緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇合同中的法律條款范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

中圖分類號(hào)：DF418 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

1 企業(yè)法律顧問的概念

企業(yè)法律顧問一詞，有廣義和狹義之分。廣義的企業(yè)法律顧問，是指企業(yè)為了維護(hù)自身的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)依法生產(chǎn)、經(jīng)營、管理目的聘請(qǐng)的法律工作人員。既包括企業(yè)外部專門從事法律服務(wù)工作的人員，即社會(huì)律師，也包括企業(yè)內(nèi)部具有專業(yè)知識(shí)從事法律事務(wù)工作的人員；狹義的法律顧問，指的是取得企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任、專門從事企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)部專業(yè)人員。國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)2004年制定的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》第7條規(guī)定：“本辦法所稱企業(yè)法律顧問，是指取得企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任、專門從事企業(yè)法律事務(wù)工作的企業(yè)內(nèi)部專業(yè)人員。”因此本文所說的企業(yè)法律顧問是狹義的法律顧問。

2 企業(yè)法律顧問的工作職責(zé)

根據(jù)2004年國務(wù)院國資委的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)法律顧問的工作職責(zé)，可以歸納為以下幾個(gè)方面：

（1）參與企業(yè)重大經(jīng)營決策，確保決策的合法性和可行性；

（2）為企業(yè)經(jīng)營管理提供法律咨詢；

（3）參與合同的談判、起草、修改審核工作，管理企業(yè)合同；

（4）組織開展執(zhí)法檢查，保證國家法律、法規(guī)在企業(yè)的貫徹執(zhí)行；

（5）歸口管理企業(yè)規(guī)章制度，起草或參與起草、審核企業(yè)重要的規(guī)章制度；

（6）承擔(dān)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理工作；

（7）辦理勞動(dòng)法律事務(wù)，參與勞動(dòng)管理；

（8）負(fù)責(zé)法制宣傳教育；

（9）企業(yè)解決糾紛的訴訟和非訴訟活動(dòng)；

（10）負(fù)責(zé)企業(yè)外聘律師的選聘和管理；

（11）辦理企業(yè)重要經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的法律事務(wù)等。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化步代的加快和國內(nèi)外市場競爭的加劇，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)日益增大，特別是企業(yè)實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略，參與國際競爭與合作，對(duì)企業(yè)依法決策和依法經(jīng)營提出了更高的要求。企業(yè)必須從事前防范、事中控制和事后補(bǔ)救的不同層次全面構(gòu)建法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系，國資委《國有企業(yè)資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、《國有企業(yè)全面風(fēng)險(xiǎn)管理指引》等一批重要法規(guī)、規(guī)章的頒布實(shí)施，也要求中央企業(yè)必須切實(shí)加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范工作企業(yè)法律顧問的作用也從事后補(bǔ)救逐步向事前防范轉(zhuǎn)變。在企業(yè)法律顧問諸項(xiàng)職責(zé)中，“參與合同的談判、起草、修改審核工作，管理企業(yè)合同”是最為常見、最能直接有效防范法律風(fēng)險(xiǎn)的作用，因此顯得非常重要。那么，企業(yè)法律顧問應(yīng)如何審查合同條款呢？

3 企業(yè)法律顧問對(duì)合同條款的審查

3.1 審查合同雙方名稱及法定代表人

在審查合同時(shí)，應(yīng)首先審查合同主體即合同各方的企業(yè)的名稱和法定代表人是否為營業(yè)執(zhí)照上登記的企業(yè)名稱和法定代表人，授權(quán)代表人是否為企業(yè)委托書所委托授權(quán)的人，尤其要注意人是否存在無權(quán)、表見的問題。如果最后簽訂的書面合同中雙方的企業(yè)名稱表述出現(xiàn)錯(cuò)誤，則被錯(cuò)誤表述的一方可能會(huì)被認(rèn)定不是合同的一方當(dāng)事人，其將不能享有合同上的權(quán)利或要求其承擔(dān)合同上的義務(wù)，即使需要追究對(duì)方的違約責(zé)任，也需要花費(fèi)很高的人力物力代價(jià)證明該表述錯(cuò)誤的一方就是對(duì)方當(dāng)事人。同時(shí)，在簽約前要對(duì)履約主體做一個(gè)較為全面的調(diào)查，防止履約主體虛假、履約主體履約不能、履約主體不適格等問題，給企業(yè)造成不必要的損失。

3.2 審查合同名稱和內(nèi)容是否一致

在審查合同時(shí)，要注意準(zhǔn)確界定合同的性質(zhì)。我國合同法分則對(duì)比較典型的合同作了類型化的規(guī)范，分為買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈(zèng)與合同、租賃合同、融資租賃保同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運(yùn)輸合同、技術(shù)合同、保管合同、倉儲(chǔ)合同、委托合同、行紀(jì)合同、居間合同等15大類。合同類型不同，法律所規(guī)定的合同成立或生效要件、合同各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及違約責(zé)任的承擔(dān)方式就不同，可適用的法律規(guī)則也不一樣。因此審查合同時(shí)，必須審查清楚合同的名稱是否與合同的內(nèi)容完全一致，合同性質(zhì)是否準(zhǔn)確得當(dāng)，對(duì)己有利。

3.3 審查合同生效條件

一般而言，合同經(jīng)雙方簽字蓋章成立后即生效，但一些合同成立后需待一定條件成就后或履行一定程序后才生效，即附生效條件、附生效期限的合同。因此在審查合同時(shí)應(yīng)注意合同的生效時(shí)間和條件，對(duì)于需要一定事件的發(fā)生或遵守法定的形式或程序后方才生效的合同，己方是否能夠有能力保證這些條款得以實(shí)現(xiàn)。如果合同簽訂以后尚未生效，應(yīng)謹(jǐn)慎向?qū)Ψ阶鞒鋈魏螌?shí)際履行行為。此外，根據(jù)訴訟的有關(guān)規(guī)則，對(duì)尚未生效的合同發(fā)生爭議，應(yīng)盡量在訴訟的一審答辯結(jié)束前使合同生效。

3.4 審查合同標(biāo)的條款

審查合同標(biāo)的物時(shí)，必須注意：（1）標(biāo)的要合法。首先標(biāo)的物本身要合法。只有法律允許流轉(zhuǎn)的東西才能成為合同的標(biāo)的，才能為法律所保護(hù)。如果標(biāo)的物是法律所禁止流轉(zhuǎn)的，即使簽訂了合同也是無效合同，還有可能觸犯刑律；同時(shí)標(biāo)的處分人要處分合法。這就是要求標(biāo)的物的處分人要合法持有并有相應(yīng)的處分權(quán)，如專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須要求轉(zhuǎn)讓人保證所轉(zhuǎn)讓專利的真實(shí)性、合法性、排他性；（2）標(biāo)的要明確、詳致。在簽訂合同時(shí)，要審查所使用的標(biāo)的物是否是學(xué)名并且要用全稱；有商標(biāo)的，要寫明商標(biāo)并寫明標(biāo)的品種、規(guī)格、花色、數(shù)量等；如是不動(dòng)產(chǎn)，要寫明其座落位置、套式、單元號(hào)等；要寫明標(biāo)的質(zhì)量認(rèn)定的方法；寫明標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間以及其他注意條款等。總之，對(duì)合同標(biāo)的的描述務(wù)必要達(dá)到準(zhǔn)確、簡練、清晰，切忌含混不清。否則，一旦產(chǎn)生糾紛，往往就會(huì)造成合同約定不明的狀況，不利雙方實(shí)際履行合同。

3.5 審查價(jià)款的支付方式

為了確保己方能夠及時(shí)足額地回收價(jià)款，應(yīng)嚴(yán)格審查價(jià)款支付條款，從源頭上控制經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)：（1）最好采用先付款后發(fā)貨方式，如果是提供服務(wù)、加工的合同，盡量約定分期付款，合同簽訂后支付一定的預(yù)付款，項(xiàng)目進(jìn)行中支付部分進(jìn)度款，項(xiàng)目完成審核驗(yàn)收后結(jié)清全部價(jià)款；（2）如果先支付貨款有一定的難度，可以采用先交部分定金的方式來減少供方的風(fēng)險(xiǎn)，并在合同約定交付定金之日起，合同生效，如果對(duì)方未交付定金，合同未生效，己方無義務(wù)發(fā)送貨物或產(chǎn)品；（3）如果一定要采用先付貨后付款的方式，則在合同簽訂時(shí)要注意把握好需方的整體實(shí)力、信譽(yù)度及付款時(shí)間的長短等；（4）為避免在合同履行中發(fā)生對(duì)價(jià)款支付的爭議，在合同中要詳細(xì)列明每項(xiàng)商品的單價(jià)，特別是在標(biāo)的物是多類商品的購銷合同中，不應(yīng)為圖省事只在合同中明確商品的總價(jià)款而不確定具體每種商品的單價(jià)，否則一旦合同部分履行后發(fā)生爭議，就難以確定尚未履行的部分商品的價(jià)款，引起爭議。

3.6 審查質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款

為了防止因質(zhì)量問題而引發(fā)爭議，應(yīng)對(duì)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款進(jìn)行認(rèn)真審查。產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)一般有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)要根據(jù)自身的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并約定質(zhì)量異議提出的期限，超出質(zhì)量異議期未提出異議即視為質(zhì)量符合約定。在合同簽訂中雙方對(duì)標(biāo)的物質(zhì)量作出約定，或者在合同中約定所適用的客觀標(biāo)準(zhǔn)，如果約定有幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的情況時(shí)，應(yīng)明確在幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的要求不一致時(shí)哪個(gè)標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先的問題；如果沒有具體的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)在合同中詳細(xì)地約定合同產(chǎn)品的質(zhì)量要求，即使在約定不明確的情況下也必須規(guī)定另由雙方誠信協(xié)商解決。其次，合同產(chǎn)品的質(zhì)量保證期應(yīng)有限制，規(guī)定質(zhì)量保證的期間和環(huán)境條件，只有在規(guī)定的時(shí)間和期限內(nèi)發(fā)生的質(zhì)量問題才承擔(dān)保證責(zé)任；同時(shí)，質(zhì)量保證期的計(jì)算一般應(yīng)從產(chǎn)品交付之日起算，而不得以接受方銷售或安裝產(chǎn)品之日起算，否則若由于接受方在其倉庫長期積壓產(chǎn)品而引起的質(zhì)量問題，供應(yīng)方仍要承擔(dān)質(zhì)量保證責(zé)任。

3.7 審查違約責(zé)任條款

應(yīng)注意審查有無不平等的違約責(zé)任條款。由于很多合同對(duì)違約責(zé)任沒有約定或約定過于籠統(tǒng)，不具有可操作性，因此違約責(zé)任應(yīng)根據(jù)違約方具體的違約情況約定相應(yīng)的違約責(zé)任。如果對(duì)損失能夠預(yù)先估計(jì)，雙方可以約定一定金額或一定比例的違約金；如果損失無法估計(jì)，則應(yīng)當(dāng)約定違約方向守約方賠償因違約實(shí)際造成的損失。

3.8 爭議處理?xiàng)l款的確定

合同雙方一旦發(fā)生爭議且協(xié)商不成的，只能求助于仲裁機(jī)構(gòu)或法院。具體選擇哪一種方式，需要當(dāng)事人雙方約定，如果選擇仲裁機(jī)構(gòu)就要明確是哪個(gè)仲裁委員會(huì)，否則就會(huì)因約定不明而導(dǎo)致約定條款無效。當(dāng)然雙方也可以約定管轄的法院，而約定法院只能在被告所在地法院、原告所在地法院、合同簽訂地法院、合同履行地法院、標(biāo)的物所在地法院中選擇其一。同時(shí)還要特別注意，約定法院不能違反級(jí)別管轄或?qū)俟茌牭囊?guī)定，導(dǎo)致約定的受訴法院實(shí)際上沒有管轄權(quán)，錯(cuò)失爭議解決的最佳時(shí)機(jī)。

以上僅是簡單列舉了企業(yè)法律顧問在合同審查過程中應(yīng)發(fā)揮的作用。一名稱職的企業(yè)法律顧問，應(yīng)該忠于職守，盡職盡責(zé)，在日常工作中，全面準(zhǔn)確掌握企業(yè)經(jīng)營決策的有關(guān)信息，準(zhǔn)確了解有關(guān)當(dāng)事人的資信情況，熟練掌握國內(nèi)外有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策，協(xié)調(diào)好與企業(yè)有關(guān)業(yè)務(wù)部門的關(guān)系，充分發(fā)揮法律審核把關(guān)作用，方能提出完整準(zhǔn)確的法律意見和方案，當(dāng)好企業(yè)決策者法律方面的參謀和助手，以充分發(fā)揮企業(yè)法律顧問在防范和控制風(fēng)險(xiǎn)中的主導(dǎo)作用。

參考文獻(xiàn)

篇（2）

“將合同劃分為有名合同與無名合同最早起源于羅馬法，有名合同系指法律賦予一定內(nèi)容的合同，附有特別的名稱并設(shè)有特別的規(guī)定。”[1] 而那些不能完全納入任何有名合同的，則被稱為無名合同或非典型合同。筆者認(rèn)為，中國合同法規(guī)定的有名合同基本是按照以行為類型化的思路進(jìn)行劃分的，如買賣、贈(zèng)與、運(yùn)輸、加工、承攬等等。但是，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷深化，越來越多的經(jīng)濟(jì)合同更具有復(fù)雜性的特點(diǎn)，如旅游合同、物業(yè)合同、物流合同等等。對(duì)這類合同，為了節(jié)省其交易成本，指導(dǎo)交易，提高法律的可預(yù)測性，應(yīng)該逐漸地將以行業(yè)為劃分標(biāo)準(zhǔn)的合同納入有名合同的范疇。

二、第三方物流合同與合同法中的有名合同

第三方物流合同似乎包含了《合同法》中的多種有名合同的內(nèi)容，主要有運(yùn)輸合同法律關(guān)系、倉儲(chǔ)合同法律關(guān)系、承攬合同法律關(guān)系、行紀(jì)合同法律關(guān)系和委托合同法律關(guān)系。但是，第三方物流合同是否就是合同法分則里面的某一有名合同呢?因此，有必要對(duì)其與合同法中的某些類似合同進(jìn)行比較[2]，下面本文將主要分析第三方物流合同與委托合同、行紀(jì)合同的不同之處。

(一)第三方物流合同與委托合同

第三方物流合同整體上表現(xiàn)為客戶企業(yè)的委托行為與第三方物流運(yùn)營商的受托行為，而且這類合同的標(biāo)的都是為他人提供服務(wù)，這是第三方物流合同與一般委托合同的相似之處。然而，第三方物流合同已超出了一般委托的內(nèi)容，單純的一般委托已很難完全涵蓋其全部內(nèi)容。兩者之間的差異主要表現(xiàn)在：

第一，合作的深度層次不同。雙方之間遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了一般意義上的買賣關(guān)系，而是緊密地結(jié)合為一體，形成了一種共生共棲的戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系。委托合同中的受托方是站在自己業(yè)務(wù)經(jīng)營的角度，接受委托，雙方當(dāng)事人之間形成的僅僅是一般意義上的買賣關(guān)系(指的是服務(wù)的買賣)。

第二，合同追求的目標(biāo)不同。第三方物流運(yùn)營商追求的不是短期的經(jīng)濟(jì)效益，雙方是一個(gè)利益共同體，委托人和受托人的共同利益僅為處理委托事務(wù)，不存在所謂的利益一體化。

第三，合同的費(fèi)用和報(bào)酬的來源不同。第三方物流運(yùn)營商的利潤不是客戶的成本性支出為代價(jià)的，從本質(zhì)上講其利潤來源于現(xiàn)代物流管理科學(xué)的運(yùn)用所產(chǎn)生的新價(jià)值，即“第三利潤源泉”，即第三方物流創(chuàng)造新價(jià)值。而這種新價(jià)值是第三方物流企業(yè)與客戶共同分享的，雙方由此達(dá)到利益一體化，實(shí)現(xiàn)雙贏。委托合同中受托人的報(bào)酬是由委托人支付的，是委托人的成本性支出。

第四，名義不同。第三方物流合同中，第三方物流運(yùn)營商始終以本人的名義出現(xiàn)，委托合同中，受托人一般是以委托人的名義進(jìn)行活動(dòng)的，即使以自己的名義進(jìn)行活動(dòng)，構(gòu)成合同法上的間接，一般情況下其法律后果仍應(yīng)歸結(jié)于委托人，除非有相反證據(jù)可以證明，才最終歸結(jié)到受托人。

