緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇承包合同法律關系范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

引言

目前，我國建筑工程項目管理中，合同管理的地位十分重要，其管理職能已包括進度管理、質量管理、成本管理及信息管理等。現今我國建筑工程項目的實施多數通過合同委托完成的，這種趨勢決定了合同的獨特作用。由于社會生產分工需要，工程中會存在多個參與單位，那么在實施過程中必然出現不少工程合同。工程合同中雙方合同居多，也存在部分的三方合同，并且后者的數量和重要性有著明顯的上升趨勢。

1 我國建筑工程合同的特點

1.1 合同一次性

任何建筑工程項目，總體來說都是一次性的，這是工程項目最顯著的特點，這使合同的簽訂存在不確定性，實施過程也存在著風險，合同的簽訂和實施得不到可靠的參照。

1.2 合同標的物

建筑工程對象系統具有復雜性、個性化特點。建筑工程體積大，而且涉及較多的專業門類，建筑工程一般由硬件和軟件結合，科技含量高。

1.3 合同價格和工期的不確定性

建筑工程合同的價格和工期先經過招標投標進行確定，再進行工程設計、供應和施工程序。但是在工程招標和投標階段，對合同標的物，也即工程對象系統的描述一般是不完整的，因而雙方的理解會不一致。因此，承包商也難準確落實到工程的合同價格和工期，這也會造成工程合同出現矛盾。

1.4 合同標的物的實施過程風險大

由于建筑工程項目具有一次性、復雜性、重要性以及項目投資金額巨大的特點，使工程項目的實施過程風險性大，因此，業主往往要參與項目的實施過程，掌握項目實施的主動權。

2 三方合同的起源及其類型

2.1 三方合同的起源及其關系

建筑工程項目是一個十分復雜的過程，需要經歷：（1）可行性研究、勘察設計、工程施工、運行階段等；（2）實施建筑、土建、水電機械設備及通訊等專業設計及其施工活動；（3）施工要做好各種材料、設備、資金和勞動力的準備。建筑工程的參與單位之間形成各種不同的經濟關系，合同也是多樣性。

此外，由于現代建筑工程各方面的實施壓力大，業主有必要尋求第三方協助。三方合同的關系包括：（1）業主選擇平行發包，其中一方承包商由其他承包商進行協助；（2）聯合投標來承包某項建筑工程；（3）大項目為防止腐敗，為節省投資，投資人、項目管理公司及使用方會形成相關合同。

2.2 三方合同的常見類型

2.2.1 建筑工程實施合同

在施工過程中，如果業主選擇平行發包，那么常會出現三方合同。當業主把建筑工程中的土建和內隔墻進行平行發包時，在施工過程中，內隔墻就需要使用土建單位的機械，并要受到土建單位管理，這樣會存在一個三方合同。

2.2.2 建筑工程聯營承包合同

在現代一些較大型工程中，聯營承包比較常用。聯營承包合同是指兩家或以上的承包商，一般有設計單位、設備供應商及工程施工承包商等，共同簽訂聯營承包合同，成為聯營體進行聯合投標，并與業主簽訂總承包合同。

2.2.3 建筑工程三方代建合同

三方代建合同模式在北京、武漢和浙江有進行試用。三方代建合同一般由政府投資管理部門、代建單位和使用單位進行簽訂。這種方式除了規定代建單位的權利、義務和責任外，對政府主管部門和使用單位也有一定的規定。

3 建筑工程雙方合同與三方合同的對比

3.1 建筑工程合同標的的區別

3.1.1 合同標的相同之處

合同標的的定義：合同當事人之間存在的權利和義務關系；而合同標的物定義：指當事人雙方權利和義務指向的對象。（舉例：在房屋租賃中，標的是業主和租賃者關系，而標的物是所租賃的房屋。）標的和標的物不是的。工程合同標的是必須，標的物則是非必須的。在建筑工程合同中，雙方合同和三方合同的共性：（1）標的物在性質和范圍上沒差別；（2）工程對象系統可以相同；（3）合同工作內容上相同，都是全壽命周期范圍內的工作。所以，雙方合同和三方合同可適用于相同的標的物。

3.1.2 合同標的不同之處

建設工程合同是發包人和承包人法律關系的雙方合同。雙方合同的主體只有發包人和承包人，雙方合同的好處：（1）有利于權利和義務劃分、糾紛的解決；（2）有利于標準化和格式化；（3）有利于研究合同和推廣標準合同。在工程雙方合同中，雙方合同標的的特點是雙向的、對等的。

相對，在三方合同中，其合同標的的特點：（1）權力和義務相關聯，只有在三方共同制約的條件下，權利和義務才能達到平衡狀態；（2）三方的權力、義務、責任及知情權等相互制約。這是建筑工程雙方合同和三方合同的最大區別。此外，在建筑工程三方聯營承包合同中，聯營組合中的每個參與單位，除具有聯營合同規定自己的工程范圍責任外，還跟業主有合同法律關系。這種雙重合同關系在三方合同中比較特殊，雙方合同不具備這種特點。

3.2 建筑工程合同性質區別

在建筑工程合同中，雙方合同中承包合同的目的大多數是工程成果和報酬的交換性質，這是雙方合同較常見的，其合同關系適用于合同法調整范圍。

三方合同比雙方合同復雜，三方合同既是一種合同模式，也是一種社會契約。三方合同的聯營承包合同中，其目的是合同各方為了共同的經濟目的和利益而聯合投標，因此，這種模式是一種社會契約。聯營承包帶有團體性特點，性質上跟合資公司又有區別。所以，建筑工程承包合同和一般公司的法律原則，都不適用于聯營承包合同模式，聯營承包合同的法律基礎是民法中關于聯營的法律條文。

