緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇房屋買賣違約合同范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

一、違約

（1）違約構成的要件。一是英美法系采用無過錯責任原則，只要當事人沒有履行合同義務，即便主觀無過錯，仍應承擔相應的違約責任。二是大陸法系采用過錯責任原則，即當事人主觀上有過錯作為承擔違約責任的前提。（2）違約的形式。一是根據(jù)違約的程度，可將違約分為重大違約和輕微違約，根本違反合同和非根本違反合同。二是根據(jù)違約的時間可將違約分為實際違約和預期違約。三是從賣方行為看，主要有不交貨、延遲交貨、所交貨物與合同不符、不提交單證等。四是從賣方違約行為看，主要有無理拒收貨物、局部履行付款手續(xù)、不付款等?！豆s》將違約行為分為根本違反合同和非根本違反合同?！豆s》第25條規(guī)定：“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人受到損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同的一方并不預知而且一個同等資格，通情達理的不處于相同情況中也沒有理由預知會發(fā)生這種結果?！保?）以案例分析違約構成條件及形式。案情介紹：臺灣某出口商與斯里蘭卡某進口商在簽訂的貨物買賣合同中約定CIF Colambo價格條件銷售潑紋綢，合同價款共計514.50美元。但在產(chǎn)品接受出口檢驗時被發(fā)現(xiàn)其中混有不合格產(chǎn)品，約占貨物全部39.4%，且賣方未予清理。此案例中由于賣方在檢驗產(chǎn)品中發(fā)現(xiàn)混合了不合格產(chǎn)品，而且未作清理，致使買方拒付貨款，構成了賣方非根本性違約，即一般性違約，買方要求賣方減價賠償損失，賣方要承擔違約責任。

二、賣方違約時的救濟方法

上述案例中的爭議焦點：臺灣出口商交給斯里蘭卡進口商的混合有不合格產(chǎn)品的貨物，屬于賣方交付的貨物在品質及數(shù)量方面的與合同約定不符，構成違約的賣方應當承擔法律責任。在這種情況下，當事人可以采用的補救方法主要有以下幾種：（1）解除合同。《公約》第47條、第49條的規(guī)定，賣方所交貨物與合同不符有兩種情況，一是構成根本違反合同，而是不構成根本違反合同。凡是賣方因所交貨物不符構成根本違反合同的，買方自然有權解除合同。凡是賣方所交貨物與合同不符，并未構成根本違反合同的，買方可以規(guī)定一般合理的額外時間，讓賣方交付符合規(guī)定的貨物，若賣方未對缺陷貨物做出有效補救，買方可以宣告合同無效。（2）要求減價?！豆s》明確將要求減價作為買方的一項補救措施，它在第50條規(guī)定：“如果貨物不符合同，不論價款是否已付，買方都可以減低價格，減價按實際交付的貨物在交貨時的價值與符合合同的貨物在當時的價值兩者之間的比例計算?！保?）損害賠償。當賣方所交貨物與合同不符時，英美法系中買方要求損害賠償?shù)臄?shù)額為賣方在交貨時實際交付的貨物的價值與應交付的價值之間的差額。大陸法系采取的是買方的主要或基本補救方法是解除合同和要求減價。（4）要求交付替代貨物。《公約》認為，如果賣方所交貨物與合同不符，且不符構成了根本違反合同時，買方有權要求賣方交付替代貨物。

三、案件結果及案件分析

（1）案件結果。上述案件經(jīng)雙方協(xié)商后，賣方準備以未出口的下一批貨物減價的方式，承擔交貨不符的法律責任，買方也同意按照匯票金額付款。賣方因此在另一批準備向買方裝運出口的玩具制品中扣除價金總額中的150美元向買方供貨。（2）案件分析。上述案件中，賣方交付的貨物不符合同，買方價款未付，買方提出了要求把合同價金減低并按新的價格計算價款后收取貨物的補救方法。雙方達成了一致。通過該種救濟方法，買方達到了與請求賠償損失同樣的索賠目標。

在實際的國際貨物買賣中，總會存在著違反合同的行為，一旦違約發(fā)生，當事人應當努力尋求合適的補救方法，以使得雙方利益受損縮減到最小化，并促成買賣交易。面對買方的索賠，當事人應及時承擔法律責任，為國際貨物交易的順利進行營造一個良好的氛圍。

參考文獻

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論文摘要--------------------------------------------2

一、 房屋買賣合同效力認定的根據(jù)--------------3

二、商品房預售合同性質------------------------------4

（一）商品房預售合同不是預約合同--------------------4

（二）商品房預售合同不是期貨買賣合同----------------4

（三）商品房預售合同是否為附期限的合同--------------5

（四）商品房預售合同不是分期付款買賣合同------------6

三、商品房預售合同的有效條件------------------------7

（一）商品房預售合同的主體必須合格------------------7

（二）商品房預售合同的形式必須符合法律的規(guī)定--------8

四、商品房預售合同相關法律----------------------9

（一）預售商品房按揭--------------------------------9

（二）重復預售--------------------------------------10

1．兩次預售均未辦理預售登記-------------------------10

2．其中一次預售已辦理預售登記-----------------------11

3．兩次預售均已辦理預售登記-------------------------11

論文摘要：商品房預售在當前商品房交易活動中的比重越來越大，預售合同則對交易行為起到了規(guī)范、保障的關鍵作用。就合同性質而言，商品房預售合同是一種遠期交貨合同的房屋買賣合同。合同主體合格、意思表示真實、和形式合法是商品房預售合同的有效條件。對于預售商品房按揭和重復預售等原因引起的合同糾紛，應把握按揭法律特性進行責任，依照重復預售具體情況進行買受人確定。

關鍵詞：商品房預售合同 遠期交貨合同 有效條件 重復預售 預售商品房按揭

一、房屋買賣合同效力認定的法律根據(jù)

房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質為民事法律行為，認定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題，其效益是維護交易的安全和信譽。，房屋買賣合同效力認定的根據(jù)1996年1月1 日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和我國立法機關頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關鍵是要認定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實質法律依據(jù)問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質要件就在特定當事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權利和義務關系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強制履行處理）。

二、商品房預售合同性質

商品房預售合同，是指商品房預售方和預購方雙方約定，預售方在約定時間內將建成的商品房所有權轉移于預購方，預購方向預售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預售合同與一般買賣合同又有所不同。

（一）商品房預售合同不是預約合同

在合同法中，預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預約合同而訂立的合同。預約合同與本合同具有不同的性質和法律效力。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。商品房預售合同在成立之時；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預售”的字樣，但商品房預售合同絕不是預約合同。因為：在商品房預售合同中，預售方與預購方關于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質量、違約責任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權過戶登記手續(xù)，達到雙方的交易目的。

（二）商品房預售合同不是期貨買賣合同

商品房預售合同的標的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標的物的價格不是當事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；(2)期貨買賣的標的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進行實物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標準化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預售合同的標的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標準化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易?？梢?，商品房預售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預售合同進行變相的期貨交易，以維護房地產(chǎn)市場交易秩序。

（三）商品房預售合同是否為附期限的合同

在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當事人都不需要履行自己的義務，也都沒有權利請求對方履行義務。只是在期限到來時，雙方當事人才開始履行義務；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務。在期限到來時，雙方當事人不再履行義務，合同終止。在商品房預售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為：其一，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時，商品房預售合同終止效力，雙方應當解除合同。這樣，作為預購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當事人訂立商品房預售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時，商品房預售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預售方就不能要求預購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預售合同的要求?？梢?，商品房預售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預售合同中的“期限”是一種履行期限，是當事人履行義務的具體時間。

篇（3）

關鍵詞：商品房買賣；認購協(xié)議；預約合同；定金；定金罰則

所謂房屋買賣，是指房地產(chǎn)開發(fā)商將尚未建成或者已經(jīng)竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買房者，買房者支付價款的民事行為。隨著住房制度的改革和城鎮(zhèn)居民住房的社會化、商品化，房地產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展起來，但同時房屋買賣矛盾糾紛也日益突出，并呈現(xiàn)逐年上升的趨勢，成為了社會矛盾的焦點。房屋買賣不僅關系到社會穩(wěn)定和經(jīng)濟繁榮發(fā)展，而且關系到開發(fā)商的品牌建設和可持續(xù)發(fā)展，因此解決房屋買賣合同糾紛的司法難題，無疑意義重大。

一、商品房認購書的性質

（一）商品房認購書的概念

商品房認購書是指商品房買賣雙方在簽訂預售合同之前前所簽訂的合同。認購書一般會對商品房買賣的相關事宜作出初步的確認。如桂民申字第6號案中買方提出賣方擅自將《商品房認購協(xié)議書》中約定的建筑面積更改為套內面積，與約定不符，雙方就此存在爭議①。

認購書內容中還通常含有買方向賣方交納一定數(shù)額的定金，沒有定金條款，認購書在一定程度上變失去了意義，起不到約束的作用。

（二）認購書的性質

認購書的性質在法律上并沒有明確的界定，所以在實踐中概念也出現(xiàn)了模糊性。筆者搜集，目前學術界大致有如下幾種觀點：（1）認購書并不發(fā)生法律效力，其屬于要約，是一種意向書。（2）認購書中設定了定金條款以此來擔保正式合同的成立，作為擔保合同，在正式的商品房買賣合同成立生效之前，作為從屬合同的認購書并不能成立或者生效。（3）認購書是附生效條件的商品房買賣合同。（4）認購書屬于正式的預售合同，當然在二手房買賣中不存在此問題。（5）認購書的性質是預約不是本約，其屬于預約合同，而不是正式的商品房買賣合同。

筆者比較認同最后一種觀點，即認購書是一種獨立的預約合同，認購書的訂立是為了在將來訂立正式的商品房買賣合同而存在，當然這種預約時附條件的，具體條件可以由法律規(guī)定也可當事人約定。如桂民申字第229號案中就認購書的性質作出了裁定②又如民申字第255號案中，爭議焦點之一就是案涉協(xié)議的性質問題③。

二、認購書的效力

（一）認購書的生效條件

從主體上來說，開發(fā)商應當取得房屋銷售許可證或者預售許可證。認購書只能是在取得預售許可證之后才能簽訂收取定金，就是說簽訂認購書時只能存在事實壁壘而不是法律壁壘。

