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關鍵詞:法律診所教育　知識產權　創新　法律服務平臺　公益 

    法律診所教育，對于大多數中國法律工作者而言是一個新鮮名詞，對于普通公民來說更是聞所未聞。所謂法律診所教育(clinical legal education)，是20世紀60年代在美國法學院普遍興起的一種新型課程，又稱“臨床法學教育”。顧名思義，其特點在于仿效醫學院利用診所實習培養醫生的形式。通過診所教師指導學生參與實際的法律應用過程，培養學生的法律實踐能力，促進學生對法律的深人理解，縮小學院知識教育與職業技能的距離。另外，此項教育還非常注重培養學生熱愛社會公益活動，培養和提高學生的職業道德水準。

一、法律診所教育的價值及在我國的發展現狀

    法律診所教育無疑是一種創新，對我國法學教育的改革是一種促進。它將實體法以及法學理論、實踐、技巧、信念、態度和價值聯系起來，引導學生從律師的角度去思考問題。在法律診所課內，學生在教師的指導下，親身無償法律援助案件。學生通過為社會弱者提供法律幫助，能獲得職業成就感，同時有助于培養學生的服務精神和社會責任感。這也是目前我國大力倡導的素質教育的目標。

    法律診所教育作為一種實踐教育，它的特殊性不僅在于其與傳統的法律教育方法不同，更在于它從根本上改變了法學教育的模式。從單純的理論去指導實踐的演繹式模式到通過實踐獲得更加全面的知識和技能的歸納式模式，讓學生學會從實際的個案著手探索法律的基本精神并能培養學生的社會責任感和正義感。通過法律診所教學使法律院校的學生開始從一個全新的視角認識法律、了解社會、體味人生。

    目前，拉丁美洲、西歐、東歐、澳大利亞、新西蘭以及南亞的尼泊爾、印度等許多國家和地區的法律院校已經廣泛而成功地應用了這種教育方式。特別是20世紀90年代，法律診所教育已經成為東歐、南非等國家和地區法治建設過程中不可缺少的組成部分。順應世界法學改革潮流，我國部分高校教師經過充分的探索、研究與論證后，在美國福特基金會的大力支持下，中國人民大學、北京大學、清華大學、復旦大學、華東政法學院、武漢大學、中南財經政法大學于 2000年9月相繼開設了診所法律課程，嘗試運用比較模式進行教學。2001年起，又有中山大學、西北政法學院、四川大學、云南大學開設了診所法律教育課程。2002年7月28日，經中國法學會批準，由上述11所院校成立了“中國法學會法學教育研究會診所法律教育專業委員會”到2010年6月1日已發展了130位單位委員。經過10年的推廣，法律診所教育已在中國高校扎根、發展并完善，日常運作管理有條不紊，法律服務活動對社會產生了積極影響。與此同時，參加法律診所活動的學生在分析法律問題、提高法律實踐能力、認識社會、增強社會責任感和職業道德觀等方面都有了不同程度的提高。目前，各具特色的專門性法律診所正在逐步形成，如勞動者權益保護診所、消費者權益保護診所、環境法律診所、知識產權法律診所、公益法診所、社區法律診所等。

二、知識產權法律診所的創立及意義

    引人法律診所教育是高校在新形勢下改進法律人才培養模式，強化法律實踐教育的重要舉措。

  (一)知識產權法律診所

    中國政法大學知識產權法律診所創設于2005年9月，是目前為止全國高校唯一以“知識產權法律診所”命名的法律診所。中國政法大學知識產權法律診所由一支具有較強實力的教師隊伍組成，均具有高級職稱、律師資格證書，具有教學和律師執業經驗，并經過中國診所法律教育專業委員會的專門培訓，能夠規范、專業地指導學生完成課堂學習和基地實踐任務。

    知識產權法律診所教學分為課堂講授和基地實踐兩大部分。課堂講授的主要內容包括法律診所教育簡介，律師職業道德，知識產權法實務，系統技巧訓練，接待當事人，參與咨詢與調查，仲裁、訴訟和非訴案件的專業技能等。基地實踐的主要內容包括在教學基地值班;為當事人提供咨詢意見;起草法律文書初

稿;在指導老師參與下修改法律文書;與對方當事人或律師談判;接待來訪;閱讀、整理案卷;配合執業律師開展業務、參與辦案全過程等。

  (二)知識產權法律診所的性質及意義

    法律診所教育通過學校和社會兩個場所的實踐和共同作用，增加學生接觸社會的機會，促使學生將在課堂上所學到的法律知識在活生生的具體案件中加以運用，也能通過和當事人接觸得到社會經驗等多方面的積累。概言之，知識產權法律診所對學生是法律課程的實踐訓練平臺，對社會是知識產權事業的公益法律服務平臺。

    1.實質上是法律課程的實踐訓練平臺

    知識產權法律診所的優勢在于該法律課程是在律師事務所真實環境中進行的，并由老師負責指導。這一實踐訓練平臺還具有強調職業道德、注重實踐操作和人際關系協調、要求學生有較強的靈活性和應變能力等特點，有助于克服傳統法學教育過于理論化、學生動手能力較弱的缺陷，讓學生保持和社會實際、法律實務接觸的機會，從而使學生在深入理論探討的同時，學習如何像法律從業者一樣工作和思考，培養全面的法律素養、優良的職業道德及社會責任感。這一教學模式深受學生的歡迎。

 2.客觀上是知識產權公益事業的法律服務平臺

    法律診所教育要求學生在指導教師的指導下辦案，既是服務社會公益事業的法律資源的有益補充，將對我國的教育傳統、教育理念、教育模式、教育方法帶來沖擊和變革，也為我們培養高素質、綜合能力的法律通才提供了可操作的平臺。如中國政法大學知識產權法律診所的活動經費來自中國政法大學及其民商經濟法學院和社會公益性組織(如美國福特基金)、律師事務所的支持，其對外開展的任何法律服務活動均不收取報酬。目前，知識產權法律診所的服務項目主要有診所法律教育研究與培訓，疑難案件會診，接受知識產權案件當事人的委托提供非訴法律服務或者擔任訴訟人，接受商標、專利行政訴訟案件、行政復議案件原告和申請人的委托提供非訴訟法律服務或者訴訟，普法宣傳，法制狀況調研，對社會熱點問題進行法律分析以及其他公益法律服務。

    3.為法律援助開辟了一條重要途徑

    知識產權法律診所具有創新意義，突破了學界認為“法律援助是窮人的專利，擁有知識產權的權利人都是富人，無需法律援助”的普遍觀點。學生通過模擬場景和實踐操作，以律師助理身份辦案，既能學習律師的各種執業技能，又能為因經濟困難，不能支付知識產權糾紛處理和訴訟費用的知識產權人，以及遇到難以解決的知識產權事項或案件的知識產權人提供法律援助開辟了一條重要途徑。從實際情況看，知識產權法律診所的學生都能把為弱者提供法律援助看作學習的機會、社會的責任和神圣的使命。與專職律師相比，學生沒有繁忙的工作，不期待任何物質上的回報，專心于此;與社會團體相比，學生具有較扎實的理論功底，又能得到富有經驗的教師的指點。所以說，法律診所教育的設立必定會為中國的法律援助事業注人新鮮血液，帶來嶄新面貌，對促進我國法律援助事業的深人開展有著現實的意義。

三、知識產權法律診所模式創新的對策建議

    綜合各高校開設法律診所及法律課程的情況，基本上都是依托學校成立法律診所，采用“校內真實當事人診所”的模式，但其內容、目的和運作方法也各有特色。如北京大學的教學目的是讓學生了解中國的律師制度和律師規則，熟悉律師專業知識和職業道德，了解律師辦案程序、訴訟程序和律師事務所工作規程，學習和掌握處理案件的技巧;中國人民大學的教學目的是培養學生法律實務的技能增強學生的辨別能力、合作精神和獨立開展工作的能力，既注重診所的課堂教學，又鼓勵學生承辦法律援助案件;中南財經政法大學主要通過向社會提供法律援助來培養和鍛煉學生。其它大學開設了以法律援助為特色的法律診所，也都旨在提高學生分析法律問題和法律實踐的能力。

    中國政法大學知識產權法律診所通過與律師事務所合作設立校外實踐基地，指導教師除了進行每周一次的理論講授外，幾乎每天都要到實踐基地對學生進行單獨指導。法律診所的教學過程包括“三步”。即對上述環節進行計劃、行動、評估，通過討論、模擬、反饋及單獨指導等方法，從而構成一個實踐環節的完整的學習過程，思考貫穿其中。法律診所需采取雙循環的學習方法，要求學生在不斷提高熟練程度的同時，能跳出原來的思維模式，從全新的角度、有預見性地思考問題。以實現法律診所教育的日標，即“幫助學生培養經驗式學習的能力及憑借經驗進行反思的能力”。

  　(一)明

確性質定位

    由于知識產權法既是實體法，又是程序法，而且涉及專利權、商標權、著作權等廣泛的權利范圍，因此，知識產權法律診所的實踐場所應當是開放的，其服務對象亦應是開放的。為進一步推動《國家知識產權戰略綱要》的貫徹落實，參照有關專家意見，建議發揮各方資源優勢，將知識產權法律診所定位于產、學、研合作促進組織，使其成為開放發展的公益法律服務平臺，為產、學、研合作組織自身及相關科技創新機構、企業維權等提供專業的公益服務。

  　(二)創新服務功能

    對知識產權法律診所實行產、學、官、研合作模式，拓展與產、學、官、研各界的合作，推動法律診所承擔知識產權法律研究及知識產權發展與促進方面的工作，其服務功能包括但不限于:y)接受企業、政府及相關機構委托的法律實務研究課題，為企業提供知識產權分析、預警以及保護策略研究、品牌戰略研究;(2)接受企業、政府及相關機構委托的知識產權促進工作，進行統計、調研、評估、規范管理及其它相關工作;(3)向企業、社區及相關機構提供法律知識普及、法律法規的宣傳教育;(4)開展企業知識產權發展戰略研究，以及面向企業、行業的知識產權策略實施研究、咨詢;(5)為企業、社區及相關機構提供法律咨詢、法律策劃和預警服務;(6)為企業、社區及相關機構投資融資、貿易發展以及海外市場開拓提供法律服務;(7)面向社會提供法律保護調查、相關信息檢索;(8)提供其它服務，如維權援助等公益服務。

(三)突出法律援助

    我國的法律援助機構主要由三部分組成:政府性質的法律援助機構、律師事務所內設的法律援助中心以及各種社會團體。法律援助主要是國家的義務，理應由政府出資建立各級法律援助機構。由于我國還處于社會主義初級階段，國家財政壓力很大，不可能為法律援助機構支出大量費用;另外，我國地廣人多，法律援助機構在現階段還較難能深人基層農村;更關鍵的一點在于，能夠勝任法律援助的專業人士數量太少。為此，我國應尋求多方位、多渠道、多層次的方法來完善法律援助制度。顯而易見，開展法律診所教育，發揮法律院校師生的專長，為弱者提供法律服務，不失為一條完善中國法律援助制度的行之有效的途徑，且與其他法律援助模式相比又有其優越性。

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引　言

隨著計算機軟件行業在我國的蓬勃發展，作為產業的核心所在，是不斷推進產業結構轉型，規模不斷擴大，經濟增長的動力，擔負著"轉變經濟發展方式"的戰略任務，特別是金融危機后，軟件作為第三產業的高科技產業發揮著舉足輕重的作用。如何構建計算機軟件知識產權保護體系也成為學著們熱議的焦點。