此外，三方代建合同比聯營承包合同更復雜。代建合同的法律制度設計和現行的法律環境還存在矛盾，兩者的矛盾在于：代建關系是一種民事委托關系，也是行政委托關系，導致代建行為的法律關系分不清，由于代建制度不是一項法定制度，通過委托代建，雖然建設單位的民事責任風險轉移了，但行政責任風險并沒有轉移。我國目前相關的配套政策還不完善，導致代建機構的法律地位還不明確。而三方代建合同的目主要是合同各方為了共同的經濟目的和利益而聯合組成的，這可作為一種社會契約。聯營承包和代建合同，兩者的范圍都超出了合同法的調整范圍，而擔保合同也可能出現同樣情況。可見，雙方合同和三方合同的在性質上區別較大。

3.3 建筑工程合同效力的區別

建筑工程合同一經簽訂就生效成為合法合同，屬于一個法律文件。簽訂合同的雙方要根據合同約定承擔相應的權力和義務，以及相應的法律責任。在合同雙方中，如果一方失職不履行自己的責任和義務，必須接受法律懲罰，給予另一方經濟賠償。工程項目除了特殊原因不能實施之外，合同雙方沒權擺脫這種法律責任，這是建筑工程雙方合同的效力特點，這種特點也適用于三方合同。

在三方合同的聯營承包合同模式中，雙方合同法律約束力的特點不存在。由于聯營承包合同在工程承包合同投標前進行簽訂，它只是工程承包合同的一個附件。聯營體在資格預審時，業主會將其視為一個總體單位進行審核，但也要分別考察各方的資質和業績等方面。業主在評標時，要研究聯營承包方、聯營合同、聯營體的運作情況等，并考慮相關風險，當業主的總承包合同簽訂后，聯營承包合同正式生效；總承包合同結束，聯營承包方才能解體。由此可見，三方合同中聯營承包合同的效力是有條件限制的，受總承包合同的簽訂條件限制，否則失去效力。這跟雙方合同有著根本的區別。而雙方合同在單方毀約的情況下便以結束告終。三方合同除了業主其他單方合同毀約也能繼續履行。在三方合同的聯營承包合同中，若單一個聯營成員退出，那么其權利義務則由其他聯營成員分擔，聯營體繼續施工直至工程完成為止。

4 結語

建筑工程合同是制約合同雙方經濟行為的一種手段，是工程建設中參與單位的紐帶，是施工中合同雙方的最高行為準則。我國現代建筑行業要求和復雜性逐漸加大，加強合同管理能夠確保工程的順利建設。在我國的工程實踐中，三方合同在一定程度上彌補了雙方合同的不足之處，但不足的是，三方合同具有復雜性，在法律主體上還存在矛盾和爭議，并且要求更高的合同管理水平，因此，三方合同是實施，更要開拓思路，從不同角度考慮，靈活運用三方合同的法律關系，維護好各方參與單位的關系并明確責任，確保工程的順利開展。

參考文獻：

[1]周建華.建筑工程三方合同的比較研究[J].經濟師，2009，(08).

[2]王宏亮.FIDIC合同條件下的一個三方合同問題的案例[J].四川水力發電，2005，(02).

篇（2）

（1）承包方為獲得項目承包權或順利完成項目尋求第三方協助。

由于現代建設工程項目投資日益增大,技術日益復雜，工期要求日益增高，承包商壓力越來越大。在大型及特大型工程項目中，由于某承包商能力有限，為能在投標中取勝獲得該工程的承包權，該承包商可能會尋求其他專業承包商組成承包聯營體[2]。如工程施工承包商聯合設計單位和設備供應商簽訂三方聯營承包合同，作為一個聯合經營體進行投標，并與業主簽訂總承包合同。該三方聯營承包合同需作為總承包合同的附件合同，其法律效力只有在總承包合同簽訂的情況下才成立。或者在工程項目平行發包中，某承包商需要借助其他承包商才能順利完成某項施工作業，在業主同意和支持的情況下，兩承包商和業主三方簽訂一個三方非聯營承包合同。

（2）業主（政府）為降低風險、實現工程建設施工和項目投資資金的專業化管理。

政府投資建設的工程項目往往規模大、投資高、結構復雜、管理困難。為充分發揮招投標制度的積極作用，防止腐敗，改革政府的投資體制，推行公共工程建設的專業化管理，全國各地試點進行了“代建制”。其中北京、武漢、浙江采用的代建合同模式就是“三方代建合同”，由政府投資管理部門與代建單位、使用單位簽訂。

（3）國家為化解建設信用風險，用經濟手段管理建設市場。

1998年，建設部提出“要在全國建設工程領域逐步建立健全工程索賠制度和擔保制度”。緊接著，首家專業化工程擔保公司成立，許多專家學者也深入進來對工程保證擔保進行了理論研究實踐探索。在眾多的擔保模式中，保證擔保是以債務人、債權人之外的具有代為清償債務能力的第三方擔保人的信用作為保障債權實現的擔保方式，其在工程實際的應用形成了“三方擔保合同”。

（4）項目發起人為實現資金的杠桿效應，在項目融資模式上進行了創新。

基于杠桿租賃的項目融資模式在國際上較為流行，資產出租方通過銀行貸款獲得租賃資產的所有權，通過出租獲得收益。顯而易見，出租獲得的收益肯定比銀行的貸款利息要高很多，出租方由此實現資金的杠桿效應。另外，這種融資模式具有顯著的稅收優勢，通過吸收項目中資產折舊和利息的扣減使稅收大大削減，實現出租人（項目發起人）、承租人和貸款人之間的三方共贏[2]。在這種融資模式下簽訂的杠桿租賃合同也是一種三方合同。

