變。只有將責任微調與一般法律調整有機結合起來進行復合調整和連續調整，才能最終完成對一切民事責任的法律調整。

3、倡導民事責任微調機制是科學立法和正確司法的客觀要求。眾所周知，科學立法和正確司法的前提必須有科學的理論特別是法學理論的指導。雖然現行民事立法中已包含了很多涉及責任微調的規定，但其制度化程度和立法價值都受到了陳舊民法觀的嚴重制約。倡導民事責任微調機制能夠讓我們從制度視角重新認識和評估其制度地位與價值，進而采取相應措施加以改進和完善。此外，民事責任立法也需要科學的法律方法論支持。民事責任微調理論所主張的法律再調整思想，將對未來的民事立法特別是法律調整細微化方面提供方法論上的支持與幫助。而對于民事司法來說，民事責任微調機制一旦得到倡導和推廣，在責任微調理論的引導下，法官審案時確定民事責任的思路與方法也會變得更清晰和更明確。

4、倡導民事責任微調機制從根本上說是由民法的調整對象決定的。民法調整的對象是承載平等人身關系和財產關系的各種民事法律關系。而民事法律關系是所有法律關系中最復雜的社會關系，幾乎覆蓋了社會生活的全部和角落。面對如此紛繁復雜的民事法律關系，缺乏健全良好的法律調整機制的民法必將是無能為力的。倡導責任微調機制的根本目的是對民事責任制度和民事責任法律調整機制進行改良，確保我國的民事法律能夠從容應對現實生活中的一切民事法律關系。

其次，倡導推廣民事責任微調機制也是完全可行的，因為：

1、民事責任微調機制的構建具有牢固的社會基礎。民事責任微調的法律實踐已經相當久遠，賴以支撐民事責任微調機制的理論基礎是微調原理，它在自然科學和經濟學領域已經得到普遍認可和廣泛應用并經實踐證明行之有效。民事責任微調機制并非是主觀臆想出來的，而是建立在科學微調理論和長期社會實踐之上的，機制的構建具有堅實的社會現實基礎。

2、民事責任微調機制具有科學可靠的法理支持。責任微調理論是建立在法律調整分類研究之上的，而事物分類理論是現代民法學應用最普遍的理論，它是民事法律制度包括民事責任體系化、具體化和細微化的科學依據。

3、倡導推廣民事責任微調機制具備相應的法律條件。改革開放后，我國的民事立法獲得了前所未有的迅猛發展，民法的不斷發展完善也使民事責任微調機制獲得生存發展的必要空間和必要的法律支持。從立法操作程序上考慮，倡導這一新機制也幾乎沒有任何法律。民事責任微調機制是憑借現有法律規定整合的法律調整新機制，不需要建立新的制度、現有的制度或者對相關立法進行大改動。關于民事責任再調整方面的規定都可以從理論上分別歸類于各種責任微調的項下，而法律調整的共性則使很多傳統民法方法與手段都可以成為或通過適當改造成為責任微調的方法與手段。

4、我國在民事責任微調立法上積累了豐富的經驗。在完善和細化民事法律關系和民事責任的法律調整方面，我國的民事立法長期以來積累了較豐富的經驗，這些經驗對于構建和完善民事責任微調機制都是彌足珍貴的。相關立法實踐及經驗不僅驗證了民事責任微調機制的合理存在與應用價值，而且還可以避免人們對這一新機制產生不必要的懷疑和主觀排斥。

微調的原理能否應用到民事責任立法上，關鍵在于一國的民法能否將一般的微調理論轉換為責任微調理論，而責任微調理論的建立又取決于能否形成科學的法律微調方法。不容否認的是，盡管缺乏法律再調整理論的指導，但我國的民事立法已成功地實現了對一般微調原理的利用。各種各樣的責任微調方法在量上已經有了一定的積累，其中不少是久經考驗已趨成熟的傳統法律方法或者在此基礎上發展的新方法。各種責任微調方法互相配合、互相補充和互相制約，并且隨著民法的發展已漸成體系。

（三）民事責任微調機制的地位

民事責任微調機制的地位，是民事責任微調機制及其責任微調理論在民法（學）中的位置和重要程度體現。對此，可以從理論和法律層面上分別認識。

民事責任微調機制是根據民事責任微調理論建立起來、以民事責任制度為依托的法律機制，具有實體法律與法律方法的雙重內容屬性。發展民事責任微調理論的基礎是法律調整理論，而民事責任微調理論的核心是法律再調整理論。民事責任微調機制中的責任微調理論，既是法律再調整原理在民法學中的具體理論形態，又是我國特殊民事責任理論的有機組成部分，屬于部門法理學和民事責任基本理論的范疇。它與民事責任的概念、民事責任的構成條件、民事責任的歸責原則、民事責任的分類等理論在民事責任基本理論體系中的關系是并列關系，彼此之間具有同等重要的地位并不能互相取代。這既是對民事責任微調機制的本質認識，也是對民事責任微調理論最恰當的理論定位。

這種理論定位，足以顛覆傳統民法學的習慣觀念與陳舊意識。在缺乏民事責任微調意識的背景下，那些包含有責任微調內容的問題，如責任免除、責任減輕和過失相抵規則等，長期被作為孤立的內容或特殊問題對待。在民事責任理論體系中，它們往往很難尋找到自己合適的位置，更勿論其位置的高低。有的不恰當地依附在相關民事責任理論上，有的則難覓棲身之所而淪為“散兵游勇”。民事責任微調理論的提出，讓這些“散兵游勇”找到了歸宿并堂皇躋身于民事責任基本理論中。

民事責任制度是一個內容豐富和構成復雜的法律制度，其法律調整系統包括一般調整機制和特別調整機制，民事責任微調就是一個重要的特別調整機制。如此看來，我們可以這樣認識民事責任微調機制的法律地位：民事責任微調機制是我國民法調整民事責任不可缺少的特別法律機制，它與民事責任的一般調整機制和其他特別調整機制相輔相成，密不可分，是民事責任法律調整機制的重要組成部分。

民事責任微調機制的重要地位決定了其重要的研究價值和應用價值，這也是催生本文的原動力。

（四）民事責任微調的基本原則

民事責任微調的基本原則是貫穿于民事責任微調機制中的指導思想，是相關民事立法司法應當遵循的基本準則，是確保責任微調機制科學的法律基礎。根據我國民法的相關規定分析各種責任微調的基本內容與精神實質，可以將民事責任微調的基本原則歸納為如下四個：

1、科學微調原則?？茖W微調原則的基本內涵是：對特定民事責任進行微調，必須科學可行。科學微調原則是保障民事責任微調機制賴以存在和不斷發展完善的根基，也是其他責任微調原則的基礎。其具體要求是：責任微調必須尊重客觀規律。確有必要進行責任微調的才微調，不能隨意微調損害當事人合法權益。責任微調的必要性應當根據一般法律調整的結果并結合法律規定的基本精神進行綜合評判；責任微調必須科學可行。存在微調可能性的特定民事責任才能進行微調，其可行性判斷必須根據法律規定精神與相關民法原理進行綜合評斷；責任微調的方法必須科學。微調方法恰當，才能確保責任再調整的結果合理。