1、計算機軟件的概念與特征

1.1計算機軟件概述

"軟件"一詞源于20世紀60年代初，現常稱它為軟件。軟件是計算機系統中與硬件相互依存的另一部分，它包括程序、相關數據、及說明文檔。我國新修訂的《計算機軟件保護條例》對其進行了進一步闡述，計算機程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列，包括了源程序和目標程序。

1.2計算機軟件的特征

現代知識產權理論趨于一致地認為知識產權的客體表現為創照性成果、經營性資信、經營性標記等多種形式。①計算機軟件系統是一種提供人與計算機溝通的橋梁，它將使用者的命令轉換成計算機的可執行程序，驅使計算機執行工作后，再把結果反饋給使用者。具體而言，計算機軟件知識產權具有以下特征：

（1）無形性：計算機知識產權本質上保護的是研發人員的智力勞動產生的價值，并以一種客觀形式表現出來，使知識產權創造者　以外的人能夠了解。

（2）可復制性：計算機軟件是通過計算機語言程序編寫的，因此，客觀上對代碼這一載體的"可復制性"是顯而易見的。

（3）確認性：我國商標權的獲得，也是實行注冊制，只有向國家商標局提出注冊申請，經審查核準注冊后，才能獲得商標權。正是因為計算機軟件的知識產權保護不像有形財產那樣直觀，這就要對其智力創造性成果的財產權予以審查確認。

（4）獨占排他性：未經其權利人許可，任何單位或個人不得使用，否則就構成侵權，并承擔相應的法律責任。周期性：由于計算機軟件本身更新迅速、發展快，生命周期短。

（5）多樣性：計算機軟件由不同的語言、代碼、符號以及不同的固定載體組成，其程序表現為形式多種多樣，呈現出其作品性。

（6）專業性：計算機軟件凝聚了人們潛心鉆研與開發的時間和精力。其往往是集中了多數人的智慧凝聚而成，專業性強。

2、計算機軟件行業國內外的發展現狀

2.1　我國軟件行業的知識產權保護現狀

我國的計算機軟件立法一開始并未打算采取著作權保護的方式，而是準備采取單獨立法的模式，并且也按照這種思路進行立法的起草工作②。在1989年的中美知識產權談判中，中國方面承諾在制定著作權法時，將計算機軟件列為著作權法保護的客體③。2001年又頒布了新《計算機軟件保護條例》。一系列的法律、法規、規章的制定和適用，構成我國軟件著作權法保護的基本框架，使計算機軟件獲得了基本的法律保護。但是，從我國軟件行業的發展過程來看，立法的滯后，軟件產品的知識產權保護力度不夠，國內軟件的盜版現象依然普遍存在。

2.2　國際計算機軟件保護的現狀

計算機軟件的法律保護問題，德國早在20世紀60年代就提出了。后來，英、美、德等國家學者也進一步提出了許多保護方案。在1981年美國著名的Diamond　V.　Dieher案（450U.S.175（1981））中，最高法院首次公開了一項計算機程序與硬件結合具有可專利性的判決。1991年，在東京召開的第三次計算機軟件法律保護國際會議上，就肯定了國際上用專利法保護軟件的發展趨勢。

3、計算機軟件知識產權保護的重大意義

隨著計算機軟件產業的發展，軟件功能也不斷強大，技術的復雜多元化，已不是一個人或幾個人可以完成，整個開發過程往往要集中多人或多個團隊才能較好的完成，對于模塊化的設計與編程也更加細化，分工也更加明顯。由于計算機軟件的程序、代碼等容易被他人剽竊，模仿和廣泛無限次的復制，也使侵權者可以不用成本的享受他人的勞動成果，從而獲得利益。這樣對計算機軟件的發展是極其不利的，更嚴重打擊了新軟件開發的積極性，阻滯了這個新興產業的良性發展。因此，如何對計算機知識產權進行有效保護問題越發明顯。

第一，計算機軟件知識產權保護是時展的必然需要。對于計算機軟件的保護不僅僅是法律問題，他關系到巨大的國家利益，是實現科教興國的必然產物。

第二，計算機軟件知識產權保護是依法治國的迫切需要。為了保護發明創造專利權，鼓勵發明創造，有利于發明創造的推廣應用，促進科學技術進步和創新，適應社會主義現代化建設的需要。構建我國計算機知識產權保護體系是實現依法治國的重要保障。

第三，計算機軟件知識產權保護是產業發展的內在需要。一是將有利于提高我國計算機軟件創造者的工作熱情，發揮軟件工程師創作的積極性。二是有利于在網絡外部性方面凸顯優勢，計算機軟件市場內消費者從軟件產品中獲得滿意的程度隨該產品的其他消費者數量的增加而增加。三是有利于增強產業的國際競爭力。在全球市場一體化的今天，有效創新營銷手段，運用高科技發展產業已成趨勢。

4、構建我國計算機軟件知識產權保護體系

4.1加強計算機知識產權素養，規范軟件工程師職業道德修養

隨著計算機技術的迅猛發展，計算機軟件運用在社會各個領域在廣度和深度上迅速延伸，對其依賴也越來越強。軟件工程師作為軟件開發的核心，是直接關系產業發展的動力。由于軟件工程師隊伍的日益壯大，就軟件工程師自身的能力水平，修養各有不同。因此，必須加強軟件工程師綜合素質，修養和能力的規范和培養，以便更好地發揮軟件工程師的作用。

4.2　加強各級政府部門監管力度，引導計算機軟件行業自律

我國的專利保護一般都是依靠司法保護來確定保護權利的實現，但在某些情況下，行政保護的作用也是不能忽視的，應增強專利行政機關的執法力度，和司法保護相協調，加強專利執法力量，提高專利行政執法者素質④。除了相關政府部門加強計算機軟件行業監管力度外，行業自律也是保障行業發展的重要力量。隨著互聯網的高速發展，許多監管職能將由中國互聯網協會，中國軟件行業協會等行業協會和民間組織來承擔，強化行政管理部門的有效行政執法，打擊各種侵權行為，避免行為的繼續和擴大，最大限度地保護著作權人的合法權益。

4.3　加強政府輿論法制宣傳力度，嚴厲打擊盜版事件

對于國外軟件的盜版傾銷，我國可鼓勵國內政府，企事業單位優先購買國內軟件。并大力宣傳軟件盜版的危害，讓廣大消費者盡量選用正版軟件來使用⑤。進一步加大計算機領域的知識產權保護力度，打擊非法音像制品經營活動，采取制作展牌、集中宣傳、巡回展覽和利用報紙加強輿論宣傳等多種形式，在全社會營造良好的氛圍。當然這種模式可以說是軟件專門立法前的過渡階段，不可否認，軟件專門立法仍是軟件知識產權法律保護的未來發展趨勢。

注釋：

①　吳漢東等，知識產權基本問題研究[M].中國人民大學出版社，2005

②黃勤南.新編知識產權法教程[M].法律出版社，2003（2）

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引 言

新頒布實施的《中華人民共和國物權法》確立了因法律行為引起的不動產物權變動，要以登記作為必備要件。也就是說，因法律行為所引起的不動產物權的設立、變更、消滅、設立負擔，除了作為不動產物權變動的基礎行為——債權行為成立且有效，尚須到不動產登記機關踐行登記程序，不動產物權變動的法律效果方才發生。由此可見，不動產物權變動的登記在不動產物權變動中扮演著不可或缺的角色。鑒于我國不動產登記的傳統和現狀，人們對不動產登記的性質和功用在認識上發生一定的偏差，在登記的理論和實踐層面存在著一些分歧。辨清不動產登記的法律性質，正確認識不動產登記的功用，對我國不動產登記制度的完善，對不動產登記的統一立法，尤其對廣泛存在著的不動產登記的實踐，都具有十分重要的指導作用。

一、不動產登記是民事行為抑或行政行為

鑒于我國不動產登記的現狀，不動產登記由各類不動產的專門行政管理機關進行，比如土地物權變動由土地行政主管部門登記，房產物權變動由房產行政主管部門登記，林木物權變動由林業行政主管部門登記等。由各類不動產的行政主管機關對所管理的不動產進行登記，如若不申請登記，這些不動產或不動產權利不能發生變動。這種登記的現狀往往給人造成錯覺，主體之間就不動產或不動產權利發生變動，尚須相應行政主管機關的登記認可，行政機關的登記行為被看作是一種行政管理行為，這種觀點成為目前學界和實務界的通說。[1]某些行政法學者甚至認為，主管機關的審查登記行為是一種帶有行政職權性質的許可行為。[2]在學界與實務界之所以會出現這種認識，是由我國目前有關不動產登記立法的現狀所決定的。土地管理法、城市房地產管理法都是從對不動產進行行政管理的角度進行立法，不動產登記自然被納入到行政管理的范疇。

主體之間就不動產權利變動達成協議，以使不動產權利發生變動，實現財貨流轉和交易目的。不動產權利具體包括建設用地使用權、房屋所有權等是物權，物權具有支配性和排它性，讓任何第三人知曉該不動產上的權利狀況，有利于該不動產權利的行使和不動產效用的發揮，有利于該不動產的順暢流轉，以建立穩定有序的財產流轉秩序，這種主體之間就不動產或不動產權利發生變動的情況就必須借助一定的可足夠為眾人所知的公示手段彰顯出來。在諸如法國、德國、日本及我國臺灣地區被實踐證明了的最有效的公示手段即為不動產登記，即由一個有足夠公信權威的機構將不動產權利變動情況通過設置專門的薄冊的方式公之示眾，人人皆可以查詢，以知悉不動產上的權屬狀況。我國不動產權利變動情況與這些國家和地區的不動產權利變動情況相通，運作原理相同，所以將不動產權利變動登記看作是主體之間不動產物權變動情況的公示，是促進不動產的利用和實現財產穩定有序流轉的必備手段。登記最主要的功能就是不動產物權權利狀況的公示，登記所產生的法律效果只關乎不動產權利歸屬和變動狀況，登記服務于不動產的高效利用和有序流轉，不動產登記行為應是民法上發生民法效果的行為，所以應屬民事行為。

從上述論證可以看出，不動產登記的民事行為屬性，是由不動產登記的功能所決定的。《物權法》通過之后，確立不動產登記的公示功能具有十分重要的現實意義，不動產登記作為不動產物權變動的公示手段，主要功能即將不動產權屬狀況公之示眾，以利不動產的利用和流轉，任何欲在該不動產上設定權利之第三人即可根據公示出來的權屬狀況做出正確有效的交易決策，而要改變過去那種認為不動產登記是不動產行政管理機關對不動產行使行政管理職權的傳統看法。主體之間就不動產權利變動達到協議之后，只要該協議合法、有效，并按《物權法》和相關法律的規定提供了登記所需的材料，不動產登記機關在審查以后對符合條件的不動產物權變動就必須予以登記，以完成不動產物權變動的公示程序，而不能借對不動產進行行政管理為由對符合條件的不動產物權變動不予登記，這一點在《物權法》中也得到確認。