(二)第三方物流合同和行紀(jì)合同

第三方物流合同中的物流運(yùn)營商和行紀(jì)合同中的受托人，都是以自己的名義從事民商事活動(dòng)，這是兩者的相似之處。但第三方物流合同和行紀(jì)合同的區(qū)別也是明顯的。

第一，合同主體的資質(zhì)不同。行紀(jì)人只能是經(jīng)批準(zhǔn)經(jīng)營行紀(jì)業(yè)務(wù)的自然人、法人或其他組織，未經(jīng)法定手續(xù)批準(zhǔn)或和核準(zhǔn)經(jīng)營行紀(jì)業(yè)務(wù)的自然人、法人和其他組織不得經(jīng)營行紀(jì)業(yè)務(wù)，不能成為行紀(jì)合同的行紀(jì)人。第三方物流運(yùn)營商的主體資歷并沒有限制。

第二，合同的標(biāo)的不同。一般來說，行紀(jì)合同的標(biāo)的是行紀(jì)人為委托人辦理購、銷、寄售等業(yè)務(wù)的活動(dòng)，而第三方物流合同的標(biāo)的是第三方物流運(yùn)營商提供的綜合物流服務(wù)活動(dòng)，其提供服務(wù)的內(nèi)容涉及甚廣，涉及運(yùn)輸、儲(chǔ)存、搬運(yùn)、包裝、流通加工、配送、信息處理等諸多環(huán)節(jié)[3]。

第三，歸責(zé)原則不同。行紀(jì)合同一般是實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則，而第三方物流合同的歸責(zé)原則則較為復(fù)雜，筆者將在后面的章節(jié)中細(xì)致闡述。

三、第三方物流合同應(yīng)規(guī)定為有名合同

依據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，真正意義上的第三方物流合同屬于《合同法》上的無名合同。筆者認(rèn)為，應(yīng)將第三方物流合同規(guī)定為有名合同，主要有以下理由：第一，物流的總體效果是森林的效果，即使是和森林一樣多的樹木，如果各個(gè)孤立存在，那也不是物流的總體效果，這可以歸納成一句話即“物流是一片森林而非一棵棵樹木”[4]。所以不能對(duì)第三方物流進(jìn)行人為的肢解為運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、搬運(yùn)、等單獨(dú)的有名合同。第二，可以節(jié)約交易成本。有名合同的規(guī)定可降低各種條款細(xì)節(jié)的約定成本。第三，可以使雙方權(quán)利義務(wù)的約定更加公平合理。因?yàn)楝F(xiàn)在的物流市場是買方市場，很多物流合同中都約定第三方物流企業(yè)的嚴(yán)格責(zé)任，這對(duì)于第三方物流企業(yè)來說十分不利，也阻礙了第三方物流業(yè)的發(fā)展。

四、第三方物流合同的性質(zhì)探討

隨著信息技術(shù)和服務(wù)理念的不斷發(fā)展，第三方物流的運(yùn)營模式日趨多樣，物流服務(wù)供需各方之間的關(guān)系越來越復(fù)雜。因此，第三方物流合同的性質(zhì)探討變得十分復(fù)雜。

學(xué)術(shù)界對(duì)第三方物流合同性質(zhì)認(rèn)定存在多種看法，有的學(xué)者認(rèn)為，第三方物流合同是一種合同，有的學(xué)者認(rèn)為是行紀(jì)合同，有的學(xué)者認(rèn)為是委托合同[5]，對(duì)此，筆者在本章第三節(jié)中已作比較論述。當(dāng)然，第三方物流合同有可能部分是委托合同或行紀(jì)合同，但是，如果我們?cè)趯?duì)一個(gè)事物進(jìn)行定義時(shí)都用它的屬概念或種概念，那么其意義基本是微乎其微的。

筆者認(rèn)為，第三方物流作為一種不斷發(fā)展的新生事物，涵蓋了多種的服務(wù)模式，期盼用一種統(tǒng)一的模式加以規(guī)范，是不現(xiàn)實(shí)的。由于第三方物流服務(wù)的不同運(yùn)營模式，第三方物流服務(wù)可能是運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、包裝、加工、設(shè)計(jì)服務(wù)、委托等中的一種或者是多種服務(wù)模式的結(jié)合，所以從形式上說第三方物流合同是運(yùn)輸合同、倉儲(chǔ)合同、技術(shù)合同、委托合同、合同、行紀(jì)合同等一種或者是多種形式的組合。但至于綜合類的合同可否突破以前傳統(tǒng)合同的束縛，由于水平有限在此不作研究，但是，正如前面所引蘇永欽教授所作的合同有名化意義的論述[6]，雖然綜合類合同與傳統(tǒng)合同存在很大差異，但是這并不妨礙該類合同的有名化。

五、第三方物流運(yùn)營商的法律責(zé)任

第三方物流運(yùn)營商的法律責(zé)任是指第三方物流運(yùn)營商按照法律規(guī)定或運(yùn)輸合同的約定對(duì)貨物的滅失、損害或延遲交付所造成損失的違約責(zé)任，具體筆者將從歸責(zé)任原則、責(zé)任期間、責(zé)任形式、責(zé)任承擔(dān)及責(zé)任豁免等方面進(jìn)行探討。

(一)第三方物流合同的歸責(zé)原則

各國立法對(duì)違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定是不同的，其主張主要有兩種：一種是過錯(cuò)責(zé)任原則，另一種是嚴(yán)格責(zé)任原則。從前文的分析可以看出，第三方物流運(yùn)營商在一個(gè)完整的物流操作實(shí)踐中，第三方物流運(yùn)營商一般最少要通過兩個(gè)合同來完成整個(gè)物流服務(wù)活動(dòng)。首先，貨主企業(yè)與第三方物流運(yùn)營商簽訂物流合同，約定物流服務(wù)的內(nèi)容及第三方物流運(yùn)營商和貨主企業(yè)的權(quán)利義務(wù)。然后，第三方物流運(yùn)營商由于其自身不具有某一物流環(huán)節(jié)所要求的條件，因此其常常將物流作業(yè)的一部分或全部分包給其他物流企業(yè)來運(yùn)作，這一般是通過第三方物流運(yùn)營商以自己的名義與物流實(shí)際履行方訂立物流合同，并且自己承擔(dān)行為的法律后果來實(shí)現(xiàn)的，這是物流實(shí)踐中最常見的經(jīng)營方式。

而對(duì)于貨主企業(yè)與第三方物流運(yùn)營商之間的合同，法律并沒有明確的規(guī)定，由于現(xiàn)在的第三方物流服務(wù)市場處于“買方市場”的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，在物流實(shí)踐中大多數(shù)物流服務(wù)主合同實(shí)行的是嚴(yán)格責(zé)任制，也就是無過錯(cuò)責(zé)任。即第三方物流運(yùn)營商從掌管貨物開始到物流服務(wù)履行的整個(gè)過程中，無論是否處于其實(shí)際控制之下，也不論是否是因其第三方物流運(yùn)營商的過錯(cuò)產(chǎn)生了貨物的滅失損害，第三方物流運(yùn)營商都要對(duì)貨主企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，然后再依照分包合同對(duì)直接負(fù)有責(zé)任的分包方追償。這無疑給第三方物流運(yùn)營商帶來了很大的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，不僅對(duì)當(dāng)事人不公平，也使得整個(gè)物流服務(wù)市場呈無序狀態(tài)，不利于物流業(yè)的健康發(fā)展。那么實(shí)行什么樣的歸責(zé)原則才是合適的呢?

筆者認(rèn)為，歸責(zé)原則的確立其實(shí)是一個(gè)價(jià)值判斷的過程，即通過法律手段，調(diào)整雙方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和正義。對(duì)于第三方物流合同，因其為混合合同，其價(jià)值是多元化的，所以還應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，應(yīng)當(dāng)按其提供的不同服務(wù)模式適用不同的歸責(zé)原則，而不應(yīng)當(dāng)一概地適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。但具體如何確立歸責(zé)原則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參考前面四種不同運(yùn)作模式下第三方物流運(yùn)營商和物流需求企業(yè)的關(guān)系來確定如何適用歸責(zé)原則，并且這種責(zé)任分配方式應(yīng)當(dāng)以明確的法律條文的形式出現(xiàn)。

(二)第三方物流運(yùn)營商的責(zé)任期間

有學(xué)者認(rèn)為，目前由于第三方物流服務(wù)的貨物主要是大宗的集裝箱或類似包裝的貨物，根據(jù)集裝箱運(yùn)輸中貨物在發(fā)貨人的工[專業(yè)寫作論文和論文寫作，網(wǎng)址廠或倉庫、集裝箱貨運(yùn)站(內(nèi)陸或碼頭)、堆場(內(nèi)陸或碼頭)進(jìn)行交接的特點(diǎn)，綜合性的第三方物流運(yùn)營商的責(zé)任期間原則上可以參照?qǐng)?zhí)行。即可以選擇實(shí)行“門到門”、“場到場”、“港到港”、“倉到倉”、“船至船”等方式[7]。

筆者認(rèn)為，將第三方物流運(yùn)營商的責(zé)任期間套用目前以上幾種固定統(tǒng)一的責(zé)任期間模式惟恐不妥。因?yàn)榈谌轿锪骱贤腔旌虾贤浒ū姸鄡?nèi)容，諸如在第三方物流合同中，第三方物流運(yùn)營商不僅可以提供物流倉儲(chǔ)運(yùn)輸，物流配送，港口提貨搬運(yùn)等方面的服務(wù)，而且還可以提供貨物分揀、包裝、場內(nèi)加工，在后一類物流服務(wù)中貨物往往是處于雙方共同控制之下的。筆者認(rèn)為第三方物流運(yùn)營商的責(zé)任期間應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，應(yīng)根據(jù)不同的物流業(yè)務(wù)模式類型來做出相應(yīng)的法律規(guī)定，并允許當(dāng)事人在第三方物流合同中做具體的約定。

(三)第三方物流運(yùn)營商的責(zé)任承擔(dān)

1.第三方物流運(yùn)營商的責(zé)任承擔(dān)模式

由于中國立法對(duì)第三方物流運(yùn)營商的責(zé)任形式并未做出明確規(guī)定，因此我們可以借鑒多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人的責(zé)任形式。一般而言，多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人責(zé)任形式可以有三種，責(zé)任分擔(dān)制、統(tǒng)一責(zé)任制和網(wǎng)狀責(zé)任制。在物流實(shí)踐中，第三方物流合同雖然實(shí)行的都是嚴(yán)格責(zé)任，但其責(zé)任承擔(dān)模式卻不完全相同。

筆者認(rèn)為，采修正的網(wǎng)狀責(zé)任制更加科學(xué)，即對(duì)傳統(tǒng)的網(wǎng)狀責(zé)任制進(jìn)行修正，第三方物流運(yùn)營商對(duì)全程負(fù)責(zé)，且物流需求企業(yè)可以根據(jù)不同的二級(jí)分包合同的合同性質(zhì)，對(duì)其產(chǎn)生的損失向已確定的負(fù)有責(zé)任的二級(jí)分包商追究責(zé)任，但是，如果第三方物流運(yùn)營商不能賠償損失且負(fù)有責(zé)任的二級(jí)分包商又難以確定，此時(shí)所有的二級(jí)分包商承擔(dān)連帶補(bǔ)充責(zé)任。

2.第三方物流運(yùn)營商與相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任分擔(dān)

由于前文已經(jīng)提及第三方物流運(yùn)營商在第三方物流運(yùn)作中與發(fā)貨方、分包方、債務(wù)履行輔助人之間的法律關(guān)系，因此本文在此處將進(jìn)一步分析在這幾種法律關(guān)系中，第三方物流運(yùn)營商的法律責(zé)任承擔(dān)問題。

第三方物流運(yùn)營商與發(fā)貨方之間的法律責(zé)任承擔(dān)，如果存在買賣合同的應(yīng)當(dāng)基于買賣合同(居間買賣)約定，如果出現(xiàn)任何一方違反合同約定的應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任;如果雙方并不存在合同關(guān)系，那么雙方都不向?qū)Ψ截?fù)責(zé)，損失由物流需求企業(yè)承擔(dān)，但是，物流需求企業(yè)可以根據(jù)他們內(nèi)部的合同向造成損失的另一方追償。

第三方物流運(yùn)營商與二級(jí)物流分包方之間的法律責(zé)任的承擔(dān)，如果是因?yàn)槎?jí)分包方的原因?qū)е碌谌轿锪骱贤瑹o法履行或不完全履行，除以侵權(quán)為由向二級(jí)分包商索賠外，根據(jù)筆者在前面所作的論述，采修正的網(wǎng)狀責(zé)任制，第三方物流運(yùn)營商對(duì)全程負(fù)責(zé)，且物流需求企業(yè)可以根據(jù)不同的二級(jí)分包合同的合同性質(zhì)，對(duì)其產(chǎn)生的損失向已確定的負(fù)有責(zé)任的二級(jí)分包商追究責(zé)任，但是，如果第三方物流運(yùn)營商不能賠償損失且負(fù)有責(zé)任的二級(jí)分包商又難以確定，此時(shí)所有的二級(jí)分包商承擔(dān)連帶補(bǔ)充責(zé)任。但是，如果由于物流需求企業(yè)的原因造成二級(jí)物流分包商損失的，二級(jí)物流分包商只能向第三方物流運(yùn)營商要求其承擔(dān)責(zé)任，第三方物流運(yùn)營商可以根據(jù)第三方物流合同向物流需求企業(yè)追償。

篇（3）

一、引言

合同法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)緊密交織，法律條款的學(xué)習(xí)還遠(yuǎn)不足以使得學(xué)習(xí)者能夠?qū)l款與各種現(xiàn)實(shí)靈活的結(jié)合，這也印證了“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而非邏輯”譹訛之判斷。合同法作為一種事前設(shè)計(jì)的制度性規(guī)則，被要求能夠?qū)蠊A(yù)測和規(guī)制具有一定的可靠性，即法律穩(wěn)定性問題，而事前與事后的信息不對(duì)稱，合同法必然存在與現(xiàn)實(shí)不貼適的問題，從方法的角度出發(fā)，實(shí)驗(yàn)?zāi)軌蛲ㄟ^事前的模擬，對(duì)在可控環(huán)境下各因素的測試，提升合同法的完善性和穩(wěn)定性。巴甫洛夫指出：“實(shí)驗(yàn)好像是把各種現(xiàn)象拿在自己的手中，并時(shí)而把這一現(xiàn)象、時(shí)而那一現(xiàn)象納入實(shí)驗(yàn)進(jìn)程，從而在人為的簡化的組合中確定現(xiàn)象間的真實(shí)聯(lián)系”訛譺。實(shí)驗(yàn)方法自然科學(xué)中是至關(guān)重要的方法，但在法學(xué)中認(rèn)為“道德和社會(huì)現(xiàn)象不同于自然和生物學(xué)現(xiàn)象，很難甚至于一般不可能進(jìn)行實(shí)驗(yàn)，所以在這一領(lǐng)域所進(jìn)行的觀察最有助于科學(xué)研究。”訛譻，而法學(xué)家波斯納一直把法律缺乏可控的實(shí)驗(yàn)檢驗(yàn)嚴(yán)格的理論假說視為法理學(xué)的重要缺陷譼訛。雖然法學(xué)研究者內(nèi)部對(duì)實(shí)驗(yàn)方法存在矛盾的態(tài)度，但這一矛盾是基于社會(huì)科學(xué)的特殊性，構(gòu)成社會(huì)科學(xué)的特殊性重要一點(diǎn)是：主體或主體行為存在于一定模式或秩序，但該模式或秩序中的因果律是或然性的，而非自然科學(xué)中因果律的必然性質(zhì)。因此，自然科學(xué)可以通過實(shí)驗(yàn)方法，找到普適的、必然的因果律，而社會(huì)科學(xué)中的實(shí)驗(yàn)方法則很難實(shí)現(xiàn)。歸根結(jié)底，社會(huì)科學(xué)中存在人這一特殊因素，人的行為發(fā)生的模式和秩序發(fā)生的軌跡，不局限于物理特征的外部環(huán)境因素影響，還受到意識(shí)、習(xí)慣、傳統(tǒng)等因素影響。