1.2建筑工程三方合同的概念

綜上所述，從建筑工程三方合同的產生出發，筆者提出建設工程項目三方合的定義:建筑工程三方合同是在工程實踐中,為了更好的完成工程項目總體目標，實現多方共贏，而出現了三方合作，為明確在某一具體階段或目標下，當事三方的責任、權力、義務關系而訂立的合同。

1.3建筑工程三方合同的特點

（1）有三個事實上的合同主體。

在三方合同中,三個合同主體都是事實上的合同主體,都需要相應的責任和義務,并享有相應的權力。如在三方代建合同中，投資人（政府部門）、使用人、代建人都是合同的主體，相互之間通過三方代建合同相互制約達到責任權利的均衡。在三方合同中,雙向關系即可以達到權力義務平衡的狀態是不存在的。三方合同標的特點是權力義務連環,權利義務只有在三方制約的前提條件下才能達到平衡[2]。三

方代建合同”，除規定代建單位的權利、義務和責任外，還明確規定“政府主管部門”的權限和義務：對代建單位(受托人)的監督權、知情權，提供建設資金的義務。“使用單位”的權利和義務：對代建單位(人)的監督權、知情權，對所建設完成的工程和采購設備的所有權；協助義務、自籌資金供給義務[4]。由于三方合同中三個合同主體的權利義務關系是一個整體，不能簡單地把三方合同拆分為兩份雙方合同,否則將難以全面把握和理解,合同主體間的權利責任關系，造成合同管理的困難。

（3）三方合同既是一種合同模式，同時還屬于一種社會契約。

如三方聯營承包合同的目的是合同各方為了共同的經濟目的和利益而聯合，所以它屬于一種社會契約[5]。聯營體具有團體性,但它在性質上又區別于合資公司。因此,工程承包合同的法律原則和一般公司法律原則都不適用于聯營承包合同關系,它的法律基礎是民法中關于聯營的法律條文[6]。

另外，三方代建合同就更加復雜。代建機構作為項目法人的制度設計與現行的法律環境還存在一定矛盾，筆者將在后面具體討論。

（4）三方合同的內容差別非常大。由于合同主體利益立足點和標的物的巨大差異，使得三方合同在合同內容上千差萬別。如三方聯營合同關注于如何進行資源整合以能夠簽訂總承包合同；三方代建合同關注于如何分配權力；三方擔保合同關注于分擔風險；杠桿租賃合同則關注于效益的最大化；非聯營承包合同則關注于在確保工程順利實施的條件下實現承包商的利益和降低業主風險。

2建筑工程三方合同的“是”

2.1完善了現有的建筑工程合同體系

我國工程承包合同關系和合同形式的主流模式是設計和施工分離的平行承發包,而且在設計和施工領域還有專業化的分工。由此而產生的合同體系的主要組成部分是雙方合同。但在現代工程建設中，隨著各種承包模式和融資模式的產生和應用，工程建設涉及各方的關系紛繁復雜，雙方合同在平衡各方權利和義務上出現了盲點。三方合同的出現使得現有的建筑工程合同體系得到了補充和完善。

2.2拓展了建筑工程合同的范圍

從以上常見的幾種三方合同來看,建筑工程三方合同涉及的工作內容和范圍幾乎遍及整個工程項目的全壽命周期，合同內容也已經超出了傳統的設計、施工和勞務合同范疇。如三方代建合同在前期策劃階段就要簽訂，其合同內容關注于合同當事三方權力的分配和制約。杠桿租賃合同和工程擔保合同,也都大大地拓展了傳統建筑工程合同內容的范圍。

2.3豐富了工程項目管理理論

隨著建筑行業的發展，新的融資方式、工程承包模式和管理模式不斷出現,同種類豐富和合同形式也不斷增多。建筑工程三方合同就是其中順應時代和行業發展的一個產物，其合同形式、內容、組織行為、組織架構、風險分擔和操作流程等對現有的工程項目管理理論有著極大的豐富作用。

2.4促進相關法律的發展

實踐工作總是走在前面,相關的法律法規總是相對滯后,這是一個普遍的規律,三方合同也是如此。三方合同的出現,不僅僅是對現有合同體系的有力補充,同時也對相關法律提出了新的課題,從而促進其發展。

3建筑工程三方合同的“非”

3.1部分三方合同的合同關系超出合同法的調整范圍通過以上分析可知，三方代建合同和三方聯營合同都超過了合同法的調整范圍。

3.2三方代建合同的法律關系模糊

代建機構作為項目法人的制度設計與現行民法通則和合同法關于委托制度的規定有所不符。在三方代建合同的合同主體中，政府投資主管部門屬于行政法（財政法）上的主體；而代建單位、使用單位屬于平等當事人的“民事主體”，這種法律主體的交叉直接導致了代建行為的法律關系不清。通過委托代建,建設單位的民事責任風險轉移了,但行政責任乃至刑事責任的風險并沒有轉移,原因在于代建制度并不是一項法定制度。盡管在《國務院關于投資體制改革的決定》中提到了“代建制”,但由于相關的配套政策還不健全,代建機構的法律地位仍不明確。

在北京市的試點中，由北京市“發改委”與代建單位、使用單位簽訂合同，浙江省的試點中，由“政府投資綜合管理部門”與代建單位、使用單位簽訂合同，按照《中央預算投資項目招標選擇代建單位試點辦法》（征求意見稿）的規定，中央預算投資項目代建制就應當由“國家發展改革委員會”與代建單位、使用單位簽訂合同，這在理論上和實踐上都有不妥[4]。

3.3三方合同的內容及其對應的組織結構和信息流較雙方合同要復雜得多

對合同涉及各方的實際合同管理水平有較高的要求。使得很多合同管理水平有限的單位對三方合同理解和管理出現漏洞，導致糾紛、損失甚至合同的失效。在有業主參與的三方合同中,三方都有責任權力義務關系,是一個相互作用的實體,界面的劃分相對復雜。在組織上,由于合同內容的復雜化,導致組織結構的相對復雜,組織結構與合同關系不再相互對應。