二、不動產登記是事實行為還是法律行為

對不動產登記的事實行為屬性或是法律行為屬性的探討，是建立在對第一個問題論證的基礎之上，即是以不動產登記行為屬民事行為為探討的前提。事實行為和法律行為同屬法律事實的范疇，都是引起民法效果的原因。但是，事實行為和法律行為引起民法上效果的作用機理不同。法律行為，是以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。[3]主體欲要發生的民法上的效果，即民事權利和義務的產生、變更、消滅，受制于主體的意愿，只要該意愿合法、有效，意愿所達成的民法上的效果就會相應地發生，所以因法律行為所引起的民法上效果的發生要貫徹意思自治原則。事實行為則不同，事實行為無需考慮行為人內心意思，事實上有此行為，即產生相應的法律效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問。[4]由此可見，事實行為所產生的法律效果是由法律預先規定好了的，與行為人內心意思無關，不受行為人內心意思的影響。不動產登記是事實行為還是法律行為，就要看不動產登記所要發生的法律效果——不動產物權的設立、變更、設定負擔、消滅，是否取決于不動產登記申請人的效果意思，若是則為法律行為，若否則為事實行為。

不動產登記是法律行為抑或事實行為，必須在物權變動的不同立法模式下考慮。綜觀他國民法理論和實踐，因法律行為引起物權變動，主要有兩種立法模式，一是形式主義，二是意思主義。所謂形式主義，是指物權變動的完成除當事人的意思合致外，尚須登記、交付形式的做成為必要的立法主義。[5]根據物權變動是基于當事人的債權意思還是物權意思的不同，又可將形式主義分為債權形式主義和物權形式主義。債權形式主義要求物權的變動須當事人的債權意思合致，并且要履行登記、交付程序，如瑞士。物權形式主義要求物權的變動須當事人的物權意思合致，債權意思合致只是物權變動的原因，并不決定物權變動效果的發生。物權變動效果取決于物權意思合致，另外尚須踐行登記、交付程序，如德國。在形式主義立法模式下，就不動產物權變動而言，不動產登記是必備要件。意思主義，是指物權變動僅以當事人的意思合致為已足，不以任何形式的作成為必要的立法主義。[6]意思主義中的意思僅指債權意思，也就是說，物權變動效果的發生，僅以當事人債權意思合致為已足，登記、交付的形式要件不是物權變動的必備要件，但為了保護物權變動中的第三人，讓第三人知悉該物權變動的具體情況，意思主義規定登記、交付具有對抗第三人的效力，如法國和日本。不動產登記在不同的物權變動立法模式下顯現出不同的功用，是源于不同立法模式不動產登記性質的不同。

（一）物權形式主義立法模式下不動產登記的法律行為屬性

已如上述，物權形式主義立法模式下，物權變動取決于物權行為，債權行為只是物權變動的原因，不決定物權變動效果的發生。但是物權行為究為何物，登記是否就是一種物權行為，則眾說紛紜。“傳統見解認為，物權的意思表示（包括物權的合意）本身即為物權行為（單獨行為及物權契約），登記或交付則為其生效要件。”[7] 按照法律行為的一般理論，法律行為的核心要素是意思表示，法律行為包括效果意思和意思的表達方式，如口頭形式、書面形式、行為等。如若將物權意思本身等同為物權行為，單純的物權意思表示（物權行為）則不能引起物權變動實際效果的發生。某種物權的實際取得或喪失，端賴于另外的實際履行行為，即動產的交付和不動產的登記。如此一來，單有物權行為不能發生實際的物權變動，而這又與物權行為概念本身相矛盾。為了克服這種矛盾，有關物權行為的傳統見解在維持物權意思即為物權行為的基礎之上，把實際的履行行為——交付和登記看作是物權行為的生效要件，但此種嫁接讓人不免產生牽強附會之感。臺灣著名學者姚瑞光先生在洞悉物權意思即為物權行為的矛盾后指出：“物權行為者，由物權的意思表示與登記或交付相結合而成之要式行為也。……物權的意思表示，與登記或交付相結合，始能成立所謂物權行為。惟有完成此項方式后之物權行為，始能發生物權得喪變更之效力，始能不殘留所謂履行問題，亦即物權行為一經成立，即生效力，不可認為物權行為因意思表示而成立，登記或交付不過其生效要件而已。”[8]姚先生認為，物權行為是物權意思和實行履行行為——交付、登記的結合，交付、登記也是物權行為的內容，雖然此種觀點克服了物權意思本身即為物權行為的自相矛盾之處，但是關于物權意思和交付、登記之間的關系仍不甚明了，交付、登記的法律屬性仍不明確。

要探究物權行為的本質，弄清楚物權行為和物權意思之間的關系以及交付、登記的法律屬性，必須從物權行為產生的源頭上分析。物權行為理論的創造者德國法儒薩維尼在《當代羅馬法制度》一文中寫道：“私法契約是最復雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產生契約，而且它們是最重要的法的形式，首先是在債法中，它們是債產生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務契約。此外在物權法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示……僅將意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為它的外在行為，但這些都不能否認它的本質是契約……。”[9]法儒薩維尼這段精僻的論述清晰地告訴我們：交付本身即為一法律行為，買賣中的交付，核心要素是當事人轉移動產所有權的意思，但該意思不是法律行為，其必須依附在交付這一有形的外觀之上，物權行為即為交付。

隨著交易規模的擴大和交易種類的多樣化，不動產交易在法理上和交易實踐上逐漸呈現出與動產交付不同的交易狀態，即被后來各國所廣泛確立的不動產交易要以登記作為表標方式。以薩維尼抽象出“交付也是一種真正的契約”同樣的論證出發，由于不動產登記成為不動產交易的常態表征，如理相同，不動產登記也是一種真正的契約，是一種能獨立發生物權變動的法律行為。以薩維尼物權行為理論為立法基礎所采取的物權形式主義立法模式下，就不動產物權變動而言，不動產登記即為一種能獨立發生物權變動的法律行為的觀點明晰可見。

（二）債權形式主義和意思主義立法模式下不動產登記的事實行為屬性

債權形式主義、意思主義立法模式與物權形式主義立法模式，雖然都有債權行為的存在，但債權行為在實際的物權變動中所起的功用不同。意思主義立法模式下，單有債權行為即可引起物權變動，連債權行為的實際履行——交付、登記等都沒有必要。債權形式主義立法模式下，債權行為是引起物權變動的決定因素，但只有當債權行為的實際履行——交付、登記完成后，方才發生物權變動。在這兩種模式下，債權行為對物權變動起著決定作用，債權行為無效、被撤銷，物權變動就無法發生。物權形式主義立法模式下，已如上文所述，債權行為只是物權變動的原因，實際的物權變動取決于物權行為，即使債權行為無效或被撤銷，只要物權行為有效，物權變動就能實際發生。

物權形式主義立法模式下，交付、登記是真正的契約，不動產登記作為法律行為的一種，遵從法律行為成立要件、生效要件等的判斷規則，適用法律行為一般原理。債權形式主義立法模式下，依債權行為達到物權變動的最終目的，端賴于當事人債的實際履行。債的履行完成，即動產完成交付和不動產完成登記可發生多重法律效果：一是當事人之間的債因當事人的實際履行而消失，二是當事人之間所欲達到的目的，就物權變動而言，物權變動的發生即可確定地實現，三是動產交付、不動產登記作為當事人之間物權變動的外觀，對不知交易實情的第三人來說，具有公示權利變動的效果。因此，債權形式主義立法模式下，交付、登記是債的履行行為，該履行行為產生既定的法律效果，是物權變動的必備要件，因而應屬于事實行為。

意思主義立法模式下，就物權變動的法律要件來說，交付、登記并非必需。但從交易習慣和日常生活經驗來看，不完成交付和登記，買方不取得對物的實際占有，物的使用價值無法實現。從另一個角度看，物權是支配權，具有排它性，物權的行使和變動不僅關涉物權人本人的利益，還關涉到該物之上其他權利人、欲取得該物之交易相對人等的利益，關涉交易安全和交易秩序，交付和登記扮演著十分重要的公示功能，并且此種公示功能在復雜的物權變動中尤為重要。基于此，意思主義立法模式雖不強求不動產物權變動必須辦理不動產登記，但規定未經登記的不動產物權變動不能對抗第三人，這就使得取得不動產物權之當事人如若未辦理登記，其所取得的不動產物權隨時有被他人取得的風險，正是此種風險的反激勵作用，當事人因顧及風險，在絕大多數情況下也不得不辦理登記，這一點從王茵博士的論文中可以清晰地得到印證，意思主義立法模式的典型——法國，于“1855年法就大多數所有權及其他不動產物權的設定、移轉，規定以謄記為第三人對抗要件，顯著地擴大了謄記范圍，幾乎所有的物權變動都要公示。”[10] 由此可見，意思主義立法模式下，交付、登記作為物權變動對抗第三人的公示要件，法律效果確定，因而也屬于事實行為。

結 論

在我國《物權法》制定過程中，就采取何種物權變動立法模式，是否采用物權行為理論等問題，眾說紛紜。就已實施的《物權法》相關條文內容來看，“不動產物權變動非經登記不發生效力”是一般規定，土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立，土地承包經營權互換、轉讓的，非經登記不得對抗善意第三人，地役權的設立非經登記不得對抗善意第三人，并且立法上未采用“物權行為”概念。由此可見，我國就不動產物權變動，立法上采取了以債權形式主義為主，兼采意思主義的立法模式。結合上文的論證分析可以看出，在我國，就不動產登記而言，一般情況下，不動產登記是不動產物權變動的生效要件，不動產登記的法律效力，法有明確規定，與當事人的意志無關。特定情況下，不動產登記起著“對抗善意第三人”的公示作用，其法律效力也為法所明文規定。由此可見，在我國，不動產登記的行為屬性應為事實行為。（原載《長春工業大學學報（社會科學版）》2009年第4期）

參考文獻

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[2] 應松年.行政法學新論[M].北京：中國方正出版社，1998.246；行政許可制度存在的問題及立法構想[C].中國政法大學科研處優秀論文選集.北京：中國政法大學出版社，1998.230.

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[5] [6]肖厚國.物權變動研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[7] 王澤鑒.民法學說與判例研究[C].北京：中國政法大學出版社，1998.7.

注釋:

[1]田士永.物權行為理論研究[M].北京：中國政法大學出版社，2002.194；王利明.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，1998.50.

[2]應松年.行政法學新論[M].北京：中國方正出版社，1998.246；行政許可制度存在的問題及立法構想[C].中國政法大學科研處優秀論文選集.北京：中國政法大學出版社，1998.230.

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[7]王澤鑒.民法學說與判例研究[C].北京：中國政法大學出版社，1998.7.