二、實(shí)驗(yàn)是法學(xué)研究新路徑中的重要方法

黑格爾在《法哲學(xué)原理》中指出“大眾意志一旦形成法律，就變成抽象”，抽象的法律指引現(xiàn)實(shí)中主體的具體行為，不可避免的導(dǎo)致抽象與具體間的溝壑。其中，合同法對(duì)主體的抽象認(rèn)識(shí)和實(shí)踐中主體的具體性、多樣性的矛盾不可忽視，無論我們是否承認(rèn)，合同法律制度構(gòu)建之初，我們對(duì)主體的認(rèn)識(shí)已存在了一種先有觀念，這種先有觀念來源復(fù)雜，基本內(nèi)容為：1.主體崇尚“經(jīng)濟(jì)利益”第一性；2.主體被預(yù)設(shè)為理性；3.主體行為以利己為中心，利他行為被排除，至少被漠視。這種先有觀念形成了合同法律制度對(duì)主體的預(yù)設(shè)。合同法中的主體被賦予完全理性的特征，并通過法律與道德的統(tǒng)一構(gòu)成合同法的正當(dāng)性基礎(chǔ)，但現(xiàn)實(shí)中法律的中的主體表現(xiàn)為有限理性。法律的對(duì)主體規(guī)定的抽象性與經(jīng)驗(yàn)世界中主體的多樣性導(dǎo)致了沖突，因此“對(duì)于道德意義上人的權(quán)利與憲法或法律意義上的權(quán)利乃一般無二的肯認(rèn)，只會(huì)導(dǎo)致思想的混亂”譽(yù)訛。為避免思想的混亂，提高法律對(duì)后果預(yù)測的可靠性，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)“通過運(yùn)用行為科學(xué)和心理學(xué)的成果，解釋法律追求的目標(biāo)和實(shí)現(xiàn)這些法律目標(biāo)的手段，提高法的預(yù)測力和解釋力”訛譾。行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)源自對(duì)“BehavioralLawandEco-nomics”的翻譯，最早出現(xiàn)在喬爾斯（Jolls）、桑斯坦（Sunstein）等人《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的行為方向》（1998）。通過借鑒行為科學(xué)和心理學(xué)的成果，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為人是有限理性、有限意志、有限自利，由于無法獲取完全信息和對(duì)自身偏好認(rèn)知的偏差，導(dǎo)致行為的選擇不同于“完全理性”假設(shè)下的選擇，行為選擇的決策在現(xiàn)實(shí)中不是最優(yōu)。因此，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為法律和行為的關(guān)系體現(xiàn)在四個(gè)方面：首先，法律與行為之間相互聯(lián)系，法律為行為選擇提供預(yù)期和邊界；其次，除法律外，行為選擇還受到主體的有限理性、心理認(rèn)知、經(jīng)濟(jì)權(quán)衡、情境等因素的影響，這些因素會(huì)造成行為與法律規(guī)范的偏差；第三，法律制度目的是為糾正行為選擇偏差，使得行為符合法律追求的目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)最優(yōu)決策；最后，通過行為學(xué)、心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)分析結(jié)論，判斷法律的效果，為法律的選擇、調(diào)整提供依據(jù)。行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)提倡借鑒行為科學(xué)和心理科學(xué)成果，增加經(jīng)濟(jì)分析方法對(duì)法律行為解釋、預(yù)測、判斷的精確度，科羅布金（Korobkin）和尤倫（Ulen）對(duì)此的解釋是“我們并不是提出一個(gè)新的范式，僅是將源自其他社會(huì)科學(xué)的大量實(shí)驗(yàn)結(jié)論融合至法經(jīng)濟(jì)學(xué)中，使得人類行為判斷和法律體系目標(biāo)實(shí)現(xiàn)之間的關(guān)系得到精煉”訛譿。著名的“最后通牒游戲”讀訛表明人的行為絕不僅在利益計(jì)算下產(chǎn)生，而規(guī)制行為的法律不可能拋棄道德、習(xí)慣等因素。“完全理性人”的單一經(jīng)濟(jì)計(jì)算顯然與社會(huì)中具體的個(gè)體行為存在差異，這有悖于現(xiàn)實(shí)個(gè)體的行為。“最后通牒游戲”的意義，是要求法律制定者從更廣闊角度思考：主體在面對(duì)法律條款約束下，行為的產(chǎn)生還有其他因素誘發(fā)，一旦非法律因素占有優(yōu)勢時(shí)，法律條款的有效性將無法得到保障。Kahneman和Tversky在1981年設(shè)計(jì)的研究訛讁，由此提出了“心理賬戶”概念，“心理賬戶”在損失評(píng)估的作用通過以下實(shí)驗(yàn)顯示：問題1：假設(shè)你決定去看電影，電影票為每張10美元，當(dāng)進(jìn)入電影院門口時(shí)候，你發(fā)現(xiàn)丟了10美元，你仍然愿意支付10美元購買該電影票嗎？是【88%】否【12%】問題2：假設(shè)你決定去看電影，電影票為每張10美元，當(dāng)進(jìn)入電影院門口時(shí)候，你發(fā)現(xiàn)電影票掉了，你仍然愿意支付10美元購買該電影票嗎？是【46%】否【54%】（括弧中表明實(shí)驗(yàn)參與者選擇“是”和“否”的比例）選擇是否再購買電影票的比例出現(xiàn)較大差異，這個(gè)研究表明：即使能夠用金錢通約損失，但損失具體形式存在差異，即使損失與貨幣衡量一致，但每個(gè)人對(duì)損失的評(píng)價(jià)存在差異。該實(shí)驗(yàn)為合同法中研究違約行為提供了有價(jià)值的啟示：違約行為中遭受損失的一方無法收到合同標(biāo)的物，但損失通過金錢賠償獲得，這忽視了人或主體損失的評(píng)價(jià)“心理賬戶”，因此我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中看到，即使獲得損害賠償，但因無法取得標(biāo)的物的一方依然“憤憤不平”。綜上所述，實(shí)驗(yàn)方法在行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)中被廣泛采用，以探析主體具體行為與法律規(guī)定之間偏差產(chǎn)生的原因，以便服務(wù)于法律自身的完善。

三、實(shí)驗(yàn)的模式

（一）情景預(yù)設(shè)模式

合同法構(gòu)建出市場交易的規(guī)則體系，該規(guī)則體系來源于社會(huì)現(xiàn)實(shí)和意義現(xiàn)實(shí)，社會(huì)現(xiàn)實(shí)反映出合同法的條款代表了被廣泛接受的社會(huì)交易關(guān)系，而意義現(xiàn)實(shí)反映出合同法的條款蘊(yùn)含了交易主體行為所具有的目的，即交易過程被建構(gòu)是趨于社會(huì)共同遵循的原則或精神。社會(huì)現(xiàn)實(shí)為合同法條款提供客觀來源，意義現(xiàn)實(shí)是法律制訂者為保障合同法條款抽象意義，而進(jìn)行構(gòu)建的需要。因此合同法首先是基于一定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)情境，并在該情境中尋找趨同的目的、價(jià)值理念，合同法中實(shí)驗(yàn)的模式首先是對(duì)情境預(yù)設(shè)模式，根據(jù)情境的可控與否，被分為田野實(shí)驗(yàn)和思想實(shí)驗(yàn)。1.田野實(shí)驗(yàn)田野實(shí)驗(yàn)更多是在不可控的環(huán)境中進(jìn)行，很多法學(xué)研究者認(rèn)為其本質(zhì)是一種觀察法，即法律學(xué)習(xí)者直接進(jìn)入實(shí)驗(yàn)情景，獲得情景各因素對(duì)結(jié)果的影響以及后果的判斷。在購房交易中，如果一方購買住房存在子女獲得學(xué)位動(dòng)機(jī)，而出售方在雙方達(dá)成合同情況下，因第三方給予更高價(jià)格而毀約，按照目前國內(nèi)合同法規(guī)定，出售方需進(jìn)行賠償，但賠償范圍限于合同保證金和合同標(biāo)的物價(jià)格設(shè)置，并未考慮另一方房屋所造成的學(xué)位損失，因此法律救濟(jì)是否能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平，學(xué)習(xí)者會(huì)存在質(zhì)疑。學(xué)習(xí)者如果僅限于法律條款的學(xué)習(xí)，可能很難具體了解遭受損失一方的感受，導(dǎo)致賠償范圍的爭議，如果借助田野實(shí)驗(yàn)，學(xué)習(xí)者能夠進(jìn)入情景中觀察，會(huì)更加充分了解法律內(nèi)容與法律運(yùn)行存在的問題。但田野實(shí)驗(yàn)情景不可控，因此過程很難把握并且有較多因素干擾，目前僅能適用于較好掌握法律條款的學(xué)習(xí)者。2.思想實(shí)驗(yàn)思想實(shí)驗(yàn)是法學(xué)家在主觀世界中構(gòu)想不同的場景，舍棄或增加某些因素，探索法學(xué)理論和法律現(xiàn)象的聯(lián)系輮訛輥。思想實(shí)驗(yàn)在合同法教學(xué)中被經(jīng)常運(yùn)用，例如通過虛擬一個(gè)交易場景，交易雙方在簽訂合同時(shí)存在要約缺失，或者權(quán)利義務(wù)設(shè)置不恰當(dāng)，當(dāng)不利結(jié)果發(fā)生時(shí)，要求學(xué)習(xí)者更加合同法條款進(jìn)行后果法律救濟(jì)。法律學(xué)習(xí)者在思想實(shí)驗(yàn)時(shí)一般通過法律條款與虛擬場景對(duì)比，以做出判斷。思想實(shí)驗(yàn)通過法律條款、實(shí)驗(yàn)對(duì)象、推理過程三個(gè)要素，使得學(xué)習(xí)者能夠具體運(yùn)用法律解決相關(guān)問題，形成合法的判決。但思想實(shí)驗(yàn)因運(yùn)用者主觀上對(duì)場景的控制，學(xué)習(xí)者無須考慮所有因素，這與現(xiàn)實(shí)場景存在差別。最為關(guān)鍵的是，學(xué)習(xí)者在合同法思想實(shí)驗(yàn)中被培養(yǎng)出一種假言命題的推理思路，在該思路下，法律條款是“真”，而違反“真”的行為皆被視為“假”，這不利于思想實(shí)驗(yàn)中學(xué)習(xí)者對(duì)法律本身正當(dāng)性與合理性的思考。

（二）序貫實(shí)驗(yàn)?zāi)Ｊ?/p>

合同關(guān)系的形成，是市場主體之間博弈和談判的結(jié)果，主體間博弈大部分是非一次性的，而是連續(xù)的，即序貫博弈下形成合同關(guān)系，根據(jù)合同法規(guī)定的主體性質(zhì)是否存在差異，可以分為組內(nèi)序貫實(shí)驗(yàn)?zāi)Ｊ胶徒M間序貫實(shí)驗(yàn)?zāi)Ｊ健?.組內(nèi)序貫實(shí)驗(yàn)?zāi)Ｊ浇M內(nèi)序貫實(shí)驗(yàn)?zāi)Ｊ剑瑥?qiáng)調(diào)實(shí)驗(yàn)對(duì)象具有某些同類性質(zhì)，例如在目前排污權(quán)交易合同，國內(nèi)現(xiàn)有法律界定排污權(quán)主體都為排放污染物的企業(yè)輥輯訛，其他組織或個(gè)人不得參與排污權(quán)交易，即排污權(quán)合同的主體關(guān)系具有同質(zhì)性。在此類合同研究中，可以采用組內(nèi)序貫實(shí)驗(yàn)?zāi)Ｊ剑瑢?duì)于排污權(quán)價(jià)格設(shè)置、排污權(quán)抵押、合同違約責(zé)任能夠有針對(duì)性的研究，獲得合同法內(nèi)容對(duì)同性質(zhì)合同主體行為預(yù)測與規(guī)制的可靠性，以便發(fā)現(xiàn)法律內(nèi)容對(duì)行為偏差是否存在影響，最終對(duì)專門類別合同法內(nèi)容進(jìn)行完善和補(bǔ)充。2.組間序貫實(shí)驗(yàn)?zāi)Ｊ浇M間序貫實(shí)驗(yàn)?zāi)Ｊ剑瑥?qiáng)調(diào)實(shí)驗(yàn)對(duì)象具有某些差異性質(zhì)，例如在目前拍賣交易過程中，土地拍賣與網(wǎng)絡(luò)拍賣所涉及的主體是有極大的差異，合同法具體內(nèi)容對(duì)兩種主體的規(guī)制有所區(qū)別，土地拍賣所使用的拍賣方法、合同保證、生效要件都有特殊的規(guī)定，而網(wǎng)絡(luò)拍賣是一種網(wǎng)絡(luò)銷售方式，除合同法外，還受到消費(fèi)者權(quán)益等法律保護(hù)。在實(shí)驗(yàn)中研究不同性質(zhì)的主體，一方面可以增強(qiáng)合同法對(duì)主體行為特征的包容性，另一方面可以在合同法中細(xì)分主體差異，制定出有針對(duì)性的條款。

四、實(shí)驗(yàn)中使用的技術(shù)

合同法教育中引入實(shí)驗(yàn)，涉及實(shí)驗(yàn)設(shè)計(jì)、實(shí)驗(yàn)控制、實(shí)驗(yàn)結(jié)果分析三個(gè)主要部分，在三個(gè)環(huán)節(jié)中使用的技術(shù)包括以下三種：

（一）定性技術(shù)：邏輯推理

在思想實(shí)驗(yàn)中，“思想實(shí)驗(yàn)可以證明必要條件假言命題的前提假設(shè)或者充分條件假言命題的命題結(jié)論為假，也就證明了整個(gè)工作假說的錯(cuò)誤。這是思想實(shí)驗(yàn)可以有助于認(rèn)知因果關(guān)系的邏輯學(xué)原理”輰訛輥。實(shí)驗(yàn)設(shè)計(jì)、實(shí)驗(yàn)結(jié)果分析中都依賴邏輯推理方法,邏輯推理保證實(shí)驗(yàn)的嚴(yán)謹(jǐn)性和科學(xué)性。

（二）定量技術(shù)：統(tǒng)計(jì)分析方法

在實(shí)驗(yàn)結(jié)果分析時(shí)，要求對(duì)實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)進(jìn)行回歸分析，大致路徑是“用收集的大量數(shù)據(jù)和經(jīng)過整理的事實(shí)來驗(yàn)證能提供一般性解釋力的某一假說”輱輥訛，這些假說都是實(shí)驗(yàn)設(shè)計(jì)之初對(duì)合同法內(nèi)容及運(yùn)行效果的假設(shè)。運(yùn)用統(tǒng)計(jì)分析方法，可以從單一的實(shí)驗(yàn)結(jié)果獲得信息，推導(dǎo)出合同法在實(shí)踐運(yùn)行的可靠性，同時(shí)統(tǒng)計(jì)分析技術(shù)還可以幫助實(shí)驗(yàn)在不同對(duì)象中獲得數(shù)據(jù)的比較，準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)法律自身和法律運(yùn)行環(huán)境中各因素影響的差異性。

（三）認(rèn)知技術(shù)：語義轉(zhuǎn)換

法律中強(qiáng)調(diào)行為主體依賴?yán)硇赃壿嬐评碚J(rèn)知方式，但現(xiàn)實(shí)中主體的認(rèn)知模式是啟發(fā)式的，即依賴容易獲得、特征顯著的信息進(jìn)行判斷。主體的啟發(fā)式認(rèn)知模式往往導(dǎo)致認(rèn)知偏差，既然啟發(fā)式認(rèn)知模式帶來認(rèn)知偏差客觀存在，那么必須對(duì)認(rèn)知偏差的法律后果予以充分、公正的評(píng)價(jià)。例如：現(xiàn)成性（Availability）啟示輲訛輥也會(huì)使得人對(duì)事件出現(xiàn)的概率過高估計(jì)，即如果該事件人在過去經(jīng)歷過，并且對(duì)人造成難忘的印象，人對(duì)該事件出現(xiàn)的概率會(huì)過高估計(jì)。事后判斷誤差（HindsightBias）也導(dǎo)致人的認(rèn)知偏差，即人在事件發(fā)生后再評(píng)估該事件當(dāng)初發(fā)生的概率，往往會(huì)高估事件發(fā)生的概率。除以上認(rèn)知偏差原因，還存在錨定（Anchoring）效應(yīng)，即先入為主的影響，人對(duì)事件發(fā)生的概率存在偏差輳訛輥。主體認(rèn)知偏差的存在，必然影響主體對(duì)合同法內(nèi)容規(guī)制的判斷，因此通過實(shí)驗(yàn)的方法測試何種因素最大程度導(dǎo)致主體對(duì)合同法條款認(rèn)知偏差，就顯得尤為重要。那么認(rèn)知技術(shù)中，重要的方式是語義的轉(zhuǎn)換，用相反的語境描述相同的情況，主體會(huì)產(chǎn)生較大的差異，在正面意義或反面意義的語言描述合同中的風(fēng)險(xiǎn)，主體對(duì)合同中條款設(shè)置的有不同的偏好，如果是正面描述，主體注重自身權(quán)利的保障，而用反面描述，主體則注重對(duì)方義務(wù)實(shí)現(xiàn)的保障。因此從認(rèn)知角度而言，語義的轉(zhuǎn)換對(duì)主體在合同內(nèi)容、條款等內(nèi)容側(cè)重發(fā)生重要的影響。