3.4容易造成多頭領導

在三方合同中，由于組織結構復雜，與合同關系不再相互對應，各方在處理問題上又都喜歡從自身的利益出發，造成多頭領導，多重矛盾，導致能量內耗，效率低下。

4建筑工程中使用三方合同應注意的問題

（1）廣開思路，轉換視角，靈活應對三方合同的法律關系。對于三方代建合同，問題的關鍵在于，作為“行政機關”的“政府投資主管部門”或者“發展改革委員會”，不宜直接成為代建合同的當事人。因此，解決問題須從改變出面簽訂合同的“委托方”（即“政府投資主管部門”）的性質入手。如果能夠在“政府投資主管部門”之下，設立一個具有法人資格的“投資項目管理機構”，由該“投資項目管理機構”出面選擇代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”，即可使“三方代建合同”成為符合現行民法通則和合同法規定的一種“新型合同”類型[4]。

篇（3）

對于施工合同承包人享有建設工程價款優先受償權，法律規定和實踐認識都是一致的，其作為該權利的主體毫無異議，但對于勘察、設計合同的承包人是否對建設工程價款享有優先受償權則存在分歧。持否定意見的學者主張，這里所謂建設工程合同，應作狹義解釋，僅指《合同法〉〉第269條第2款中的施工合同，勘察合同和設計合同不包括在內。持這種觀點的學者認為，《合同法》第286條將所保護的債權稱為工程價款，而勘察、設計承包人對發包人的債權，根據《合同法》第274條和280條的規定卻表述為“費用”，兩者措辭不同。同時，建設工程價款優先受償權在性質上作為一種擔保物權，必須以擔保物的存在為前提。而勘察、設計費拖欠時，建設工程原則上尚不存在，不具有權利行使的客體對象。在施工合同承包人價款未獲清償時，建設工程已經完成，才有工程折價、拍賣優先受償的可能。”筆者認為，勘察、設計承包人應當成為建設工程價款優先受償權的權利主體，理由是：

1、根據《合同法》第269條第2款規定：“建設工程合同包括工程勘察、設計與施工合同。”即法律規定建筑工程的外延，除了工程的實際施工項目以外，還包括建設工程項目的前期勘察與設計項目建筑工程承包人不僅指工程的實際施工人，還包括工程的勘察人與設計人。故發包人對勘察人、設計人與施工人的工程欠款，應當列為享有優先受償權的工程欠款。

2、《合同法》第286條的立法宗旨是為了解決發包人拖欠工程承包費問題。勘察、設計承包人的利益也自然應當同施工承包人一樣成為法律所保護的對象。這與材料供應商和工程監理公司不同，工程材料、設備供應商與建設單位之間是一種買賣合同關系，工程監理提供的是一種技術性的服務，與建設方系委托合同關系；故材料、設備供應商與工程監理單位均無權主張建設工程價款優先受償權。因此，在《合同法》第286條并未將勘察、設計承包人予以明確排除的情況下，對該條中的建設合同承包人進行限縮解釋缺乏事實和法理依據。

3、在建工程抵押己為我國《物權法》和《擔保法》司法解釋所確認，考慮到勘察、設計承包人都參與了建設工程的價值創造，因此，以在建設工程作為其債權的擔保對象并無立法的任何障礙。同時，雖然在發包人拖欠勘察、設計承包費用時，因建設工程尚不存在或正在建設而暫時不能行使優先受償權，但這并不意味著其以后永遠都不能行使，更不能以此來否認勘察、設計人優先受償權的存在，因為權利在實現過程中可能遇到的障礙并不能否定權利本身的成立。

4、勘察、設計承包人的優先受償權也得到了國外法律的認可。《日本民法典》第327條規定，對于不動產工程享有先取特權的主體包括工程中承擔設計、施工或監理的工匠、技師以及承包人。《法國民法典》第2103條也規定，享有不動產優先權的主體不僅包括建筑師、承包人、瓦工和其他工人，甚至還包括為支付或償還上述人員的款項而提供借貸且借貸用途得到確認的借貸人。

二、分包人不享有優先受償權

根據《合同法》第272條規定，發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，總承包人經發包人同意可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人向發包人承擔連帶責任。總承包合同是指發包人與承包人就某項建設工程的全部勘察、設計、施工簽訂的合同。承包人應當就建設工程從勘察到施工的整個過程負責。在此種合同中，承擔建設任務的當事人稱為總承包人。所謂分包合同，是指己經與發包人簽訂建設工程合同的總承包人或者勘察人設計人、施工人與第三人簽訂合同，將其承包的工程建設任務的一部分交給第三人完成，此種合同就是分包合同。總包合同與分包合同是兩個合同。雖然依照法律規定，分包必須經發包人同意，并且第三人在簽訂合同后，要與總承包人或勘察人設計人、施工人向發包人承擔連帶責任，但是發包人并不是分包合同中的當事人。總承包人對建設工程價款享有優先受償權已非常明確，但分包人是否可以作為優先受償權的權利主體，我國法律并未規定。從國外立法來看，根據美國法的規定，分包商可以向發包商直接主張留置權。在瑞士，法律也承認次承攬人的優先權，而且在順位上還優先于承攬人。