篇（4）

知識產權(1ntellectual Property)是公民或法人對其在、技術、文化、等領域里創造的精神財富所依法享有的專有權。 《建立世界知識產權組織公約》第2條規定“知識產權”包括：‘關于文學、藝術和科學作品的權利；關于表演藝術家演出、錄音和廣播的權利；關于人類發展的一切領域的發明的權利；關于科學發現的權利；關于品外觀設計的權利；關于商標、服務標志、廠商名稱和標記的權利；關于制止不正當競爭的權利；以及在工業、科學、文學或藝術領域內一切其他來智力活動的權利。”那么，我國政府在管理活動中，包括對知識產權的質押，當然也應有相應的法律對之規范。

一，知識產權的一般法律特征

在民事權利制度體系中，知識產權是與傳統的財產所有權相區別而存在，既不同于一般財產權利，也不同于一般的人身權利。而具有以下法律特征：

1、知識產權是財產權和人身權兩權一體的權利，具有雙重性。知識產權因為其權利客體是人類智力活動的成果，與權利主體的腦力活動與身份密切相聯而首先表現為一種身份權利。知識產權中的財產權利是其權利主體通過對智力成果行使占有，使用和處分的權能而從中獲取經濟利益的權利，通常表現為智力成果被出版或上演或者以其他方式利用，權利主體獲得報酬權、專利權人和商標權人取得使用費和轉讓費等權利。

2、知識產權是一種無形財產權。無形財產指不具有某種實體的存在，僅為某種“擬制”的物體。智力成果是人類腦力勞動的結晶，是一種以思想為內容的精神財富，只有通過其載體——物質表現形式，才能被人們傳播和。

3、知識產權具有專有性(獨占性、排他性、 壟斷性)。權利人有壟斷這種專有權并受到法律的嚴格保護，權利人有權自己行使其享有的專有權，也可以轉讓、許可他人使用等形式處分其智力成果，并從中獲取收益。任何人未經權利人同意或未在法律規定的情況下占有，使用他人的智力成果，則構成侵權，要承擔相應的法律責任。

4、知識產權具有地域性和時間性。知識產權的法律效力要受到國家領土的限制，即具有嚴格的領土性。如果知識產權所有人想在其他國家使自己的知識產權受到法律保護，只能是根據其所在國與其他國家訂立的相互保護知識產權的條約或兩國間采取的對等保護原則獲得保護，或是按其他國家的法律規定重新辦理手續后取得知識產權；知識產權中的財產權利只在法律規定的有效期間受法律的保護，期限界滿后，該知識產權就喪失了法律保護的效力。

二、質押及其法律性質

《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第七十五條第(三)款中規定， “依法可以轉讓的商標專用權，專利權，著作權中的財產權”可以質押。質押，是指債務人或第三人將出質的財產或權利交債權人占有作為債權的擔保，在債務人不履行債務時，債權人有權 以該財產或權利折價或拍賣、變賣所得價款受償。質押作為債的擔保的一種方式，對促進資金融通和商品流通保障交易安全和債權的實現，穩定社會經濟次序，具有重要的社會意義。截止1998年7月， 日本開發銀行已經向40余家提供了余額為30億日元的知識產權擔保融資，其擔保品主要是專利權和著作權。

1、質押權具有附隨性。質押權本質屬于擔保物權而質押權的設定須以有效的債權債務的設定為前提。即它以主債權的存在為依據，主債權消滅，質押權即不存在。這時如果他人占有一方的物品，即構成不當得利或侵權行為。另外，質押權隨主債權的移動并不一定導致質押物的移轉。

2、質押權屬于他物權。他物權是在他人所有的物上設定的物權。它是在對占有、使用、收益或處分某一方面對物的支配權。質押權是在他人之物品或權利之上設定的擔保物權。

篇（5）

    荷蘭民法典。荷蘭是新民法典編纂運動的杰出代表。早期荷蘭的私法體系基本上是法國法的翻版，自19世紀末開始受到德國法的影響，至20世紀在糅合“法學階梯體系”與“潘得克吞體系”的基礎上形成了具有獨特風格的荷蘭民法典結構。1992年荷蘭民法典分為10編，包含傳統的民法、商法，以及消費權益保護法和其他私法法規，并把具有重要價值的判例也編入其中。民法典中關于知識產權編的設計，后來由于立法技術上的困難而被取消。另一重要原因是，自“馬斯特里赫條約”簽訂之后，歐盟一直致力于制定一個適用所有成員國的“歐共體法”。自荷蘭民法典頒布后，歐共體先后制定了統一商標法、專利法以及其他知識產權條例，所有的成員國需要與其保持一致，而不能進行補充和修訂。荷蘭學者認為，在這種情況下，將上述法律搬到新民法典第九編是不合適的，因為它們不僅僅包含私法的內容，而且各類知識產權有不同的轉讓、設置的規則，可見知識產權難以融入民法典體系之中。

    俄羅斯民法典。1922年蘇俄民法典有關財產權各編沒有涉及知識產權。1961年的蘇聯民事立法綱要及后來的俄羅斯加盟共和國民法典既彌補了以往的缺陷，同時也帶來新的缺陷，具言之：該民事立法綱要及民法典在第四編、第五編、第六編中分別規定了著作權、發現權和發明權，上述制度列入民法典之中的僅限于調整有關平等主體的財產關系和人身非財產關系的規范。這一體例設計是對1922年民法典體系的重大突破，但這三編并沒有總括為“知識產權”編，同時它將包括專利權、商標權的工業產權排除在外，其有限的內容也不可能概稱為知識產權。1991年的蘇聯民事立法綱要推動俄羅斯民事立法模式的發展進入一個新的階段。新民事立法綱要的基本結構是總則、物權、債權、著作權，在生產中利用發明的其他創作成果的權利、繼承權、國際私法規則共7編。其中，除著作權以外的“創作成果的權利” 包括專利權、外觀設計權、商標權、商號權、合理化建議作者權、商業秘密權、植物新品種權。1994年俄羅斯聯邦民法典不完整地再現了這一綱要所設計的模式，擬定的知識產權編為第五編，冠名為著作權和發明權，沒有包括專利權和商標權。事實上，1992年9月，該國已經以特別法的形式頒布了“專利法”和“商業標記法”。這部被稱為獨聯體國家的“示范民法典”尚未完成世人關注的“知識產權編”，但其總則在“民事權利的客體”一節中已涉及到知識產權的有關問題。立法者將“信息；智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權（知識產權）”與物、工作和服務、非物質利益等同列為權利的客體。新的俄羅斯民法典關于知識產權的規范有兩點值得檢討：首先，總則拓寬了權利客體的范圍，一是承認作為財產權利的無體物，將知識產權本身也作為客體；二是將信息及智力活動成果作為另類客體，以區別于一般意義上的物。但是總則關于“智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權（知識產權）”的規定，將兩類客體混為一談，令人費解。其次，民法典擬定的知識產權編限于著作權和發明權，其他知識產權則以特別法形式出現，這就肢解了完整的知識產權體系，與1991年民事立法綱要的初衷相去甚遠。

    越南民法典。1995年越南民法典是社會主義國家民法典編纂運動的產物，其體系結構在相當程度上受1991年的蘇聯民事立法綱要和 1994年俄羅斯民法典的影響。越南民法典專編系統地規定了知識產權，在法典于1996年生效時，廢止了1989年“工業所有權保護法”、1994年“著作權保護法”、1988年“引進外國技術法”。越南沒有像意大利、俄羅斯那樣采取基本法與特別法并用的方法來規定知識產權，這在世界立法例中是不多見的。越南民法典第六編名為“知識產權和技術轉讓權”，含“著作權”、“工業所有權”、“技術轉讓”三章。應該說，越南民法典在知識產權立法體例頗具代表性，是乞今為止關于知識產權的規定最為集中、完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。該法典僅僅規定了傳統的主要知識產權類型，而對新興的知識產權制度沒有回應；同時，該法典似乎像其他民法典一樣，無力解決實體法與程序法的關系問題，有關知識產權的程序性規范、行政法與刑法規范只能交由單行條例或其他法律部門來完成。

    20世紀以來，幾個有代表性的民法典對傳統的財產權體系進行了改造與突破，以不同的體例和方式規定了知識產權編，這無疑是民法典編纂中的一種制度創新。這一變革緣于人們對知識產權本質屬性的認識。在歷史上，知識產權經歷了一個“封建特許權———精神所有權———無形財產權”的發展過程。在今天，知識產權則已成為世界各國所普遍承認的私權，一種新型的民事權利。我們以為，知識產權是民法對知識形態的無形財產權利化、制度化的產權形態。客體的非物質性是知識產權的本質特性，但其私權的基本屬性與物權、債權等并無實質性差別。在這個意義上說，立法者將知識產權與其他民事權利同置于民法典，其動因是無可厚非的。問題是，由于知識產權的自身特性和立法技術的諸多困難，民法典難以將知識產權融入其體系之中。上述民法典的起草者采取了兩種方式：一是將知識產權的相關規則全部納入民法典，這無疑是法律規范的位置平移。由于涉及諸多公法規范的處理，這一方式難以適用于所有的知識產權制度（如越南法）。二是從各類知識產權抽象出共同適用規則和若干重要制度規定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權立法的純潔性與形式美， 但其實質意義不大，且在適用中多有不便（如意大利法）。總體說來，現代民法典對知識產權制度的接納，是具有歷史意義的，但卻不足效法。

    單行立法是世界上絕大多數國家知識產權立法的通行做法，這一體例在英美法系國家是以專門法律制度的形式出現的，在大陸法系國家則是民事基本法之下的民事特別法。從世界范圍來說，民事特別法仍然是大陸法系國家知識產權立法的首選模式。作出以上選擇，主要是出于以下幾點理由：

    第一，現代知識產權法是一個綜合性的法律規范體系。知識產權制度本為規范個人知識財產權利之私法，但在立法中多設有行政管理、行政處罰及刑事制裁等公法規范。誠然，知識產權法律規范的特殊性，并不影響其作為民法體系中組成部分的本質屬性；但是，從知識產權規范的特殊性出發，則需要在民法典之外對這種綜合性法律單獨立法。如果將知識產權制度全部納入民法典，則大量存在的程序性規范和公法規范將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上將難以兼容，民法典也就無法實現其形式上的“審美要求”；如果將知識產權制度根據其規范性質不同，分別納入民法典和進行單獨立法，則會造成同一法律制度被人為割裂的狀況，徒增法律運用的不便。

篇（6）

1.知識產權的法律沖突

在國際私法中法律沖突的概念是指設計了兩個或兩個以上那個的國家的民事法律對該民事法律關系的規定不同，但又要求適用于該民事關系，從而造成了民事關系在適用上出現了沖突。本文認為，在判斷知識產權是否存在法律沖突的時候，過度的夸大了知識產權的地域性以及國際性，這是不可取的[1]。知識產權法律沖突的發生，是以下因素共同作用的結果，因此在探討知識產權的法律沖突問題時需要結合上述因素進行綜合性分析。

首先，國家對知識產權法的域外效力是被承認的。法律的域外效力是指一個國家的法律不僅適用于本國公民，還適用于在國外的本國公民。任何國家在制定法律時都可以以自己的確定本國具有域外效力，但是域外效力只有當別國根據原則承認該過有域外效力，此時域外效力才能真正發揮其功能。隨著時代的進步和發展，各個國家對知識產權的保護觀念越來越深，無論是國內立法的轉變還是國際條約的簽訂，都充分體現了知識產權及其立法逐漸國際化的發展趨勢。

其次，在法律制度上，知識產權法和民事法律制度一樣，與各個國家的具體國情有著緊密的聯系。因為各國的經濟發展水平、政治制度等不同，知識產權法律制度一定也不同。所以，跨國的知識產權關系會隨著適應不同國家的法律產生不同的結果。那么就應該適應那個國家的法律來保障當事人的權利和義務。由此可見，各國知識產權法律制度不同是民事法律沖突產生的基礎條件[2]。

最后，各個國家之間都存在正常的民事交往，因此會結成大量的國際民事法律關系。國際間相互交流越來越頻繁，相互之間的經濟往來也日漸加強，當一個國家進行，另一個國家就已經完成，第三個國家取得知識產權，第四個國家取得成果的現象廣泛出現，緊跟而來的是跨國知識產權關系的大量出現。