篇（4）

一、影響我國企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)法律有效執(zhí)行的原因分析

1、法律條款的模糊性規(guī)定

如今，勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)法律框架已經(jīng)基本成型，對(duì)企業(yè)、勞動(dòng)者和相關(guān)的行政機(jī)關(guān)都產(chǎn)生了一定的約束和強(qiáng)制影響，但是還是有不少鉆法律漏洞的現(xiàn)象存在，這主要是由法律條款的模糊性造成的。在發(fā)生勞動(dòng)爭議的時(shí)候，對(duì)于法律上個(gè)別條款的規(guī)定，用人單位和勞動(dòng)者往往各執(zhí)一詞，若僅僅從條款上判斷，調(diào)解或仲裁部門很難決定結(jié)果。在這種情況下，調(diào)解或仲裁人員更多的是從感性而非理性的角度出發(fā)，對(duì)勞動(dòng)爭議案件作出判斷，然后主要依靠“動(dòng)之以情”的調(diào)解方式來說服當(dāng)事人。這樣的調(diào)解或仲裁過程是非常耗費(fèi)時(shí)間和精力的，而且其效果往往不盡如人意，勞動(dòng)者或用人單位往往會(huì)不服判決結(jié)果，進(jìn)而進(jìn)行復(fù)議甚至上訴。同時(shí)，由于對(duì)某些模糊條款解讀的差異性，不同地區(qū)、不同人員的理解和處理方式也不相同，加上人的情緒極容易受到外界環(huán)境的影響，因而會(huì)造成類似的案件在不同地區(qū)、不同人員甚至不同的時(shí)間有不同的處理結(jié)果。用感情而非法理來判斷，也會(huì)增加政府部門與用人單位聯(lián)盟的潛在機(jī)率。勞動(dòng)者或用人單位對(duì)政府部門不信任或者不服從都會(huì)撼動(dòng)法律的權(quán)威性和強(qiáng)制性效果。這樣模糊性的條款，給勞動(dòng)者和相關(guān)政府部門帶來了很大的困擾。在一般情況下，法律沒有明確禁止的，在實(shí)際生活中就被默認(rèn)為允許的，有些企業(yè)就是通過法律的模糊性規(guī)定來逃避法律責(zé)任的。雖然立法在一定程度上保證了勞動(dòng)者的合法權(quán)益，但是法律條款的模糊性規(guī)定嚴(yán)重影響了勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)法律執(zhí)行的有效性。

2、部分法律條款并不適用于中小型企業(yè)

自《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)以來，勞動(dòng)合同簽訂率上升，社會(huì)保險(xiǎn)參保人數(shù)也明顯增加，但同時(shí)勞動(dòng)爭議案件也在不斷增長，而大部分的勞動(dòng)爭議事件主要發(fā)生在中小型企業(yè)里。勞動(dòng)爭議案件的激增一方面暴露出了企業(yè)的種種不規(guī)范現(xiàn)象和需要改進(jìn)的地方，另一方面對(duì)于居高不下的勞動(dòng)爭議率，也間接地反映出了中小型企業(yè)對(duì)勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)法律的承受能力弱。特別是2008年的金融危機(jī)以來，許多小企業(yè)面臨了重重困難，經(jīng)營困難，用工方面也有很大的負(fù)擔(dān)，江浙一帶有許多小企業(yè)都在這一年紛紛倒閉破產(chǎn)。即便是之后金融危機(jī)的影響逐漸褪去，小企業(yè)的生存還是困難重重，在法律上，突出表現(xiàn)為有部分法律條款中的內(nèi)容并不適用于中小型企業(yè)。

3、勞動(dòng)部門的處罰措施無力

企業(yè)的首要義務(wù)是經(jīng)濟(jì)義務(wù)，即一個(gè)企業(yè)要生存則必須要不斷的盈利，所以企業(yè)的行為并不是以合法性為依據(jù)的，而是靠經(jīng)濟(jì)學(xué)上的成本利潤為基礎(chǔ)的。只有當(dāng)相關(guān)部門的處罰力度足以讓企業(yè)打消違法行為的動(dòng)機(jī)時(shí)才算是真正有效的，否則在同一家企業(yè)，類似的勞動(dòng)爭議糾紛案件會(huì)繼續(xù)出現(xiàn)。例如，當(dāng)一家用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生工傷的勞動(dòng)糾紛時(shí)，如果勞動(dòng)部門判定用人單位需向受傷工人賠付幾萬元的賠付金，事后該用人單位會(huì)選擇支付該筆賠償金并解雇該名勞動(dòng)者，但是不做任何改進(jìn)措施（改善用工條件一般需花費(fèi)幾十萬甚至幾百萬元）。發(fā)生工傷相對(duì)而言是小概率事件，從經(jīng)濟(jì)人的角度出發(fā)，企業(yè)這樣的做法是“合理”的，但并不是《勞動(dòng)法》追求的結(jié)果。

除此之外，企業(yè)以違反勞動(dòng)合同的手段來規(guī)避高昂的勞動(dòng)成本，這種現(xiàn)象還會(huì)帶來一種連鎖式效應(yīng)。當(dāng)一個(gè)企業(yè)知道它的競爭對(duì)手雖然違反了勞動(dòng)合同，但是卻之得到較輕的處罰或者沒有受到處罰的時(shí)候，這個(gè)企業(yè)處于生存的考慮，非常可能會(huì)選擇冒險(xiǎn)。

在這樣的情形下，需要用有力的法律處罰措施來遏制這種行為和動(dòng)機(jī)，但是勞動(dòng)部門一般不能進(jìn)行這樣的處罰。當(dāng)用人單位拒絕履行勞動(dòng)爭議的判決結(jié)果時(shí)，勞動(dòng)部門僅限于對(duì)該公司罰款或賠償?shù)拿睿缓笮枰平恢寥嗣穹ㄔ哼M(jìn)行處理。法律未賦予勞動(dòng)部門對(duì)工廠做出停業(yè)、沒收營業(yè)收入、吊銷營業(yè)執(zhí)照等之類處罰的權(quán)利。這些權(quán)利往往在人民法院手中，而勞動(dòng)者申訴到人民法院需要經(jīng)過一系列程序：民間調(diào)解，仲裁調(diào)解，仲裁庭一判，仲裁庭二判，最后上訴到人民法院。這期間可能需要耗費(fèi)勞動(dòng)者幾個(gè)月的時(shí)間，通常情況下，勞動(dòng)者會(huì)選擇接受仲裁結(jié)果。

二、完善我國企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系法制管理的對(duì)策建議

（一）增強(qiáng)勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)法律的適用性和有效性

一些勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)法律的條款只對(duì)一定規(guī)模的企業(yè)起到規(guī)范效果，而不具備這一規(guī)模的企業(yè)往往無力承擔(dān)這些相關(guān)規(guī)定，如果被強(qiáng)制遵守，則只能面臨破產(chǎn)的命運(yùn)。正如上文所提到，在我國的企業(yè)中，中小型企業(yè)占了大多數(shù)，因而在保證勞動(dòng)者合法權(quán)益的同時(shí)，也應(yīng)該考慮到現(xiàn)今我國的經(jīng)濟(jì)市場狀況，考慮給中小型企業(yè)一些法律上的“寬容”和“區(qū)別對(duì)待”，提高法律的適用性，可以考慮給“區(qū)別對(duì)待”設(shè)定一個(gè)期限，防止企業(yè)為了獲得法律上的好處而作假。

除此之外，應(yīng)該解釋“模糊條款”的具體含義，例如可以頒布一些類似于“實(shí)施辦法”的規(guī)定來詳細(xì)說明“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”的情況。這樣一來可以避免企業(yè)鉆法律的空子；二來有章可循可以增加勞動(dòng)爭議處理機(jī)構(gòu)的權(quán)威性和公平性，提高調(diào)解人員的工作效率。

（二）適當(dāng)增加處罰力度并向下分權(quán)

上文中提到，勞動(dòng)部門處罰措施無力會(huì)導(dǎo)致同一企業(yè)連續(xù)發(fā)生類似的勞動(dòng)爭議案件。應(yīng)對(duì)這一問題的直接解決方案是提高處罰力度以達(dá)到打消用人單位采取違法行為的動(dòng)機(jī)，同時(shí)也應(yīng)該對(duì)處罰的權(quán)利進(jìn)行分類，并向次級(jí)調(diào)解機(jī)構(gòu)授權(quán)。勞動(dòng)爭議調(diào)解的過程分為民間調(diào)解、仲裁調(diào)解和訴訟調(diào)解，現(xiàn)階段強(qiáng)有力的處罰措施主要掌握在人民法院手里，即訴訟調(diào)解。但上文提到，勞動(dòng)者要申請(qǐng)?jiān)V訟調(diào)解不能跳過仲裁調(diào)解這一過程，而仲裁調(diào)解要經(jīng)過“二審”才能到達(dá)人民法院，這個(gè)過程要耗費(fèi)申請(qǐng)者和被申請(qǐng)者好幾個(gè)月的時(shí)間，因而大部分申請(qǐng)者和被申請(qǐng)者會(huì)在仲裁調(diào)解的過程中接受調(diào)解結(jié)果，但這并不表示申請(qǐng)者或者被申請(qǐng)者自愿達(dá)成了一致，更多的情況是屈于復(fù)雜的申訴過程，最后放棄而達(dá)成一致。隨著勞動(dòng)關(guān)系的發(fā)展，民間調(diào)解機(jī)構(gòu)和仲裁調(diào)解機(jī)構(gòu)將會(huì)解決90%或者更多的勞動(dòng)爭議案件，因而處罰的權(quán)利應(yīng)該根據(jù)不同的調(diào)解程序進(jìn)行分權(quán)。民間調(diào)解機(jī)構(gòu)一般處理比較簡單一點(diǎn)的勞動(dòng)爭議案件，則可以考慮授予調(diào)解人員罰款等一些基本、簡單的處罰權(quán)利；仲裁調(diào)解機(jī)構(gòu)一般處理民間調(diào)解不能解決的問題，因而相較之下會(huì)比較復(fù)雜，則可以考慮授予調(diào)解人員工廠停業(yè)、沒收營業(yè)收入等中等程度的處罰權(quán)利。（作者單位：浙江省師范大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

篇（5）

一、不可抗辯條款爭議實(shí)例

2004年4月14日，《南方周末》報(bào)道了一起使得四川省7個(gè)公檢法機(jī)關(guān)糾纏其中，最終由最高法院親自釋法的保險(xiǎn)詐騙案——帥英案。案件起于1998年初，帥英為其母投保重大疾病保險(xiǎn)，由于不符合投保年齡規(guī)定，帥某通過各種關(guān)系更改其母投保年齡，2003年帥母身故，帥某作為受益人獲得保險(xiǎn)賠款。不久，她因此案涉嫌保險(xiǎn)詐騙遭刑事拘留，此案最終上呈最高人民法院，二審法院判決帥英有罪，案件終結(jié)。

本案在法律適用上備受爭議，折射出不可抗辯條款就保險(xiǎn)欺詐等行為未做出除外規(guī)定，為惡意欺詐行為提供了溫床，因此，為保障保險(xiǎn)人的權(quán)益，規(guī)范和完善不可抗辯條款的適用，有必要在《保險(xiǎn)法》的保險(xiǎn)合同規(guī)范中補(bǔ)充完善不可抗辯條款相關(guān)規(guī)定。以下，筆者將結(jié)合該案例對(duì)不可抗辯條款與約束保險(xiǎn)欺詐行為的必要性和緊迫性做進(jìn)一步解析。

二、不可抗辯條款的含義

不可抗辯條款又稱不否定條款，《保險(xiǎn)法》第16條第2款規(guī)定：“合同解除權(quán)，自保險(xiǎn)人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險(xiǎn)人不得解除合同；發(fā)生保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任。”相比原《保險(xiǎn)法》只規(guī)定對(duì)年齡未如實(shí)告知的行為適用不可抗辯條款，新保險(xiǎn)法對(duì)不可抗辯條款的規(guī)定對(duì)保險(xiǎn)人的合同解除權(quán)設(shè)置了時(shí)限，在一定程度上糾正并防止了保險(xiǎn)人濫用該項(xiàng)權(quán)利，切實(shí)保障了投保方的利益。

三、不可抗辯條款的制度缺陷

不可抗辯條款的適用前提是投保人、被保險(xiǎn)人未盡“如實(shí)告知義務(wù)”。目前，我國新《保險(xiǎn)法》雖然引入了不可抗辯條款，但卻未詳細(xì)說明其使用邊界。新《保險(xiǎn)法》將舊保險(xiǎn)法在不可抗辯條款的規(guī)定中投保人“過失”不履行如實(shí)告知義務(wù)修正為“重大過失”，放寬了投保人、被保險(xiǎn)人違反告知義務(wù)的過失要求，從文意解釋的角度看，新保險(xiǎn)法中的不可抗辯條款也適用于因投保人故意和過失的不實(shí)告知，包括欺詐性的不實(shí)告知，在司法中，當(dāng)被保險(xiǎn)人援引不可抗辯條款對(duì)抗保險(xiǎn)人合同解除權(quán)時(shí)，原則上不問不實(shí)告知的主觀狀態(tài)，除非保險(xiǎn)人舉證證明存在適用例外情形。

由于不可抗辯條款限制了保險(xiǎn)人以投保人不如實(shí)告知為由解除合同的期限，超過期限不得解除合同，未設(shè)定保險(xiǎn)欺詐等除外情形，這一固有的制度缺陷，可能誘發(fā)投保人濫用該條款實(shí)施保險(xiǎn)詐騙行為。在我國社會(huì)誠信環(huán)境和保險(xiǎn)業(yè)的技術(shù)手段尚無法充分保證投保人在投保時(shí)履行如實(shí)告知義務(wù)的情況下，保險(xiǎn)客戶通過帶病投保和篡改年齡等行為進(jìn)行保險(xiǎn)詐騙，存在嚴(yán)重的逆選擇和對(duì)不可抗辯條款的濫用行為。

欺詐行為嚴(yán)重?fù)p害了市場經(jīng)濟(jì)秩序和誠信環(huán)境，但不可抗辯條款并未將投保人惡意違反如實(shí)告知義務(wù)等欺詐行為排除在外，如果投保人采取欺詐方式與保險(xiǎn)人簽訂保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人在經(jīng)過可抗辯期2年后即無權(quán)以未如實(shí)告知為由解除合同，投保人、被保險(xiǎn)人或受益人可因該欺詐行為獲益，與其立法意圖背道而馳。

四、由帥英案看不可抗辯條款與保險(xiǎn)欺詐的法律平衡

不可抗辯條款作為一項(xiàng)為了保護(hù)被保險(xiǎn)人和受益人合理預(yù)期的法律條款，旨在使被保險(xiǎn)人或受益人免遭失去保險(xiǎn)之后可能面臨的困境，使人身保險(xiǎn)中投保方的長期付出得到適當(dāng)回報(bào)，然而在司法實(shí)踐中，卻誘發(fā)了保險(xiǎn)欺詐事件，甚至不乏部分人誤導(dǎo)、教唆客戶規(guī)避核保規(guī)則，無序展業(yè)。開篇帥英案中帥英作為投保人，修改其母親的投保年齡，且該行為在主觀上是明知的，在總體上屬于虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的，不符合保險(xiǎn)精神，在最高院的二審判決中體現(xiàn)了法律的權(quán)威性和公平性。對(duì)此，加強(qiáng)法律條款規(guī)定的嚴(yán)密性，明確不可抗辯條款適用邊界，做好與保險(xiǎn)欺詐行為的法律平衡具有重要意義。

解決不可抗辯條款與保險(xiǎn)欺詐特別是保險(xiǎn)詐騙罪的關(guān)系，國內(nèi)許多學(xué)者認(rèn)為可以借鑒2008年l月1日起生效的德國《新保險(xiǎn)法》的規(guī)定：一方面，新法對(duì)故意和惡意不履行如實(shí)告知義務(wù)規(guī)定，投保人只需如實(shí)告知保險(xiǎn)公司書面提出的問題；沒有書面提出的問題，投保人有權(quán)利不作回答。投保人因一般過失而沒有如實(shí)告知的，保險(xiǎn)人不再享有解除合同的權(quán)利，只能加收保險(xiǎn)費(fèi)；對(duì)于非故意或惡意的錯(cuò)誤告知，在5年（醫(yī)療保險(xiǎn)為3年）后保險(xiǎn)人不能解除合同退保；對(duì)于故意和惡意錯(cuò)誤告知，在10年后保險(xiǎn)人不能解除合同退保。如此，根據(jù)不實(shí)告知是出于主觀故意還是過失的不同，分別適用不同的可抗辯期，讓保險(xiǎn)人有足夠的時(shí)間調(diào)查被保險(xiǎn)人的情況，如發(fā)現(xiàn)有欺詐行為，可以解除保險(xiǎn)合同，對(duì)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故不承擔(dān)給付保險(xiǎn)金的責(zé)任；如果在足夠長的可抗辯期內(nèi)保險(xiǎn)人沒有能夠發(fā)現(xiàn)投保人未告知的事實(shí)，超過了可抗辯期，即使嚴(yán)重的保險(xiǎn)詐騙行為也要適用不可抗辯條款。

筆者認(rèn)為差別性可抗辯期的規(guī)定增大了保險(xiǎn)詐騙成功的時(shí)間成本，在一定程度上會(huì)遏制保險(xiǎn)詐騙行為的發(fā)生，另一方面，不可抗辯期的存在也能督促保險(xiǎn)人做好核保工作，二者相輔相成，能夠較好地實(shí)現(xiàn)不可抗辯條款與保險(xiǎn)欺詐之間的平衡。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳曉安，孫蓉.國際不可抗辯條款對(duì)保險(xiǎn)業(yè)的影響及我國的選擇[J].保險(xiǎn)研究，2011，（3）.