2、公正微調原則。公正微調原則的基本內涵是：進行民事責任微調必須力求準確和公平合理。民事責任的責任的有無、大小和如何承擔都與特定當事人有著利害關系，公正是責任微調的價值依歸。缺乏公正性的責任微調不僅多此一舉，還有悖民法的基本原則與精神。貫徹公正微調原則，首先要在法律價值層面上形成公正微調的觀念，把保障責任公正作為相關責任微調立法的重要價值取向；其次，為了能夠真正做到公正微調，相關立法要不斷完善責任微調的技術手段與方法，提高微調的正確性與精確度；最后，必須依法微調。法官應當深刻領會責任微調規定的法律精神，做到依法微調。在民事司法活動中還必須正確行使自由裁量權，保證特定責任的微調在量或度的調節上充分反映出法律要求的正確性與合理性。

3、綜合微調原則。綜合微調原則是民事責任微調機制的制度內在要求，也是科學微調原則的延伸。其基本內涵是民事責任微調必須全面客觀，避免顧此失彼。綜合微調原則的一般要求是：責任微調要全面深入，必須貫穿于民事責任調整的不同環節或階段；責任微調的對象要全面。責任微調的對象應囊括影響民事責任的一切要素，如責任的主體、內容、客體和相關的民事法律關系等；微調的方法與手段必須力求多樣化，為特定責任的微調提供最恰當的選擇。只有堅持綜合微調原則，才能反映和體現民事責任微調機制的嚴密嚴謹。

4、適度微調原則。適度微調原則的內涵是責任微調在調整次數上應體現適當性，不宜盲目追求微調次數。應堅持一次微調和二次微調為主，多次微調為輔的立法方針。適度微調原則是立法科學性的內在要求。堅持適度微調原則，是因為多次微調雖然在理論上可以追求責任微調的質量尤其是責任調整的精確性，但也有顯而易見的弊端。最明顯的是必然會導致法律調整的復雜化，從而形成法律實施的客觀障礙，尤其是導致適用法律上的操作困難。有時還會出現其他負面影響，甚至有違責任微調的初衷。

民事責任微調的基本原則是民事責任微調機制的骨骼與靈魂，機制價值與內容優劣取決于基本原則的導向即立法指導思想的確定。

（五）民事責任微調與民事責任宏調的關系

民事責任宏調即民事責任的宏觀調整，或者稱為民事責任的一般調整，是與責任微調相對應的法律調整方式。民事責任微調是基于一般法律調整而產生的特別法律調整，也是克服一般法律調整的缺陷的方法與機制。

法理上看，責任微調與責任宏調之間存在著密不可分的有機聯系。責任宏調與責任微調同屬于于民事責任的法律調整系統，它們之間的關系是一般調整與特別調整的關系。更明確一點，是一般法律調整與法律再調整之間的關系。具有法律再調整性質的責任微調的有無從根本取決于責任宏調的結果狀態。如果民事責任的法律調整通過責任宏調仍然無法實現立法目的，立法就會進行責任微調。反之，法律調整如通過責任宏調實現了立法目的，責任微調的必要性便會喪失。責任宏調是責任微調的基礎，沒有責任宏調就沒有責任微調，責任微調是則責任宏調的繼續、深入與補充。責任微調與責任宏調互相依賴、互相支持和互相制約。在具體調整方法的利用上，責任微調和責任宏調都有很多通用的方法，盡管其適用的場合可能存在差異?？梢哉f，民法對民事責任的進行調整的徹底性和完美程度，一定程度上依賴著責任微調的有無及微調的水平與質量。

責任微調與責任宏調又有很大的區別，其區別主要是：1、兩者的調整范圍不同。責任宏調的調整范圍總是大于責任微調的調整范圍，因為并非所有的民事責任都需要進行責任微調。責任微調只對特定民事責任的局部進行調整，而責任宏調則負責民事責任的整體調整。責任微調體現的是法律調整的精度深度，而責任宏調體現的則是法律調整的廣度；2、兩者的法律依據不同。責任微調根據法律的特別規定對特定民事責任進行調整，而責任宏調則是根據法律的一般規定對民事責任進行調整；3、兩者在調整方法的使用上存在差異。在具體調整方法使用上，責任微調往往使用與責任宏調相反或者其他存在差異的法律調整方法對特定民事責任進行區別性調整；4、兩者的價值取向不同。責任宏調追求的是法律調整的普遍價值即一般正義，而責任微調追求的是法律調整的個別價值即個別公正。正因為如此，責任微調不宜也不能是對責任宏調的全盆否定。

構建和完善民事責任微調機制必須正確認識和處理好責任宏調和責任微調的關系。只有巧妙處理好兩者的關系，才能正確進行民事責任的法律再調整并讓相關立法充分展現民法的應有理性與智慧，才能實現民事責任微調的基本功能。相反，如果對兩者的關系認識不清或處理不好，就無法對民事責任微調進行正確的法律定位，也無法確定民事責任微調的正確方向與方法。

（六）民事責任微調的一般規律

民事責任微調的一般規律是進行民事責任微調立法必須嚴格遵循的基本規律，也是民事責任微調機制運作的一般機理體現。一切涉及責任微調的民事立法，都要受到一般規律的支配與制約。

民事責任微調的一般規律是由微調的內涵決定的。民事責任微調的本質內涵要求一切責任微調必須對一般法律調整或既有法律調整作出細微改變，這是研究責任微調一般規律的基礎。按照責任微調內涵的基本要求，立法時要善于利用變化的思維根據特定事實、相關法律規定（精神）和一般法理對已有的責任調整進行微調。

民事責任微調的一般規律就是對民事責任進行法律再調整的變化規律。責任微調的規律和精髓是改變，認識和掌握法律調整的變化規律是進行責任微調的基礎，而掌握變化規律則取決于正確變化思維的形成。責任調整的變化思維的形式有反向思維、多向思維、立體思維和循環思維等，變化思維的內容則包括變化的法律方法或手段、變化對象、變化程度和變化的必要性適當性判斷等。

民事責任微調決不是隨心所欲地改變一般法律調整或既有法律調整，必須遵規蹈矩和循章而行，規矩與章法就是責任微調規律。從法律方法論上分析，民事責任的法律調整是有層次有秩序的。根據其目的、內容與順序的不同，民事責任的法律調整在民法中可劃分為三個不同的環節或階段，即歸責階段、定責階段和擔責（承擔責任）階段。在不同的環節或階段，法律調整有其不同的目的與內容。在歸責階段，法律調整的目的與內容是確定責任的有無或責任的性質。在定責階段，法律調整的目的與內容是確定責任的性質、責任的范圍或大小。在定責階段，法律調整的目的與內容則是確定責任承擔的方式。因此，民事責任微調也必須在民事責任法律調整的三大環節或階段中圍繞相應的內容與目的有次序有規律地展開。

民事責任微調的一般規律是適用于民事責任確定的不同環節或階段的微調規律，其規律內容可作如下表述：（1）歸責與不歸責是歸責階段使用的基本微調方法與手段；（2）責任減輕和責任擴大是定責階段使用的基本微調方法與手段；（3）變通履行是擔責階段使用的基本微調方法與手段；（4）主觀微調是歸責階段、定責階段和擔責階段通用的微調方法與手段。

民事責任微調的一般規律是民事責任法律調整的特殊規律，它既是民事責任微調機制體系化的核心與靈魂，更是尋找民事責任微調方法和進行相關立法的向導。立法時，只有在遵循上述規律的前提下才能保障相關立法的科學性。

注釋:

[1]黃龍：《民事補償責任研究》，載《廈門大學法律評論》第7輯，廈門大學出版社2004年版，第15頁。

[2]于志剛：《關于民事責任能否轉換為刑事責任的研討》，《云南大學學報法學版》2006年第6期。

篇（7）

一、自然人民事責任能力的概念

（一）關于自然人民事責任能力含義的不同界定

1．不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力?！?/p>

2．意思能力說。該認為自然人的民事責任能力，是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結果的心理能力，亦即關于違法行為的意思能力。