2.知識產權的法律適用

前面提及到知識產權具有嚴格的地域性，知識產權只在其依法產生的地域內有效。一國在本國域內只保護依本國知識產權，而不承認和保護外國知識產權。因此關于知識產權的授予田間、內容、期限等事項應該有授予該項權利的國家的法律來支配，這樣可以看出知識產權的地域性是一個壓倒其他因素而起著重要作用的因素[3]。總體而言，各國有關知識產權適用的規定可以分為以下幾點。

首先，知識產權本體關系適用于爭議的權利所在地法。關于知識產權本體關系的爭議是就知識產權客體的適法性、權利效力、權利內容以及權利歸屬等問題產生的紛爭。爭議的權利所在地并不一定是真正有效的知識產權法律關系成立地，而是當事人自己認為其應享有知識產權所在地。比如，A國人和B國人就A國人能否在A國享有知識產權發生爭議的時候，應該先適應B國的知識產權法。

其次是侵害知識產權關系適應侵害事實發生地法。該適用規則是知識產權地域性原則和傳統國際私法中在侵權關系中的具體體現。對于跨國侵害知識產權的案件應該根據事實發生地所涉及的國家，這種侵害的不確定性說明需要多國的合作以期達到保護的目的。一味的要求發展中國家按照發達國家的水平去保護發達國家在發展中國家的知識產權，對于發展中國相對來說是不公平的。

最后，知識產權合同適用作為合同制標的權利所在地法，知識產權合同由知識產權本體和合同關系構成。在一些工業產權授權契約的標的和設計的行政法規內容受權利所在地支配，然而合同的基本問題其中合同的成立要件、效力等仍以一般合同的準據法為依據[4]。在知識產權合同關系中，知識產權法律關系起關鍵作用，法律的適用應當以知識產權法律關系為主，因此對于它的適用原則應該依權利所在地的法律維護國家利益并體現國家的價值觀念。

3.對我國立法現狀的建議

我國的知識產權法律適用規則的制定應該堅持尊重國家的、平等保護當事人合法權益以及履行國際以期相結合的原則，其中平等互利也是私法的一個非常重要原則，同時，知識產權的性質在法律選擇的過程中也起著重要的決定性作用。在上述各種法律適用中，知識產權適用權利授予國法最為合理，但其調整范圍未包括知識產權是否存在的糾紛的相關法律適用。

為此，我國的知識產權沖突規則可以按照以下的方式進行完善：首先，在知識產權的初始所有權的法律適用方面，事先注冊權利的初始所有權，適用權利注冊國的法律；其次，在知識權的建立、效力、范圍、期限等方面，適用被請求保護國的法律；再次，在知識產權侵權的法律適用方面，知識產權侵權原則上應適用被請求保護國的相關法律，該被請求保護國的法律是侵權行為實施地國的法律；最后，在知識產權合同的法律適用方面，知識產權合同應當適用當事人協商一致并且以明示方式選擇的法律。但當事人不得選擇下列問題的法律，權利的可轉讓性問題，當時人簽訂合同是行為能力問題、轉讓和許可登記的形式要件問題等。

就知識產權法律沖突的承認和法律適用的現狀而言，不僅大部分國家，沒有在立法中做出相應規定，甚至是在世界范圍內也沒有形成具有規范性的法律文件會國際慣例，這充分表明在知識產權領域中，強烈需要國際間相互協調與協作。綜上所述，通過相應的方式解決知識產權案件中存在的法律沖突，進而尋找適當的法律適用原則，以期保護知識產權權利所有人的利益，這樣有利于促進知識經濟的進一步發展。

篇（7）

中圖分類號：G80-05

文獻標識碼：A

文章編號：1007-3612(2007)07-0887-03

Discussion and Analysis on the Current Situation and the Relative Problems of the Protection of Sports Intellectual Property Rights

WU Yan-zhong, ZHANG Chun-yan

(Institute of Physical Education, Liaocheng University, Liaocheng 252059, Shandong, China)

Abstract:With the method of documentary data, the current situation of the protection of sports intellectual property rights is analyzed and the following problems about sports intellectual property rights as well as its research are further analyzed. Many conclusions have been done in the research of sports marks right and sports TV relay right, but there is a lack of its basic study and legal protection. The sports game and physical intellectual property right, national physical intellectual property right and sports non-patent information right haven't been completely studied, and there are a lot of idea problems. The research on the protection of sports intellectual property right ought to be based on the particularity of sports.

Key words: sports; intellectual property right; protection

體育的競爭已經從原來的體能的競爭擴展到經濟、科技、智力的競爭等廣泛的領域，也就產生了大量的體育知識產權，從奧林匹克標志的保護到電視轉播權的經營，已經引起人們的重視，但大量體育知識產權被侵犯的事實也進一步表明，體育知識產權的保護及其研究還僅僅處于初級階段。本文通過國內外體育知識產權的保護事實及其研究成果進行分析探討，并對今后的研究與保護提出自己的見解。

1 國內外體育知識產權保護的現狀

國際性知識產權公約較多，有些與體育知識產權保護相關，如《商標國際注冊馬德里協定》、《保護文學藝術作品尼泊爾條約》等，某些體育著作權、體育專利權、體育商標權等受到該類條約的保護，而國際上最早的體育知識產權保護專項條約是1981年在世界知識產權組織會議上通過的《保護奧林匹克會徽條約》(于1983年生效)。該條約規定成員國有義務拒絕包含奧林匹克五環會徽圖形或者相似圖形的標記注冊，并采取有效措施禁止在商業活動以及其他活動中不經允許使用該標記。該公約主要是對奧林匹克會徽進行保護，對奧林匹克的名稱、旗幟、吉祥物，以及電視轉播權等沒有列入保護的范圍。國際奧委會對奧運主辦城市提出了一些特殊要求：1)對奧林匹克知識產權內涵界定進行了擴展。如將與奧林匹克、奧運會、奧運等專有名稱和使用這些專有名稱的社會活動、出版物等歸為國際奧委會的署名財產，將奧運會申辦機構使用的標志和其他創作成果收歸奧委會，對“奧運會舉辦城市名稱+年份”和其他與奧運直接相關的標志提出比照商標進行注冊保護。2)在保護的時限上，奧林匹克標志的部分內容進行永久保護而不必登記注冊。其實，體育知識產權保護在《奧林匹克》中也有體現，隨著奧林匹克運動的發展與內涵的擴大，內容不斷完善和發展，在第一章中有7項涉及知識產權的內容，并制定了12條附則。

關于民族傳統體育項目的知識產權保護，1999年1月30日至12月3日在烏拉圭的埃斯特角由聯合國教育、科學和文化組織主辦的世界體育部長和負責體育教育與體育高級官員會議上，通過了《埃斯特角宣言》，其中第8條中提出：“部長們支持按地區和國家文化遺產原則去保護和發揚傳統體育運動的政策，包括列為世界范圍內的傳統游戲和運動項目。鼓勵舉辦地區性傳統體育節。”將民族傳統體育列入體育知識產權保護的范疇。此外，按國際慣例，國際體育組織與舉辦競賽的國家和城市簽訂關于電視轉播、標志等方面的競賽合同，是一種實際的保護措施，國際體操協會對重大創新技術動作以運動員名字命名，實質上是對精神權利的保護。

知識產權不能像物權那樣根據法律事實自然產生，它作為一種無形物，必須依靠國家法律特別保護。因此，在相關國際性體育知識產權保護條約的基礎上，各成員國根據各國的具體情況制定了相關的法律。

早在1993年，國際奧委會就在中國商標局對奧林匹克會徽進行了商標注冊。北京獲得2008奧運會舉辦權之后，2001年5月中國奧委會商用徽記也進行了工商注冊保護。2001年11月制定了《北京市奧林匹克知識產權保護規定》，2002年2月4日國務院了《奧林匹克標志保護條例》，對體育知識產權中關于奧林匹克標志作了具體的保護規定，保護的客體內涵逐步擴大。

2 體育知識產權保護的相關問題論析

2.1 加強體育標志權與電視轉播權保護以及體育知識產權保護的專門法律建設 體育標志權與電視轉播權的保護已經達成共識，但目前對體育標志權的研究主要是以奧林匹克標志權為重點，其他關于運動競賽標志權的研究雖也有所涉及，但缺乏系統的理論與實踐研究；關于奧林匹克電視轉播權已經成為沒有爭議的規則，由于缺乏體育標志權與電視轉播權的專門法律，致使在實際操作中缺乏相應的法律保護依據，出現了在一般競賽的電視轉播權還存在嚴重的歧義，尤其是我國的電視轉播權的歸屬問題上卻存在相當大的爭議，對體育比賽集錦的產權問題業沒有明確的界定，導致保護的力度不足。而且相關體育知識產權保護的法律建設是在一種被嚴重侵權或迫不得已的情況下出臺，諸如悉尼、中國申奧成功以后，就有大量的奧林匹克域名和相關的域名被注冊等，影響奧委會與組委會的市場開發，于是分別出臺了《奧林匹克標志保護條例》。由此我們應該把研究的視角拓展到整個體育知識產權保護領域，應立足于體育知識產權的特殊性，對體育知識產權保護進行專門性的全面研究，而不是針對奧林匹克等某一特殊領域，也就是說，要出臺帶有體育普適性的知識產權保護法律，即《體育知識產權保護條例》，而不是單指奧林匹克的標志權或電視轉播權，進而制定具有體育特色的專門性體育知識產權保護法律。

2.2 確認運動競賽與表演的知識產權

根據《羅馬公約》第九章的條文――“任何締約國可以在其國家的立法中將此公約中所述的版權保護擴大到進行非文學或藝術創造性是藝術家身上”，比較藝術作品定義中“個人特色”和“智力”兩個關鍵因素在運動競賽表演中也得到充分體現，但目前運動競賽與表演作為體育特有的、最普遍存在的智力成果未列入保護范圍，甚至未得到社會承認，在相關研究中也存在許多分歧，這也是當今體育知識產權研究的焦點問題。

關于運動競賽表演知識產權的客體，運動競賽表演凝聚著運動員、教練員和科研人員的智慧，與文學藝術作品的不同只是在表達的方式上，但這不是本質性的差異，至少“藝術性的體育表演體現了人類的思想，具有作者的個性痕跡，因而應當受到知識產權的保護，……將許多運動員看作了表演藝術家。而其他運動員也起碼享有對自身形象權利免于被非法利用。”但從當前研究的的進展情況分析，對于藝術體育類項目的運動競賽知識產權保護初步達成共識，而分歧的焦點主要體現在體育與藝術的歸類問題，因為雜技已經列入知識產權保護的范疇，體育與雜技的動作編排、藝術表現等方面都存在許多共性因素，而體育因為有其特殊性，對體育競賽知識產權的研究沒有從基本的法理上分析。體育運動競賽表演知識產權包涵大量的智力成果，它不是單純是一種肢體的運動，更是一種特殊智力因素的凝結(肢體運動智力、科技服務等)，既然體育有其特殊性，我們在研究過程中就要立足于體育的特殊性進行研究。