筆者認為建設工程價款優先受償權的成立，須因合同之債而生，其權利義務的雙方當事人為發包人與承包人，這也是建設工程承包人基于合同之債而對發包人所享有的一項法定權利。反之，與發包人不存在建設工程合同關系的任何一方當事人，均無法享有基于合同之債而形成的優先受償權。根據我國《建筑法》第29條第二款規定“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責，分包單位按照分包合同約定對總承包單位負責。”可見，在建設單位發包人與總承包單位、總承包單位與分包單位之間存在兩個獨立的合同法律關系，發包人與分包單位之間并不存在基于合同關系而直接形成的權利義務關系，發包人也就不會對分包人形成遲延支付工程價款的違約行為。因此，建設工程的分包人只能向總承包人主張合同之債，而不能就該債務對工程本身行使優先受償權。分包人也就無從向發包人主張優先權。根據合同相對性原理和上述的法律規定，總承包人享有建設工程價款優先受償權，這是建設工程承包人基于合同之債對發包人所享有的一項法定權利。分包人不能主張該優先權，在總承包人拖欠分包人工程款時，可以由分包方和總包方及發包人協商解決。協商不成時，分包方可以向法院提出訴訟保全申請，由法院通知發包方履行協助義務，將應付給總包方相應的工程款予以保全。如果發包人根據總承包合同應當向總承包人支付該到期分包合同價款而沒有按期支付，總承包人有怠于行使到期債權和應享有的優先權，根據《合同法》第73條規定，分包人有權向作為次債務人的發包人行使代位權。在這種情況下，分包人依法間接享有了優先受償權。反之，如果賦予分包人對工程欠款的法定優先權，將給司法實踐帶來操作上的困難。我國《合同法》第二百七十二條規定“總承包單位可將部分建設工程分包給若干分包單位，但不得就其承包的全部工程肢解成若干部分后發包給幾個分包單位。”因此，分包單位可能享有的債權金額，僅為建設工程總價款的極小部分。因此，建設工程欠款的優先權作為一種法定權利，其權利主體只限于與發包人確立了建設工程合同法律關系的勘察人、設計人和工程總承包人，而不包括建設工程施工的分包單位。

三、合法的轉包人也享有優先受償權

篇（4）

原告于6月2日收到被告的通知，被告臨時通知原告，公司副總裁要再進行面試。經過面試，公司覺得原告不太符合錄用條件，要求原告回去準備一些文案資料，期間雙方保持電話聯系，2015年6月17日被告電話通知原告不予錄取。

原告于5月26日下午14時向原單位提出辭職，當天原單位電子郵件回復同意原告的辭職申請。原告于6月1日正式離職。庭審中，原告提供了原單位開具的離職證明，載明雙方于2015年6月12日解除勞動關系。另提交了其與原單位的勞動合同書，合同期限為2013年12月11日至2016年12月10日；4、5月工資打印單，被告認可上述證據的真實性。

庭審中，雙方均認可原告未實際辦理入職手續，也未在被告工作過。

現原告認為其應約二次到被告公司面試，被告面試合格后向其發送了錄用通知函，確認其被錄取，其亦回復郵件確認次日辦理入職手續。為此，原告自原公司離職。但原告到被告公司辦理入職手續時卻被告知臨時決定公司副總裁要再進行面試，半個月后，被告表示副總裁對原告之前的從業經歷不滿意，電話告知公司無法繼續錄用原告。現因被告公司確定招錄原告后又通知不予錄用致使原告失業，造成原告經濟損失。故原告要求：（1）被告賠償原告3個月工資總和作為失業及再就業期間的經濟損失；（2）賠償原告未簽書面合同的二倍工資差額及違法解除勞動合同的賠償金。被告則認為，其雖然向原告發出錄用通知函，但雙方并未簽訂勞動合同，此錄用通知函只是要約邀請的性質，現合同不成立，其亦不存在違約行為，故不同意原告的訴訟請求。

[審理結果：]

法院認為：訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。訂立勞動合同是一個雙向選擇的過程，在這一協商的過程中，雙方仍應遵守誠實信用原則從事相應行為。如果在締約過程中，招聘單位以其行為導致應聘者形成合理信賴，并且應聘者基于此種信賴關系從事相應行為導致損失的，招聘單位應對該損失承擔損害賠償責任。被告已向原告發出錄用通知函，原告基于信賴與原單位解除了勞動關系，被告因內部的招聘流程而不再錄用原告，有違誠實信用原則，嚴重損害了原告的信賴利益，故被告應賠償原告基于對訂立勞動合同的信賴而辭職造成的損失。法院綜合考慮被告在招聘過程中的過錯、原告離職后的失業時間、再就業的誤工成本等因素，比照錄用通知函約定的試用期工資標準，酌定被告支付原告7200元作為賠償數額。

判決結果：依據《中華人民共和國勞動合同法》第三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，判決被告北京市某旅游有限公司于本判決生效之日起七日內支付原告楊某經濟損失人民幣7200百元，駁回原告的其他訴訟請求。

[評析意見：]

本案的焦點問題是勞動合同是否成立，也即雙方是否建立了勞動關系的問題，如果勞動關系成立，則在勞動基準法的范疇內本案是否存在違約或違法解除勞動關系的問題，如果勞動關系不成立，則應在民法體系內考量。

（一）勞動關系的成立時間如何確定

《勞動合同法》第七條對于勞動關系的建立規定為：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。這一點與《合同法》對于合同成立時間的規定明顯不同，《合同法》第二十五條規定承諾生效時合同成立，可見民法范疇內的合同關系大多是諾成性的，只要承諾的通知書到達要約人時即生效 ，承諾生效時合同即成立。而《勞動合同法》將建立勞動關系的判斷標志從“簽約”改為“用工”，即用工和簽約在該法中已被相對分離，因此僅有雙方當事人的簽約行為，尚不能認定雙方已經建立勞動關系。另外，因為勞動關系是一種勞動力與生產資料的結合關系，它的本質是強調勞動者將其所有的勞動力與用人單位的生產資料的結合關系，它的本質是強調勞動者將其所有的勞動力與用人單位的生產資料相結合，勞動者一旦與用人單位形成勞動關系，就應將勞動力作為一種生產要素納入生產過程，所以，在判斷雙方當事人之間是否存在勞動關系時，主要的標準便是用人單位與勞動者之間是否存在用工行為、勞動者是否已同用人單位提供的生產資料相結合。本案中，經過二次面試，被告已經決定錄用原告，對于工作崗位、薪酬標準亦向原告發出要約，原告回復郵件表示同意應作為承諾已生效，但雙方的勞動合同法律關系并未建立，即原告不得在勞動基準法范疇內主張權利，即未簽勞動合同的二倍工資、違法解除勞動合同賠償金不能得到支持。那么勞動者基于什么保護自己的權利呢？既然勞動關系尚未建立，勞動者就不能在勞動基準法范疇內主張權利，那么可否跳出勞動法，在合同法項下尋求救濟？