3．識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結果的精神能力”。

4．廣義民韋行為能力說?！巴ㄕf為，自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權利和設定民韋義務，并且能夠對自己的違法行為承擔民事責任的資格?！?/p>

（二）作者的觀點

本文認為，責任能力的概念應界定為：行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義：其一、責任能力的適用對象是過失行為，這體現了過錯責任主義，無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度；其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格，有責任能力就應承擔民事責任，否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述：“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力?！?/p>

（三）民事責任能力的性質

關于民事責任能力的性質，學者間存在較大的分歧，主要有兩種觀點，一種是歸屬能力說，一種是構成說持構成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產生責任的能力，有時甚至把責任能力當作過錯的基礎，認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權責任能力時，就將之視為侵權行為成立的一個要件一一過失一一的前提?！凹雍θ艘蚬室饣蜻^失侵害他人權利者，具主觀‘可歸責性，，而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權行為人負有損害賠償責任的資格，故也稱侵權行為能力，在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力，進而認定其有無故意或過失。”歸屬能力說則認為，民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說，為不法行為的能力（在德文中）往往用“歸責”概念來加以表示，不可歸責，并不是說行為不可歸責，在任何情況下，行為總是“他的”行為，這意思就是行為總是歸責于他的，不歸責于他的只是制裁而已。由此，在歸屬說之下，責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題，責任的成立與否由過錯來判定，而責任的承擔與否則由責任能力決定。

對于這兩種學說，筆者認為它們在實際效果上是一樣的，都能達到使無民事責任能力人免責的效果，但筆者認為構成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看，責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權利本位)的法律，自然人被看作是理性的主體，能以自身的理性能力認清法律為其規定的活動領域，并有義務在該領域內活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域，則具有過錯，構成侵權，應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯，就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態。過錯包括故意和過失，無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提，即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產生了不具有識別能力的主體其行為效力問題，而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。

二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值

（一）自然人民事責任能力制度的存在基礎

本文認為，過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度，其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用，而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權利能力、行為能力及責任能力。從法的表現形式來看，權利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規定；行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規定；而責任能力則并不是法律概念，只是體現于民法典債篇的相關條文當中。這說明，責任能力是解決責任承擔問題的法律制度，而權利能力、行為能力則是主體的取得權利承擔義務的主體性條件。所以，我們并不能以對待權利能力、行為能力的思維來分析責任能力，不能從人格的高度來界定責任能力，從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題，以至使責任能力成為上位概念，而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是：有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任，無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責，

（二）自然人民事責任能力的制度價值

1．平衡無識別能力人、受害人及監護人之間的利益關系

責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監護人及受害人之間的利益分配器，而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視，主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中，對未成年人、其監護人及受害人之間的利益進行調節。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時，就會使更多的受害人得到監護人的賠償；反之，受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋，就會使受害人因未成年人的免責而從監護人那里得到賠償；如采取較寬的標準，則一樣會使受害人因未成年人的財產不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢？我們知道，無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯，其歸責依據是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素，而被免于承擔責任，那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明，該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則，而是適用過錯責任原則。可見，責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結果。從中可得出的結論是：過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力，而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。

2．進一步豐富民事主體制度的具體內容

從1804年第一部資產階級民法典《法國民法典》頒行以來，權利能力在民事主體制度中就占有了一席之地，盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》，對民事主體享有的能力進行了具體分類，從此便有了權利能力、行為能力之別，二者共同構成主體人格制度的主要內容。而責任能力制度發展到今天，不斷充實著新的內容，理應與權利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先，就目的設計而言，權利能力主要考察民事主體獨立享有權利、承擔義務的能力；行為能力主要考察民事主體獨立設定權利義務的能力；而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次，就法理基礎而言，權利能力以平等為核心，使各種民事主體均等地享有權利、承擔義務，體現了民事主體法律地位一律平等的基本原則；行為能力以意思自治為核心，關注的是民事主體能否依自己的行為取得權利、設定義務，體現了民法的自由理念以及自由與秩序的協調；而責任能力最大限度地填補受害人的損害，以保護他人與社會的利益為目的，體現了民法的公平理念，反映著個人本位與社會本位的平衡。再次，就道德價值而言，權利能力是民法正義理念在平等層面的體現，它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中；行為能力是民法正義理念在自由層面的體現，它允許有意思能力之人自己創設權利義務為自己謀福利，實現法的社會價值；責任能力是民法正義理念在公平層面的體現，為自己行為負責，確保各種法律關系最終都能回歸常態。由此可以看出，權利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存，共同統一于主體人格制度之中，豐富了民事主體制度的具體內容。

三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善

（一）現行規定的不足

1．我國民法對責任能力制度的規定在歸責原理上模糊不清。譬如，第133條第1款規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕她的民事責任?！边@一規定似乎與德國法、日本法的規定相似，監護人所承擔的是過錯責任。但“監護人盡了監護責任的”，只能適當減輕其責任，而不是免除，這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者，如果這一規定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據是過錯責任制度，那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任，也就是就以是否有具體的識別能力來決定之，而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人，這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四，第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人，就不應該由這兩類人承擔責任，因為其沒有責任能力而不能形成過錯，這時應由有過錯的監護人來承擔；而這一款卻因為該兩類人有財產而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾，只能以公平責任來解釋第二款。但是，在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產時，第二款顯然比第一款優先適用，這樣所得出的結論是公平責任比過錯責任優先。這顯然又不合理，因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用，理應是過錯責任的補充。所以，本文認為我國《民法通則》的規定可謂漏洞百出。

2．從民事責任能力確立的兩個標準來看，反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定

根據我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見（試行）》的規定可以看出，我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的，而是雙重的：一為行為能力，二為財產狀況。對行為能力標準加以分析，可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權益，使其不因智力、經驗的欠缺而在社會活動中受到損害，因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結果就是保護行為人，使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價，體現的是對行為人的特別關注。

但同時法律又確立了財產標準，要求有財產能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任，這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責，體現了法律對受害人和代替其承擔責任的監護人予以保護的傾向。

之所以出現這樣看似矛盾的情形，絕不是“我國《民法通則》的規定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此，就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規定時還是有自己的考慮的：當今世界對民事責任能力判斷標準的規定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系，理論本身很難圓全；而后者則過于空洞。所以有學者認為，法國民法典對于民事責任能力制度的新規定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地，而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向：識別主義表面上似乎是最公平合理的，嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態，能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責；反之則不負責任。此種規定對行為人的利益給予了充分的保護，但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場，認為過錯的標準是客觀的，只要行為人的行為構成了對“注意義務”的違反即需承擔責任，而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結果就是行為人再也不愿意積極為任何行為，因為當過錯用采客觀標準時，行為人進行活動而完全不影響他人的利益，現實中確實是很困難的。

通過以上的分析可以看出，無論是識別主義還是出生主義，確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失，對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準（一為行為能力，二為財產狀況），目的就是希望通過此種途徑，對相關主體給予平等的關注：

第一，行為人有完全的民事行為能力，就應該對自己的行為負責；沒有完全的民事行為能力，就由其監護人代為承擔責任。

第二，行為人如果有自己獨立的財產，就可以對自己的行為承擔民事責任，而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況，這也可以看作是對監護人權益的一種保護方式。

第三，監護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力，而且沒有自己獨立的財產，這兩個條件必須同時滿足。