2.3 明確民族傳統體育知識產權的內涵

優秀傳統民族體育項目深植于中華民族光輝燦爛的文化之中，每個活動無不浸透著文化的烙印，在《埃斯特角宣言》第8條的條款說明民族傳統體育項目具有文化遺產性。我國少林寺和太極拳準備申報聯合國教科文組織1997年設立的“人類口述和非物質遺產”。鄭成思根據非洲產權組織的保護范圍，將民間文學詳細列舉為6大項，傳統體育列在第4項。張厚福同志根據我國民族傳統體育的發展現實深入研究認為，傳統體育項目具有民族獨有性、遺產性、技藝性、強身健體性和大眾性，是民間藝術作品，應當受到知識產前的保護。而關于民族傳統體育知識產權保護的研究應當立足于兩個層面，因為現行的知識產權制度是以對個人權益有限期保護的私權利益為基礎，從而達到鼓勵創作、創新，促進科學技術和文化藝術發展的目的。我們對民族傳統體育文化的知識產權不完全等同于現行知識產權，也不同于平時所理解的簡單的、靜態的、封閉式的保管、保存式的保護，那無疑于固步自封，使之失去前進的步伐。民族傳統體育是在群體中創造和流傳的，開放性和廣泛性是它存在和發展的根基，體現的更多是群體的文化特征，只有最大限度地與社會結合才會有旺盛的生命力，而不能單純從市場價值的角度認知。因此，對民族傳統體育知識產權的保護，應是對其能否持續存在、源遠流長以及是否得到他人的尊重和認可而不被歪曲和利用為主，當然也會關注經濟利益。即在精神權益和物質權益的雙重屬性中，更側重于精神權利，注重以集體利益、社會效益的開放式的保護。因此，對民族傳統體育知識產權的保護要注意兩個平衡點：一是民族傳統體育文化中的有形部分僅僅作為文化古跡、遺跡而實施比較嚴格的保護，而不開發利用，就會使武術文化成為一種毫無生氣的“死”文化，也必將增大當地居民和政府的負擔，保護促開發，開發促保護，我們應找到二者的利益的平衡點；二是民族傳統體育中的無形部分的利益平衡是在權利人與作為資源提供者的社會公眾與相關創作者之間的平衡，以達到合理利用資源，鼓勵創新，既保護了“源”，以不妨礙“流”。

2.4 體育非專利技術更注重精神權利的保護

知識產權主要包括精神權利(moral rights,亦稱人身權)和經濟權利(economic rights，亦稱財產權)。關于體育非專利技術知識產權保護，張厚福教授認為關鍵的運動技術動作、成套技術動作、運動技戰術、運動訓練與恢復方法、體育運動測試方法與手段、飲食與營養藥物配方等這些有實用價值、又能為權利人帶來經濟利益或競爭優勢的非專利技術，體育非專利技術與體育為公開信息充滿著集體的智慧與經驗，應當受到知識產權的保護。申立同志則從“體育屬于公有領域”的角度對“重要的運動技戰術”和“科學先進的運動競賽戰術”分析認為，若是新的技術受到保護或專有，那么相對其他選手就不公平。而且一旦進入體育這個公有領域便失去了專有性，因此不應受到知識產權的保護。那么，如果授予專利不利于項目的發展，如不予任何形式的獎勵和保護，則不符合體育法、科學技術獎勵條例等法律法規中支持和鼓勵社會成員為社會作貢獻以推動人類社會發展的精神，也不符合《憲法》及《民法通則》中人的正當的財產權、人身權都應受到社會的保護的法律精神。體育非專利作為體育無形資產的重要組成部分和體育工作者的權益，應獲得社會的肯定和適當保護，而且在公開使用前按技術秘密保護，公開使用后應享有一定的精神權利，得到社會的肯定和予以榮譽權、防止篡改和歪曲。而且對知識產權的保護既要有經濟權利的保護，更重要的精神權利的保護，諸如“李寧正吊”、“李小鵬跳”、“冢原跳”、“特卡切夫騰越”等動作的命名，排球的“時間差”戰術是中國隊發明等，這些本身就是一種對體育知識產權保護的途徑，而不是中國的專有，別人不能使用。也就是說，體育非專利技術不是一種一般意義上的專利技術，其保護也就不是一種專有式的保護，更重要的精神權利的保護。因此，體育非專利技術是體育運動有的，既不受國家安全法，科學技術保密條例保護，又不受專利法保護的普遍存在于體育運動訓練競賽中的專門技術，應當受到知識產權的保護，而且應更注重精神權利的保護，這也是當前體育知識產權保護的一個重要的特征。

3 結論與建議

3.1 結論

1)在體育知識產權保護的研究與實踐中，體育標志權和體育電視轉播權保護已達成共識，對運動競賽知識產權的保護、民族傳統體育知識產權的保護、體育非專利技術和體育未公開信息等方面的研究中還存在許多分歧，而且在實踐中還存在許多操作性問題有待于深入研究與探討。2)目前體育知識產權保護的專門法律不多，應加強體育知識產權法律保護的專門性研究，建立反映體育特殊規律的體育知識產權保護的相關法律。

3.2 建議

1)由于對體育知識產權的研究的相關依據不足，理論研究與法律法規建設滯后，面對大量體育知識產權的侵權問題有時束手無策，在研究過程中仍然以傳統的知識產權的理論模式進行研究，沒有結合體育的本體特點進行辨證論析。我們不僅要以基本的法律理論為依據，加強體育知識產權的法理學研究，而探討體育知識產權的保護問題，更應該把握體育的特殊規律，立足于體育的實踐作專門性的研究。2)在體育知識產權的理論與實踐研究中，從奧林匹克標志權到運動競賽表演的知識產權、體育非專利技術等，存在重視競技體育領域的研究傾向，對體育其他領域的研究較少，諸如學校體育教學模式與教學方法的創新問題的知識產權問題，全面健身技術信息、健身運動處方以及健身俱樂部經營等領域的知識產權問題研究至今很少涉及。因此，加強體育各個領域的知識產權問題的全面性研究也是今后研究的重要課題。

參考文獻：

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[2] 張厚福.體育知識產權的產生與客體[C].全國體育法制建設研討會論文集，2001.11：11-18.

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[5] 馬法超，于善旭.體育標志權的實現與救濟[J].天津體育學院，2002，(3)：1-4.

篇（8）

我國在《刑法》中制定了關于知識產權犯罪行為的專門條款，如《刑法》中對商標權的保護專門規定了假冒商標罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪等罪名，對專利權的保護專門規定了假冒專利罪等罪名。除此之外，還在專門的知識產權法律法規中規定了關于知識產權犯罪行為的條款，如在《著作權法》中規定著作權受到侵犯性質嚴重并且已經構成犯罪的行為，應當進行刑事制裁；在《商標法》中規定了侵犯商標權應承擔的刑事責任；在《專利法》中規定了侵犯他人專利權應當承擔的刑事責任等。 

2.程序法領域 

在《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》中，將侵犯知識產權的案件歸為“被害人有證據證明的輕微刑事案件”，這類案件屬于自訴案件，受到侵犯的知識產權人可以不經過檢察機關而自行向法院提起訴訟，從而將刑事訴訟的程序啟動，來達到維護自己合法利益的目的。法院對于知識產權人依法進行的起訴應當受理，并通過相關的刑事訴訟程序來對侵犯知識產權的犯罪行為依法進行刑事制裁。如果知識產權人的合法權利受到嚴重侵害或者已經嚴重的將社會的經濟秩序擾亂，這類案件就應該歸屬于刑事訴訟程序中的公訴案件，應當由公安機關來進行立案和偵查活動，從而維護知識產權人的合法利益。 

二、我國知識產權刑法保護存在的問題 

我國知識產權刑法保護的相關制度不管是在實體法還是程序法上都在不斷的完善，但是我國知識產權在刑法保護上仍存在著很多問題。 

1.立法模式上的不足 

目前我國在專門的知識產權立法文件中，如《著作權法》《商標法》《專利法》等對于侵犯知識產權的犯罪行為進行了刑法的規定，這種規定在一定程度上是分散的，而在《刑法》中則對侵犯知識產權的犯罪行為進行了集中的規定，這反映了我國通過利用刑法來打擊侵犯知識產權犯罪的堅決態度。但是這種立法模式仍存在著一些問題。由于市場經濟的飛速發展導致侵犯知識產權犯罪的案件屢禁不止，侵犯知識產權犯罪的手段和方式越來越多。這就要求刑法要隨著侵犯知識產權犯罪不斷出現新變化而實時的做出調整，但是，刑法本身有其特殊性，不能頻繁的發生變動，必須要在一定時間內保持穩定性，這就使刑法不能完全適應社會發展的對懲罰犯罪的需求，造成知識產權犯罪的刑罰與刑法的穩定性規定相沖突。 

2.過高的起刑點 

我國在2004年開始實行的《最高法、最高檢關于辦理知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定了構成知識產權犯罪的數額，并將知識產權犯罪的認定標準規定為涉案數額較大或者發生嚴重的犯罪情節。從這個規定中，我們不難發現，該規定對知識產權犯罪的認定標準過高，也就是說，我國知識產權犯罪的定罪標準有過高的傾向。這樣一來，就使很多嚴重侵犯知識產權的犯罪行為無法受到刑法的嚴厲懲罰。 

三、完善我國知識產權刑法保護的相關建議 

對于當前我國知識產權刑法的保護，不管是從實體法上還是程序法上都存在這樣或那樣的問題，通過對這些問題的簡單分析，增加對這些問題的認識，從而針對這些問題，提出完善我國知識產權刑法保護的相關建議。 

1.制定專門適用的知識產權刑法 

我國目前主要在《刑法》中對知識產權進行了規定，但是刑法由于其在一定時期內必須保持自身的穩定性和權威性而不能頻繁的進行修改，否則將不利于社會的穩定。而現實的社會是處于發展變化中的，侵犯知識產權的犯罪行為必將會出現新的形態，《刑法》中的規定也就不能有力的打擊到新出現的犯罪形態，這也就造成了刑法與不斷變動的社會之間的沖突。為了將這一沖突合理的解決掉，又能很好的打擊知識產權犯罪出現的新形態，建議將《刑法》中關于知識產權犯罪的規定保留的同時，專門制定知識產權保護上的刑法，將關于侵犯知識產權的犯罪行為集中放到一部法律中，并能夠隨著新的侵犯知識產權犯罪形態的出現而適時的加以更改和補充。 

2.知識產權犯罪的起刑點適當降低 

這種關于起刑點的規定不但比發達國家的標準要高，而且也不符合TRIPS協議的相關規定。建議將知識產權犯罪的起刑點予以適當的降低，使刑法能夠對侵犯知識產權的犯罪行為進行及時的調整。在我國，對于將涉案的數額較大這一標準予以降低的做法具有很強的可行性。雖然對于具體要降低多少數額目前還沒有定論，但是考慮到我國當前知識產權刑法保護在起刑點方面存在的種種弊端，將涉案的數額標準予以降低是勢在必行的。降低知識產權犯罪的起刑點，可以更嚴厲地對侵犯知識產權的犯罪行為進行懲罰和打擊，為知識產權人的合法權益提供更加有力的保障。 

四、結語 

我國知識產權制度的存在也僅有30年的時間，與西方發達國家幾百年的實踐相比，存在一些問題是很正常的現象。在我國知識產權刑法保護上出現問題時，要在我國基本國情的基礎上，借鑒西方發達國家的經驗，制定適合我國的法律制度。知識產權刑法保護制度的形成需要時間，法律條文的修訂在短時間內就可以完成，但是一種觀念的傳承卻需要很漫長的過程，所以對于知識產權的刑法保護要靠全體法律人甚至整個社會的共同努力，為我國建立起更加完善的知識產權保護體系。 

參考文獻： 

[1]李凱.轉基因植物知識產權保護的制度構建及完善[J].知識文庫，2016（15）. 