（二）勞動關系不成立時，勞動者權利的保護

勞動法律法規是具有社會保障性質的民事法律，也就是說民法是調整平等主體之間的權利義務關系的法律，而勞動法律關系既有平等性的一面，又具有不平等性的一面。雙方在履行勞動合同過程中，勞動者則有接受用人單位指揮、服從用人單位管理，依附于用人單位的不平等的一面。但雙方締結勞動合同、建立勞動關系的過程卻是平等協商的結果，那么就可以將《合同法》項下的締結過失責任引入至本案的處理。被告向原告發出的錄用通知函已經確認正式招錄原告，只需到單位辦理入職手續。原告回復同意，并基于對于錄用通知函的信賴，辭去了原單位工作，于次日到被告報到，但被告因其內部管理流程問題，沒有給原告辦理入職手續，亦未實際用工，在原告等待半個月后告知原告不再被錄用，致使原告失去原工作后不能及時就業，被告在招聘過程中存在過失，應賠償原告基于對訂立勞動合同的信賴而辭職造成的損失。因此法院將綜合考慮被告在招聘過程中的過錯、原告再就業的誤工成本等因素，比照錄用通知函約定的試用期工資標準，酌定被告支付原告7200元作為賠償。

篇（5）

（一）應當適用《民法通則》關于侵權的有關規定，卻適用與案件性質不相符的司法解釋。2002年樂法民初字第243號案：第三人邢亞明酒后駕駛無牌證摩托車回家途中，將被告縣供電公司正在架設中的橫跨公路的高壓電線碰斷，被碰斷的高壓線打中路邊的受害人巫植，經搶救無效死亡。受害人巫植之妻等訴請被告和第三人賠償。一審法院適用最高人民法院《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》之規定，判決被告承擔全部賠償責任。二審法院改判由被告承擔70%的賠償責任，第三人承擔30%的賠償責任。上述司法解釋適用于因觸電引起的人身損害賠償案件。本案中還在架設中的高壓電線尚未通電，受害人巫植之死與觸電無關。被告和第三人均有過錯，應按過錯之程度承擔相應的民事責任。關鍵問題是適用的司法解釋與案件事實性質不符。

（二）認定事實清楚，但適用法律錯誤。認定事實清楚是正確適用法律的前提條件。然而，有些案件雖然認定事實清楚，但由于對法律規則的要素內容不理解，對法條的精神實質不能準確把握，同樣導致適用法律錯誤。2002年樂民初字第292號案：唐海蘭和黃修宇均系國營樂光農場中心小學學生。某日下課時，唐海蘭跑出教室經過黃修宇身邊，其左眼撞觸到黃修宇搭放在伍桂全肩上的右手中的圓珠筆筆帽而受傷。經法定鑒定，唐海蘭為7級傷殘。唐海蘭訴請國營樂光農場和黃修宇賠償。一審法院判決國營樂光農場承擔主要賠償責任（80%），唐海蘭、黃修宇承擔次要賠償責任（各10%）；二審法院改判唐海蘭承擔主要責任，國營樂光農場承擔次要責任，黃修宇不承擔責任。一、二審法院認定的事實完全相同，但判決結果截然相反，原因在于適用的法律不同。關鍵問題在于一審適用《民法通則》第133條之規定認定唐海蘭、黃修宇之父母的“監護責任已移轉為校方”。這是注定一審錯判的根源所在。要特別指出，我國《民法通則》規定的監護制度是以一定的親屬關系或者身份關系為前提條件的，法律對擔任監護人的范圍已有非常明確的規定。監護責任不因未成年人到學校接受教育而發生轉移。教育機構對學生傷害事故的責任，在性質上是違反法定義務的過錯責任，而不是《民法通則》第133條規定的監護人的責任。

（三）錯誤適用民事訴訟證據規則的規定，違反證據采信規則，在使用單一證據的情況下，直接用證人證言否定客觀真實的書證。2002樂法民初字第267號案：原告孫亞琴憑被告陳秀鳳借款時出具的金額為1000元之借據向被告主張債權。庭審中被告對借據無異議，但認為債務已償清，5位證人到庭作證，證明被告已償清債務。一審法院適用《民事訴訟證據的若干規定》第2條之規定，否定借據（書證）之效力，判決駁回原告的訴訟請求。我們認為，在沒有其他特殊情況下，借據（書證）的效力優先強于證人證言之效力。因此，應當依借據認定本案當事人雙方的債權債務關系依然存在。一審法院以證人證言來否定原始書證的證明效力，不符合最高人民法院規定的民事訴訟證據采信規則，顯屬適用法律錯誤。

除上述情形之外，還有因適用法律錯誤而將本是預付款而認定為定金，進而錯判雙倍返還定金；將本是質權關系而認定為典權，進而錯判權利人可將標的物出租；將本是狹義的無權認定為表見，進而錯將效力待定合同判定為有效合同；將本是融資租賃合同錯定為一般租賃關系，進而錯判出賣方對標的物質量暇疵不承擔責任，等等。原因何在？除有些法官責任心不強等因素外，主要是未能把握法律規則的精神實質和適用法律的方法與規則。實踐證明，適用法律錯誤，不但導致案件被二審法院改判，而且在一定程度上影響了一審法院的公信度和裁判權威。因此，對如何正確適用法律的問題，應當引起高度重視。