第四，為了保證受害人的損失能夠得到補償，法律沒有規定行為人及其監護人的免責事由，也就是說，在任何情況下，受害人的損失都必須予以補償，這是法律對受害人進行保護的方式。

根據以上的分析，可以看出立法者這樣規定的目的是為了平衡行為人（加害人）、監護人、受害人三者間的利益關系，使三方當事人的利益都能得到保護，以期達到一種真正的公平狀態，這也就無怪乎會有學者認為“此種規定比較公平合理，……”

但這樣的規定還是存在弊端的：一方面，以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準，對行為人過于寬容，不利于保護受害人和代為承擔責任的監護人的利益；另一方面，行為人與監護人之間誰是真正的責任主體，確認依據不明，二者間的內部責任關系很混亂。

（二）我國自然人民事責任能力制度的完善

1．我國自然人責任能力制度的模式

（1）自然人民事責任能力制度的應然模式

第一、拋棄傳統意義的民事責任能力理論，賦予其新的內容

其一，就民事責任能力的含義而言，自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力，它是對自己責任原則的一種體現。

其二，就民事責任能力的性質而言，自然人的民事責任能力是一種歸責能力，這種歸責能力是客觀的，不屬于主觀意識范疇，并以此來區別于自然人的民事行為能力。

其三，就民事責任能力的具體內容而言，自然人的民事責任能力不單指侵權責任能力，還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力，即民事責任能力適用于一切能夠產生責任的領域。

其四，就民事責任能力的判斷標準而言，會因責任承擔方式的不同而有所區別：首先，對于財產責任，判斷標準即為行為人的財產狀況，此時它的判斷標準是具體的，因每次損害賠償的數額多少而有所不同：其次對于非財產責任，判斷標準就是行為人有為一定行為的能力，而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。

第二、要把認定責任和承擔責任兩個環節分立開來，以達到保護行為人（包括其監護人）與保護受害人二者之兼顧。

這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題，歸責時采過錯責任原則，目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題，有責任，現實中并不一定有承擔責任的能力（僅針對財產責任而言），但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說，何時有足以賠償損失的財產（因而具有民事責任能力）則何時承擔賠償的責任，但在這之前，責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任，并非因其不具有責任能力（無財產），而是因其無過錯，所以不必承擔責任。

第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準，并結合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔在責任的認定過程中，考察行為人及其監護人雙方的過錯，此時的過錯是一種主觀心理狀態，只要有一人對受害人的損害結果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中，需要根據行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監護人內部責任關系的依據，是一種客觀事實。

2．自然人民事責任能力制度的具體內容

（1）對于過錯而言，這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇，也就是說，此時的過錯仍采用主觀判斷標準，考察當事人行為當時的主觀心理狀態。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態的單獨考察，而是考察行為人與其監護人的共同過錯，只要有一方滿足過錯要求，就可以認定責任是確定存在的，行為人和其監護人就需要承擔責任。

（2）對于責任主體而言，行為人及其監護人都是責任主體，但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一，則行為人就是責任主體，由其來承擔責任；但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求，那么就應該由其監護人代為承擔責任，以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監護人承擔責任只是暫時的，只要行為人有了足以承擔責任的能力（金錢）就需要返還給監護人。因此，二者雖同為責任主體，但行為人是第一位的，監護人是第二位的。

（3）對于民事責任能力而言，僅考查行為人單獨的民事責任能力，而它的判斷標準是雙重的：對于財產責任，以行為人的財產狀況為判斷標準：行為人有獨立的財產，就自行承擔責任；沒有獨立的財產，還需要區分兩種情況：如果行為人無過錯而監護人有過錯，就由監護人承擔責任；如果行為人有過錯，就由監護人暫為墊付，等到行為人具有民事責任能力（金錢）后再返還給監護人。對于非財產責任，每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為，就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失，二者之間是相輔相成的。

參考文獻：

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4．王利明．民法典·侵權責任研究[Z]．北京：人民法院出版社，2003．

篇（8）

有這樣一則案例：A有限責任公司注冊資本100萬元，按照公司章程規定，由B、C兩個股東各出資50萬元。A公司設立后在某銀行貸款90萬元。貸款到期后，A公司僅償還10萬元本金及其利息，尚欠貸款本金80萬元及其利息未還。銀行后，法院在審理中發現：A公司是由B、C兩家企業共同出資開辦的，但B、C兩股東均未實際投資。

對如何處理本案，有三種觀點：其一，A公司具有法人資格，先由A公司清償債務，B、C在出資不足范圍內承擔補充性有限責任。其二，A公司不具有法人資格，B、C對A公司債務直接承擔無限連帶責任。其三，A公司不具有法人資格，首先以A公司的財產清償債務，不足部分由B、C承擔補充性的無限連帶責任。

以上三種觀點的分歧在于：誰是本案的義務主體，應承擔何種還款責任。哪一種觀點更符合民商事法律規定？這就要求我們正確地分析股東虛假出資行為，并準確地確定其應當承擔的民事法律責任。

二、股東出資瑕疵分析

股東出資瑕疵是指股東用以出資的財產或財產權利本身存在瑕疵，或出資行為有瑕疵?！豆痉ā匪{整的出資瑕疵主要有以下三種：其一，出資評估不實。即公司股東以實物、工業產權、非專利技術、土地使用權出資時，其評估價格高于出資財產的實際價格；其二，抽逃出資。即公司股東在公司成立后將所繳納的出資暗中撤回，卻仍保留股東身份的行為；其三，虛假出資。即股東在出資過程中未交付或未足額交付貨幣、實物、財產所有權的行為。股東虛假出資的表面特征是名義上出資而實際未出資或未足額出資，本質特征是未支付相應對價而取得公司股權。

《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第37條規定了法人必須具備的條件，其中最重要的條件就是要“有必要的財產或者經費?！薄豆痉ā返?3條規定：“設立有限責任公司，應當具備下列條件：……（二）股東出資達到法定資本最低限額；……”第七十七條規定：“立股份有限公司，應當具備下列條件：……（二）發起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額；……”《公司法》第23條、第77條的規定是《民法通則》規定的法人條件的具體體現。

出資是股東依照《公司法》和公司設立協議或公司章程向公司交付財產的行為，是股東最重要、最基本的義務，也是形成公司財產的基礎。為了保證公司資產的充實，維護債權人和社會公眾的利益，各國立法對股東的出資都作了嚴格的規定。股東應按照法律規定和公司章程約定的出資方式和出資額向公司履行出資義務，足額繳納出資，否則就會構成出資瑕疵。股東出資瑕疵可分為一般瑕疵與重大瑕疵。

一般瑕疵是指股東出資額未達到營業執照所載明的數額，但已達到了公司作為法人的最低出資額，意味著公司已經具備了從事經營活動的最基本物質條件，依照民商法理論和《民法通則》、《公司法》的具體規定，應當認定其已經具備了法人資格。

重大瑕疵則是指股東未實際出資，或出資嚴重不足，使公司設立時實際到位的注冊資本未達到法人應有注冊資本的最低限額，依照民商法理論《民法通則》、《公司法》的具體規定，公司已經不符合法人應當具備的最基本的條件，在法律上已經不能作為獨立法人來對待，從而引起法人資格否認的問題。

三、股東虛假出資的民事法律責任

為保證公司資本的充實，維護社會主義市場經濟秩序，保護公司出資股東、債權人和社會公眾的利益，保障交易安全，虛假出資的股東應當承擔相應的民事法律責任。該責任可分為對內責任和對外責任兩大方面：