篇（6）

2高職院校經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)中存在的問題

首先是教材選用存在滯后性和不合理性。經(jīng)濟(jì)法屬于法律體系范疇，很多法律條款經(jīng)常會(huì)有被廢除和重新訂立的情況，而許多的高職院在選用經(jīng)濟(jì)法課程教材時(shí)卻往往忽略了這一學(xué)科的特殊性，教材版本多年不變，從而導(dǎo)致內(nèi)容上未能跟上發(fā)展變化的要求，導(dǎo)致學(xué)生未能真正掌握新的法律法規(guī)的內(nèi)容。此外，選用的教材涉及純粹法理研究的內(nèi)容過多過深，使不具備法學(xué)基礎(chǔ)的高職學(xué)生感到學(xué)習(xí)難度加大而無所適從。

其次是教學(xué)方法和手段與實(shí)際應(yīng)用脫離。經(jīng)濟(jì)法的學(xué)科性質(zhì)決定了教學(xué)中向?qū)W生進(jìn)行實(shí)踐性教學(xué)的必要性，學(xué)生需要在掌握法律知識(shí)點(diǎn)的基礎(chǔ)上用其來解決經(jīng)濟(jì)生活中的可能出現(xiàn)的實(shí)際問題，但受傳統(tǒng)教學(xué)觀念的影響，很多教師在教學(xué)過程中仍然還是沿用以教師講授為主、學(xué)生被動(dòng)接受的教學(xué)模式，忽視了實(shí)踐性教學(xué)的應(yīng)用。即便有進(jìn)行案例分析的情況，在對(duì)案例的選擇上也往往具有隨意性，知識(shí)點(diǎn)間缺乏必要的銜接。這些情況使得學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣未能獲得有效激發(fā)，學(xué)生實(shí)作能力和創(chuàng)新意識(shí)不強(qiáng)。

3對(duì)策措施

針對(duì)上述在經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)中兩個(gè)方面存在的問題，筆者結(jié)合自身教學(xué)實(shí)踐提出如下解決思路：

3.1選用切合實(shí)際又有實(shí)踐應(yīng)用價(jià)值的教材

經(jīng)濟(jì)法作為一門與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展聯(lián)系密切的課程，其自身性質(zhì)就決定了在選用教材上的實(shí)效性。教師和有關(guān)教材訂購部門應(yīng)根??相關(guān)法律條例的修訂情況適時(shí)對(duì)教材進(jìn)行更新，保證教材內(nèi)容的新穎性和學(xué)生所學(xué)知識(shí)內(nèi)容的與時(shí)俱進(jìn)。此外，高職經(jīng)濟(jì)法教材的選用還要從高職學(xué)生的特點(diǎn)出發(fā)，保證教材內(nèi)容深淺適度，選擇既能給予學(xué)生指導(dǎo)性和啟發(fā)性，同時(shí)又能加強(qiáng)其法律業(yè)務(wù)實(shí)訓(xùn)的教材，使學(xué)生在掌握經(jīng)濟(jì)法律條款的同時(shí)又能解決經(jīng)濟(jì)法律問題的糾紛。

3.2創(chuàng)新教學(xué)方法和手段

如前所述，傳統(tǒng)的教學(xué)方法和手段在很大程度上制約了學(xué)生獨(dú)立分析并解決問題的積極性，難以取得預(yù)期的教學(xué)效果。因此，在課堂教學(xué)中教師應(yīng)汲取“教學(xué)有法、教無定法、重在啟發(fā)”的思想，積極對(duì)原有的教學(xué)方法和手段進(jìn)行創(chuàng)新，使教學(xué)方式得到不斷優(yōu)化進(jìn)而提高教學(xué)質(zhì)量。

首先在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中最適合采用的是案例教學(xué)法。教師應(yīng)該改變單純灌輸法律理論條款的無效模式，多為學(xué)生講述和分析與法律條款相關(guān)的典型經(jīng)濟(jì)案例，同時(shí)引導(dǎo)學(xué)生在案例分析中設(shè)定自己的假定角色，從角色身份出發(fā)去分析問題，分析完畢之后還可以重新調(diào)換角色身份后再進(jìn)行分析，這樣會(huì)得出不同的結(jié)論。比如在學(xué)習(xí)《合同法》一章時(shí)，案例分析的雙務(wù)合同中可能涉及到簽訂合同的當(dāng)事人A和B，在發(fā)生了合同糾紛之后就應(yīng)該引導(dǎo)學(xué)生假設(shè)站在A和B的不同身份角度來分析面對(duì)的問題；也可以將自己想象成當(dāng)事人一方的律師，為當(dāng)事人進(jìn)行辯護(hù)；還可以站在法院的角度對(duì)這一案例涉及的經(jīng)濟(jì)糾紛進(jìn)行最終的裁決。經(jīng)濟(jì)案例分析是對(duì)所學(xué)相關(guān)經(jīng)濟(jì)法條例的最好解讀，這樣既能增強(qiáng)學(xué)生學(xué)習(xí)的真實(shí)感，又能提高其解決實(shí)際問題的能力。

篇（7）

國際工程是一個(gè)項(xiàng)目從咨詢、采購、承包管理各個(gè)階段,當(dāng)事人和參與者不只一個(gè)國家并且按國際通用的工程項(xiàng)目管理的模式進(jìn)行管理的工程。雖然它的建設(shè)過程同國內(nèi)基本建設(shè)工程的實(shí)施過程大同小異,但由于它是一種跨國的經(jīng)濟(jì)活動(dòng),是涉及到多學(xué)科的一項(xiàng)系統(tǒng)工程,風(fēng)險(xiǎn)與利潤共存,因此,較之一般的國內(nèi)工程,它需要更嚴(yán)格的合同管理。就怎樣商簽國際承包工程合同,談一點(diǎn)看法。

1選派高素質(zhì)、復(fù)合型的合同談判人員

合同是雙方協(xié)商取得一致意見后,對(duì)雙方具有約束力的法律性文件,一經(jīng)簽訂,任何一方都不能隨意改變,因此,作為承包商,要嚴(yán)肅對(duì)待合同簽約。

根據(jù)國際習(xí)慣做法,承包工程合同由工程咨詢公司編制,承包商審核并提出意見,雙方談判最后達(dá)成一致,有的公司負(fù)責(zé)人有承包經(jīng)驗(yàn),但外語不過關(guān),不能親自審核合同草案,靠翻譯逐句譯出,而后根據(jù)譯文提出意見再譯成外文反饋回去。這樣,即使翻譯的水平相當(dāng)高,也需要大量時(shí)間,而合同的談判和締結(jié)時(shí)間往往不允許。因此要注意培養(yǎng)高素質(zhì)的復(fù)合型人才,如能選派一些既懂專業(yè)知識(shí),有承包經(jīng)驗(yàn),又熟諳法律條文,精通外語的人員參加合同談判,勢必能在簽訂合同時(shí)取得主動(dòng)權(quán),規(guī)避和降低項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn),增加效益。

2合同條款要完整、嚴(yán)密

合同條款主要是指法律、法令明文規(guī)定必須寫入的,當(dāng)事者雙方事先達(dá)成協(xié)議的,按合同的性質(zhì)要求必須規(guī)定的條款。合同一經(jīng)簽訂,在執(zhí)行合同期間,只能按雙方簽字的條款執(zhí)行,即使某條款不合理也要按合同辦,因?yàn)楹贤哂蟹尚堋Ｋ院炗喴粋€(gè)完整、嚴(yán)密的合同,是取得成功的第一步。重要的合同要請(qǐng)律師審查,若簽了一個(gè)不完整、不嚴(yán)密的合同,在執(zhí)行中發(fā)生糾紛,律師也無能為力。

2.1合同條款的完整性

工程承包合同的主要條款通常有以下幾項(xiàng):一般性條款;特殊條款;強(qiáng)制性條款;合同標(biāo)的;雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任;待實(shí)施工程的目標(biāo);工程的實(shí)施方式;工程造價(jià)及付款方式和付款貨幣;擔(dān)保條款;合同工期;保險(xiǎn)條款;違約處置等。

對(duì)承包商而言,最實(shí)質(zhì)性的條款是特殊條款,工程量、工程造價(jià)、付款方式和貨幣、合同工期等是合同非常重要的部分,對(duì)工程合同起著決定性的作用,但只重視這些條款是不夠的,一個(gè)完整的合同應(yīng)是各項(xiàng)條款的全面闡明,因此要參閱國際通用的合同條款(如FIDIC),詳盡地商定和寫明所需條款包含的內(nèi)容,力求全面周密,為合同執(zhí)行中發(fā)生糾紛時(shí)取得主動(dòng)權(quán)。

例如:前言應(yīng)包括簽約雙方的注冊(cè)公司、法定代表人、法定通訊地址及合同的宗旨。若不注意,未在合同中寫明通信地址,當(dāng)雙方發(fā)生糾紛時(shí),其中一方拒絕談判又拒收致函,這種情況在法律上對(duì)方可視為未接到致函,若在合同中有通信地址,致函方按合同規(guī)定的地址致函是有法律效能的。另外,前言的結(jié)尾要寫明“前言是本合同不可分割的一部分”,這句話使前言所述的內(nèi)容具有了法律效能。

2.2合同條款的嚴(yán)密性

2.2.1條款的文字準(zhǔn)確,一個(gè)條款不能作出兩種解釋。例如:“負(fù)責(zé)補(bǔ)充設(shè)計(jì)”,此款可作兩種解釋,一是負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)并承擔(dān)費(fèi)用,二是負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)不承擔(dān)費(fèi)用。嚴(yán)格的寫法應(yīng)是“負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)并承擔(dān)費(fèi)用。”“支付當(dāng)?shù)亓魍ㄘ泿拧?若當(dāng)?shù)亓魍▋煞N貨幣,是哪一種?嚴(yán)格的寫法是“支付本國貨幣,貨幣單位是單位”,“支付日工資美元”。此款既可解釋為實(shí)際日工資,也可理解為日歷日工資,嚴(yán)格的寫法是“支付每個(gè)工作日工資美元。”

2.2.2條款要盡量使用“定量”語言,少用形容詞。例如:“及時(shí)支付工程款”。必須明確業(yè)主在接到結(jié)算單后日內(nèi)付款;若屬分包工程,還要明確規(guī)定承包人收到工程款后,天內(nèi)自動(dòng)從銀行分流到分包人的賬號(hào)上,承包人并應(yīng)委托銀行致函分包人予以確認(rèn)。“承包人不能按期完成,要予以罰款”。要明確規(guī)定每逾期一天罰款金額和罰款的最高限額。“協(xié)助辦理某某事宜”,“協(xié)助”不是義務(wù),而是盡力而為,辦不成也不承擔(dān)責(zé)任。

3合同中的法律適用條款

國際工程承包合同中的法律適用條款,就是指合同適用何種法律。規(guī)定這一條款的目的,是為解決日后雙方的糾紛,進(jìn)行仲裁或訴訟提供法律依據(jù)。現(xiàn)世界各國在確定涉外經(jīng)濟(jì)合同的法律時(shí),一般都首先采用當(dāng)事人“意思自治”原則,即當(dāng)事人可協(xié)商選擇適用發(fā)包人所在國法律,還是承包人所在國法律,抑或適用當(dāng)事人雙方共同選擇的第三國的法律。根據(jù)這一原則,可力爭選擇對(duì)自己有利,對(duì)方也能接受的法律條款。雙方當(dāng)事人還可以選擇雙方均可接受的國際仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁法解決爭端。

4合同中的支付條款

合同是由許多條款構(gòu)成的,支付條款是其中重要的一部分,貫穿于對(duì)外合同的始終。在合同談判過程中,要認(rèn)真研究和探討,力爭有利的支付條件。

4.1支付貨幣及選擇

對(duì)外承包工程是國際性商務(wù)活動(dòng),承包商在投標(biāo)前就要選擇投標(biāo)報(bào)價(jià)的貨幣,并作為中標(biāo)后合同價(jià)款的支付貨幣。由于貨幣之間的匯率不盡相同,支付貨幣的選擇至關(guān)重要。特別是大型工程項(xiàng)目,工期較長,其間國際政治經(jīng)濟(jì)形勢變化多端,金融市場情況難以預(yù)料,投標(biāo)人在投標(biāo)報(bào)價(jià)前要充分調(diào)查和了解國際金融市場行情,分析貨幣之間的變動(dòng)趨勢,掌握貨幣之間的信用狀態(tài),力求選擇穩(wěn)定可靠的支付貨幣,以盡量減少或避免貨幣貶值的風(fēng)險(xiǎn)。

4.2支付貨幣的匯率及保值

為了避免貶值的風(fēng)險(xiǎn),合同價(jià)款支付貨幣的匯率一般按標(biāo)期某日中央銀行的匯率固定下來,在整個(gè)合同期間均按此固定匯率來兌付工程價(jià)款。另外,在簽訂合同時(shí),盡量爭取用硬貨幣。還可以向保險(xiǎn)公司投保匯價(jià)風(fēng)險(xiǎn)或運(yùn)用期匯、期權(quán)交易等金融措施進(jìn)行保值,以避免支付貨幣的匯率風(fēng)險(xiǎn)。

4.3合同價(jià)款的支付和結(jié)算方式

工程預(yù)付款的額度、合同價(jià)款的結(jié)算方式、付款時(shí)用支票還是電匯、工程款的支付期限、業(yè)主遲付工程款的加息條款、工程款的最終結(jié)算方式及期限等,這些詳細(xì)的結(jié)算程序和支付方式在合同的支付條款中都要有具體的規(guī)定。

篇（8）

0前言

當(dāng)代我國的社會(huì)主義現(xiàn)代化發(fā)展，社會(huì)主義法治化進(jìn)程不斷加速，建筑行業(yè)相關(guān)的法律制度建設(shè)也不斷發(fā)展與完善。建筑施工企業(yè)工程項(xiàng)目合同管理是建筑項(xiàng)目的法律保障，在雙方平等自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商訂立條約和協(xié)定，對(duì)雙方行為進(jìn)行法律上的約束和管理。在建設(shè)進(jìn)行的時(shí)候，隨時(shí)都有出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)的可能。所以，在合同管理的時(shí)候，要把那些涉及到的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行合理的控制。