（二）認購書的效力

綜上所述，筆者認識認購書是具有獨立性的預約合同。也就是說，賣方在固定時間內保留標的即房屋，不能再轉售給其他人，而認購書中約定的基本情況也不能在變更。如果購房人沒有遵守約定時間來簽訂合同，那么有權沒收定金。

三、商品房認購定金

在實際商品房買賣中，當事人對于定金的理解差異很大。“定金”是嚴格的法律上的一個概念，但是在實際中，經(jīng)常被人寫成“訂金”、“誠意金”等。這使得在發(fā)生商品房買賣合同糾紛時當事人權利不能得到很好的保護。

（一）認購書定金性質

認購書定金的性質應為立約定金。其設立是為了擔保主合同的訂立。如一方后悔不簽訂正式主合同，則適用定金罰則。如粵高法民一申字第186號案中，雙方的爭議焦點為已付款項到底為“定金”還是購房款。

（二）認購定金的辨明

在實際的商品房買賣中，認購書里買方預先交納的部分款項有很多稱呼，如“訂金”、“預定金”、“誠意金”等等。如桂民申字第856號案中，雙方約定的是誠意金，而并不是定金。所以在案件處理中，違約責任并不相同。根據(jù)《擔保法解釋》第118條規(guī)定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、預約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持?！?/p>

（三）認購定金效力

定金罰則應當注意的是如果雙方始終是善意地履行了合同洽談的義務，即使最終沒有達成合意，定金罰則也不能適用，除非能確認是一方非善意的拒絕簽約。

（四）定金罰則的適用

商品房買賣涉及的數(shù)額較大，需雙方洽談達成合意，所以在實際中不可能都順利地完成，而造成商品房買賣合同不能訂立的原因也千差萬別，此時就需要辨明正確適用定金罰則。

同時也可能由于賣方的原因而未能訂立正式合同。如買賣標的是二手房則可能由于賣方反悔，不想再出賣房屋等原因。如賣方是開發(fā)商，則有可能是開發(fā)商在簽訂認購協(xié)議時沒有取得預售許可證，開發(fā)商一房二賣等等原因。此時買方則可基于定金罰則要求賣方雙倍返還定金，如粵高法民一申字第130號④。

最后，因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立，賣方應將定金退還買方，雙方互不負有違約責任。即有可能雙方都無違約行為，知識因為沒有就有關條款達成合意，也有可能是意志外的其他原因，定金罰則的適用不是以最終正式合同的訂立或者生效為標準，而是只要當事人本著誠實信用原則，按照認購書約定的時間協(xié)商訂立買賣合同即可，即使最終沒有協(xié)商一致，那么也不屬于違約行為，也不適用定金罰則原則，賣方應將定金返還買方。（作者單位：西北政法大學）

參考文獻：

[1] 付桂榮，房屋買賣合同糾紛的司法難題及應對，經(jīng)濟與法，2013.4下總期第421期。

[2] 唐烈英，論貸款銀行在商品住房買賣合同糾紛中的訴訟地位，社會科學，2013年第9期。

[3] 周秋榮，淺談商品房買賣合同定金的認定及糾紛的法律問題，科技與法制，2009年第19期。

[4] 陸寶麗，淺析商品房買賣合同中的問題，法律雜談，2013.10（中）。

[5] 沈暉，情勢變更原則在商品房買賣合同中的適用探索，房地產(chǎn)法律，2013.1.5。

[6] 李東光、厲永剛，商品房買賣合同制度之解析，房地產(chǎn)法律。

[7] 《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。

注解：

① 此案中，法院經(jīng)查明認為：雖然雙方簽訂的《商品房認購協(xié)議書》中載明“買受人認購上述物業(yè)暫測建筑面積為64.47平方米（實際建筑面積以房產(chǎn)測繪部門測定結果為準），但后來正恒公司向徐文發(fā)出了通知書，但該通知書明確載明徐文所購房屋與《商品房認購協(xié)議》約定的是同一套房屋，不能證明正恒公司存在欺詐行為。

篇（4）

房屋買賣合同效力分析

前段時間，許多房地產(chǎn)開發(fā)商為了促銷，紛紛降價銷售商品房。而同一樓盤在降價前已購買房屋的部分購房人因房價下降便要求開發(fā)商“退房”或“補償差價”。購房人要求開發(fā)商補償降價前后的差額，在合同法上屬于變更合同內容，即變更合同價格條款。除開發(fā)商與購房人約定或者開發(fā)商的單方承諾外，開發(fā)商并無法定義務補償購房人降價前后的價格差額。商品房貶值或者開發(fā)商降價銷售期開發(fā)的商品房不是購房人退房或者要求補償?shù)姆ǘㄊ掠伞?/p>

房屋買賣合同是非要式合同，如果簽訂合同的雙方當事人主體合格、內容合法，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，房屋買賣合同一經(jīng)簽訂即告成立和生效。依法成立的合同受法律保護，對當事人具有法律約束力。因此，房屋買賣合同成立并生效后，無論房屋是否辦理了過戶手續(xù)，對合同效力均無影響，合同雙方當事人須嚴格按照合同的約定全面履行自己的合同義務，任何一方不得擅自變更或者解除合同。換句話說，購房人不得以房價下跌為由而要求開發(fā)商退房或者補償商品房降價前后的差額。

開發(fā)商無法定義務補償降價差額

由于房地產(chǎn)開發(fā)商降價銷售樓房，之前已購房屋的購房人要求開發(fā)商補償降價前后的差額，在合同法上屬于變更房屋買賣合同內容（即價格條款）。但是，除因法律規(guī)定或者合同中約定事由外，合同內容的變更須經(jīng)買賣雙方協(xié)商一致。購房人以開發(fā)商降價銷售，使得自己已購房屋貶值為由而要求補償降價差額沒有法律依據(jù)，開發(fā)商有權拒絕該要求的原因如下：

普通商品房買賣是一種市場行為，普通商品房價格完全由買賣雙方商定，一旦房屋買賣合同成立，任何一方不得擅自變更和解除，其中包括房屋買賣價格。同時，開發(fā)商開發(fā)的普通商品房有權自主決定銷售價格，購房人無權因開發(fā)商降價銷售而要求補償前后價格差額。

任何交易均存在一定的風險，在市場經(jīng)濟情況下，商品的價格隨時存在漲跌的可能，其中包括房屋買賣。房屋價格的漲落、價值的升貶是買賣雙方面臨的一種商業(yè)風險。除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，房屋貶值的風險隨合同的生效即由賣方而轉移至買方。

購房人要求開發(fā)商補償降價前后的差額，在合同法上屬于變更合同內容，即變更合同價格條款?！逗贤ā穼τ诤贤兏忻鞔_規(guī)定，關于合同的變更有法定變更和協(xié)議變更兩種情形。《合同法》第54條規(guī)定，下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：因重大誤解訂立的；在訂立合同時顯失公平的；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。當然，房屋買賣合同是否變更或撤銷，由法院或者仲裁機構作出判決或裁決，不由當事人決定。由此可見，開發(fā)商降價銷售房屋不是合同價款條款變更的法定條件。換句話說，開發(fā)商沒有法定義務補償降價差額補償。《合同法》第77條規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同?！本唧w到降價差額補償問題，購房人與開發(fā)商可以進行協(xié)商，達成補償協(xié)議，此點將在下面論述。

綜上，除開發(fā)商與購房人在房屋買賣合同中有特別約定或者開發(fā)商的單方承諾外，開發(fā)商無法定義務補償購房人降價前后的價格差額。

開發(fā)商補償房價差額的特殊情形分析

（一）房屋買賣合同特別約定

購房人與開發(fā)商訂立房屋買賣合同時，合同當別約定，開發(fā)商在合同訂立后一定期限內，如果同一樓盤的房價下降，給予購房人以差價補償。那么，如果開發(fā)商在約定的期限內降價銷售約定的樓盤，開發(fā)商屬于違約，購房人因此可以依據(jù)合同的約定，要求開發(fā)商承擔違約責任，給予差價補償。當然，對此約定，購房人必須在合同中有明確具體的約定，避免開發(fā)商弄虛作假。 轉貼于

（二）開發(fā)商單方承諾

除合同訂立時，買賣雙方在合同中有明確約定外，無論是在房屋買賣合同訂立前或者訂立后，如果開發(fā)商對差價補償有單方承諾的情況下，開發(fā)商有義務履行對購房人的承諾，購房人也有權要求開發(fā)商按照承諾給予補償。該種承諾包括兩個方面：第一，開發(fā)商承諾在合同訂立后在一定期限內，同一樓盤不降價銷售的，或者保證所購房屋具有保值或升值空間；第二，開發(fā)商承諾在合同訂立后在一定期限內，同一樓盤不降價銷售的，否則，即給購房人差價補償。前者是僅承諾不降價銷售，而后一種承諾是不但承諾不降價銷售，而且明確承諾給予差價補償。但無論是前者還是后者，如果合同訂立后，開發(fā)商降價銷售約定范圍內樓盤時，購房人都有權要求開發(fā)商承擔違約責任，給予差價補償。

針對上述開發(fā)商單方承諾的情形，第一，購房人必須有充分的證據(jù)予以證明開發(fā)商在合同訂立前或者合同訂立時對此作出過承諾；第二，開發(fā)商的承諾須明確具體。某些開發(fā)商所作承諾實際上可能是“空頭支票”，根本無法兌現(xiàn)，或者因含義不清而可以作出多種解釋。如“2009年12月31日前，如果本項目同等單位降價，即可獲得相應價格差額饋贈的權利” 、“可獲得相應價格差額饋贈的權利”，實際上是一種贈與行為，而在法律上講，除了具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前可以撤銷贈與。也就是說，開發(fā)商到時有權對購房人不補差額。另外，“饋贈”的前提條件“本項目同等單位降價”是一個模糊不清的概念，到底是指在特定的時間屆滿前該項目的一手房降價、還是二手房降價，是同戶型、同總價、同單價，還是其它情形，均不確定。一方面，假若此次促銷活動中房子全部售完，則此前提條件已不存在，業(yè)主不可能有差價補；另一方面，因為小區(qū)的每一套房子都是獨一無二的，屆時業(yè)主即使發(fā)現(xiàn)房屋貶值，也可能發(fā)現(xiàn)自己很難舉出參照物。因此，開發(fā)商對購房人所購房屋的保值承諾或降價補償?shù)某兄Z必須明確具體，含義清晰，購房人才能較好地維護自己的權益。