（一）對內責任

對內責任是指虛假出資股東在公司內部應對其他股東及公司承擔的責任。主要有以下兩個方面：

1、對其他股東承擔出資違約責任。股東的虛假出資行為違反了股東之間的出資協議。無論是有限責任公司或是股份有限公司，公司章程是規范公司組織關系和活動方式的總規則，是公司存續和開展經營活動的基本依據，是公司行為的根本準則。公司章程由全體股東或發起人共同約定且簽署，是全體股東之間的協議，其效力及于公司和所有股東?！豆痉ā返?8條第1款規定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。”第2款規定：“股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”因此，只要有股東虛假出資行為，在協商無果的情況下，其他股東即可提起違約之訴，虛假出資的股東無論主觀是否存在過錯，均應對其他股東承擔違約責任，賠償其他股東因此而受到的經濟損失，包括追繳出資、損害賠償。

2、對公司承擔侵權責任。侵權行為一般是指行為人由于過錯侵害他人的財產、人身，依法應承擔民事責任的行為。虛假出資行為實質上是對公司財產的占有和侵犯，構成對公司的消極侵權。從侵權行為構成要件上來分析：首先，股東明知設立公司要有投資而故意虛假出資；其次，因股東虛假出資，客觀上造成了公司財產不正當的減少；第三，股東虛假出資行為已經違反了《公司法》關于股東應足額繳納出資的規定，具有違法性；第四，股東虛假出資行為與公司財產的減少有直接的因果關系。公司享有股東投資形成的全部法人財產權，股東的虛假出資行為直接侵害了公司的法人財產權。因此，違法股東應當補交相應的出資及法定利息。因違法股東出資不到位的侵權行為還可能給公司的生產經營造成經濟損失，也應當予以賠償。

（二）對外責任

對外責任是指虛假出資股東對公司外部所應承擔的責任，最為常見的是對公司債權人的責任。《公司法》對于股東虛假出資對公司債權人應承擔的民事責任沒有作出具體規定。

筆者認為，在公司存續期間，如果公司對外負有債務，無論是否應當否定公司的法人資格，虛假出資股東對公司債務所應承擔的都是一種補充責任，即應當先以公司財產清償其債務，公司財產不足清償的，債權人可以直接請求虛假出資股東和其他股東承擔清償責任。這是基于《中華人民共和國合同法》規定的債權人的代位權，按照最高人民法院于1999年12月29日施行的《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第11條的規定，債權人代位權的行使條件是：其一，債權人對公司的債權合法；其二，公司及其他股東怠于行使對股東虛假出資行為的追償權，對債權人造成損害；其三，債務人的債權已到期。

因股東虛假出資而產生的股東對公司債權人的民事責任，可以分成以下二種情況：

1、一般瑕疵責任：如果各股東實際繳納的注冊資本之和未達到公司章程規定的數額，但已達到法定最低限額，不引起公司法人資格的否認。虛假出資股東應在實繳資本與應繳資本的差額范圍內向債權人承擔清償責任。已經履行出資義務的股東在虛假出資股東不能履行的范圍內向債權人承擔連帶清償責任。其他股東在承擔連帶清償責任后，對虛假出資股東可以再行使代位求償權。

《江蘇省高級人民法院關于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）（二）》第52條規定：“股東虛假出資導致公司實有資本雖然沒有達到公司章程記載的數額但達到法定最低限額的，公司具備法人資格，公司財產不足以清償債務的，出資不足的股東應當在出資不足的范圍內對公司的債務承擔補充清償責任；其中對因股東作為出資的實物、工業產權、非專利技術、土地使用權的實際價額顯著低于公司章程所定價額導致的出資不足部分，公司的債權人有權訴請公司設立時的其他股東承擔連帶責任。已足額繳納出資的股東在承擔責任后可以以違反出資協議為由向未足額出資的股東行使追償權，未足額出資的股東按其實際出資額與應出資額的差額的比例承擔責任。股東之間有特別約定的從約定?！?/p>

2、重大瑕疵責任：如果各股東實際繳納的公司注冊資本之和未達到法定最低限額，引起公司法人資格的否認。各股東不論自己是否已經履行了出資義務，均應對公司的債務承擔連帶責任。因為在這種情況下公司不具備獨立的法人資格，股東之間實際上屬于合伙關系，此時的公司債務是公司全體股東的共同債務，應當按照合伙關系對外承擔責任的法律規定對共同債務承擔無限連帶責任。

篇（9）

《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)規定的民事主體有兩類，即公民(自然人)和法人。在隨后不斷變化的民事生活領域，除了自然人和法人之外，還有一類被稱為“其他組織”的主體不僅可以從事民事活動，行使民事權利，承擔民事義務，還可以參與民事訴訟，成為民事訴訟當事人，《民法通則》之后頒布的許多民事實體法和民事程序法都對此作了規定?！睹穹倓t》賦予此類組織以民事主體地位，同時考慮到“其他組織”一詞的內涵和外延并非完全一致，不宜繼續沿用以作為第三類民事主體的法定名稱，第三類民事主體和法人一樣屬于自然人之外的組織體，且不具有法人資格，用“非法人組織”能夠準確體現其特征。至于法人，《民法通則》作企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人之四分，隨著中國經濟社會的發展，這一分類已難以適應新的情況?！睹穹倓t》按法人設立目的和功能的不同，將一般法人分為營利法人和非營利法人。此外，考慮到有些法人組織在設立、變更和終止等方面具有特殊性，很難簡單地納人營利法人和非營利法人的范圍，《民法總則》專門規定“特別法人”這一法人類型，具體包括機關法人、農村集體經濟組織法人、合作經濟組織法人和基層群眾性自治組織法人。

船東互保協會主要采用賦課式保費，即采取事后分攤的方式收取保費(會費)。中船保也是如此，其收取的會費主要分預付會費、追加會費、巨災會費和免責會費等四種。預付會費由投保人在人會或續保時根據人會船舶的情況確定;在每一保險年度中或保險年度過后的一定期間內，董事會可以決定就該保險年度向會員征收一次或數次追加會費;當發生巨大災害，其損失超過相關數額時，協會將收取巨災會費;免責會費則是在特定情況下終止保險、停止保險或撤銷保險時會員須繳納的會費。船東互保協會采用賦課式保費制，是否影響其獨立承擔民事責任?    

有的學者主張，權利主體對外承擔民事責任以其財產為基礎，只要權利主體有足夠的財產對外承擔責任，其以自己的名義和自己的財產對外承擔責任，即獨立承擔責任，獨立承擔責任與其成員承擔有限責任之間并沒有必然的聯系。這一觀點顯然未被立法機構采納?！睹穹倓t》相關規定所蘊藏的含義是:“獨立承擔民事義務”的邏輯結果是“獨立承擔民事責任”，權利主體“獨立承擔民事責任”與“成員、設立人有限責任”是基于不同角度得出的結論，其本質含義相同，可以說是對同一問題的兩種不同表述。因此，所謂“獨立承擔民事責任”，是指組織體以自己的全部財產對自己的債務承擔責任，組織體的成員及設立人僅以其出資等為限對組織體債務承擔責任。    

船東互保協會在運營過程中，產生的債務除了可能來自于辦公支出外，主要是對會員的保險賠款，當某一保險年度的保險賠款超過一定數額時，協會就要向會員收取追加會費或巨災會費?；蛘哒f，對于經營過程中可能產生的債務，船東互保協會不能僅以責任儲備金等全部財產獨立承擔賠付責任，必要時還可以向會員收取追加會費，會員也不以已繳納的預付會費為限對協會承擔責任，存在著向協會繳納追加會費的可能，而且從理論上講，追加會費的數額是無限的，因而船東互保協會并不能獨立承擔民事責任。