1建筑施工企業(yè)工程項(xiàng)目合同的管理的內(nèi)涵

建筑施工企業(yè)工程項(xiàng)目合同的管理包含了建筑施工企業(yè)工程項(xiàng)目中合同的簽訂、實(shí)施、變更以及為履約過程中的違約行為進(jìn)行的責(zé)任分配和相關(guān)的監(jiān)督管理行為。在建筑施工項(xiàng)目中常常發(fā)生相關(guān)的法律問題，因此，必須在合同管理中做好相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和控制措施，為建筑施工企業(yè)項(xiàng)目的順利進(jìn)行奠定良好的理論基礎(chǔ)和法律保障。建筑施工企業(yè)在建設(shè)工程施工合同管理過程中必須高度重視并有效識(shí)別施工合同管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)，采取有效措施對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防控，最大程度地減少法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，維護(hù)施工企業(yè)自身的合法權(quán)益。

2施工合同管理各個(gè)階段可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)分析

2.1合同簽訂階段

1)調(diào)查準(zhǔn)備工作不充分。施工企業(yè)在施工合同簽訂前未做好充分的調(diào)查準(zhǔn)備工作造成合同簽訂階段的法律風(fēng)險(xiǎn)。在合同簽訂之前，一方面施工企業(yè)容易忽略施工項(xiàng)目本身的真實(shí)合法性，另一方面施工企業(yè)往往由于未充分調(diào)查合同相對(duì)方的從業(yè)資質(zhì)、信用記錄、履約能力、資產(chǎn)狀況以及簽約人權(quán)合法有效性等給施工合同埋下較大的隱患。2)管理合同擬定法律條款存在不足。在工程施工實(shí)踐中，由于對(duì)合同的審核不足，導(dǎo)致在合同簽訂后才發(fā)現(xiàn)管理合同擬定法律條款存在不足，存在許多法律風(fēng)險(xiǎn)。例如，合同的基礎(chǔ)法律條款不完善存在法律漏洞;存在導(dǎo)致合同無效、可撤銷或可變更以及效力待定的合同條款;合同的加重責(zé)任和免除責(zé)任的條款明顯不合理，責(zé)任分配不均等導(dǎo)致合同本身存在缺陷，亟待改善。

2.2合同履行階段

1)合同內(nèi)容交接不到位和資料管理混亂。在合同的履行過程中，由于合同交接不充分和合同文件資料管理混亂導(dǎo)致合同在履行過程中出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)。由于施工項(xiàng)目各個(gè)部門之間對(duì)于合同內(nèi)容交接不到位，導(dǎo)致產(chǎn)生本應(yīng)該避免而沒有避免的違約行為產(chǎn)生。例如對(duì)于施工合同中嚴(yán)格的時(shí)間和條件要求沒有足夠重視導(dǎo)致被合同另一方追究違約責(zé)任。在項(xiàng)目管理內(nèi)部資料管理混亂，導(dǎo)致重要合同文件缺失，一旦出現(xiàn)相關(guān)合同糾紛，無法及時(shí)應(yīng)對(duì)和妥善解決法律問題。2)施工方欠缺對(duì)合同履行的全程監(jiān)管。施工方在合同履行中，由于忽略了對(duì)施工合同履行的全程監(jiān)督管理，導(dǎo)致在履行中出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)。例如，未遵循全面履行合同原則，出現(xiàn)合同履行的瑕疵;出現(xiàn)合同變更時(shí)未及時(shí)簽訂有效的合同變更條款;相關(guān)債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓時(shí)，未取得債權(quán)人的同意和及時(shí)通知債務(wù)人等。由于施工方欠缺對(duì)合同履行的全程監(jiān)管，導(dǎo)致自身合法權(quán)益無法得到有效保障，甚至由于自己違約被追究相關(guān)的法律責(zé)任。3)施工方對(duì)合同相對(duì)方的履約瑕疵反應(yīng)滯后。對(duì)于合同相對(duì)方在施工合同中的履行瑕疵，施工方必須及時(shí)做出相應(yīng)的應(yīng)對(duì)措施，在合同履行的實(shí)踐中，對(duì)于合同相對(duì)方的履約瑕疵往往應(yīng)對(duì)不夠及時(shí)。在合同相對(duì)方發(fā)生違約或履行瑕疵時(shí)，施工方未及時(shí)提出異議，怠于行使權(quán)利，導(dǎo)致己方未在訴訟時(shí)效期間內(nèi)提出訴訟，造成施工方難以彌補(bǔ)的損失，無法保護(hù)自身合法權(quán)益。

2.3合同終止階段

施工企業(yè)往往存在合同法律風(fēng)險(xiǎn)只存在于合同簽訂和履行階段的錯(cuò)誤觀念。合同簽訂和履行階段的執(zhí)行固然應(yīng)該重視，但在合同終止階段的法律風(fēng)險(xiǎn)律法和控制也不容忽視。例如，如果在合同履行完畢之后，施工方不履行相應(yīng)的通知、保密和協(xié)助、保管等義務(wù)，因此造成合同相對(duì)方損失，仍然會(huì)被追究一定的法律責(zé)任。

3有效的合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)防控措施

3.1進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)防控組織建設(shè)

法律風(fēng)險(xiǎn)防控專業(yè)隊(duì)伍建設(shè)不充分是建筑施工企業(yè)工程項(xiàng)目合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)重要原因之一。施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立健全完善的法律風(fēng)險(xiǎn)防控組織體系，一方面可以引入具有專業(yè)法律素養(yǎng)的人才和豐富經(jīng)驗(yàn)的專職合同管理人員，明確管理職責(zé)，重視企業(yè)內(nèi)部組建的專業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門，進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)防控組織建設(shè)，加強(qiáng)合同管理人員的人才培養(yǎng)和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，健全合同管理人員的晉升機(jī)制。對(duì)企業(yè)項(xiàng)目合同進(jìn)行專業(yè)的擬定和審核;另一方面，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)不斷加強(qiáng)內(nèi)部的管理人員法律綜合素質(zhì)，通過定期進(jìn)行法律案例知識(shí)講解培訓(xùn)、典型法律事件知識(shí)講座、法律知識(shí)競答比賽、法律經(jīng)驗(yàn)交流活動(dòng);組織、協(xié)調(diào)各部門配合開展合同管理工作等具體措施，提高整個(gè)企業(yè)管理人員的法律綜合素養(yǎng)。

3.2建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)防控獎(jiǎng)勵(lì)和責(zé)任追究制度

在進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)防控組織建設(shè)、提高整個(gè)企業(yè)管理干部的法律綜合素養(yǎng)的前提下，同時(shí)應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)防控獎(jiǎng)勵(lì)和責(zé)任追究制度。1)建立法律風(fēng)險(xiǎn)防控獎(jiǎng)勵(lì)。對(duì)于在施工項(xiàng)目中發(fā)現(xiàn)重大法律隱患，從而預(yù)防企業(yè)重大風(fēng)險(xiǎn)的管理人員以及積極解決突發(fā)法律糾紛事件，避免經(jīng)濟(jì)損失和降低社會(huì)不良影響的管理人員應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的物質(zhì)和精神嘉獎(jiǎng)和提供晉升平臺(tái)。充分調(diào)動(dòng)管理人員的積極性，加強(qiáng)項(xiàng)合同管理人員自信心，增強(qiáng)管理人員法律風(fēng)險(xiǎn)防控的熱情，使企業(yè)內(nèi)部合同管理人員良性循環(huán)。2)建立健全企業(yè)內(nèi)部責(zé)任追究制度。針對(duì)法律糾紛事故中，由于合同管理人員主觀故意或重大過失而造成工程項(xiàng)目受損，必須落實(shí)相應(yīng)的責(zé)任追究制度。對(duì)于造成建筑施工企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失和破壞企業(yè)形象聲譽(yù)的直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照企業(yè)內(nèi)部責(zé)任制度進(jìn)行追責(zé)，形成較好的企業(yè)內(nèi)部自查制度。

3.3加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)防控的合同管理制度建設(shè)

不斷加強(qiáng)和完善企業(yè)內(nèi)部關(guān)于法律風(fēng)險(xiǎn)合同管理的制度建設(shè)，形成科學(xué)化、專業(yè)化合同管理體制是法律風(fēng)險(xiǎn)防控的重要措施之一。在具體實(shí)踐中，制定專門的合同范本;完善合同的檔案管理，資料數(shù)據(jù)化備份和取存留痕制度;對(duì)合同履行全程實(shí)施有效監(jiān)管;制定科學(xué)的合同突發(fā)事件應(yīng)急處理系統(tǒng);對(duì)合同管理人員法律專業(yè)化技能培訓(xùn)和考核制度;細(xì)化合同管理中相關(guān)人員責(zé)任等。通過加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部的法律風(fēng)險(xiǎn)防控的合同管理制度建設(shè)，提高整個(gè)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控能力。從而使合同的簽訂、履行、終止以及法律糾紛處理等都處于有序的控制狀態(tài)，從而可以有效地預(yù)防合同法律糾紛的生產(chǎn)。

3.4完善法律風(fēng)險(xiǎn)防控的合同管理監(jiān)督體制

完善建筑施工企業(yè)工程項(xiàng)目中合同的簽訂、履行、變更以及終止各個(gè)環(huán)節(jié)的監(jiān)督管理體制，形成全方位動(dòng)態(tài)監(jiān)督，使整個(gè)建筑施工合同管理能夠合理有序進(jìn)行。首先，在合同簽訂階段對(duì)合同施工項(xiàng)目本身的真實(shí)合法性進(jìn)行充分的調(diào)查以及對(duì)對(duì)方從業(yè)資質(zhì)、信用記錄、履約能力、資產(chǎn)狀況以及簽約人權(quán)進(jìn)行全方位審核，為合同的順利履行掃清障礙。其次，加強(qiáng)合同履行過程的監(jiān)督，在具體合同管理中，應(yīng)當(dāng)遵循全面履行合同原則，避免出現(xiàn)合同履行的瑕疵;在合同變更時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)簽訂有效的合同變更條款;相關(guān)債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓時(shí)，事先取得債權(quán)人的同意和及時(shí)通知債務(wù)人等。施工方應(yīng)當(dāng)避免由于施工方欠缺對(duì)合同履行的全程監(jiān)管，導(dǎo)致自身合法權(quán)益無法得到有效保障，甚至由于自身違約被追究相關(guān)的法律責(zé)任。最后，在合同終止階段，做好相應(yīng)的后續(xù)監(jiān)督管理工作，例如施工方應(yīng)該履行相應(yīng)的通知、保密和協(xié)助、保管等義務(wù)，確保整個(gè)施工建設(shè)項(xiàng)目圓滿完成，施工企業(yè)無后顧之憂。

3.5提升突發(fā)法律糾紛事件管理能力

篇（9）

作者簡介：屠瑞豪，杭州師范大學(xué)錢江學(xué)院。

以現(xiàn)行法律實(shí)施與規(guī)制情況來看，合同法律關(guān)系中的連帶責(zé)任并未得到應(yīng)有的重視與明確，不少環(huán)節(jié)都存在紕漏，亟待引起法學(xué)界與社會(huì)傾注更多的關(guān)注與研究。筆者結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，與之現(xiàn)行法律為準(zhǔn)繩，就此展開論述，以期對(duì)明確合同連帶責(zé)任的法律界定有所理論與實(shí)踐意義。

一、合同法中的連帶責(zé)任分類及確認(rèn)條款

廣義所指連帶責(zé)任即是兩個(gè)以上的債務(wù)人，由于某種契約關(guān)系而共同承擔(dān)某一債務(wù)或者責(zé)任的行為。換言之，即債權(quán)人有權(quán)要求附有連帶責(zé)任的任何一個(gè)債務(wù)人來償還全部或者部分的債務(wù)。而負(fù)有連帶責(zé)任的每個(gè)債務(wù)人都有義務(wù)去承擔(dān)這些債務(wù)。換言之，即連帶責(zé)任的存在可能會(huì)使每個(gè)債務(wù)人的責(zé)任加重，債權(quán)人的債務(wù)能夠得到快速解決，其權(quán)利亦能得到更好的維護(hù)。有如《民法通則》中所作規(guī)定：“連帶責(zé)任的債務(wù)人均有義務(wù)向相關(guān)的債權(quán)人清償所欠的債務(wù)，債務(wù)人不得以任何理由，對(duì)債權(quán)人提出的清償要求進(jìn)行抵抗。”即說明，只要是債務(wù)沒有被全部清償完成，各個(gè)債務(wù)人都有承擔(dān)相應(yīng)債務(wù)的義務(wù)。從外部關(guān)系來看，連帶責(zé)任人之間的關(guān)系是按相應(yīng)連帶責(zé)任處理；而從內(nèi)部關(guān)系方面來說，各個(gè)債務(wù)人之間的關(guān)系則要按照相應(yīng)份額來計(jì)算。

（一）連帶責(zé)任的分類

根據(jù)所產(chǎn)生原因的不同，連帶責(zé)任可以劃分為兩大類：法定連帶責(zé)任和約定連帶責(zé)任。所謂約定連帶責(zé)任，指的是各個(gè)債權(quán)人由于某種契約關(guān)系而產(chǎn)生的連帶責(zé)任。相比來說，法定連帶責(zé)任是指那些根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定而直接產(chǎn)生的某種連帶責(zé)任。除了產(chǎn)生原因方面的不同，法定連帶責(zé)任和約定連帶責(zé)任中各個(gè)連帶責(zé)任人的主觀因素方面也有區(qū)別。前者中的連帶責(zé)任下，各個(gè)當(dāng)事人存在著主觀方面的過錯(cuò)。而約定連帶責(zé)任中，當(dāng)事人不一定要有主觀上的過錯(cuò)，只要某個(gè)當(dāng)事人違反了事先的約定，便應(yīng)承擔(dān)一定的連帶責(zé)任。

（二）確認(rèn)連帶責(zé)任的法律條款

首先，《合同法》明確規(guī)定：“如果當(dāng)事人在簽訂合同以后進(jìn)行合并，則合并后的組織及法人等應(yīng)共同行使權(quán)力，履行并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；”“如果當(dāng)事人簽訂合同以后保持分立的，除非另有規(guī)定，所有分立的法人或者組織要承擔(dān)合同的連帶債權(quán)，并承擔(dān)部分債務(wù)。”由此可見，合同法中的當(dāng)事人要么是法人，要么即相關(guān)組織，此處與《公司法》存在某一程度上的交叉。同時(shí)，這也是當(dāng)前唯一明確規(guī)定連帶債務(wù)的法律條款，且具有普遍的廣泛實(shí)用性。其次，除卻《合同法》之外，我國其他法律也對(duì)連帶責(zé)任有相關(guān)規(guī)制條款。以合伙關(guān)系中的連帶責(zé)任為例，我國《律師法》及《合伙企業(yè)法》對(duì)此都已有相應(yīng)規(guī)定，其中前者規(guī)定了合伙制律所的連帶責(zé)任，后者則規(guī)定了各類合伙企業(yè)中各個(gè)合伙人的連帶責(zé)任。這些法律法規(guī)均體現(xiàn)了我國法律中權(quán)利與義務(wù)相一致的原則，有利于穩(wěn)定社會(huì)秩序，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)。值得一提的是，在我國的合伙關(guān)系中，當(dāng)事人共同對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，主要取決于法律的直接規(guī)定，即法律對(duì)合伙的寬松規(guī)定是合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的重要原因；合伙人之間的連帶關(guān)系則是合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的決定因素。而對(duì)于合伙人之間的連帶關(guān)系，主要依據(jù)是指合伙人對(duì)合伙事務(wù)共同經(jīng)營、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。為了增強(qiáng)合伙人的責(zé)任心，任何一個(gè)合伙人的行為可以視為全體合伙人共同的行為，充分體現(xiàn)了法律權(quán)利和義務(wù)相一致的原則。除此之外，還有源于保證關(guān)系中的連帶責(zé)任，我國《擔(dān)保法》亦明確規(guī)定：“如果多個(gè)擔(dān)保人之間沒有明確地劃分保證份額，那么債權(quán)人就可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部的保證責(zé)任。”《票據(jù)法》亦有相關(guān)規(guī)定：“如果保證方為二人或者二人以上的，所有保證人都要承擔(dān)連帶責(zé)任。”從另一層面來看，這類連帶責(zé)任確認(rèn)的法律條款，對(duì)維持社會(huì)正常發(fā)展與秩序穩(wěn)定的意義也是十分重大。

二、法定連帶責(zé)任的形成原因及功能作用

從合同法視角來看連帶責(zé)任的產(chǎn)生，主要?dú)w咎兩大原因：一是源于當(dāng)事人的相關(guān)約定；二是源于法律的明確規(guī)定。而就合同法中的連帶責(zé)任來說，它是根據(jù)合同雙方當(dāng)事人所簽訂的合同關(guān)系而產(chǎn)生的。經(jīng)法律實(shí)踐證明，很多合同法項(xiàng)下形成的連帶責(zé)任是依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定而形成的。但這些法定連帶責(zé)任并沒有受到相關(guān)人員的關(guān)注與重視，而國內(nèi)外關(guān)于這方面的研究也相對(duì)較少。具體地說，其成因與作用如下文所述：