二、關于適用法律的基本方法與要求

我們總結多年的審判經驗，將適用法律的基本方法歸納為-查清案件事實，以其表現的法律關系性質，走進法律體系，尋找相應的法律部門，在法律部門中尋找相應的“子法”，在“子法”中選擇相應的法律規則，根據法律規則的邏輯結構，選擇、確定應當適用的條文。基本要求是：司法公正；法律面前人人平等；以事實為根據，以法律為準繩；依法獨立行使審判權。下面重點討論適用法律的基本方法。

（一）查清案件事實，為正確適用法律提供事實條件。案件事實，是法院經過庭審程序依法查證屬實的情況。主要包括當事人之間發生民事法律關系的時間、地點和內容；產生糾紛的時間、原因、經過、情節和后果。尤其是對民事法律關系的主體、客體、內容必須查清，對任何一項要素內容沒有查清，將可能導致適用法律錯誤。例如，三亞市某股份公司經理甲，因單位房改急需款項，遂將個人所有的本公司股票質押給沖坡大地公司瓜菜老板乙，借款8.5萬元。借期屆滿乙訴請主張質權實現債權。由于我們忽視了甲的公司經理身份，沒有查清這一事實環節，直接適用《擔保法》第64條、第78條第1款、第81條、第71條規定判決質押合同有效。其實，甲為股份公司經理，將本人所有的本公司的股票質押為法所嚴禁。《公司法》第147條第2款規定：“公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內不得轉讓。”據此，應認定甲乙之間的質押合同無效。從結果上來看，如果沒有查清案件的主要事實或者全部事實，是不可能最終正確選擇、確定應當適用的法律規范的。

在審判實踐中的一般作法是邊查清事實，邊尋找與事實相應的法律規范。在查清事實的基礎上，選擇、確定應當適用的法律，也可在法律規范的指引下查清事實。如審理有限責任公司股東轉讓其出資方面的糾紛案件，要在《公司法》第35條、第36條的指引下查清股東轉讓其出資是否已經全體股東過半數同意；其他股東是否主張優先購買權；受讓的出資額是否已記載于股東名冊等等。查清事實和適用法律，兩者互為聯系，相互結合，不宜分開。

（二）走進法律體系，依據法的調整對象和調整方法，選準法律部門。法律體系是一國的現行法律規范按照一定的標準和原則劃分不同的法律部門而形成的內部和諧一致而有機聯系的整體。目前，我國的法律體系由多個法律部門構成。包括憲法法；行政法；民法；商法；經濟法；勞動與社會保障法；自然資源與環境保護法；刑法；訴訟法。各個法律部門均由具體的法律規范構成。如民法法律部門由民法通則、合同法、婚姻法、繼承法、收養法、商標法、專利法、著作權法等構成。作為法官，了解法律體系，對于正確適用法律解決糾紛具有重要意義。只有了解法律體系，才能在法律體系中走進法律部門的大門，選擇我們應當適用的法律規范。

然而，法律部門眾多，而且“子法”又浩如煙海并存在著“千絲萬縷”的聯系，如何選擇法律部門？要明確，一般劃分法律部門的主要標準是法律的調整對象和調整方法。調整對象和調整方法基本相同的法律規范就可歸入同一法律部門。因此，上述標準同樣可作為我們選擇法律部門的標準。如民法的調整對象是平等主體的財產關系和人身關系，調整方法是承擔民事責任或者民事制裁。審理民事案件，依上述標準就可找到民法法律部門。在法律部門中進一步選擇相應的“子法”。如權利質押案件，直接選擇《擔保法》；融資租賃合同案件，直接選擇《合同法》；土地承包經營權流轉案件，直接選擇《土地承包法》。

（三）根據法律規則的邏輯結構，選擇、確定應當適用的法律條文。法律規則是采取一定的結構形式具體規定人們的法律權利義務以及相應法律后果的行為規范。法律規則諸要素邏輯聯結方式就是法律規則的邏輯結構。法律規則由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構成（學稱“新三要素說”）。法律規則中有關適用該規則的情況部分就是假定條件，一般包括適用條件和主體條件；法律規則中規定人們如何具體為之方式或范型部分，謂之行為模式，包括可為模式、應為模式和勿為模式；法律規則中規定人們在做出符合或者不符合行為模式的要求時應承擔的相應結果部分，謂之為法律后果，包括合法后果與違法后果。我們審理民商事案件適用法律的時候，應當把案件事實所反映的法律關系性質、主體、內容、客體等要素內容與所要選擇的法律規則邏輯結構“三要素”的內容結合起來考慮，凡是兩者相吻合的，均可選擇、確定適用；反之，不應適用。

在實踐中所要注意的是應當把法律規則與法律條文區別開來。規范性的法律文件（如法典）均以條文為構成單位。法律條文分為規范性條文和非規范性條文。規范性條文直接表述法律規范（法律規則和法律原則）的條文；如《民法通則》第4條，規定了自愿、公平、等價有償的民事活動原則。《合同法》第107條規定了承擔違約責任的無過錯責任原則。非規范性的條文是不直接規定法律規范，只規定某些法律技術內容的條文。如《土地承包法》第65條。因此，法律規則是法律條文的內容，法律條文是法律規則的表現形式。因為，并不是所有的法律條文都直接規定法律規則，也不是一個條文都完整地表述一個規則，所以，我們在適用具體的法律條文時應當考慮相關法律條文所表述的法律規則內容之間的相互聯系點，這樣可以避免漏選、錯選法律條文。