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1我國環境侵權民事責任制度的現狀

在我國，有關環境侵權民事責任的法律制度主要分散于《民法通則》、環境基本法與單行法之中，此外，民事程序法中亦有規定。

1986年的《民法通則》對各種侵權行為的民事責任作了原則規定，其中第124條、第107條、第134條、第123條、第130條、第83條等都與環境污染侵權責任有關。

在環境法中，我國環境污染侵權責任的法律規范相當豐富，1989年的《環境保護法》第41條、第42條之規定:1982年通過，1999年修訂的《海洋環境保護法》第90條，第92條，此外，1984年通過、1996年修訂的《水污染防治法》，1987年通過、1995年、2000年兩次修訂的《大氣污染防治法》，以及1995年通過的《固體廢物污染環境防治法》和1996年通過的《環境噪聲污染防治法》也基本上作了與《環境保護法》相似的規定。在自然資源保護法方面，《森林法》、《草原法》、《土地保護法》中也有相關規定。在民事程序法方面的主要規定有:我國1991年《民事訴訟法》第54、55條規定了當事人一方人數眾多的共同訴訟同樣適用于環境侵權的民事訴訟。最高人民法院于1992年的《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》，2002年4月1日起施行的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第3項之規定。

2對現有環境侵權民事責任制度的評價

2.1可取之處

第一，民事基本法、環境基本法、環境單行法和民事程序法等有關法律對環境侵權民事責任作了不同層次的規定，可以說，我國環境侵權民事責任的法律依據已經比較嚴密了，環境侵權民事責任制度體系已基本形成。

第二，無過錯責任原則規定的比較徹底，不論是作為民事基本法的《民法通則》，還是作為環境基本法的《環境保護法》，抑或各環境單行法，都貫徹了無過錯責任的立法原則。

第三，鑒于環境侵權的復雜性，環境基本法對環境污染侵權的訴訟時效作了有別于普通訴訟時效的特別規定，其訴訟時效比普通訴訟時效長1年。

第四，對環境污染侵權的責任方式，不僅規定了事后補救性質的損害賠償，也規定了事前預防性質的侵害排除，且兩者可以合并適用，避免了德國、日本等國家對損害賠償與侵害排除割裂開來。

2.2缺陷與不足

第一，關于環境侵權的構成，《民法通則》的規定與《環境保護法》的規定不協調，根據《民法通則》第124條的規定，環境污染侵權須以“違反國家保護環境防止污染的規定”為前提，而《環境保護法》及各單行法的規定并無此要求。

第二，關于舉證責任轉移，因果關系推定規則，立法上沒有做出規定。

第三，關于損害賠償范圍與責任承擔的方式方面，立法上對環境污染侵權精神損害賠償未作規定，實踐中對因環境污染侵權造成的精神損害，法院一般也不認定，這與國際人權保護運動，環境保護潮流不相符合，對受害人來說也不公平。

最后，關于受害人救濟的途徑和保障也存在明顯不足。

3環境侵權民事責任制度的建議

3.1環境侵權的構成要件方面

3.1.1刪除環境侵權以“違法性”為前提之規定”我國《民法通則》在規定環境污染侵權實行無過錯責任原則的同時，又明文規定以“違反國家保護環境防止污染的規定”作為加害人承擔損害賠償責任的前提。為此，在今后制定民法典時應當刪除《民法通則》第124條關于“違反國家保護環境防止污染的規定”這一前提和要件。

3.1.2損害結果的認定不應局限于“現實發生”的損害。由于污染物對人體等的影響是長期緩慢的過程，當在人體中積累的有害物質尚未達到致人損害的程度即未發生損害時，受害者是無法舉出損害事實的證據的。在現有法律規定的情況下，損害結果是侵權責任的構成要件，無損害則無侵權責任可言，這樣明顯對受害者不公，因此有學者認為，如果在現有科技水平之下，能認定污染物質將在人體內或環境中積累并必將危及人類正常生存條件的，應予以排除危險。

3.1.3在因果關系確定方面：①明確規定因果關系推定制度，靈活運用因果關系推定方法，鑒于環境污染侵權行為的因果關系十分復雜，不易查明和認定，為了提高受害人求償的成功率，及時有效地保護受害人合法權益，在我國的環境立法中應當明確規定因果關系推定制度。在我國司法實踐經驗還不十分豐富，相關理論還不夠深入的情況下，應以平衡社會利益，確保社會正義為價值指導，使用多元化的方法實行因果關系推定。②舉證責任倒置并為受害者舉證提供公力救濟，舉證責任分配的正確與否，直接關涉當事人訴訟命運，考慮到環境污染侵權往往是被告(加害人)一方掌握著所排廢物的種類、數量、性質、遷移轉化途徑和規律、致害機理等，而且其工藝流程通常都是保密的，因而被告往往具有離證據近，容易取證的方便條件，而原告(受害人)卻不易接近證據，因此，在環境污染侵權訴訟中，國外立法、司法普遍實行了舉證責任倒置或轉移規則，我國有關的司法解釋也確立了環境污染侵權訴訟中的舉證責任倒置規則，但仍須進一步以立法形式加以明確。

舉證責任倒置并不意味受害者就不需要舉證，受害者仍須對污染者的污染行為，損害事實舉證。當發生污染環境侵權事件時，通過環境、醫學等方面的技術檢測、調查等查明受害狀況和原因，取得有關證據材料，對受害人的保護是極為重要的。

3.2環境侵權的民事責任承擔方面

3.2.1適當拓寬損害賠償的范圍眾所周知，損害賠償的目的在于彌補受害人因侵權行為所遭受的實際損失，因此賠償應以實際損失作為確定賠償數額的標準，就環境污染侵權損害賠償而言，應特別注意以下幾項損害:①環境要素或場所恢復費用。②人身潛在損害。③精神損害。④生態損害”考慮到其鑒定、量化的極端困難與生態利益的公共性質，一般不宜通過私法途徑給予救濟。

3.2.2細化排除侵害的構成與方式鑒于排除侵害對工商業活動的打擊過大，對其運用應當嚴格慎重，一般只能適用于連續性、反復性及不可恢復性的侵害，且應當進行嚴格的利益衡量，以兼顧產業的發展與公眾權益的保護。環境侵害的排除應綜合考慮地方經濟發展和居民健康同良好的環境正當要求之間的利益平衡。在進行侵害排除的利益衡量時，應把居民環境權放在優先考慮的位置。為了彌補由于對排除侵害的救濟方式可能對產業發展的不利，有的國家提出了“中間排除侵害和部分排除侵害”的救濟制度。后來又出現了代替性賠償制度，即用賠償來代替排除侵害。這種不是一概禁止的中間排除侵害和部分排除侵害制度協調了經濟發展和環境保護之間，加害人和受害人之間的利益平衡，因此，我國的立法有必要通過立法確立“部分排除侵害”，“代替排除侵害的賠償(即代替性賠償)”等過渡性質的責任制度，以便法院或執行機關通過對有關利益的比較權衡而對各種排除侵害的方式加以靈活運用，從而更好地兼顧各方利益。