（一） 法定連帶責(zé)任的成因

《合同法》針對(duì)法定連帶責(zé)任的形成原因主要有兩種：一是狹義上的共同行為以及合伙行為；二是基于相關(guān)法律的政策性規(guī)定而形成的。分析第一種行為原因，首要認(rèn)真明確廣義共同行為與狹義共同行為的區(qū)別，同時(shí)明確該種連帶責(zé)任的形成是可以根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定推導(dǎo)出來的。而研究第二種行為原因，立法者必須充分考慮相關(guān)法律規(guī)范的具體內(nèi)容，并明確法定連帶責(zé)任產(chǎn)生的必要性。一般來說，這類連帶責(zé)任產(chǎn)生的原因還涉及以下幾種組成因素：合同涉及的違約風(fēng)險(xiǎn)過大且與國計(jì)民生息息相關(guān)、債權(quán)人處于合同關(guān)系中的弱勢地位且合同涉及國計(jì)民生、其他涉及到一些特殊利益平衡的合同等。由于這些合同本身就具有一定的特殊性，故而相關(guān)人員在處理此類法定連帶責(zé)任時(shí)應(yīng)該慎重對(duì)待，以充分保護(hù)債權(quán)人的合法利益。至于一般連帶責(zé)任的產(chǎn)生，則必須具備以下條件：一是連帶責(zé)任中的責(zé)任人應(yīng)有兩個(gè)或者兩個(gè)以上，形成連帶責(zé)任關(guān)鍵前提即是連帶之債的存在，故而這種債務(wù)也被稱作多數(shù)人之債；二是各個(gè)連帶責(zé)任人與債權(quán)人之間存在著相應(yīng)的債務(wù)關(guān)系。在合同關(guān)系中，如果簽訂合同的一方侵害了另一方的利益，那么侵權(quán)方應(yīng)承擔(dān)一定的債務(wù)，且侵權(quán)方中的各個(gè)主體必須共同承擔(dān)因此所引發(fā)的連帶責(zé)任。 （二）法定連帶責(zé)任的功能作用

一如大量司法實(shí)踐證明結(jié)果一致，法定連帶責(zé)任的確立，對(duì)于維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的正常秩序，促進(jìn)社會(huì)主義社會(huì)的和諧發(fā)展等具有十分重要的意義，相關(guān)具體作用如下文所述：

1.保護(hù)相關(guān)債權(quán)人的權(quán)益。合同法中法定連帶責(zé)任確立的根本目的，就是維護(hù)合同的平等關(guān)系，保護(hù)債務(wù)人的合法利益不受侵害。在債務(wù)人違反相應(yīng)的規(guī)定之后，相應(yīng)的機(jī)構(gòu)要對(duì)債務(wù)人的行為進(jìn)行判定，而后依法追究債務(wù)人的相應(yīng)責(zé)任。債權(quán)人可以要求所有債務(wù)人中的任意一個(gè)來償還自己的債務(wù)，這實(shí)際上就是保護(hù)了債權(quán)人。假設(shè)有一個(gè)債務(wù)人承擔(dān)了所有的債務(wù)責(zé)任，那么原債務(wù)關(guān)系即時(shí)終結(jié)。而承擔(dān)之前債務(wù)的債務(wù)人角色發(fā)生改變，成了新的債權(quán)人，可以向其他的債務(wù)人進(jìn)行索賠。這樣一來，新的債權(quán)人的利益也就得到了保障。

2.明確合同雙方行為規(guī)范。“法定”二字，體現(xiàn)了該種連帶責(zé)任的強(qiáng)制性。相關(guān)工作人員必須根據(jù)相關(guān)合同所規(guī)定的內(nèi)容，而后對(duì)債權(quán)人及債務(wù)人的關(guān)系進(jìn)行審核，分析其利害關(guān)系，確定債務(wù)人是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任及承擔(dān)多少責(zé)任等。同時(shí)，還要對(duì)各個(gè)債務(wù)人之間的關(guān)系進(jìn)行分析，對(duì)其責(zé)任比例進(jìn)行認(rèn)定。如果合同法中對(duì)各個(gè)債務(wù)人所承擔(dān)的責(zé)任有明確規(guī)定的，相關(guān)人員應(yīng)該按照規(guī)定對(duì)債務(wù)人承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行劃分。如果沒有明確規(guī)定的，那么所有的債務(wù)人要共同承擔(dān)責(zé)任。總之，合同法中法定連帶責(zé)任的確定，有利于幫助工作人員明確相應(yīng)的行為規(guī)范，而后按照規(guī)范的要求開展各項(xiàng)活動(dòng)。同時(shí)，對(duì)于各種違反合同規(guī)定的行為，給予一定的處罰，有利于維護(hù)社會(huì)發(fā)展的良好秩序。

3.提高交易或訴訟的效率。合同法中法定連帶責(zé)任的確定，有利于幫助合同雙方順利解決各種糾紛，提高交易的效率。這樣一來，債務(wù)人的責(zé)任就非常容易區(qū)分，債權(quán)人的權(quán)利也就能夠得到很好的保障。同時(shí)，債權(quán)人和債務(wù)人之間的矛盾亦能得以合理解決，有利于形成良好的合作關(guān)系，促進(jìn)雙方的深入合作。同時(shí)，合同雙方當(dāng)事人才能開展進(jìn)一步合作，提高交易的效率，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。另外，合同法中法定連帶責(zé)任制度的確立，還有利于縮短訴訟時(shí)間，提高訴訟效率，保證債權(quán)人的合法權(quán)益。

三、多數(shù)人之債引發(fā)的連帶責(zé)任處理原則

多數(shù)人之債，簡單地說即指擁有共同給付的，且具有多個(gè)債務(wù)人或者債權(quán)人的債務(wù)。在多數(shù)人之債中，如果債務(wù)人一方有兩人或者兩人以上，那么稱為多數(shù)債務(wù)人；如果債權(quán)人一方為二人或者兩人以上，那么所有的債權(quán)人稱為多數(shù)債權(quán)人。作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)構(gòu)，多數(shù)人之債會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及社會(huì)的穩(wěn)定產(chǎn)生十分重要的影響，處理不當(dāng)或?qū)⒅虏涣己蠊Ｓ纱耍鳛槲覈芍贫鹊闹匾M成部分，建立健全的多數(shù)人之債體系，極有利于合理處理多個(gè)債務(wù)人和債權(quán)人之間的關(guān)系，維護(hù)社會(huì)發(fā)展的良好秩序。筆者對(duì)此認(rèn)為可參照以下原則，結(jié)合實(shí)際以靈活處理：

（一）等份原則

即按相應(yīng)的份額劃分多數(shù)人之債。在這種劃分方法下，各個(gè)債權(quán)人或者債務(wù)人依據(jù)合同的相關(guān)規(guī)定而行使自己的債務(wù)權(quán)利或者承擔(dān)一定的債務(wù)義務(wù)，成為按份債權(quán)或者按份債務(wù)。在這種債務(wù)中，各個(gè)債務(wù)人按照相應(yīng)的份額承擔(dān)自己的債務(wù)，任何債權(quán)人無權(quán)要求其中一個(gè)債務(wù)人承擔(dān)所有的債務(wù)。

篇（10）

(一)法律條款選擇的效力“網(wǎng)絡(luò)交易中的法律選擇條款通常以電子文件的形式出現(xiàn)，且表現(xiàn)為一種格式合同。”在當(dāng)事人對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的選擇中，首先應(yīng)考慮電子合同中法律選擇條款的效力問題。目前，對(duì)于表現(xiàn)為電子文件或數(shù)據(jù)電文形式的電子合同或條款的效力已經(jīng)得到各國的普遍承認(rèn)，這主要得益于電子文件的法律效力在聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)所頒布的《電子商務(wù)示范法》中得以明確。但需要注意的是，這些法律選擇條款需要遵守一系列法律的調(diào)整，而其中最重要的便是各國合同法中關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)條款的規(guī)定。例如，要向有關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行提示、在必要時(shí)作出說明等等。否則，某些條款可能面臨在執(zhí)行過程中法院不予認(rèn)可的局面。

(二)法律適用中的強(qiáng)制性規(guī)定在具體實(shí)踐過程中，應(yīng)注意法律適用中的強(qiáng)制性規(guī)定。許多國家或國際組織要求在特定的合同中不能由當(dāng)事人自由進(jìn)行選擇適用的法律，這些強(qiáng)制性規(guī)定在某種程度上禁止當(dāng)事人自由選擇法律的適用。如歐盟《關(guān)于遠(yuǎn)程促銷消費(fèi)者金融服務(wù)的2002/65/EC指令》中就明確規(guī)定:“在消費(fèi)者合同中，如果當(dāng)事人的選擇剝奪了消費(fèi)者根據(jù)歐盟指令所享有的保護(hù)，那么當(dāng)事人適用的法律的選擇將無效。”通過該規(guī)定可以看出，加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易中消費(fèi)者的保護(hù)構(gòu)成了歐盟電子商務(wù)立法的一個(gè)重要內(nèi)容。正是有了諸如此類的強(qiáng)制性規(guī)定的存在，一些網(wǎng)站合同中的法律選擇條款并不一定總是有效的。

(三)選擇法律條款的方式在網(wǎng)絡(luò)交易糾紛的法律適用中，明確選擇法律條款的方式將為法律適用的確定提供實(shí)際操作中的良好保障。目前，各國對(duì)于網(wǎng)絡(luò)交易應(yīng)該采用怎樣的法律基本上是明確的，一般是采取明示選擇或默示選擇兩種方式。對(duì)于明示選擇，從目前各國的規(guī)定來看，當(dāng)事人選擇的法律可以是與合同沒有任何聯(lián)系的，但不能選擇非國家的法律制度或一般法律原則。就默示選擇而言，即當(dāng)事人對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的選擇可以是默示的———從當(dāng)事人交易的具體情況和行為中得出當(dāng)事人選擇適用某一法律的結(jié)論。例如《海牙公約》第7條第1款就明確規(guī)定:“明示的選擇和通過合同條款或當(dāng)事人的行為清楚地表明的選擇”這兩種選擇方式。對(duì)默示選擇的確認(rèn)通常存在三種方法:一是標(biāo)準(zhǔn)形式合同對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的確認(rèn)。即假如一個(gè)合同是被經(jīng)常使用的標(biāo)準(zhǔn)形式合同，該合同的準(zhǔn)據(jù)法是明確的，法院可據(jù)此推斷出法律選擇。二是之前交易對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的確認(rèn)。當(dāng)事人從前進(jìn)行的交易也可被用來確定當(dāng)事人進(jìn)行了默示選擇，假如當(dāng)事人之間以前的合同或交易關(guān)于法律選擇有明確的規(guī)定，法院可能會(huì)推論目前的合同也適用同樣的法律選擇。三是管轄權(quán)對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的確認(rèn)。即在一些國家對(duì)管轄法院的選擇也可能構(gòu)成默示的合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇。比如一個(gè)合同明確授予一個(gè)法院以管轄權(quán)，它也就默示地選擇了該法院所在地的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。此外，在很難確定法律適用時(shí)，甚至對(duì)某一法律制度的提及也可能構(gòu)成對(duì)某一法律作為準(zhǔn)據(jù)法的默示選擇。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易糾紛中當(dāng)事人對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的選擇，我國在《合同法》中并沒有對(duì)“當(dāng)事人對(duì)準(zhǔn)據(jù)法可進(jìn)行約定選擇這一原則”是否適用于電子合同作出明確的規(guī)定，但是在具體的司法實(shí)踐中，還是適用了上述原則。即在網(wǎng)絡(luò)交易中，當(dāng)事人可以通過在合同中規(guī)定法律選擇條款來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。

二、最緊密聯(lián)系原則的適用

在法律適用的確定過程中，在缺乏當(dāng)事人的選擇或在當(dāng)事人選擇極難判斷的情況下，最密切聯(lián)系原則是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的一條重要原則。最緊密聯(lián)系原則，強(qiáng)調(diào)以與合同有最緊密聯(lián)系的所在地法律為準(zhǔn)據(jù)法。然而，各國法院甚至一國內(nèi)不同的法院對(duì)這一原則的理解以及在實(shí)踐中的應(yīng)用卻有很大的差別。其原因是在一個(gè)合同的糾紛中，合同的簽訂地、履行地、標(biāo)的物所在地、各方當(dāng)事人的營業(yè)場所所在地、住所地等都可被法院解釋為合同的最密切聯(lián)系地。如在《羅馬公約》的規(guī)定中，一般在當(dāng)事人沒有就合同的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行約定的情況下，賣方營業(yè)場所所在地的法律將會(huì)得到適用;而如果一個(gè)合同在買方的國家進(jìn)行談判，并且是在當(dāng)事人在場的情況下簽訂時(shí)，則有關(guān)該合同的糾紛應(yīng)適用買方所在地的法律。

在網(wǎng)絡(luò)交易糾紛中，最緊密聯(lián)系原則的適用又面臨著新的問題，其適用隨著網(wǎng)絡(luò)交易的發(fā)展變得更為復(fù)雜。如一個(gè)合同的履行地在網(wǎng)絡(luò)交易中可能會(huì)被理解為更多的地方，網(wǎng)絡(luò)的超地域性可能會(huì)對(duì)法律適用的具體實(shí)踐造成很大的障礙。在網(wǎng)絡(luò)交易的履行過程中，經(jīng)常通過郵寄的方式來完成貨物的送達(dá)，而郵包寄出地以及到達(dá)地都有可能被認(rèn)為是該網(wǎng)絡(luò)交易合同的履行地，如果將賣方營業(yè)場所在地的法律認(rèn)定為所應(yīng)當(dāng)適用的法律，由于網(wǎng)絡(luò)的廣泛性以及超地域性，很可能給買方權(quán)益的保障帶來難度。

就我國的具體實(shí)踐而言，在《合同法》中，同樣只是簡單地規(guī)定了最密切聯(lián)系原則，但卻沒有對(duì)其作出具體解釋。這無疑為這一原則在司法實(shí)踐中的適用帶來不利影響。在合同法頒布生效之前，最高人民法院對(duì)《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》作出過一個(gè)司法解釋，即《最高人民法院關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》，該解釋對(duì)各種合同的最密切聯(lián)系原則適用作了一個(gè)指導(dǎo)性的規(guī)定。雖然這一司法解釋已經(jīng)隨著涉外經(jīng)濟(jì)合同法的廢止而不再具有效力，但在實(shí)踐過程中，我國法院仍可以參考這一司法解釋的規(guī)定來確定網(wǎng)絡(luò)交易合同糾紛的法律適用，尤其是該司法解釋中關(guān)于國際貨物買賣的準(zhǔn)據(jù)法的相關(guān)規(guī)定。

三、網(wǎng)絡(luò)交易糾紛中法律適用之探索

由于網(wǎng)絡(luò)交易的特殊性而導(dǎo)致法律適用難以選擇，隨著網(wǎng)絡(luò)交易的日益發(fā)展以及隨之而來的網(wǎng)絡(luò)交易糾紛的增多，促進(jìn)了人們對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易糾紛法律適用的探索，同時(shí)也出現(xiàn)了一些新觀點(diǎn)，其中有代表性的主要有三種。

(一)法律適用的相對(duì)理論該理論主要有三層含義。一是網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該作為一個(gè)新的管轄區(qū)域而存在，應(yīng)在此領(lǐng)域內(nèi)建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則的新的統(tǒng)一適用的規(guī)則;二是任何國家都可以將法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的任何人和任何活動(dòng)，使用程度和方式與該人或該活動(dòng)進(jìn)入該國家可以控制的網(wǎng)絡(luò)空間的程度和方式相關(guān);三是網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)爭端的當(dāng)事人可以通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系在相關(guān)的法院“出庭”，法院的判決也可通過電子郵件召開聽證會(huì)的方式進(jìn)行，而后運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)對(duì)過濾器或清除器來執(zhí)行判決，這個(gè)過濾器或清除器可以追蹤和阻礙該人以后發(fā)送同類的信息。從上述三層含義不難發(fā)現(xiàn)，該理論存在極大的局限性和主觀性。首先，其只適用于與信息本源的合法性和控制有關(guān)的問題;其次，導(dǎo)致法律適用取決于國家接觸、控制網(wǎng)絡(luò)的范圍和能力，這在作出判斷時(shí)，除了與該國的技術(shù)水平、法律規(guī)定有關(guān)以外，更大程度上要依靠法官的自由裁量。由于目前國際上并未就網(wǎng)絡(luò)交易法律適用的確定達(dá)成一致，新的體系尚未建立，這種很大程度的自由裁量，就難免與法官對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和法律精神的認(rèn)識(shí)，以及對(duì)地方利益保護(hù)態(tài)度等息息相關(guān)。因此，該理論并沒有很大的實(shí)際應(yīng)用價(jià)值。