（三）買賣雙方協(xié)議補償

《合同法》第77條規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同”。開發(fā)商與購房人協(xié)商，自愿達成補償協(xié)議，對降價前已購房人進行差價補償，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，開發(fā)商應當履行該義務。合同法的基本原則之一，是“契約自由，意思自治”。房屋買賣合同是當事人自愿訂立，當然也允許當事人通過協(xié)商予以變更和解除。開發(fā)商與購房人通過協(xié)商，自愿達成補償協(xié)議在合同法上屬于協(xié)議變更合同條款，不違反法律、法規(guī)規(guī)定，未損害第三人的利益。因此，協(xié)議一旦達成，開發(fā)商即有義務履行該協(xié)議，購房人也有權利要求開發(fā)商依據(jù)協(xié)議約定履行補償義務。當然，該種補償義務是買賣雙方自愿達成了補償協(xié)議，在協(xié)議沒有達成前，購房人無權單方要求開發(fā)商給予差價補償。

篇（5）

一、房屋買賣合同效力認定的法律根據(jù)

房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質為民事法律行為，認定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題，其社會效益是維護交易的安全和信譽。目前，房屋買賣合同效力認定的根據(jù)1996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和我國立法機關頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關鍵是要認定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實質法律依據(jù)問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質要件就在特定當事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權利和義務關系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強制履行處理）。

二、商品房預售合同性質

商品房預售合同，是指商品房預售方和預購方雙方約定，預售方在約定時間內將建成的商品房所有權轉移于預購方，預購方向預售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預售合同與一般買賣合同又有所不同。

（一）商品房預售合同不是預約合同

在合同法中，預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預約合同而訂立的合同。預約合同與本合同具有不同的性質和法律效力。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。商品房預售合同在成立之時；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預售”的字樣，但商品房預售合同絕不是預約合同。因為：在商品房預售合同中，預售方與預購方關于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質量、違約責任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權過戶登記手續(xù)，達到雙方的交易目的。

（二）商品房預售合同不是期貨買賣合同

商品房預售合同的標的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標的物的價格不是當事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；(2)期貨買賣的標的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進行實物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標準化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預售合同的標的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標準化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易?？梢姡唐贩款A售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預售合同進行變相的期貨交易，以維護房地產(chǎn)市場交易秩序。

（三）商品房預售合同是否為附期限的合同

在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當事人都不需要履行自己的義務，也都沒有權利請求對方履行義務。只是在期限到來時，雙方當事人才開始履行義務；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務。在期限到來時，雙方當事人不再履行義務，合同終止。在商品房預售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為：其一，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時，商品房預售合同終止效力，雙方應當解除合同。這樣，作為預購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當事人訂立商品房預售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時，商品房預售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預售方就不能要求預購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預售合同的要求?？梢?，商品房預售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預售合同中的“期限”是一種履行期限，是當事人履行義務的具體時間。

（四）商品房預售合同不是分期付款買賣合同

在商品房預售合同中，預購方于多數(shù)情況下是分期支付房屋的價款，這種作法類似于分期付款買賣，但它不是分期付款買賣合同。其原因有三：一是分期付款買賣合同的標的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實現(xiàn)買受方的經(jīng)濟目的?？梢?，分期付款買賣合同的標的物必須是現(xiàn)實存在的物。但在商品房預售合同中，作為標的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標的物后，尚有二期以上的價款需要支付；但商品房預售合同中，預購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價款，也可以在取得房屋前分期支付價款。前者是在取得標的物之前的分期付款，而后者是在取得標的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。

綜上所述，商品房預售合同不是預約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預售合同定性，則商品房預售合同屬于遠期交貨合同。所謂遠期交貨合同，是合同雙方當事人在合同中約定在將來的一定期間內交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區(qū)別，而在合同的訂立、貨物價格的確定、履行地點等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當事人必須在合同規(guī)定的期限交貨，否則即應承擔違約責任。

三、商品房預售合同的有效條件

商品房預售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實、內容和形式合法。在這些有效條件中，當事人的意思表示真實和內容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認定。但在主體合格和形式合法兩個要件上，商品房預售合同有其特殊性。

（一）商品房預售合同的主體必須合格

商品房預售合同的主體雙方為預售方和預購方。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對商品房預售合同的當事人雙方都有條件的限制和要求。

1.預售方應當具備的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預售管理辦法》的有關規(guī)定，商品房預售合同的預售方應當具備下列條件：(1)預售方必須是經(jīng)過批準設立，并在工商行政管理部門登記注冊的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。但是，如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，則可以認定合同有效；(2)預售方必須交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預售方?jīng)]有取得土地使用權證書，但投入了一定的開發(fā)建設資金，進行了施工建設，并與他人訂立了商品房預售合同，而在一審訴訟期間補辦了土地使用權證書的，則可以認定合同有效；(3)預售方必須取得建設工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。預售方必須按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期；(4)預售方必須取得商品房預售許可證明。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預售方?jīng)]有取得商品房預售許可證明的，而在一審訴訟期間補辦了商品房預售證明的，則可以認定合同有效。

2.預購方應當具有的條件。從理論上講，預購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，有兩種特別情況：(1)根據(jù)《城市商品房預售管理辦法》的規(guī)定，預售方向境外預售商品房的，應當提交允許向境外銷售的批準文件；(2)根據(jù)最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會紀要》：“無當?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋，對于符合本地區(qū)房屋買賣法規(guī)規(guī)定的，可以認定買賣有效?！睙o當?shù)貞艨诘娜速I賣本地城鎮(zhèn)房屋將取決于當?shù)卣贫ǖ姆课葙I賣法規(guī)。

（二）商品房預售合同的形式必須符合法律的規(guī)定

根據(jù)法律的有關規(guī)定，商品房預售合同必須采取書面形式。在實踐中，商品房預售合同一般采取標準合同的形式，具體條款由預售方事先擬定，主要內容包括：雙方當事人的情況；預售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權證號、建設工程規(guī)劃許可證號、商品房預售許可證號、房屋建筑面積、房屋結構等等）；預售商品房的價格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責任及免責條件；糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當事人訂立商品房預售合同后，預售方應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。《城市商品房預售管理辦法》亦規(guī)定：“商品房預售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)?！?/p>

四、商品房預售合同相關法律問題

（一）預售商品房按揭

按揭是指在樓宇建筑期內，商品房預購人將其與開發(fā)商(預售方)簽訂的《商品房預售合同》中預購人所應擁有的全部權益作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時商品房預售方作為貸款擔保人，并保證銀行為第一受益人，如預購人或擔保人未能依約履行還款責任或擔保義務時，銀行即可取得預購人在《商品房預售合同》內的全部權益，以清償其對銀行的所有欠款。

預售商品房按揭是一種特殊的擔保方式，銀行為按揭權人，預購人為按揭人，擔保人一般是銷售商品房的開發(fā)商。預售商品房按揭與抵押有相似之處，但又不完全等同于抵押。一般抵押權的標的是債務人提供的、其自己享有所有權或經(jīng)營權的財產(chǎn)。而在商品房按揭期間，商品房實際上并不存在，按揭人無法取得所購商品房的所有權，他向按揭權人提供的擔保是在將來某一時間取得樓宇的權利，它是一種期待性利益，而非以實體形式存在的樓宇。

預售商品房按揭具有以下法律特征：

(1)預售商品房按揭是一種要式法律行為，應簽訂書面合同，并應到規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)；

(2)預售商品房按揭是一種從合同，是為擔保主債權得以實現(xiàn)而訂立的；

(3)預售商品房按揭合同是諾成性合同，合同一經(jīng)成立即對三方當事人具有約束力。

(4)預售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業(yè)務收取貸款利息，除少數(shù)政策性無息貸款外，預售商品房按揭均系有償合同。

預售商品房按揭的當事人有三方：購房人、售房方和銀行。按揭合同應當由三方當事人訂立，如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭，實際并未與銀行辦理，則按揭合同不能成立。由此產(chǎn)生的損失由雙方分擔。房地產(chǎn)開發(fā)商應對有關按揭的規(guī)定應當了解，合同未能成立其有一定過失，因此應承擔主要責任。對于購房人與售房方按約定交納了部分購房款，在辦理銀行按揭之前，銀行通知停止辦理按揭貸款，此后雙方就如何付清購房余款協(xié)商不成，則應適用情更原則，解除合同，雙方合理分擔損失。

（二）重復預售

所謂重復預售，是指出賣人在與前買受人訂立商品房預售合同后，又就同一商品房與后買受人訂立商品房預售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預售合同之后，作為買賣對象的房屋尚未建成，無法立即進行交付和移轉房屋所有權，這就為出賣人進行嚴重侵害買受人權益的重復預售行為提供了可能。

分析重復預售的關鍵在于支持哪個買受人履行合同的請求以及肯定哪個買受人產(chǎn)權登記的效力。其具體可分為以下三種類型：

1．兩次預售均未辦理預售登記。因未辦理預售登記，前、后買受人享有的均是一般合同債權。就同一標的物而設立的多個債權，其效力是平等的，不能以合同訂立的時間先后而使債權具有不同效力，故前、后買受人均有權請求出賣人履行合同。在前、后買受人均請求出賣人履行合同的情形下，應保障出賣人選擇合同相對人的自由，賦予其自主選擇房屋所有權歸屬的權利，以利于加速財產(chǎn)流轉和提高其使用價值。一般根據(jù)預售行為所具有的特殊因素，支持該預售行為中的買受人履行合同的請求。這些特殊因素主要有：買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理商品房抵押貸款登記手續(xù)，而另一買受人尚未交納房款；買受人已入住，并已對房屋進行了裝修等改善行為；買受人屬于商品房消費者，且其預售登記手續(xù)正在辦理過程中，而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對這些特殊因素的認定必須符合公平原則的要求。需要強調的是如要支持后買受人履行合同的請求，則必須同時具備后買受人為預購行為時為善意的要件，即其不具有侵害前買受人債權的故意，也不存在與出賣人惡意串通，后買受人對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。

在兩次預售均未辦理預售登記的情形下，如果某一買受人已辦理產(chǎn)權登記，則涉及到對該產(chǎn)權登記的效力如何認定的問題。一般來說，辦理產(chǎn)權登記意味著不動產(chǎn)物權變動公示方法的完成，不動產(chǎn)物權變動的法律效果已經(jīng)產(chǎn)生，因此應貫徹“登記者受保護”原則，對該產(chǎn)權登記的效力予以肯定。