3.2.3責任主體具體化現代社會中，環境侵權者尤其是環境污染的致害者大多是企業，在我國環境法中，環境侵權責任方往往被籠統地被定義為“有關責任人員”，“有關單位”。作為致害方的企業往往將環境損害賠償轉移為成本支出，從而削弱了損害賠償的懲戒作用，使企業職工不重視環境保護；同時，也無法將責任落實到人，實際上，造成環境污染的原因是多方面的，涉及的有關人員也不同，既有可能是侵權單位的領導違法指揮造成的，也有可能是具體操作人員違規操作所引起的。因此，應視具體情況做出相應的規定，盡可能在法律條文上將責任落實到人，從而引起侵權方的足夠重視。

3.3環境侵權責任的社會化方面在一般情況下，環境侵權的實施者是具有一定經濟實力的企業或經濟集團，有能力承擔賠償責任。然而一旦發生重大的工業污染，核泄露事故時，巨額的賠償數額有可能致使侵權者破產或關閉，這不利于社會的穩定和經濟的發展?；诖?，有必要將個人對損害的責任分散于社會承擔，即環境責任的社會化制度，從而實現損害賠償的社會化。

3.3.1環境損害賠償基金對有可能出現侵害方或受害方的人數眾多，賠償數額巨大，且因果關系復雜的環境侵權，國外如日本、德國設立了環境損害賠償基金。我國應設立這一制度，并可考慮通過征收排污費，環境資源補償費的辦法設立賠償基金，只要發生污染事故，即可由該基金代為賠付，然后再向侵權人追償，其實，我國在某些特定方面也在實行這一制度。

3.3.2環境責任保險制度環境損害責任保險是指保險人依據保險合同的約定在保險事故發生后向第三人支付賠償金的一種財產保險類別，環境損害責任保險的優越性在于不僅減輕了侵害人的經濟負擔，而且有利于維護受害人的利益。在國外，如美國就對有毒物質、廢棄物的處置實行強制責任保險制度。此外，歐盟成員中的芬蘭和瑞典也確立了這一制度。而且環境損害責任保險在各國都分強制責任保險和任意責任保險兩種。基于此，我國也有必要在條件成熟時制定具有我國特色的責任保險法。

3.4環境侵權的民事救濟的保障和途徑

3.4.1授予受害人的咨詢權和責任鑒定請求權環境侵權發生時，及時取得有關證據材料，對受害人提訟至為重要。然而，環境污染侵權作為工業化的產物，往往涉及高科技，而受害人又多為沒有此類技術能力和專業知識的普通公民，加上加害者出于對工藝流程、專業技術保密的需要可能阻止原告的取證活動，因此，立法明確授予受害人對加害人或有關國家機關就有關機器設備、使用原料、排放廢棄物的種類、數量、性質、遷移轉化規律及可能的危害后果等的咨詢權，或向當地環境行政管理機關的責任鑒定請求權就十分必要。

3.4.2擴大我國環境侵權之范圍目前，依我國《環境保護法》第24條規定，我國環境污染的侵權僅限于排放廢水、廢棄、廢渣、粉塵等9種，而對光污染、廢熱污染并沒有明確規定，而且我國也尚無鑒定光污染和廢熱污染的手段和標準，在一定程度上對受害人的環境權益難以提供有效維護。為此，從立法上擴大我國環境侵權范圍刻不容緩。

3.4.3其他，確立環境侵權仲裁制度作為一種靈活、經濟的糾紛解決機制，仲裁在國外及國際環境污染侵權糾紛中都有其運用。我國《仲裁法》第2條規定:“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁?！杯h境污染侵權糾紛一般都關涉財產權益，把環境污染侵權糾紛解釋為“其他財產權益糾紛”的一種并無不可。我國立法應加以明定，由于環境侵權過程的復雜性、長期性、隱蔽性，有必要增加最長訴訟時效的期限;放寬環境侵權訴訟資格條件的限制，借鑒國外的經驗，構造我國的公益訴訟制度等等。超級秘書網：

篇（11）

在刑事法律中，對誣告人應承擔的刑事法律責任早就予以明確規定，“誣告者反坐”早在封建時代就成為一種法律傳統。但在目前的民事訴訟中，錯誤訴訟者應當承擔責任的規定卻付諸闕如。為有效利用有限的司法資源，減少訟累，保護無辜當事人的合法權益，建立民事錯訴責任制度已經勢在必行。

一、民事錯訴責任產生的理論依據；

民事錯訴是一種特殊民事侵權，民事錯訴責任屬于民事侵權責任。根據民法理論，侵權指不法侵犯他人的財產權和人身權的行為，是行為人由于過錯侵害他人或者國家、集體的財產或者他人的財產、人身等權利。這一概念是建立在過錯責任理論基礎之上的。隨著社會、經濟進步和民事法律理論的發展，無過錯責任理論得到了相應的發展。沒有過錯，但是侵害了他人或者國家、集體合法權益的，在一定情況下也應當承擔民事法律責任。

《中華人民共和國民法通則》第106條明確規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任”；“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！?/p>

民事錯訴是一種侵權行為，因為其符合侵權行為的構成要件：一、從行為上看，錯訴人實施了錯誤的訴訟行為；二、從結果上看，該錯誤的訴訟行為給無辜被告造成了誤工、律師費、證人作證費用等有形損失以及商譽等無形損失；三、錯訴人的錯誤訴訟行為和無辜被告的損失之間有直接的因果關系。因此，民事錯訴構成了侵權，應當承擔民事侵權責任。

二、產生錯訴的原因：

產生錯訴的原因很多。為本文討論方便，按照過錯理論以及有無過錯對責任大小的影響，基本上可以分為有主觀惡意的錯訴行為和無主觀惡意的錯訴行為兩種。主觀上有惡意的錯訴行為包括打擊競爭對手，損害對方名譽或商譽，追求所謂轟動效應而提高自身知名度等以及為執行相對經濟實力較強的主體等原因引起的錯訴行為。主觀上無惡意的錯訴行為包括法律關系認識錯誤、事實關系認識錯誤等原因引起的錯誤訴訟行為。

1、法律關系不清；

有些當事人由于對法律關系的把握不準或者認識錯誤，將不應當作為本案被告的主體作為被告人，必然引起被告不適格的問題。這樣，原告勢必會敗訴。但是，在通常情況下，如果被告對法院的傳票不予置理的話，由于法官素質、原告及其人的法學功底等原因，加之法庭在缺席審判的情況下，只能夠聽到原告的一面之詞，很難保護被告的合法權益。被告要從訴訟中全身而退，必須應訴并答辯、舉證，駁斥對方的訴訟請求。否則，法院理順法律關系，分清責任將失去保障。

2、事實關系不清；

由于法律關系和事實關系存在著不一致的地方，當事人由于認識問題，可能會出現張冠李戴的情況而錯訴。也有些當事人因為事實調查工作的疏漏或者錯誤，造成事實關系不清。在這種情況下濫用訴權，不分青紅皂白地就了，這種情況下也很容易造成錯訴。

3、損害對方名譽或者商譽，打擊競爭對手或者提高自身知名度的需要；

有的當事人出于打擊對手的動機或者貶彼揚己的目的，對無辜的當事人提訟，然后借以炒作，提高自身的知名度。在這種情況下，被告人往往是知名的社會人士或者知名企業或者原告的競爭對手。由于被告特殊的社會地位，該訴訟常常會給其社會形象造成一定的負面影響。而且占用了其大量時間、精力和金錢來應訴。這種錯訴行為不僅是不道德的，也是非法的。