(二)法律適用的新理論該理論認(rèn)為:“網(wǎng)絡(luò)空間中正在形成一個(gè)新的全球性的市民社會(huì)，這一社會(huì)具有自己的組織形式、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和行為規(guī)則，能夠完全脫離物理空間中的政府而擁有自治的權(quán)力。”由此不難看出，該理論的持有者擔(dān)心傳統(tǒng)的國家權(quán)力介入會(huì)損害網(wǎng)絡(luò)空間的新穎性和獨(dú)立性，并阻礙電子商務(wù)的發(fā)展。該理論過分強(qiáng)調(diào)了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)道德的適用，與具有強(qiáng)制力的法律適用相比，對(duì)當(dāng)事人的約束作用比法律的約束作用要弱得多。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)道德對(duì)法律的形成能夠起到一定的促進(jìn)作用，有時(shí)也有可能上升為法律，但其永遠(yuǎn)不能取代法律的地位。

(三)據(jù)網(wǎng)址與服務(wù)器位置所在地確定法律適用網(wǎng)絡(luò)的虛擬化使得對(duì)于區(qū)域的劃分變得無從下手，這對(duì)法律適用帶來了極大的挑戰(zhàn)。于是，人們開始尋找網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)在現(xiàn)實(shí)世界中的投影，網(wǎng)址與服務(wù)器的位置所在地自然成了首選對(duì)象。相比之下，網(wǎng)址是充滿變動(dòng)性的網(wǎng)絡(luò)世界中比較穩(wěn)定的因素，其在網(wǎng)絡(luò)空間中的地位類似于居所在物理空間中的地位。網(wǎng)址和人之間的聯(lián)系是緊密的，網(wǎng)址擁有人有權(quán)利通過網(wǎng)址進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易，而交易所產(chǎn)生的信息、網(wǎng)址和擁有人之間的關(guān)系也具有相對(duì)穩(wěn)定性，是可以查明的，因此，理論上講網(wǎng)址基本滿足關(guān)于穩(wěn)定性的要求。既然考慮從網(wǎng)址入手確定網(wǎng)絡(luò)交易糾紛的法律適用，那么就需要找出與網(wǎng)址相關(guān)聯(lián)的地理位置，由此決定對(duì)該地法律的適用，這個(gè)地理位置就是服務(wù)器位置所在地。因此，從一個(gè)特定網(wǎng)址上進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易的人，如果其活動(dòng)具有侵犯性而被他人，則該網(wǎng)址所對(duì)應(yīng)的服務(wù)器位置所在地就成為法律適用的基礎(chǔ)。

然而，網(wǎng)址亦有很大的變動(dòng)性。因?yàn)榫W(wǎng)址只是網(wǎng)絡(luò)上的一個(gè)電子符號(hào)，從根本上來說只是1與0的排列組合，其與地理位置并不一一確定。網(wǎng)址登記所在的區(qū)域不一定是某個(gè)國際電子商務(wù)企業(yè)或網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的所在地。例如，一家以com．cn為后綴的電子商務(wù)平臺(tái)網(wǎng)站，其服務(wù)器可能托管在韓國或北歐某國，或者根本沒有自己的服務(wù)器，而是租用ISP服務(wù)器的硬盤空間進(jìn)行商務(wù)活動(dòng)。由此看來，如果按照網(wǎng)址來判斷網(wǎng)絡(luò)交易糾紛中的法律適用，會(huì)給交易中的一方甚至雙方帶來很大不便。此外，從廣義上說，與網(wǎng)址相關(guān)的地理位置，還應(yīng)包括其他參與者的網(wǎng)址所對(duì)應(yīng)的服務(wù)器位置所在地。而根據(jù)網(wǎng)絡(luò)的超地域性，網(wǎng)上任何用戶都可以訪問該地址，該網(wǎng)址也可以將活動(dòng)擴(kuò)展到世界上有網(wǎng)絡(luò)存在的任何地方。“這也就意味著與網(wǎng)址相關(guān)的物理地址除了該地址的服務(wù)器位置所在地的地址外，還包括世界上任何網(wǎng)絡(luò)可以觸及的地方。”通過對(duì)以上三種新興理論的分析可以看出，任何一種理論都不適用于目前網(wǎng)絡(luò)交易糾紛法律適用的確定。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的法律適用尚未有新的突破、未形成新的體系之前，慎重地遵循已有的法律適用確定原則，對(duì)維護(hù)司法制度的穩(wěn)定與嚴(yán)肅性至關(guān)重要。

四、結(jié)語

篇（11）

國際貨物貿(mào)易防范合同法律風(fēng)險(xiǎn)主要存在于三個(gè)階段：合同磋商、合同簽訂之后合同條款設(shè)計(jì)、合同履行。合理防控國際貨物貿(mào)易合同法律風(fēng)險(xiǎn)，無論是對(duì)于整個(gè)外貿(mào)行業(yè)還是對(duì)于企業(yè)本身來說都具有重要意義。對(duì)于外貿(mào)行業(yè)而言，活躍的國際貿(mào)易活動(dòng)給我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入一劑強(qiáng)心針，促使外貿(mào)行業(yè)進(jìn)入發(fā)展藍(lán)海，且為我國帶來更多就業(yè)崗位，緩解就業(yè)壓力。而對(duì)于企業(yè)來說，則有助于其提高經(jīng)濟(jì)效益，增加企業(yè)產(chǎn)值，保障企業(yè)的正常運(yùn)營發(fā)展。

二、國際貨物貿(mào)易合同主要法律風(fēng)險(xiǎn)剖析

國際貿(mào)易在簽訂合同過程中，具有政策環(huán)境多變、交易周期較長、合同簽訂需要考慮的因素復(fù)雜等情況，因此比普通合同的簽訂復(fù)雜得多。然而，國際貿(mào)易中的法律風(fēng)險(xiǎn)問題也是有規(guī)可循的，其主要分為兩類風(fēng)險(xiǎn)，其中包含簽訂合同風(fēng)險(xiǎn)和合同履行風(fēng)險(xiǎn)，其中，簽訂合同時(shí)主要有因未及時(shí)保存合同簽訂前期交易磋商環(huán)節(jié)的資料；未充分了解國際貿(mào)易適用的法律條款；忽視貿(mào)易術(shù)語的運(yùn)用等而造成的法律風(fēng)險(xiǎn)等；而履行合同的法律風(fēng)險(xiǎn)包含信用證與合同條款不一致；進(jìn)口商品未能及時(shí)檢驗(yàn)和發(fā)出通知等。

目前，國家貿(mào)易環(huán)境正在不斷變化，復(fù)雜的交易環(huán)境和法規(guī)的變化，都讓國際貿(mào)易合同的法律風(fēng)險(xiǎn)倍增，這也使得國際貿(mào)易的合同簽訂具有國際性、復(fù)雜性的基本特征。另外，進(jìn)出口的企業(yè)往往也涉及到支付方法、進(jìn)出口運(yùn)輸?shù)葐栴}，這又涉及到貨幣政策、海關(guān)制度、各國風(fēng)俗等問題，因此國際貿(mào)易合同糾紛的節(jié)點(diǎn)較多，風(fēng)險(xiǎn)來源也較為復(fù)雜。

三、國際貨物貿(mào)易訂立合同中的法律風(fēng)險(xiǎn)控制

1、磋商過程的法律風(fēng)險(xiǎn)控制

在國際貿(mào)易過程中，雙方在磋商中發(fā)表過的看法、出示的信息都應(yīng)改為最終完成合同簽訂之后的參考意見，有些主要內(nèi)容更應(yīng)寫入合同，換言之，交易主體之間最終生效的合同，除了各方正式簽署合同的內(nèi)容之外，還應(yīng)包含雙方就交易中所有問題達(dá)成一致協(xié)議的總和。因此，國際貿(mào)易中，交易雙方應(yīng)該妥善保留雙方溝通、協(xié)商的資料，譬如電話錄音文件、信件、電子郵件、即時(shí)通訊記錄、在線文件傳輸會(huì)議記錄等。比較合適的方式是在保存每份文件的時(shí)候都在備注中標(biāo)注函電的日期和原因，有助于?p方在風(fēng)險(xiǎn)問題上達(dá)成一致。

2、合同條款設(shè)計(jì)的法律風(fēng)險(xiǎn)控制

（1）選擇正確的貿(mào)易術(shù)語

目前，中國企業(yè)在國際貨物貿(mào)易最為常用的兩個(gè)貿(mào)易術(shù)語分別為FOB和CIF。但在某些特定的環(huán)境之下，不當(dāng)適用該等術(shù)語卻有可能造成法律風(fēng)險(xiǎn)，因此對(duì)企業(yè)而言，應(yīng)根據(jù)具體交易情況選擇更為合適的貿(mào)易術(shù)語。

FOB和CIF都有明確的規(guī)定，貨物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移點(diǎn)約定為船舷，也就是說賣方的風(fēng)險(xiǎn)延伸到貨物進(jìn)入船舶為止。因此這兩種方式更加適用于船運(yùn)。而對(duì)于集裝箱運(yùn)輸而言：托運(yùn)人一般都會(huì)在集裝箱堆場將貨物交付與承運(yùn)人，之后才有承運(yùn)人進(jìn)行監(jiān)管。但是，從集裝箱堆場到船舷之間會(huì)有一個(gè)區(qū)間，在這個(gè)區(qū)間內(nèi)貨物的損失對(duì)于賣方而言就處于難以控制的狀態(tài)。而對(duì)于陸運(yùn)或者空運(yùn)而言，根本就沒有船舷這一風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移點(diǎn)，也就是無法確定風(fēng)險(xiǎn)到底應(yīng)該在何時(shí)何地轉(zhuǎn)移，這種情況對(duì)于買賣雙方而言，風(fēng)險(xiǎn)都是較大的。

對(duì)于該類情況，可以考慮改為選擇FCA和CIP貿(mào)易術(shù)語，這兩個(gè)術(shù)語跟FOB和CIF具有很多相似之處，但是這兩種術(shù)語中約定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移點(diǎn)為交付承運(yùn)人之時(shí)，不存在船舷這一限制，因此這兩種貿(mào)易術(shù)語對(duì)于很多運(yùn)輸方式都是適用的，并不限制于船運(yùn)。

（2）選擇適當(dāng)?shù)母犊罘绞?/p>

國際貿(mào)易中較為常用的付款方式有三種，信用證L/C（Letter of Credit），電匯T/T（Telegraphic Transfer），付款交單D/P（Document against Payment）。目前中國企業(yè)使用得最廣泛的是信用證L/C，如果交易過程較為復(fù)雜，還會(huì)設(shè)置不同的付款階段，完整的付款流程可使用多種付款方式。

相對(duì)于其他幾種付款方式，信用證的優(yōu)勢在于有銀行信用的介入，這種方式適用于對(duì)對(duì)方情況不了解的貿(mào)易雙方，但是這種方式不僅過程繁瑣，費(fèi)用也不菲，且同樣容易出現(xiàn)糾紛。這就需要企業(yè)判定客戶的優(yōu)先級(jí)，根據(jù)評(píng)級(jí)選定最合適的付款方式，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)同時(shí)減少費(fèi)用。

（3）選擇有資質(zhì)的交易主體

國際貿(mào)易過程中涉及的主體較多，外國買家、商、實(shí)際付款人、進(jìn)出口人等等，這些主體都有可能成為國內(nèi)生產(chǎn)商出易的相對(duì)方。若在交易之初沒有對(duì)這些主體角色的資質(zhì)進(jìn)行辨析，并以合同的方式予以明確，那么在爭議發(fā)生時(shí)就有可能出現(xiàn)互相推諉責(zé)任。因此，國際貿(mào)易中，企業(yè)必須甄別及選擇有資質(zhì)的主體進(jìn)行交易，才能最大程度的降低風(fēng)險(xiǎn)。另外，國內(nèi)生產(chǎn)商在出口前，應(yīng)簽訂外銷合同或者訂單，在合同中明確買方身份，如涉及到人或者第三方付款人，均應(yīng)在外銷合同中注明，避免主體不清、混淆。

（4）選擇有利的爭議解決方式

國際貿(mào)易中可變因素較多，出現(xiàn)爭議也是常識(shí)，因此企業(yè)應(yīng)注重選取對(duì)自身有利的爭議解決方式，并在合同中作出明確約定。目前具備法律效力的爭議解決方式主要有兩種，分別是法院訴訟和仲裁。

法院訴訟通常的流程為兩審制，而仲裁則是一裁終局，不能上訴。僅從時(shí)間成本來看，仲裁更加合理，但采取法院訴訟解決涉外糾紛，則公證、送達(dá)等程序都把控得比較嚴(yán)格。就裁判質(zhì)量而言，仲裁裁決受到的監(jiān)督力度非常弱，容易受非法律因素的影響，且只經(jīng)過一個(gè)程序即告終結(jié)，因此，法院訴訟的裁判質(zhì)量較高。就裁判結(jié)構(gòu)收取的費(fèi)用而言，仲裁費(fèi)用一般高于法院訴訟費(fèi)用。因此，企業(yè)應(yīng)綜合考慮自身情況，選取更為有利的爭議解決方式。

（5）選擇爭議解決機(jī)構(gòu)

很多企業(yè)在國際貿(mào)易中會(huì)選擇仲裁解決爭議，選定合適的機(jī)構(gòu)能大幅度降低糾紛的解決難度。目前國際上主流仲裁機(jī)構(gòu)有：中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（CIETAC）、國際商品協(xié)定臨時(shí)協(xié)調(diào)委員會(huì)（ICCICA）、香港國際仲裁中心（HKIAC）、新加坡國際仲裁中心（SIAC）等。就國際仲裁整體情況而言，主流?^點(diǎn)認(rèn)為ICCICA比其他機(jī)構(gòu)更具有中立性，金額較大的貿(mào)易活動(dòng)更傾向選擇ICCICA，但是該機(jī)構(gòu)的費(fèi)用也較高。企業(yè)在選擇仲裁地點(diǎn)還應(yīng)考慮當(dāng)?shù)芈煞ǖ挠押眯砸约笆欠穹奖悖愀邸⑿录悠露际遣诲e(cuò)的選擇，對(duì)于我國企業(yè)而言，這兩者交通也較方便。另外，ICCICA和CIETAC機(jī)構(gòu)都允許當(dāng)事人自行約定仲裁地點(diǎn)。

3、合同履行過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)控制

（1）比對(duì)信用證與合同條款的一致性

因?yàn)橛行┻M(jìn)口方會(huì)在信用證條款中添加一些合同中并不存在的條款，這些條款的合理性需要企業(yè)及時(shí)甄別。有些買家提出的條款并不合理，例如要求提交由買方簽字的接受函、證明文件簽字要與其在銀行留檔文件一致等。這類條款其實(shí)是把信用證付款的決定權(quán)交給了買方。因此，出口方在接到進(jìn)口方的信用證后一定認(rèn)真對(duì)比，如果存在信用證與合同條款的一致性的情況或者附加條款不合理的情況，一定要修改。

（2）及時(shí)檢驗(yàn)和發(fā)出通知

進(jìn)口方在接到貨物后，一定要根據(jù)合同的約定及時(shí)檢驗(yàn)，如無約定則要盡快檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量、數(shù)量不符合約定要馬上通知出口方。如果未能及時(shí)檢驗(yàn)或通知，則可能喪失提出貨物不符的權(quán)利，除非貨物有保質(zhì)期。

（3）實(shí)例分析：進(jìn)口生產(chǎn)線安裝過程中的注意事項(xiàng)

在國際貿(mào)易中，工業(yè)領(lǐng)域很多需要從國外購買生產(chǎn)線的案例。因?yàn)檫M(jìn)口線并不僅僅是涉及到產(chǎn)品質(zhì)量問題，還涉及到安裝、調(diào)試、驗(yàn)收等過程，不僅周期較長，也需要雙方的協(xié)調(diào)配合，另外，這類情況出現(xiàn)問題往往難以界定。