2．其中一次預售已辦理預售登記。因辦理預售登記，買受人的期待權即獲得物權的排他性效力，同時該預售合同也取得較未辦理預售登記的預售合同優(yōu)先的效力。此時應根據(jù)“登記者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產(chǎn)權登記的效力。已辦理預售登記的買受人可請求出賣人履行合同，能獲得產(chǎn)權登記，亦可請求宣告未辦理預售登記的買受人取得產(chǎn)權登記的行為無效。但后買受人已辦理預售登記，其期待權獲得保護必須同時具備為預購行為須為善意的要件，并由其對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。

3．兩次預售均已辦理預售登記。買受人的期待權因辦理預售登記而具有物權化特征，故應按“登記在先者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產(chǎn)權登記的效力。前買受人辦理預售登記在先，其不但可以請求出賣人履行合同，獲得產(chǎn)權登記，宣告后辦理預售登記的買受人取得產(chǎn)權登記的行為無效，而且可以直接請求登記機關注銷后買受人的預售登記。實踐中亦有后買受人辦理預售登記在先的情況，此時保護后買受人登記在先的期待權，必須同時具備其為預購行為須為善意的要件，并由其對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。

參考資料

1、陳文主編《律師房地產(chǎn)業(yè)務》

2、程信和主編《房地產(chǎn)法》

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關鍵詞：房屋買賣;一房數(shù)賣;債權;物權

由于我國房市的持續(xù)走高，房價一路飆升，連續(xù)多年刷新歷史房價峰值。在這個過程中，一些業(yè)主在更為豐厚利潤的驅使下，屢屢做出 “一房數(shù)賣”的行為。本文筆者通過對大量“一房數(shù)賣”司法裁判實踐的分析，厘清我國現(xiàn)有房地產(chǎn)法律制度的規(guī)則與價值導向，評析我國相關立法的優(yōu)劣，并最終提出建議。

所謂“一房數(shù)賣”，是指出賣人就特定房產(chǎn)，同時或順次與多個買受人成立買賣契約。1在司法實踐中，“一房數(shù)賣”案件的判決結果由于當事人履約程度的不同、房屋產(chǎn)權證明變更登記與否以及受害人損失的大小等具體情況的不同而存在較大差異，具體問題大概包括以下幾類：

1、已過戶的“一房數(shù)賣”

房屋所有人往往是在與第一個購房者簽訂購房協(xié)議后，房價大幅上漲，遂與其他購房者另行簽訂購房合同。對于先后兩個房屋買賣合同的效力，目前司法機關在審判過程中基本達成共識，即該兩個合同均為合同雙方當事人真實的意思表示，雙方基于平等協(xié)商就房屋的價格、履行期限、地點、交付方式、違約責任等權利義務達成意思一致，是雙方意思自治的表現(xiàn)。且該合同并不違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故兩個合同均已成立并生效。但房屋作為一種典型的不動產(chǎn)，其物權的變動以登記為生效要件。一旦房屋所有人將房屋產(chǎn)權證明過戶到一個買方名下，交易相對方便取得了房屋的所有權。此時，原房主已經(jīng)喪失了房屋的所有權，與其他買家訂立的買賣合同由于物權的滅失而造成支付不能，故其他買家簽訂的合同雖然合法有效，但是不能要求原房主繼續(xù)履行，只能主張其由于根本違約而造成的違約責任。

2、未過戶的“一房數(shù)賣”

在司法實踐中，房主一房數(shù)賣，在尚未與其中任何買方進行房屋變更登記之前，就被其中一名或數(shù)名買受人發(fā)現(xiàn)并要求與之履行房屋買賣合同的情形，為數(shù)不少。根據(jù)“債務人任意履行規(guī)則”，房主有權選擇履行任何一個已經(jīng)簽訂的房屋買賣合同，而將房屋交付給任何一個買受人并進行過戶登記。對此，司法審判機關通常根據(jù)個案情況，采取兩種不同的審判策略進行審判。一，當出賣人已經(jīng)將房屋交付給一名買受人使用時，該買受人便基于買賣合同在事實上管領了該房屋從而形成了一種有權占有，這種占有是應當受到法律保護的。而且，從國際私法的角度看，房屋的交付是房屋出賣人對于房屋買賣合同的“特征性履行”，相比較房款的支付，它更能體現(xiàn)出房屋買賣合同的特性。另外，從法律經(jīng)濟學的角度來看，由房屋的實際占有人取得房屋的所有權也最為符合“效益最大化”的經(jīng)濟原理。二，在一房數(shù)賣且均未過戶，出賣人已將買受人支付的購房款揮霍殆盡的情況下，無論判決將房屋過戶給任何一方，其他買受人都將承受出賣人無力償還購房款及賠償損失的風險。因此，有些法院便大膽采取了如下解決方案：判決將訴爭房屋拍賣或采取其他方式，按雙方付款的比例彌補各自所受的損失。雖然該種判決的合理性有待商榷，但他的確體現(xiàn)出了法院在平等保護受害方合法權益方面所做出的努力。

3、“一房數(shù)賣”中的懲罰性賠償――雙罰原則

針對“一房數(shù)賣”行為，最高法頒布了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該司法解釋在第8、9條處規(guī)定了無法取得房屋的買受人除了可以要求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失外，還可要求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。此外，出賣人如有欺詐行為導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人同樣可以作此主張。所謂懲罰性賠償，也稱為示范性賠償或報復性賠償，它是指法庭所作出的賠償數(shù)額超過了實際的損害數(shù)額的賠償，是對真實賠償?shù)囊环N“附加”賠償，它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。2

通過對法條的分析與實際案例的比較，可發(fā)現(xiàn)該法條在具體適用時還存在著明晰的邊界。如：條文中規(guī)定的商品房買賣合同，對主體有特殊規(guī)定，即出賣人必須是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)而不是所有房屋買賣合同的賣方，而買方為不特定的社會個體，包括自然人和法人。解釋適用于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將自行開發(fā)的房屋預售與現(xiàn)售。政府組織建設的經(jīng)濟適用房、公房改制出售的房改房、個人所有的私有房及二手房買賣，其交易要受到國家政策的調整，不適用于該解釋。3《商品房買賣合同糾紛解釋》還對懲罰性賠償數(shù)額的上限做了限制，即并非購房款全款的一倍，而是已付購房款的一倍，而且并非所有案件都一律賠償已付購房款一倍的損失，而是由法院根據(jù)案情需要來酌情進行處理。

4、“一房數(shù)賣”中的補償性賠償――損害賠償數(shù)額的認定

根據(jù)房屋買賣合同簽訂的進程不同，因對方的過錯而主張的賠償責任也主要分為兩種：一種是出賣人在尚未與買受人訂立本合同，僅僅簽訂了諸如認購書的預約合同之后，便將房屋出售給他人并過戶，此時由于正式的房屋買賣合同尚未訂立，出賣人承擔的應為締約過失責任，主要是對買受人基于信賴利益而支付的一系列準備費用的補償4；另一種則是更為普遍的在房屋買賣合同簽訂后，履行完畢前，出賣人將房屋轉讓給他人的，應承擔相應的違約責任，主要是對買受人履行利益或稱期待利益的補償。

這僅是在學理上的定性分析，但在司法實踐中，對于買受人的損失如何予以賠償，司法判決，尚未形成一個基本的共識。即在進行損害賠償時，機會利益的損失應否賠償。由于出賣人的惡意違約致使合同無法繼續(xù)履行后，買受人要想購買到與原合同中同等質量的房屋，需要多支付的資金數(shù)額，能否要求出賣人賠償。在司法實踐中，法官在判決書中基本不對損害賠償金的性質加以解釋與說明，而是略顯隨意地“酌定”一個居中的數(shù)額，從而達到息事寧人的效果與目的。這種“和稀泥”的處理方式不夠理智，應當讓出賣人承擔買受人機會利益的損失，將轉賣房屋所獲得的全部價款補償給買受人，才能使他完全失去惡意違約的動力從根本上減少該類民事糾紛的發(fā)生。結語

“一房數(shù)賣”作為房地產(chǎn)領域甚至是法律領域一個古老的話題，隨著我國經(jīng)濟的高速發(fā)展及房價的不斷攀升，近年來又煥發(fā)出了新的活力。房屋買賣糾紛標的額的不斷上揚，范圍的持續(xù)擴張，數(shù)量的井噴式增長，都引起了司法機關甚至政府的高度重視。然而，要想從根本上解決“一房數(shù)賣”問題，必須加大對于惡意違約的出賣人的懲罰力度，有理有據(jù)地增加受害人的賠償數(shù)額與范圍，使出賣人的轉賣行為真正無利可圖，只有這樣，才能從源頭上遏制其“一房數(shù)賣”的動力，最終達到減少“一房數(shù)賣”現(xiàn)象的目的。（作者單位：首都經(jīng)濟貿(mào)易大學）

注解

① 參見趙勇山：《房地產(chǎn)法論》，法律出版社2002年版，第291頁。

② 參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社2000年版，第516頁。

③ 參見洪學軍：《房地產(chǎn)法原理精要與實務指南》，人民法院出版社2007年版，第432-433頁。

④ 參見劉成林、葉永祥《房屋買賣爭議處理法律依據(jù)與案例指導》，中國法制出版社2009版，第33頁。

參考文獻

篇（7）

2、房屋產(chǎn)權是否清晰；

3、合同是否明確正式簽訂房屋買賣合同的時間、約定房屋交易的價格、付款方式、產(chǎn)權過戶時間等；

4、預約合同的違約責任約定是否明確。

篇（8）

在交易中，締約當事人在直接訂立本合同的條件尚未成熟的情況下，可以采取先行訂立預約合同的辦法，來保障預約債權人嗣后訂立本合同的權利。預約合同因其保障交易安全的功能，目前已廣泛應用于民間借貸、房屋買賣租賃、車輛購買等領域。另外，我國現(xiàn)行的民事立法上，對于預約合同尚無明確的規(guī)定，當事人常因合同的成立、效力、違約責任等問題而發(fā)生法律糾紛。為此，本文將就預約合同的法理及其應用中的若干法律問題進行探討，以期拋磚引玉。