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一、知識產權法課程采用雙語教學的必要性

（一）知識產權法采用雙語教學的政策背景

1.雙語教學的內涵

國際社會對“雙語教學”一詞尚無統一的定義，英國《朗曼應用語言學詞典》所給的定義是：TheuseofasecondorforEignlanguageinschoolfortheteachingofcontentsubjects，即在學校里使用外語或第二語言進行各門學科的教學。我國學者認為，雙語教學是指在教學中使用中文的同時，使用第二語言（如英語）或使用第二語言教材（如英文教材）進行教學的一種教學模式，其最早起源于美國、加拿大等移民國家，它不同于外籍教師給中國學生進行的語言教學，也不同于在教學中使用標準語和方言這種語言變體進行的教學。

2.知識產權法采用雙語教學的政策背景

2001年教育部在《關于加強高等學校本科教學工作提高教學質量的若干意見》中提出，各高校要積極推動使用英語等外語進行公共課和專業課的教學，特別是為適應我國加入WTO所需要的金融、法律等專業以及國家發展急需的專業開展雙語教學，力爭三年內開出5%~10%的雙語課；2004年教育部在《關于進一步加強高等學校本科教學工作的若干意見》中指出，要提高雙語教學課程的質量，繼續擴大雙語教學課程的數量，同年8月《普通高等學校本科教學水平評估方案》再次提出：“適宜的專業特別是生物技術，信息技術，金融，法律等雙語課課程比例≥10%”才能評為A等。

法學專業具有嚴格的地域性，國家的法律大多僅在本國內有效。知識產權保護是知識產權法的主要內容之一，它與經濟發展、國際貿易密切相關，《與貿易(包括假冒商品貿易在內)有關的知識產權協議》在WTO中具有特殊的意義，因而知識產權法課程極有必要采用雙語教學，目前很多高校率先在知識產權法課程中實行雙語教學。

（二）提高知識產權法的教學效果

1.清晰掌握法律概念

概念是一種認識過程中的工具，是認識之網上的紐結。法律概念是一種具有法律意義的概念，它是指表達法律和認識法律的認識之網上的紐結，即對與法律相關的事物、狀態、行為進行概括而形成的法律術語①。法律概念在法律運行和法學研究過程中具有重大的意義：借助法律概念，立法者制定出立法文件；司法者對事物進行法律分析，作出司法判斷；民眾認識法律；法學研究者描述法律、評價法律、改進法律。清晰掌握法律概念的重要性可見一斑。

在知識產權法雙語教學過程中，可運用雙語教學的特點達成對法律概念的清晰掌握，如知識產權的概念，其英文為intellectualproperty，但翻譯成中文卻有不同的譯法，中英文對照可使學生提高專業知識及外語水平，也可促使學生從不同側面探究法律概念的內涵。

2.準確理解相關國際公約

世界貿易組織文件Trips協議（與貿易有關的知識產權協議）是《世界貿易組織協定》的重要組成部分，是知識產權法的重點教學內容，但1994年前關貿總協定中的知識產權分協議的標題，經常有人譯為“與貿易有關的知識產權協議，包括假冒商品貿易在內”，使學生誤認為“知識產權”中包括“假冒商品貿易”，結合原文和知識產權法的相關知識，該標題應該理解為“這個文件既要規范與一般貿易活動有關的知識產權，也要規范與假冒商品貿易有關的知識產權。”應譯為“與貿易(包括假冒商品貿易在內)有關的知識產權協議”。雙語教學方式可使學生對與知識產權相關的國際公約有一個準確的理解，為實踐中的運用打下良好的基礎。

（三）培養高素質人才，與國際接軌

知識產權法是調整因知識產品而產生的各種社會關系的法律規范的總和，它是國際上通行的確認、保護和利用著作權、工業產權以及其他智力成果專有權利的一種專門法律制度。2001年我國加入WTO，我國知識產權制度必須與TRIPS協議全面接軌，全球經濟形式的發展，知識產權貿易與糾紛的增加，國家需要大量能夠運用外語和精通知識產權相關知識的復合型專業人才以參與國際競爭。如關于國際貿易中的知識產權保護，國際公約與發達國家的國內立法均為英文，發達國家對國際貿易中的知識產權相關法律規定也有較深地了解，知識產權法課程進行雙語教學，是為我國的對外貿易培養復合型知識產權專業人才的途徑之一。這些復合型知識產權專業人才應該是既掌握我國的相關知識產權法律法規，又掌握相關國際公約并同時掌握專業英語的復合型人才，該復合型人才的培養任務與高校知識產權法教學有著密切的聯系。不難看出，為推動我國知識產權法的發展以適應經濟全球化和教育國際化的大趨勢以適應國家的需要，知識產權法教學采用雙語教學模式具有重大的意義。目前部分高校已認識到運用雙語教學方法進行知識產權法教學的重要意義并已著手實施。

二、知識產權法課程采用雙語教學的可行性

(一)各高校有開設雙語教學課程的鼓勵措施

自從2001年教育部在《關于加強高等學校本科教學工作提高教學質量的若干意見》和2004年教育部在《關于進一步加強高等學校本科教學工作的若干意見》出臺后，各高校為響應教育部的號召，不斷出臺各種鼓勵政策，積極推行雙語教學建設。一方面，各高校加大對雙語課程的經費投入，很多高校撥付專項資金資助雙語課程，比如筆者所在的學院規定，一旦所申請的雙語教學課程建設項目被立項即可獲得學校1；1的專項配套資金，還有的高校撥專項資金進行雙語教材建設，甚至多付雙語教學課程的課酬；另一方面，各高校采取各種措施加強雙語教學教師隊伍建設：比如，采取“走出去，請進來”的辦法，請外籍教師或留學國外多年的華裔教師到學校講解知識產權法或者對講授知識產權法課程的教師進行培訓，并創造機會和條件讓本校教師到外國進行中短期的學習交流，如南京師范大學曾聘請外籍教師集中一周的時間用英語講授知識產權法（同時有專業人員進行中英文翻譯），又如有的高校通過開展雙語教學競賽來充分宣傳雙語教學工作。

總之，從目前各高校的具體行動來看，為鼓勵和支持雙語教學工作的順利開展，均有不同程度的雙語教學課程的鼓勵措施。

（二）教師具備開設雙語課的素質，學生具有接受雙語課程的能力

1.教師具備開設雙語課程的素質

教育大計，教師為本，教師素質與教育質量有著直接關系。近年來，高校教師總體素質有較大提高。從事知識產權法教學工作的教師自身都具有較高的英語水平和專業知識：如取得了專業碩士或博士學位，這類教師在從本科到碩士到博士的學習過程中，積累了豐富的專業知識，入學考試和在校培養過程中英語水平也得到了較大的提高，更有部分跨專業高學歷教師，在本科或碩士就是英語專業；又如屬于海外留學回國人員，留學經歷使得這類教師具有很高的英語水平，他們甚至很了解國外的知識產權法；還有部分知識產權法教師有到國外做訪問學者的經歷，他們利用國內外高校合作，互派教師進行學習和交流的機會提高自身的素質。無論屬于哪種情況，可以得出的結論是，目前高校中從事知識產權法教學工作的教師具有扎實的專業理論知識、良好的外語綜合應用能力、先進的教學理念，完全具備開設雙語課程的素質和能力。

2.學生具有接受雙語課程的能力

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繼續加大知識產權刑事司法保護力度，嚴懲知識產權犯罪行為，維護市場經濟秩序，保護權利人的合法權益。以2007年為例，全國各級人民法院共審結涉及知識產權的刑事案件2684件，判處犯罪分子4322人。其中，以侵犯知識產權犯罪判處的案件904件、1371人，同上年相比分別上升17.56％和13.12％：以生產、銷售偽劣商品犯罪判處的案件477件、89人；以非法經營罪判處的案件1296件、2024人，以其他犯罪判處的涉及侵犯知識產權的案件7件、42人。

充分保護當事人的合法權益，依法受理和審結了大量知識產權民事案件。案件類型覆蓋所有知識產權領域，知識產權案件質量和效率明顯提高。2007年全國地方人民法院共受理知識產權民事一審案件17877件，審結17395件，比上年增長25.73％和23.75％；共受理知識產權民事二審案件2865件，審結2870件(包括2008年未審結案件)，比上年增長6.66％和8.22％；受理和審結再審案件39件和45件，比上年下降7.14％和增長7.14％。

在2007年新收知識產權一審案件中，著作權、專利權、商標權案件占了較大比例。著作權案件新收7263件，占一審案件的40.63％，同比上升27％，其中，著作權侵權案件為4262件；專利權案件新收4041件，同比上升26.44％，其中，專利侵權案件2941件：商標權案件新收3855件，同比上升52.92％，升幅最高，其中，商標侵權案件2566件，同比上升45.30％；不正當競爭案件新收1204件，同比下降4.14％，其中，侵犯商業秘密案件211件，下降22.14％損害商業信譽、商業聲譽案件76件，下降6.17％；仿冒、偽造知名商品特有名稱、包裝、裝潢案件117件，上升14.71％：技術合同案件新收669件，同比下降1.76％：新收植物新品種案件113件，發明權和發現權案件5件，其他知識產權案件727件。

2007年審結的知識產權一審民事案件中，判決6542件，占37.61％：調解1957件，占11.25％；撤訴(含和解撤訴)7693件，占44.23％：駁回297件，占1.71％。2007年未結一審案件4376件。

認真履行對涉及專利、商標等授權、無效和撤銷案件以及知識產權行政執法案件的司法審查和監督職能，2007年全國各級人民法院新收一審知識產權行政案件1001件，同比上升41.78％，其中專利599件，上升30.97％；商標392件，上升66.81％。審結947件，同比上升35.09％。

加強審判指導工作統一司法裁判標準

從20世紀90年代初，中國法院開展知識產權專業化審判工作開始，特別是我國2001年加入世界貿易組織以來，最高人民法院高度重視審判指導工作，共制定和修訂了20余款知識產權司法解釋，涉及專利、商標、著作權、植物新品種、集成電路布圖設計、技術合同、不正當競爭、計算機網絡域名、訴前臨時措施等知識產權審判的各個領域，涉及知識產權審判程序和實體的各個方面，進一步完善了知識產權司法保護制度，確保司法原則和標準的統一。2007年，在深入調查研究和廣泛、公開征求意見的基礎上，最高人民法院制定了《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》《關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》，與最高人民檢察院聯合制定了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》等3個知識產權司法解釋，在社會上產生了重大影響。《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》以《反不正當競爭法》為依據，結合審判實踐，重點解決了審理不正當競爭民事案件中關于仿冒、虛假宣傳、侵犯商業秘密等不正當競爭行為的認定標準和界限以及民事責任的承擔等問題。《關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》主要解決了侵權行為認定、鑒定、臨時措施適用及責任承擔等問題。2007年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》與2004年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》相比，明顯降低了侵犯著作權罪的數量標準：明確了侵犯著作權罪“復制發行”的含義，統一了侵犯著作權犯罪的罪名適用，進一步規范了緩刑適用，以列舉方式明確了一般不適用緩刑的情形，在依法適用主刑的同時，加大罰金刑的適用力度，明確了罰金刑適用的幅度；落實法律關于知識產權刑事案件公訴和自訴的規定，切實保障被害人的刑事自訴權利；根據知識產權犯罪的特點，統一了單位犯罪與個人犯罪的定罪量刑標準。《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》的，充分表明了我國切實履行入世承諾的具體舉措和中國政府為保護知識產權所做的不懈努力，有利于進一步加大對知識產權的刑事司法保護力度。此外，最高人民法院還通過案例等形式，對審判實踐中的許多具體法律適用問題進行指導。為解決馳名商標司法認定和專利侵權認定標準中的有關問題，最高人民法院《關于馳名商標司法認定若干問題的司法解釋》《關于專利侵權認定若干問題的司法解釋》也在起草中。