4、有時候，因為真正的被告為皮包公司或者財產不易查明，原告為將來生效裁判文書切實得到執行的需要，往往會追加經濟實力雄厚，信用狀況良好的企業為共同被告。

由于我國對錯訴責任沒有明確的規定，實踐中當事人也很少追究，一些當事人有恃無恐，在訴訟中故意多加共同被告，冀圖抓到經濟實力雄厚的企業“墊背”，以實際執行將來的生效判決?；蛘咴诓荒軌虼_定被告人的情況下，本著“寧可錯殺一百，不可使一人漏網”的想法將可能承擔責任的主體全部列上。這樣，因為錯訴被告不用承擔責任，從而“聰明”地避免了因應訴主體未列而被法院駁回的危險。

還有一種情況，是為了爭管轄權或者送達的方便而追加共同被告。這樣，同樣給被追加的被告造成了訟累。

三、民事錯訴責任的認定：

要解決責任的認定問題，首先應當確認行為的不當性和不法性。這樣，必須先確定訴訟行為是錯誤的。對訴訟行為錯誤與否的認定，只能由國家司法機關或者仲裁機構的有效法律文書做出。因此，當事人是否承擔民事錯訴責任，責任多大，只能以法院或者仲裁委員會生效的法律文書為認定的標準。

目前對民事錯訴責任的追究，只能通過反訴或者另行提訟的方式解決。反訴的提出，通常因為審判過程中無法確認是否錯訴，被告存在舉證不能的問題；律師費由對方支付沒有法律上的依據而不能主張；而且由于訴訟尚未結束，被告的損失金額處于不確定的狀態。而另行提訟，被告需再次投入時間、精力和各種費用。兩次訴訟的律師費對方都不承擔，無辜被告的訴訟成本非常之高。權衡利弊之后，絕大多數無辜被告選擇了不再主張權利。

所以對民事錯訴責任應當在法院或者仲裁機構的裁判文書中認定之后，比照訴訟費的承擔直接在文書中寫明應由錯訴人承擔。這樣，才能夠有效地避免訟累，切實保護無辜被告的合法權益。

對錯訴責任的認定，應考慮錯訴人的主觀惡意大小。對于確實因事實關系復雜或者被錯訴人也有一定過錯而使錯訴人有充分理由相信被錯訴人應當承擔責任的，可以適當降低或者免除錯訴人的責任。

四、民事錯訴責任的范圍；

民事責任的基本原則是填補損失，恢復被損權利。在民事錯訴責任中，被告通常會發生如下費用：

1、本人或者本單位具體應訴人員的誤工費；

2、因錯訴人申請法院采取財產保全措施給被錯訴人造成的損失；

3、被錯訴人申請證人作證導致的證人作證費用損失；

4、商譽損失或者精神損失；

5、上市公司被錯訴導致股票市場波動而給上市公司造成的有形和無形的經濟、商譽損失；

6、被錯訴人支付的律師費、差旅費、調查取證費用、通訊費等律師訴訟費用。

在以上各項損失中，前三項比較容易確定金額，而后三項中，第4、5項屬于無形損失，難以確定數額，第6項由于目前國內對律師收費沒有絕對明確的標準，如果被錯訴人惡意多支付律師費，對不合理部分的認定，還有待于有關部門對律師費收取辦法進行明確的規范。截止目前，遼寧省等地區對律師費已經有了相對統一的標準，全國性的統一由于各地經濟發展的不增衡，估計很難實現。

五、參考、借鑒和引進律師費轉付制度：

律師費轉付，即由敗訴方承擔勝訴一方的律師費的制度。目前世界上不少國家特別是英美法系的大多數國家都實行律師費轉付制度。

對于律師費的支出，存在一種認識，即律師費不是必須付出的費用，因此不應當由被告承擔。而且，由于我國律師收費沒有較為明確的收費標準，如果一方隨意簽訂律師合同，敗訴方承擔的律師費金額可能會失去控制從而陷入不公平。而且，只要事實和法律上你都不應承擔責任，即使你不請律師，法院就會判你勝訴。

其實這種說法并不符合我國民事訴訟的客觀實際。這種說法實際上起到了對律師作用進行抵制的作用。囿于我國廣大農村人口和不少城市人口文化教育水平較低的情況，加之我國法制建設的相對滯后，事實上很多當事人沒有能力把事實講清并舉證，法院的審判人員水平參差不齊，法官整體素質低于律師也是不爭的事實。即使一名合格的法官也不可能掌握所有的法律、法規、規章等。審判中，對所涉及事實證據和法律、法規及規章如何適用，需要當事人進行辯論。這些都說明法院不是一進入訴訟程序就必然得出公正結論。隨著國家法制建設的不斷發展，越來越多法律、法規和規章的頒布、實施，當事人不可能全部掌握和運用這些法律、法規和規章。如缺乏參與訴訟的能力，舉證不能或不力，都可能承擔敗訴責任。更不用說在海商、海事案件、專利、商標等知識產權案件、金融證券案件以及電子商務案件中，由于專業性很強，當事人根本無力承擔訟的擔子。而律師作為專業人員，知道如何正確取證和使用證據，適用國家的法律、法規，保護當事人的合法權益。所以，聘請律師是必要的，聘請律師的費用應該由敗訴方承擔。

現在世界上絕大多數法治國家，都確立律師費轉付制度。我國也曾出現過建立律師費轉付制度的呼聲。如果這一制度能夠建立起來，錯訴責任將得到很大程度上的解決。

六、民事錯訴制度建立的意義：

1、適應世界司法潮流，與國際慣例接軌；

中國多年的法制建設，使律師在社會政治、經濟生活中的地位和作用日益突出。但是目前律師在政治地位、執業環境等方面還存在諸多不能盡如人意的地方。鑒于國外特別是西方國家早已建立了律師費轉付制度，不少外商都把這一制度作為一種觀念來堅持。改革開放以來，外資大量進入中國。隨著中國加入世界貿易組織，中國經濟與世界經濟將日益融為一體。在這種大環境下，改革司法制度，適應世界司法潮流就成為一種必然借鑒、引進和發展有中國特色的民事錯訴制度，確保司法公正，將有力在推動這一進程。

2、促使原告謹慎訴訟，防止濫用訴權；

當事人之所以敢于錯訴，除了認識上的原因以外，就在于錯訴沒有責任。多訴被告不用承擔責任，漏訴被告卻要承擔駁回或不能執行的風險，當事人當然要選擇多訴甚至錯訴。建立錯訴責任制度，使錯訴者承擔起責任，將促使原告謹慎行使訴權，可以有效地避免和減少損人利己式的濫用訴權行為。

3、保護無辜被告的合法權益；

法律的價值在于維護權利，維護公平正義。如果當事人為了維護自己的合法權益，被迫訴訟而請律師的合理費用不能由對方承擔，即使法律判決全部勝訴了，也承擔了一部分本來不應當由其付出的費用。從這個意義上說，無辜被告的權益并沒有得到全部維護。這既不公平，也不合理。

而建立錯訴責任制度，可以使被告的損失得到相應的補償，從而在一定程度上恢復訴前的合理狀態。有利于保護無辜被告的合法權益。

4、有效利用有限的司法資源，提高司法效率；

近年來，人民群眾法律意識不斷增強，經濟活動中產生的大量糾紛都通過訴訟方式解決。這樣，各級法院常常會出現積案如山的場面。而這些案件中，民事經濟案件數量尤其驚人?！斑t來的公正等于不公正”。由于法院人手不夠，一些案件久拖不決，給當事人造成了很大的損失，也影響了社會主義市場經濟的發展。如果建立了民事錯訴責任制度，就能夠有效地減少錯訴案件，節省法院的人力物力，避免無謂的浪費，有效利用有限的司法資源，提高司法效率。