一、預約合同的基本理論

(一)預約合同的涵義

談到預約，人們很容易想到婚約，婚約是指男女雙方以結婚為目的而作出的事先約定，早期的婚約是具有很強的法律約束力的。公元前1700多年的《漢謨拉比王法典》中就有對婚約的規(guī)定，該法典第128條規(guī)定，“倘自由民取妻而未訂契約，則此婦非其妻”。廣義合同論者認為，婚約是具有約束力的身份合同，是身份預約合同的雛形。 究竟什么是預約，預約的涵義為何，各國并無定論。一些國家的法律對預約合同進行了抽象性的規(guī)定。如《墨西哥民法典》稱預約為“用合同方式承擔于將來訂立一個合同的義務”，“締結合同的允諾或者其他預備協(xié)議，可以是單方的或雙方的”；《秘魯民法典》稱預約為“通過將行訂立合同的協(xié)議，當事人使自己承擔在將來訂立一個確定性合同的義務回。”

在我國，雖然法律上沒有對預約合同進行定義，但相關的研究已比較成熟。我國學者認為，預約是與本約相對立而言，“當事人雙方約定負有將來締結契約的義務”的契約，或者謂“當事人一方或雙方約定將來訂立具有特定內容之契約”的契約。目前，學理上一般將預約定義為，“約定將來訂立一定契約之契約”。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，“預約是指由一個人作成的契約或約定，它具有排除這個人合法地進入另一項性質相同的合同的屬性。”

(二)預約合同的特征

從這些解釋中，可以發(fā)現(xiàn)，預約合同本身就是一種契約，它的標的是訂立契約的行為目的是確保將來與相對人訂立特定的合同。具體而言，預約具有以下特征：

第一，預約合同是諾成合同。首先，預約的本質是合同，是雙方當事人在意思表示真實一致的基礎上，對即將簽定的本約內容進行明確約定的的結果，符合合同構成的一切基本特征。其次，預約因當事人有效的初步磋商行為而產(chǎn)生，強調當事人主觀意志在合同成立中的決定作用，具有極強的諾成性，同時其諾成性，對于強制執(zhí)行因為信賴允諾或協(xié)議、道德義務、法律特別規(guī)定所產(chǎn)生的債之關系，具有更重要的意義。

第二，預約合同簽訂于本合同的磋商階段。預約是為締結本約而達成的合意，是談判期間對未來事項的預先規(guī)劃。只能發(fā)生在本約的締結過程中，本約已經(jīng)達成自然沒有締結預約的必要。盡管如此，預約卻不屬于本約締結過程的一部分，預約的標的是將本約的部分先契約義務用合同的形式固定下來，即使其并未涉及本約的實質內容，也可以認定為預約。

第三，預約的標的物是一種行為，即以訂立本約為標的的行為。預約總是期待著最后確定合同，就其標的而言，預約的宗旨在于行為的給付與注意，并且該行為必定是作為，即當事人要承擔在將來訂立本約的作為義務。

第四，預約合同具有一定的法律效力。預約為當事人協(xié)商約定將來訂立本約的契約，是法律對當事人之間設定的將來訂立契約的合意認定，具有一定的強制力和法律約束力，違反預約中約定的締結本約或就本約進行磋商的義務將承擔違約責任。

(三)預約合同的價值基礎

1　誠實信用。誠信原則是“要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志。”在預約階段，誠實信用原則表現(xiàn)為公平交易的義務，當事人應盡最大努力善意談判，全心全意為訂立本約及將來履行本約而努力，否則將受到法律的制裁。

2　信賴保護。在合同訂立的過程中，當事人雙方往往先通過磋商達成初步協(xié)議(預約)，產(chǎn)生彼此間的信賴。基于此種信賴，當事人將為訂立本約開始各種準備工作，甚至放棄尋找其他商機的機會，然而事情并不是一帆風順的，一旦對方當事人違反了預約，沒有履行訂立本約的義務，那么當事人的各種準備工作就會落空，其合法權益也必將受到損害。保護先契約階段的允諾信賴，充分保護當事人訂立本約的權利，是對預約合同的合理規(guī)制。

3　情勢變更。在現(xiàn)實締約中，由于客觀、法律條件的限制，談判過程中的情勢是復雜多變的。在有些情況下，當事人意欲成立本約，但又不能立即明確本約所能成立的各項主要條款，因此只能通過談判規(guī)定了部分條款，約定在將來某一時間在這些已約定條款基礎上達成本約；再如，法律規(guī)定某些合同為實踐合同，單有雙方當事人的合意還不能成立合同，尚需交付標的物完成其它給付才能成立該合同等等。此時，當事人意欲訂立合同而又客觀不能，那么簽訂預約便成為其最好的選擇。

二、預約合同的比較法考察

(一)大陸法系的預約合同制度

大陸法系對預約合同的研究與要物契約有著密切的聯(lián)系，主要是對羅馬法的延伸。1804年《法國民法典》首次明確規(guī)定了預約合同，該法典第1589條規(guī)定，“雙方當事人就標的物及其價金相互同意時，買賣預約即轉化為買賣。”之后還認可了當事人可以通過定金擔保的形式解除預約的情形。

一百年后的《德國民法典》第610條規(guī)定，“合同另一方的財產(chǎn)狀況明顯受損害而危及返還請求權的，在發(fā)生疑問時，約定貸款的人可以撤回其約定。”從中推論，該法典承認了消費借貸預約。

在此之后的《日本民法典》則吸收了法、德兩國民法典的經(jīng)驗，既規(guī)定了買賣預約，又規(guī)定了消費借貸預約。雖然此時對預約合同的研究還只限于買賣或要物契約等個別契約的范圍，沒有形成明確地法律體系⑤。

但是，在此之后頒布的民法典則大都承認了預約的一般

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契約性質。一些國家民法典的“債編總則”中對預約合同的內容規(guī)定開創(chuàng)了預約規(guī)制的新天地。如《秘魯民法典》、《俄羅斯民法典》、《葡萄牙民法典》、《墨西哥民法典》以及《瑞士債務法》等。我國的澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)的民法典中也采取了同樣的立法例，在債法編的《債之通則》中對預約合同作了明確規(guī)定。

(二)英美法系的預約合同制度

英美法起初不承認預約，其原因在于“契約之內容必須確定，契約始能成立”，但在現(xiàn)實生活中，法律卻承認意向書或備忘錄的存在。隨著誠信原則適用范圍的不斷擴大，充分考慮到商品經(jīng)濟發(fā)展的需要，英美國家的一些學者開始正視合同主體因特殊情況無法簽訂合同的情況，認可當事人對未來合同作出提前的安排，并對預約理論進行研究。

美國學者方思沃斯最早闡釋預約的內涵，他說：“我將使用預約一詞，去指任何這樣的協(xié)議：它訂立于談判期間，并期待著稍后作為談判終極點的協(xié)議，而不論它在法律上是否強制執(zhí)行。”在他看來，預約是居于最初談判和最后協(xié)議的階段性中途小站，是談判當事人不希望迅速達成最后協(xié)議時自由分配其談判風險的工具。

而在英國，1893年出臺的《貨物買賣法案》第一次區(qū)別了買賣和買賣預約的概念，法案中的預約指的是期貨交易，與大陸法所稱的預約含義有所不同，但其所稱的“訂約前之商議”以及“締約合同”，則包含了一些真正的預約。

隨著對預約合同研究的不斷深入，美國學者將預約合同進行了分類：一是帶未決條款的預約。二是將行談判的預約。至此，英美法上的“預約合同”體系基本形成。

三、預約合同的成立與效力

(一)預約合同的成立

預約作為合同的一種，其成立自應遵循合同成立的一般要件，但作為一種特殊的合同形式，預約合同的成立要件具有一定的特殊性。從形式上來看，1　預約當事人與本約當事人應當一致，且具有相應的行為能力；2　預約訂立在本約的談判過程中。從實質上來看，(1)預約合同當事人要有訂立預約的合意；(2)預約的標的是當事人為將來訂立本約而進行談判的行為；(3)預約合同的內容要確定、可能，且不違反法律規(guī)定和社會公共利益的。其中值得注意的是，預約合同的訂立必須做到概念明確，內容確定。因為從預約的目的出發(fā)，預約應具備兩個構成要素：一是嗣后訂立本約的明確意思表示：二是構成本約的主要條款。合同的主要條款是足以使合同成立的條款，不同類型的合同其主要條款也不同。如果預先約定的內容模糊，則很難為本約的訂立提供依據(jù)，也就不能稱之為預約。

至于預約合同的成立形式，筆者認為應當采取書面形式，以書面文字等有形地表現(xiàn)合同的內容。預約作為約定將來訂立一定契約之契約，本身就具有很大的不確定性，在履約談判的過程中容易發(fā)生糾紛，采取書面形式使對預約口頭上的變更或終止歸于無效，強化責任分野，在一定程度上可以有效地防止糾紛的發(fā)生。此外，書面與信賴，相互作用，彼此增援，有利于明確當事人之間的權利義務，有效地維護合同效力。

(二)預約合同的效力

預約合同的效力因其標的的特殊性而產(chǎn)生較大爭議，目前，理論上主要有“必須磋商說”和“必須締約說”兩種觀點。

“必須磋商說”認為，當事人之間一旦締結預約，雙方就負有在未來某個時候為達成本約而進行磋商的義務，依照此說，只要當事人為締結本約進行磋商就履行了預約的義務。而“必須締約說”則主張，在預約合同中，當事人僅僅負有在未來某個時候為達成本約合同而進行磋商的義務是不夠的，還必須達成本約合同，否則預約合同毫無意義。不同的觀點學說反映不同的法律政策傾向，體現(xiàn)出不同的法律價值觀念。“必須磋商說”強調磋商談判的過程，側重于保護買方的利益，買方只需與預約相對人進行善意的談判就是履約的表現(xiàn)，即使最終未能達成本約也無需承擔法律責任。然而這樣往往會使買方因具有過多的主動權而盲目地簽訂預約，以至某些磋商僅是流于形式，影響交易秩序的穩(wěn)定。

與之相比，“必須締約說”在照顧合同雙方利益方面具有一定的進步性。“必須締約說”注重磋商談判的結果，它可以有效地起到了固定雙方交易機會的作用，買方不必擔心賣方見異思遷，賣方也無需擔心買方“貨比三家”，因為它能使當事人在對方違約失信時得到賠償損失的法律救濟。但是，“必須締約說”的采納還存在這樣一個問題：預約只是本約締結過程的一個階段，二者中間往往間隔了一定的時間段，若這段時間締結合同的某些條件發(fā)生了變化，仍要當事人按照預約的約定訂立本約，可能會導致不公平的出現(xiàn)，有違合同法中的意思自治原則。