積極采取各種有效措施加強知識產權審判機制建設

2007年，各級法院圍繞法院工作重點積極開展知識產權審判工作，在加強訴訟調解、落實司法為民、強化審判監督、增強裁判公信力、注重司法效果和宣傳等方面取得新的突破。各級法院認真貫徹“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的民事審判指導方針，加強知識產權案件的調解工作，著力化解矛盾，增加和諧因素，確保社會穩定。認真貫徹司法為民措施，依法加強訴訟指導和訴訟釋明，向當事人提供知識產權訴訟指南，全面實行當事人權利義務告知和訴訟風險提示，積極探索舉證指導和判后答疑，加大司法救助力度。強化

知識產權審判監督，落實再審申請審查聽證制度，最大限度保障當事人的訴訟權利，確保符合法定條件的案件及時進入再審。根據知識產權案件特點，重視案件中的專業技術事實認定，充分發揮專家陪審員、專業技術人員出庭說明、專家咨詢、技術鑒定的作用，增強知識產權審判的公信力。建立知識產權重大案件信息報告制度、關聯案件溝通協調制度和馳名商標司法認定備案制度，確保知識產權審判法律效果和社會效果的統一。注重知識產權司法保護宣傳，通過“中國知識產權裁判文書網”及時公開知識產權裁判文書。

探索知識產權司法綜合保護模式加強知識產權司法保護

知識產權司法保護涉及刑事、民事和行政審判等審判部門，如何發揮知識產權刑事、民事和行政保護的整體效能作用是擺在知識產權司法保護面前的重要課題。在最高人民法院的指導下，人民法院進一步加強了法院內部審判部門之間的溝通與協調，包括知識產權刑事、民事和行政審判部門之間的業務溝通與協調，以及知識產權審判部門與立案、執行、審判監督部門之間的工作銜接，力爭形成整體合力，發揮整體效能。有許多地方法院根據當地知識產權保護的實際情況，積極探索知識產權刑事、民事和行政“三合一”的模式，以達到整合知識產權審判力量，充分發揮知識產權司法保護的整體效能。2007年1月11日，最高人民法院了《關于全面加強知識產權審判工作為建設創新型國家提供司法保障的意見》，這是指導當前和今后一個時期知識產權審判工作的綱領性文件，內容不僅涵蓋刑事審判、民事審判和行政審判，也涉及立案、執行和審判監督；不僅包含基本的司法指導原則和政策，也提出了一系列具體工作措施和保障措施，對指導和開展今后的知識產權審判工作具有重要的指導意義。具體內容涉及知識產權審判工作的指導思想和目標任務以及基本原則、嚴懲知識產權犯罪、妥善審理民事案件、監督和支持依法行政、加強審判監督、健全執行制度、完善案件管轄和受理、加大賠償和民事制裁、正確適用臨時措施、注意專業技術事實認定、禁止權利濫用、提高審判質量和效率、強化訴訟調解，落實司法為民措施、加強隊伍建設、健全審判組織、做好職能部門間協調和配合、探索司法保護新機制、加強司法解釋和立法建議、深入開展調研、開展司法建議、加大司法保護宣傳等知識產權司法保護各個方面。人民法院還主動加強了與相關知識產權行政執法部門的工作協調，加強了與公安，檢察機關在知識產權刑事執法中的工作配合與相互制約，加強了同有關部門的信息溝通與相互協作。

加強知識產權司法保護能力建設加強知識產權審判力量

知識產權司法保護取得巨大進步與最高人民法院著力健全和完善知識產權審判專業化機制是分不開的。專利案件、植物新品種案件和集成電路布圖設計案件一直由最高人民法院指定的中級法院審理，實行的是相對集中的管轄。截至2007年年底，全國具有專利、植物新品種和集成電路布圖設計案件管轄權的中級法院分別為69個、38個和43個。根據知識產權審判工作發展的需要，經各地高級人民法院申請，最高人民法院批準了40個基層法院審理部分知識產權民事案件。目前，全國各高級法院和許多中級法院以及具有知識產權民事案件管轄權的人民法院都設立了專門的知識產權審判庭，從適應知識產權專業化審判要求出發，選配了一批業務素質較強、學歷較高、審判經驗較豐富的法官從事知識產權審判工作，審判力量得到進一步充實。當然，在審判任務不斷加重，案件分布不均衡的情況下，各級法院如何合理配置司法資源，如何進一步提升審判水平是迫切需要解決的問題。

篇（11）

1 我國法律對于網絡知識產權的保護的不足 

首先，對于網絡知識產權犯罪來說，知識產權保護法的范圍不大。就現在來說，我國對于知識產權的保護嚴重不足，這是不爭的事實，無論是現在已經立法的法規數量還是說在面對知識產權犯罪的處理質量上都說明了這一點。 

現如今我國的法律的規定了著作權、商標權、專利權等等的12個具體名目的知識產權，然而這12種知識產權中，僅僅只有4各個得到了法律的明確保護，也就是說法律法規的不夠完善，使得在處理知識產權問題方面會有許多問題，包括如何處理，如何保護等，沒有有效的保護好知識產權也使得知識產權犯罪越來越多，越來越囂張。 

4種受到明確保護的知識產權有著作權、商標權、專利權和商業秘密權，但是即便如此，這4種知識產權也沒有得到非常全面的保護，只是僅僅保護了其中的一部分，尤其是專利權的保護，保護力度十分的弱，可想而知現如今法律對于知識產權保護上的不足。因此現在應當趕緊完善關于知識產權保護的法律法規。 

原本對于知識產權保護來說已經非常的脆弱了，那么一旦和網絡掛上鉤，如何處理這類的知識產權犯罪將更加難。現如今，在司法中，對于此類網絡知識產權犯罪的認定上會有幾個問題：一是定性難，合法性和非法性經常混在一起，沒有辦法具體確定侵犯金額。二是調查難，網絡數據復雜而且容易復制，一般很難具體認定誰是最初的侵權的犯罪嫌疑人。三是法律適用難，傳統的法律很難和網路上的犯罪相適應，。正因為這些難題，對于網絡知識產權犯罪的保護更加的難。 

互聯網、網絡的高速發展，不僅僅對于人們生活產生了重大影響，同樣也影響了我們傳統的法律體系。因為是網絡性質的犯罪，使得傳統的法律法規沒有辦法能完全的保護好受害人，網絡犯罪以及其虛擬性的加入，傳統的法律如何面對，如何認定犯罪事實都是司法機關，立法機構都需要思考的問題，然而在網絡知識產權犯罪上面，問題更為顯著：一是網絡環境下，對于網絡知識產權犯罪的認定不夠清晰，第二就是網絡知識產權犯罪之后所帶來的危害結果，很難得到一個確切的認定。 

2 關于網絡知識產權保護的形勢政策、立場變化 

既然網絡對于知識產權的犯罪這一影響不可逆轉，那么相關的部門就需要順應這一個潮流，完善知識產權保護法規。 

一是從適度保護到同等保護的轉變。一直以來，我們國家都十分重視傳統的有形財產的保護，對于知識產權這類新型的智慧財產權不是十分重視，因此在法律方面也不是十分完善，所以，在刑事法律上來說，同等保護應當是以后知識產權保護法的最基本的立場。這里的同等保護是指知識產權保護應當得到和其他財產保護相同等的保護。現如今我國的發展階段進入了一個新的階段，就是從粗獷型的發展轉變為集約型，這時候對于知識產權的保護將會是必然要求。如今我國的經濟社會等各方面的發展已經越來越重視對于知識產權的保護。由此可見，知識產權的保護將會更加有利于新型社會的發展，保護知識產權能提高國家發展，適度保護顯然已經落伍了。 

二是知識產權同等保護的重要性和必要性。現在已經有許多的案例告訴了我們，知識產權的犯罪具有極大的社會危害，應當也是必須要追究刑事責任，所以同等保護的這個轉變十分重要。如若能夠得到刑法的支持，網絡知識產權犯罪一旦到了具有極大社會危害的時候，那么刑事責任，打擊犯罪，保護知識產權才是現如今我國知識產權保護應該做的地方。由此可見同等保護的重要性和必然性。 

三是知識產權保護應該避免走向另一個極端，也就是過度保護，在以后，對于無形財產的保護，也就是對于知識產權的保護也會越來越完善，對于此類的保護應當避免走向過度保護這一極端。 

由此可見，我國未來的對于知識產權的保護應當更多的是保護范圍的擴大，而不是過多的增加保護強度。如今危害嚴重的知識產權犯罪的原因有許多方面，其中也有各個執法部門之間的處理協同不暢，侵權案件沒能及時移送，以及隨著網絡、互聯網的發展，新技術的發展導致侵權方式不斷變化而立法沒有顧及到等等多種原因。因此，保護范圍的擴張才是現如今加強網絡知識產權保護的基本。 

既然法律對于知識產權的保護范圍過窄已經是阻礙知識產權犯罪保護的最重要問題。首先是現如今互聯網、網絡、經濟高速發展的同時，知識產權也越來越多，卻也同樣極容易被侵權。再者就是網絡知識產權犯罪越來越多，而且其侵權的危害也越來越大，由于網絡的發展，技術越來越新穎復雜，在網絡之中，犯罪嫌疑人完全可以不用認識被害人就能做到知識產權的侵權。第三就是在網絡知識產權中，立法，執法等都處于一個灰色地帶，沒有有效的保護，在認定方面有時候都不是很明確，對知識產權沒有做到一個完善的保護。這些種種，都體現了現如今知識產權保護擴張的必要性和合理性。 

3 網絡知識產權應當具有經濟型和及時性 

如上所說，網絡知識產權的完善非常必要，同樣也不能沒有時效性。知識產權保護法的法規訂立的時候周期不能過長，要保證對于一些新出現的犯罪手段要有有效的制裁措施，這就需要司法刑法相互協作。 

我們在完善網絡知識產權保護法中要選擇的就是推動立法更新。在立法完善的過程之中也必須要謹記，不能太倉促，要抓重點，分層次的推進。太過著急的更新會帶來法律自我相悖，新法律法規的不完善導致的其他問題，會給處理網絡知識產權犯罪帶來各種不利的影響。只有在刑法結束下無法解決的才能采取立法的手段。 

在如今社會的發展情況之下，法律的不完善，沒能及時更新我們應當理解，現在我國的社會發展可以說是翻天覆地，沒能及時訂立新的法律也是情有可原，但是，沒能來的及不意味著就不需要更新。社會的發展會出現各種各樣的新問題，比如這次我們所說的網絡知識產權犯罪，刑法司法等部門所需要面臨的問題也越來越多，如何在如今的大環境之下能夠一步步的做到應對這些新問題，能夠及時訂立新的法律來完善對于被害人的保護，才是重中之重。我們可以通過對于現有法律的更新完善，同時在更新之中確定新的法律來應對新的問題，比如對于現有知識產權保護的完善來預防一些網絡知識產權犯罪。 

4結語 

以上就是我對網絡知識產權犯罪制裁體系的問題所得出的看法和相應的應對方案和措施。