筆者認為，預約的內容決定預約的效力，對預約的效力不能一概而論，應該考察預約條款的詳盡程度做出不同的規(guī)定?，F(xiàn)實生活中，預約的形態(tài)多種多樣。有的預約條款非常詳盡，將未來本約應該規(guī)定的內容統(tǒng)統(tǒng)包括進去，有的預約則非常簡略，僅僅表達了當事人之間有將來訂立本約的意思，至于本約規(guī)定什么內容留待以后磋商決定。因此，預約的效力是采“必須磋商說”還是“必須締約說”有其客觀基礎，并非人們主觀想象所能解決。在條款簡陋的預約中，雙方當事人僅僅表達了希望進一步磋商的意向，只要能約束對方當事人來與自己進行磋商就符合其訂立預約的目的，因而，采“必須磋商說”就比較合理。況且，預約條款的簡陋在客觀上也不足以使雙方直接訂立本約，磋商是必不可少的環(huán)節(jié)。而條款完備的預約就具備了直接締結本約的條件，可采用“必須締約說”，以充分保護當事人的合法權益。

四、預約合同的違約責任

(一)違反預約的責任：對締約過失責任的完善

我國《合同法》明確規(guī)定了締約過失責任，締約過失責任產(chǎn)生于合同訂立的過程中，其所違背的是一種“先合同義務”。相對于締約過失責任，違反預約合同的責任雖然也產(chǎn)生于合同訂立的過程中，是對締約過程中當事人的利益的保護，但它是一種意定責任，基于當事人約定而產(chǎn)生，是一種完全不同的責任形式。

因此，筆者認為，違反預約責任有其獨立存在的價值，從某種程度上來說，是對締約過失責任的一種完善。首先，違反預約責任的確立充分體現(xiàn)尊重當事人意志的法律要求。合同法是一部充分體現(xiàn)當事人意志自由的法律，當事人自然有權利自主決定締結本約的方式、程序，決定違反預約應當承擔的責任。法律如果不規(guī)定預約及違反預約的責任，則不能充分體現(xiàn)當事人的自由意志。其次，違反預約責任的確立有利于責任范圍的明確界定。通過預約，當事人可以約定損失賠償?shù)姆秶?、金額以及歸責方法，進而比較方便地確定責任范圍。再者，違反預約責任的確立能夠減輕受害方的舉證責任。根據(jù)合同法，在違約責任下，守約方不需要證明違約方在主觀上具有過錯，而在締約過失責任下，受害方則需證明對方具有過錯。

違反預約的責任與締約過失責任從表面上來看宗旨一致，功能相似，都可以歸屬于“先合同責任”，但兩者實質是不

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同的，是兩種完全不同的責任形式。在實踐中，如果當事人最終欲訂立的合同未能成立或生效，在存在預約的情形下，優(yōu)先適用違反預約的責任，根據(jù)雙方的約定進行處理，只有在沒有預約的情形下，才可依據(jù)法律規(guī)定以締約過失責任處理。

2　預約合同的違約責任形式

預約作為合同之一種，其當事人亦有承擔違約責任之義務。目前，有關預約合同違約責任形式的主流學說有兩種，分別為“實際履行說”和“損失賠償說”。

所謂實際履行，是指預約合同訂立后，如果預約的一方當事人不履行其訂立本約的義務，則另一方當事人有權請求法院強制其履行義務及承擔責任。在目前的司法實踐中，對于實際履行理論，不同國家有不同的態(tài)度。有些國家承認實際履行說，預約債權人有權請求法院判令預約債務人履行訂立本合同的義務。有一些國家則否定實際履行的方式，主張采用定金規(guī)則替代實際履行。筆者認為實際履行作為違反預約的責任形式是不合理的。首先，實際履行的直接后果是強制當事人簽定本約，這與合同法所倡導的意思自治原則相矛盾，如果一方當事人故意不履行預約義務，那么過分強調對預約的實際履行，還有可能引發(fā)當事人的抵觸心理，引起更多的糾紛。再者，違反預約通常表現(xiàn)為因一方過錯致使本約不能成立，按照實際履行的要求，當事人必須按照預約成立本約，這就意味著，預約最終將是產(chǎn)生與本約相同的結果，違反法律限制某些合同成立的初衷。最后，強制履行的適用有嚴格的條刊：限制，如必須依據(jù)法律和合同的性質能夠履行且在事實上是可能的和在經(jīng)濟上是合理的等，如果當事人一方由于實際不能而違約，那么強制履行將成為一紙空談。

與實際履行相比，賠償損失的適用更為公平，合理。所謂“賠償損失”，是指當事人基于誠實信用原則有理由根據(jù)預約期待本約的成立和履行，如果一方當事人違反預約的談判義務，沒有達成本約，給對方當事人造成損害或損失的，應當承擔損害賠償?shù)呢熑微荨Ｒ勒沾苏f，當事人可以在預約中約定違約金或定金，當一方當事人違反預約，不履行約定義務時，對方當事人可根據(jù)違約金條款或定金條款尋求救濟，法律充分保護雙方當事人的合法權益。違約金和定金責任主要由當事人約定，如果當事人之間無此項約定，或者違反預約的一方當事人在承擔違約金或定金責任后，對方當事人仍有損失的，這就涉及到損害賠償?shù)膯栴}。筆者認為違反預約責任的損失賠償范圍應限定為信賴利益損失，主要包括兩個方面：一是因信賴本約將會訂立而為準備履行本約所發(fā)生的支出或遭受的損失；二是因信賴本約將會訂立而放棄其它訂約機會所遭受的機會利益的損失。概括地講，與預約合同不給付有相當因果關系的一切損害，均應當賠償。當然，主張損失賠償?shù)囊环截撚信e證責任。

五　預約合同的法理及我國立法的完善

我國民法通則以及合同法上，關于預約合同還沒有明確的規(guī)定?？偨Y以上對預約合同法理的分析，筆者認為，我國在完善預約合同立法時，應考慮以下幾個方面的問題。

篇（9）

    關鍵詞: 預約合同;本約合同;訂約意向書;違約責任

    內容提要: 預約合同是當事人訂立合同的重要方式并在實踐中廣泛采用。預約合同是一種獨立的合同。最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 2 條首次在法律上正式承認了預約合同,具有重要意義。預約合同在是否具有訂立本約合同的意圖、包含訂立本約合同及一定期限內訂立合同的內容、受意思表示拘束、交付定金等方面有別于訂立合同的意向。只有具備預約合同條件的訂約意向書才能認定為預約合同。預約合同和本約合同在是否具有設定具體法律關系的意圖及合同內容上有所不同。違反預約合同構成獨立的違約責任,不能涵括到締約過失責任中,一般有定金責任、實際履行責任、損害賠償責任及合同解除責任。

    預約合同,是當事人訂立合同的重要方式并在實踐中廣泛采用,如訂購房屋、預訂座位、預購機票和車船票等,許多國家也對預約合同作了規(guī)定。2012年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)第2條規(guī)定:“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同,約定在將來一定期限內訂立買賣合同,一方不履行訂立買賣合同的義務,對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)?人民法院應予支持?！痹摋l首次在法律上正式承認了預約合同,但對預約合同的認定、法律效力等問題并未作出明確規(guī)定,仍然有待于從理論上進一步探討。

    一、預約的獨立性

    所謂預約,或稱為預備性契約,是指當事人約定為在將來一定期限內訂立合同而達成的允諾或協(xié)議。[1]根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義,“預約,是指由一個人作成的契約或約定,它具有排除這個人合法地進入另一項性質相同的合同的屬性。”[2]將來應當訂立的合同,稱為本約合同,而約定訂立本約的合同,稱為預約合同。如當事人購買飛機票的合同為本約合同,預先約定將來購買飛機票的合同則為預約合同。在預約合同訂立時,本約合同尚未成立,當事人負有將來按照預約合同約定的條件訂立本約合同的義務。當事人之所以訂立預約合同,是因為當事人遇到某些事實和法律上的障礙暫時不能訂立本約合同,或者為了防止一方當事人將來不訂立本約合同,從而采取訂立預約合同的辦法,使一方當事人預先受到訂立本約合同義務的拘束。[3]

    預約制度起源于羅馬法。有學者考證,羅馬法的定金制度具有防止毀約的功能,因此附有防止毀約功能的合同可稱為預約合同。[4]在法國法中,預約通常被稱為“出賣的許諾”?！斗▏穹ǖ洹返?589條規(guī)定:“雙方當事人就標的物及其價金相互同意時,買賣的預約即轉化為買賣。”德國學者將預約正式稱為預約合同。早在19世紀,德國學者曾就預約合同是否屬于獨立的合同展開討論,德國學者德根科爾布在1887年在其《論預約》一文中,最早提出預約為獨立合同的觀點。[5]但《德國民法典》并沒有對預約作明確規(guī)定,有學者認為,該法典第610條關于消費借貸的規(guī)定類似于預約。[6]但一般認為,《德國民法典》并沒有對預約合同作出規(guī)定。《奧地利普通民法典》第936條最早在法律上認可了預約合同,其他一些國家也先后在其民法典中規(guī)定了預約合同,如《俄羅斯民法典》第429、445條就明確對預約合同作出了規(guī)定。我國現(xiàn)行合同立法并未明確規(guī)定預約合同,按照合同自由原則,當事人可以自由約定預約合同。

    在交易實踐中,預約合同可能表現(xiàn)為意向書、議定書、認購書、備忘錄等一系列文件。但由于我國現(xiàn)行合同立法沒有對預約合同作出明確規(guī)定,因此,在發(fā)生爭議后,法院如何裁判一直缺乏法律依據(jù),這可能影響交易安全和秩序。例如,甲向乙購買房屋一套,交付了定金5萬元,雙方簽訂了購房意向書,后因為房屋價格上漲,出賣人乙將房屋轉讓給丙。甲要求乙承擔繼續(xù)履行的責任。但是,乙可能會主張房屋買賣合同并沒有成立。實踐中,預約究竟是一種合同,或者僅僅是合同草案或草約,一直存在爭議,《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定在一定程度上解決了上述爭議,其已形成了關于預約的基本制度,具體表現(xiàn)在:

    第一,確立“預約”的概念。根據(jù)該條規(guī)定,所謂預約,就是約定在將來一定期限內訂立合同。一方面,預約應當明確當事人在未來的一定期限內訂立合同。也就是說,當事人在預約合同中應當約定在何時訂立本約合同。另一方面,該司法解釋強調,預約的內容是未來訂立合同。雖然該司法解釋在內容上限于買賣合同,但實際上預約的適用范圍非常寬泛,還包括租賃、承攬等各種合同類型。

    第二,承認預約本質上是一種合意。也就是說,雖然預約合同是為了將來訂立本約合同而簽訂的,但其本身具有獨立性,是當事人以未來訂立合同為內容的合意,該合同旨在保障本約合同的訂立。[7]既然當事人已就此內容達成合意,并且符合法律規(guī)定的合同成立和生效要件,其就應當受到該合意的拘束。例如,預約租賃某個房屋,就使當事人負有訂立房屋租賃合同的義務。又如,訂購某件商品的預約合同,使當事人負有訂立買賣該商品的合同的義務。正是因為預約是一種獨立的合同,必須要雙方完成要約、承諾的過程并達成合意。

    第三,承認預約是和本約相區(qū)別的合同。從性質上看,預約和本約是相互獨立且相互關聯(lián)的合同的兩個合同。[8]盡管預約是為了訂立本約合同而訂立的,而且是在訂立本約合同的過程中訂立的,但當事人已經(jīng)就訂立預約形成合意并且該合意具有相對獨立性,因此可以與本約合同相分離,作為獨立的合同類型。[9]例如,當事人在實踐中預訂房間,雖然是為了將來訂立租賃合同,但是該預約本身也屬于獨立的合同。從合同產(chǎn)生的請求權來看,預約合同僅產(chǎn)生締約請求權,而本約合同則產(chǎn)生本約合同履行請求權。[10]

    第四,承認違反預約應當承擔違約責任。既然預約是一種獨立的合同,因此違反該協(xié)議就構成違約,而非僅僅承擔締約過失責任。《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定,如果雙方當事人以認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等形式達成預約合同時,如果一方當事人未按預約合同的約定訂立合同,構成違反預約的行為,應當承擔損害賠償?shù)冗`約責任。該規(guī)定確認違反預約的責任不同于締約過失責任。在締約過失的情形,通常并沒有成立有效的合同,因此其責任在性質上不是違約責任,而違反預約則應承擔違約責任。

    總之,雖然我國現(xiàn)行立法沒有規(guī)定預約合同,但是,因《買賣合同司法解釋》第 2 條規(guī)定了預約合同,這就在法律上第一次承認了預約合同,不僅豐富了合同形式,而且為統(tǒng)一實踐中預約合同糾紛的解決提供了法律依據(jù)。

    二、預約與訂約意向書的區(qū)別

    《買賣合同司法解釋》第2條給人一種印象,似乎訂約的意向都應當認定為預約。所謂訂約意向書(意向書),是指當事人之間用以表達合作交易意愿的文件。例如,當事人雙方簽訂書面?zhèn)渫?在其中規(guī)定,“甲方愿意購買乙方的建筑材料,乙方也愿意與甲方長期合作。”在該約定中,只是表達了當事人愿意訂立合同的意愿,并愿意將來就訂立合同進行進一步的磋商。

    意向書與預約合同確實存在一定的相似之處,二者都是發(fā)生在本約合同訂立之前,都表明當事人有訂立本約合同的意愿,意向書主要是當事人對未來訂立合同所表達的意愿。當事人訂立意向書表明其愿意就將來訂立正式的合同進行進一步的磋商,即表明當事人有進一步合作的意愿。許多預約合同也是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。正因如此,二者很容易混淆。但是,意向書與預約在性質上存在區(qū)別。一方面,預約是一種合同。意向書并非訂約的合意,也就是說,其并沒有形成能夠對當事人產(chǎn)生約束力的合同。從表現(xiàn)形式來看,意向書并不包含合同成立的主要條款,也不包含當事人受合同拘束的意思,而只是表明當事人存在訂立合同的意愿。另一方面,意向書僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商的義務,而預約合同則可產(chǎn)生請求締約的義務。在違反意向書的情形下,通常僅在構成締約過失的情形下,一方才有可能承擔責任。而違反預約則將產(chǎn)生違約責任。當然,意向書并非沒有法律意義,因為當事人在表達訂約的意愿之后,就表明當事人在訂立合同方面已經(jīng)進入到實質階段,有可能使一方對另一方產(chǎn)生可能訂立合同的合理信賴,當事人一方惡意違反意向書的約定,造成對方損害的,應當承擔締約過失責任。

    筆者認為,凡是當事人之間達成的希望將來訂立合同的書面文件都可以稱為意向書,但未必所有的意向書都是預約合同,只有那些具備了預約條件的意向書才能認定為預約合同?！顿I賣合同司法解釋》第2條雖然存在表述上不十分清晰,但是通過解釋應當認為,其本意是僅僅要將符合預約認定要件的意向書確定為預約合同,而并非要將所有意向書都認定為預約合同?？傮w而言,預約合同與表明訂約意向的意向書存在如下區(qū)別:

篇（10）

    2000年12月，開發(fā)商拿到了該樓盤預售許可證，售樓處要求楊某再來簽訂正式的商品房買賣合同。楊某正式簽約時，發(fā)現(xiàn)正式合同中，交房時間被推遲到了2001年11月30日，并且，延遲交付房屋的違約處理方式變成按中國人民銀行同期貸款利率計算。對此，售樓處工作人員解釋，這只是為了辦理購房手續(xù)，原來雙方簽訂的合同仍然有效，楊某于是簽約，但仍然保存了原合同。

    后來該樓盤在開發(fā)過程中出現(xiàn)不少問題，開發(fā)商擅自更改了小區(qū)規(guī)劃，楊某于是不準備再購買該房屋。2001年10月，楊某向開發(fā)商提出，該房已經(jīng)逾期交付一個月，按原合同規(guī)定，自己有權退房并要求雙倍返還定金。而開發(fā)商認為，楊某既然已經(jīng)簽訂了正式的商品房買賣合同，就應該接受新合同的約束，公司可以按原合同規(guī)定，自9月1日起承擔違約責任，但不能退房和雙倍返還定金。雙方就此問題無法協(xié)商解決。

    2002年1月，楊某依法將開發(fā)商訴至法院。

    [爭議焦點]

    1、在開發(fā)商未取得銷售許可證時，楊某和開發(fā)商簽訂的非正式合同是否具有法律效力？

    2、2002年12月，楊某和開發(fā)商簽訂的正式契約合同是否有效？

    [律師提醒]

    購房者在購買商品房的過程中，應當遵循法律的規(guī)定程序步驟，簡要提示如下：先行委托律師調查開發(fā)商信譽及資質查驗商品房銷售許可證；在交納定金前，了解將要簽訂的買賣契約并確定全部條款；交納定金時須約定，如果最終雙方?jīng)]有對契約達成一致意見，定金應當全額退還等。開發(fā)商簽約時的所有承諾，應當明確寫入正式合同。同時，購房者應當注意保存好買房過程中的有關證據(jù)、材料，不要盲目聽信開發(fā)商沒有書面保證的所謂承諾。

    [律師分析]

    商品房買賣過程中，經(jīng)常會出現(xiàn)開發(fā)商在未取得房屋預售許可證的情況下，以各種方法變相進行商品房銷售的情形。下面，就該案中兩份合同的效力逐一進行分析：

    一、關于非正式合同的效力

    楊某與房地產(chǎn)公司簽署的非正式契約（我們簡稱其為舊合同）的效力究竟怎樣呢？客觀講，在取得預售許可證前就開始賣房，并與客戶簽訂自己擬訂的認購書或買賣合同，這是大多數(shù)房地產(chǎn)開發(fā)商通行的做法。不出問題，大家相安無事，而一旦出了問題，就只能按法律規(guī)定解決。

    建設部《商品房銷售管理辦法》明確規(guī)定，開發(fā)商在未取得商品房銷售（預售）許可證之前，是不能以各種名義、方法銷售或變相進行商品房銷售的，當然，也就不允許開發(fā)商向購房者收取任何具有預付款性質的費用。而上述的通行做法違反了《商品房銷售管理辦法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。因此，本案中，楊某與開發(fā)商簽訂的舊合同是無效的，不能得到法律的保護。

    合同無效，只是導致合同中約定的有關條款得不到法律的保護，但合同雙方仍可以在合同約定之外，得到相應法律的保護?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定： 合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

    以本案為例，既然舊合同是無效的，并且合同從簽訂時起就沒有法律效力，那么楊某可以主張該合同無效，并要求退房、退款。而楊某在明知該合同無效的情況下仍然簽署合同，其自身也是具有一定過錯的，但這并不妨礙楊某要求開發(fā)商退還房款及賠償損失。如果要求開發(fā)商支付違約金并雙倍返還定金，則是追究違約責任的表現(xiàn)，既然該合同已經(jīng)無效，那么依據(jù)法律規(guī)定，當事人也就不承擔合同中約定的違約責任。因此，楊某無權同時要求開發(fā)商支付違約金和雙倍返還定金。

    二、關于新合同的效力

    事實上，糾紛是在楊某簽訂了新合同后才出現(xiàn)的，那么，如何認定新合同的效力呢？此時，開發(fā)商的合同主體資格已經(jīng)沒有問題，合同內容也是符合法律規(guī)定的，那么，判斷新合同是否有效，就只能看雙方的意思表示是否真實一致。

篇（11）

一、商品房認購書的內容

認購書是廣泛存在于商品房銷售中的一種法律文書。在商品房買賣過程當中，尤其在預售當中，開發(fā)商一般先與購房者簽訂認購書，就房屋買賣有關事宜進行初步確認，作為買賣合同簽署前買賣雙方權利義務的書面憑證，并同時收取一定數(shù)量的定金作為訂立商品房買賣合同的擔保。由于認購書獨特的法律性質和地位以及效力等未盡清晰的界定，引發(fā)大量糾紛，亟需給予明確認定。

認購書內容較正式合同簡單，多由開發(fā)商自行制定。其內容一般包括:（1）雙方當事人的基本情況。（2)商品房的基本情況（包括坐落、面積等）。（3)房款金額及支付方式。（4)定金及違約后對定金的處理。（5)正式合同簽訂時限。（6)其他約定:如雙方約定在簽訂認購書后，開發(fā)企業(yè)將在一定期限內為購房人保留訂購的房屋，同時，認購書中約定的價格、房號等在將來簽署正式合同時不得變更，購房人未在認購書約定時限內簽署合同的，開發(fā)企業(yè)不再保留訂購的房屋，并且有權沒收購房人已交納的定金；購房人在認購書約定時限內簽署合同的，則定金充抵房價款。

二、商品房認購書的法律性質

商品房認購書的法律性質直接關系到法律適用以及對法律適用后果的預期。目前關于認購書的法律性質，主要有以下幾種觀點:（1）認購書是預約合同。它與買賣合同是預約合同與本約合同的關系，目的是為了約束雙方的交易行為，約定將來訂立正式的買賣合同。（2）認購書是正式的買賣合同。正式買賣合同不過是對認購書的補充和完善。（3）認購書是商品房買賣合同的補充協(xié)議，是買賣合同的從合同。主合同未成立，作為從合同的認購書無法律效力。（4）認購書不符合合同成立的要件，只是對雙方無約束效力的意向書。

商品房認購書法律性質如上仁智互見的見解，究竟孰是孰非呢？從法律上看，商品房認購書的簽約雙方具有主體資格，意思表示一致，內容不違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，依法成立后對雙方具有法律拘束力。在認購書約定的期限內，開發(fā)商不能另行處置認購房屋，而認購人負有與其協(xié)商簽訂商品房買賣合同的義務。因此，將商品房認購書性質認定為不具法律約束力的意向書無法成立。而將其性質認定為“商品房預售合同”則有矯枉過正之嫌。認購書固然對認購標的物、價款作了初步的規(guī)定，但商品房買賣價值大，風險高，交付及權屬移轉過程較為復雜，如簡單以法律規(guī)定或交易習慣對合同漏洞進行填補，有違契約自由與正義原則，且對交易雙方恐皆利大于弊。由此引發(fā)的購房糾紛將更加層出不窮，激化社會矛盾。因此，從利益衡量看，將商品房認購書性質認定為預售合同，易生糾紛，于認購人、開發(fā)商、社會均為不利，實不可取。商品房認購書性質為商品房買賣合同的補充協(xié)議亦難自圓其說。正式合同尚未存在，對其內容又如何進行補充呢？筆者認為商品房認購書在性質上是一種將行談判的預約合同。

1.認購書是一種預約合同

按照我國民法理論，合同可分為本約和預約。預約是指當事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應當訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預約”。在預約中，本合同在預約成立時尚未成立，預約合同的成立和生效，僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。兩者之間具有不同的性質和法律效力，不能混淆。認購書應屬于預約合同，它與買賣合同的關系為預約合同與本約合同的關系。其實，在現(xiàn)實生活中，類似認購書的預約合同是經(jīng)常化的，如簽訂廣告合同時需要預約廣告版面、想投資證券業(yè)務的則需要預約開戶、讀者預約借閱熱門圖書、預約專家看病、商人在洽談投資之前的預約面談等等，其法律性質其實與認購書是一樣的，都是為后一個正式合同的預先約定。只不過一般的預約由于涉及標的數(shù)額小，雙方權利義務簡單明了，沒有認購書這么引人矚目而已。作為預約合同的認購書有以下法律特征:（1）預約中權利義務關系的設計不同于本約，具有獨立性，與本約不存在從屬關系。雙方簽訂認購書的目的是為將來簽訂買賣合同做事先約定。（2)認購書中當事人主要義務是:出賣人承擔為購房人保留訂購的商品房，不得再行出賣的義務;購房人承擔交付定金，在約定期限內，與出賣人訂立買賣合同的義務。預約成立時，本約尚未成立，違反預約不構成對本約的違約。（3)預約同本約一樣，如果當事人一方不履行預約約定內容，也要承擔違約責任。（4)本約簽訂后，預約中權利義務關系即行終止。

2.認購書是將行談判的預約

預約按照其性質可分為帶未決條款的預約和將行談判的預約。二類不同性質的預約，各有其不同的效力。（1)帶未決條款的預約。該類型預約規(guī)定了交易的大部分條款，并且當事人都同意受其約束，但當事人有義務就未決條款繼續(xù)談判，先達成所謂“關于未決條款的協(xié)議”，再整合成最后本約。該類型預約的當事人有履行磋商義務的責任，若他們不能達成“關于未決條款的協(xié)議”，則法院可以補充該缺失條款。該類型的預約，當事人僅僅為締結本約而磋商是不夠的，還必須簽訂本約。（2)將行談判的預約。該類型預約規(guī)定了未來交易（本約）的實質性具體條款，但當事人的未來交易行為不是直接受預約的約束，而是要受本約的約束。雙方當事人只承擔繼續(xù)談判，直接達成最后本約的義務。該類型預約與帶未決條款預約相比，它同樣給當事人強加一項誠信談判的義務，但當事人也僅負有磋商的義務，只要當事人為締結本約進行了磋商，就履行了預約的義務，是否最終締結本約在所不問。如何區(qū)分預約的性質，應當具體問題具體分析。如果預約的內容非常詳盡，并且已包含本約中的全部實質性條款，表明當事人有締結本約的誠意，這樣的預約應定性為“帶未決條款的預約”。如果預約的內容非常簡略，僅僅表達了當事人之間有將來訂立本約的意思，至于本約的具體內容留待以后磋商決定，這表明當事人對本約的內容還沒有形成共識，這樣的預約應定性為“將行談判的預約”。根據(jù)前面的分析知道，商品房認購書的內容非常簡略，只表明雙方訂約的意向，沒有包含本約（商品房買賣合同）中的全部實質性條款，應該屬于“將行談判的預約”。

三、商品房認購書的法律效力

前面已經(jīng)分析過，商品房認購書的法律性質是一種將行談判的預約合同。其獨特的法律性質決定了它獨特的法律效力。

首先，作為預約合同的認購書，其效力區(qū)別于本約合同即正式的商品房買賣合同。預約合同當事人僅能請求對方誠信談判，履行訂立本約的義務，不得因僅訂立預約合同而直接就本約內容請求履行。在司法實踐中，一方當事人僅根據(jù)認購書請求法院要求對方履行交房或付款的義務，法院通常判決駁回訴訟請求，原因就在于交付商品房或支付房款是本約合同而不是預約合同的義務。

其次，商品房認購書同時還是將行談判的預約，該類型的預約要求雙方當事人只承擔誠信談判的義務，當事人沒有必須實現(xiàn)交易的義務。但是必須保證一點，當事人談判時要講求誠信。但在商品房交易實踐中，如何確定開發(fā)商與購房人是否盡到了誠信談判義務卻十分困難。筆者認為，其誠信義務大體應包括：（1）不強加任何不合理條件的實際談判義務。特別是開發(fā)商不得利用自身優(yōu)勢，強加給購房者一些加大限制或免除自己責任的條款。（2）購房人的合理合法要求應得到滿足。（3）充分地披露信息。鑒于購房人與開發(fā)商之間對交易標的所擁有的信息不對稱，開發(fā)商應盡到充分的披露可能影響對方當事人訂約信息的義務。（4）雙方均有誠信談判的義務。除非出現(xiàn)重大僵局或中斷談判事由，雙方當事人應恪守誠信義務，繼續(xù)進行談判。

因此，作為一種行將談判的預約合同的認購書，其法律效力應體現(xiàn)在以下兩種情況。履行了認購書的義務進行了誠信談判，但仍未達成協(xié)議，則開發(fā)商應全額返還認購者已交納的定金，開發(fā)商對此房的保留權也將取消，可將其賣給其他購房者。如果違反認購書義務未能達成協(xié)議的，主要是違反誠信談判義務，對雙方當事人來說，造成的損失只能是機會的損失，應當承擔合同法第四十二條項下所規(guī)定的締約責任。締約責任賠償?shù)氖鞘丶s方信賴利益的損失。信賴利益通常是法律行為無效或可得撤銷，相對人信賴其為有效，卻因無效或撤銷的結果所蒙受的損失，又稱為消極利益或消極合同利益，信賴利益賠償?shù)慕Y果為如同合同未曾發(fā)生一樣。據(jù)此，守約方可以要求違約方賠償其訂立認購書及其在簽訂本合同過程中的損失，使其得以彌補恢復到認購書未曾發(fā)生以前的狀態(tài)。

另外，在實際操作中，很多開發(fā)商為籌集建房資金，有些開發(fā)商在樓盤項目未取得商品房預售許可證前開始進行認購，并與客戶簽訂認購書，這種做法常常稱為內部認購。法律對于內部認購書的效力是有明文規(guī)定的，內部認購書是不具有法律效力的，是無效的合同。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，預售商品房應當符合的條件中包括取得商品房預售許可證明的形式條件與其他實質條件，即取得商品房預售許可證明是預售商品房的強制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。因此，未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。但是，2003年5月7日公布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第二條又規(guī)定：出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認為無效，但是在前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。這意味著商品房內部認購書不輕易認定無效，購房者以商品房認購書不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定為由不履行誠信談判義務，請求出賣人返還定金的，法院不予支持。只要在簽訂正式合同前開發(fā)商取得預售許可證明，購房人在已約定的時間內沒有與開發(fā)商進行誠信談判，就屬于未履行合同義務，就要承擔違約責任――定金被沒收。內部認購無效時，預售人應當向認購人返還定金，同時預售人還應承擔締約過失責任。

由于現(xiàn)有法律缺乏相應規(guī)定，商品房認購書在實踐中產(chǎn)生了很多問題。有種意見甚至認為，應當廢除商品房認購書，將商品房認購書一律認定無效，預約款退還。筆者則認為，這種觀點有違意思自治的合同法原則，是不可取的。對待商品房認購書的去留，不能過于片面過于偏激，認購書在目前還有存在的必要性。雖然它帶來了很多糾紛，但是也有積極的一面，如通過商品房認購書，即可以確定買賣雙方洽談訂約的義務，又避免了買房人草率簽約，是一種設計精巧的利益平衡制度。只要通過設立法律制度，合理的平衡買賣雙方的利益，商品房認購書是可以在房地產(chǎn)交易中發(fā)揮好的作用的。當下要做的就是不能脫離現(xiàn)實，要因時制宜，順應發(fā)展的潮流。既然已經(jīng)認識到商品房認購書的不足之處，就要對之做出相應的正確的處理，現(xiàn)今之計在于如何發(fā)揮社會各界的力量，通過大家的共同努力，減少糾紛，保護民眾的利益，維護社會的秩序。

參考文獻:

[1]翁里胡尚慧:法文化視野中的商品房認購書協(xié)議[J]．蘭州學刊,2005,4,177-179