三、關于民商事案件法律適用沖突問題

民商事案件法律適用的沖突，是指法院在審理民商事案件的過程中，發現對同一事實或法律關系，有兩個或兩個以上的法律文件作出了并不相同的規定，法院適用不同的法律規定就產生不同的裁判結果。在審判實踐中常見到沖突情形主要是普通法與特別法的沖突，新法與舊法的沖突和層級法沖突三種情況。法律和司法解釋對法律沖突的適用均有具體明確的規則，即普通法與特別法發生沖突時優先適用特別法，新舊法相沖突時，新法就優于舊法和法不溯及既往；屬層級沖突時適用效力等級高的法律規范。

即使如此，由于法官對法律關系性質的認識不一和對法律的理解程度不同，對同一案件在發生法之沖突的情況下適用何種法律規范也常常存在較大的分歧。下面舉一例，試作分析。

甲村委會經全體村民一致同意并報鎮政府批準，將本村集體所有的靠海285畝沙地于2003年5月采用招標方式向外發包。乙、丙、丁等植樹專業戶參加競標。乙中標。5月7日，乙收到中標書。甲要求乙按招標書和乙的投標文件之內容另行簽訂土地承包合同書，乙以合同已成立為由不同意再簽訂合同。7月8日，甲將285畝沙地以公開協商方式發包給丙，并簽訂了土地承包合同。乙發現上述情況后，要求甲解除與丙形成的合同關系，遭拒絕。乙起訴，要求甲承擔違約責任。對本糾紛應適用何種法律規范，有三種不同意見。第一種意見認為，法院應支持乙的請求。因為乙的投標行為是要約行為，甲發出的中標書實際上是承諾行為。依據《合同法》第24條之規定“承諾通知到達要約人時生效”。承諾生效時合同成立。雙方形成的合同關系，主體、內容、客體均符合法律要求，故應認定合同有效。甲擅自將沙地重新發包給丙，屬嚴重違約行為，應承擔違約責任；第二種意見在附和第一種意見的同時，認為甲已侵害乙的土地承包經營權；第三種意見認為，甲雖然已明確承諾且承諾已生效，但雙方合同尚未成立，法院不應支持乙之請求。筆者贊同第三種意見。理由是：其一，本糾紛爭議的實質焦點在于甲的承諾已生效是否意味著甲、乙之間的合同成立。對此，《招標投標法》和《合同法》的規定發生沖突。由于本案采用招標方式簽訂合同，依照特別法優于普通法的適用規則應選擇適用招標投標法的特別規定；其二，《招標投標法》第45條、第46條規定，中標人確定之后，招標人應向中標人發出中標通知書。中標書發出對招標人和中標人具有法律效力。招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。依照上述法律規定可知，《招標投標法》對中標通知書的規定，有兩點不同于《合同法》關于承諾的規定：（1）《合同法》規定承諾通知到達要約人時發生法律效力，而《招標投標法》規定中標通知書只要發出即發生法律效力；（2）《合同法》規定，承諾生效時合同成立，而《招標投標法》規定，中標書發出雖然承諾發生法律效力，但在書面合同訂立之前，合同尚未成立。事實上，乙中標后，并沒有與甲簽訂書面合同。而且，《農村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第45條規定：“以其他方式承包農村土地的，應當簽訂承包合同。”故應適用《招標投標法》的上述規定，認定甲、乙之間的合同尚未成立。既然如此，就談不上甲違約或侵權的問題了。

當前，在基層法院審理案件中適用率相當高的法律主要是《民法通則》和《合同法》，《土地承包法》和《海南省集體經濟承包合同管理條例》。這些法律、法規的規定在某些方面發生沖突，適用時要引起注意，列舉如下：

篇（6）

中圖分類號：DF5 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）08-0297-03

一、附條件付款條款的法律性質分析

附條件付款條款所反映的法律關系通常都是建立在業主-總承包商-分包商的基礎之上，即業主和總承包商之間是總包合同關系，業主是總承包商的付款義務人；總承包商與分包商之間是分包合同關系，總承包商是分包商的付款義務人。具有附條件付款條款的分包合同與一般的分包合同在基礎法律關系方面，并無實質性區別。其特殊性在于，分包合同中約定了總承包商向分包商支付分包款項的前提條件是業主向總承包商支付了相應的款項。從本質上講，總承包商在分包合同對付款條款進行這樣的約定，其目的在于使分包商與總承包商共同分擔總承包合同項下的收款風險，從而轉嫁業主支付不能的風險。

在國外工程承包合同中，附條件付款條款表現為多種形式。① 關于附條件付款條款，一些國家的法律對其進行了明確的規定。在英國，根據《1996年房屋、轉讓、施工和重建法案》（Housing，Grants，Construction and Regeneration Act 1996）第113條的規定，施工合同項下以一方（總承包商）收到第三方（業主）付款為前提的付款條款是無效的，除非第三方（業主）破產。因此，“一般而言，附條件付款條款（例如，pay-when-paid條款）是無效的。”②

除英國外，美國、澳大利亞等國的法律也都對附條件付款條款的法律效力問題進行了明確的規定。③ 總體而言，各國法律都對附條件付款條款進行了限制甚至否定其效力的規定。因此，在國際工程承包領域，當合同適用法律為項目所在國或第三國法律時，應當調查所適用的法律或者適用法律所在國的司法判例對附條件付款條款是否有無效或者限制性規定，避免出現因適用該條款而發生法律風險。

隨著我國國際工程承包業務的迅速發展，附條件付款條款在國內工程承包領域得到了較快的推廣。關于附條件付款條款的法律效力問題，由于我國法律沒有明確的規定，司法實踐中的案例又各自具有其特殊性，導致對于附條件付款條款的法律效力問題存在多種不同的意見。如何認識附條件付款條款的法律效力問題，成為工程承包企業是否以及如何適用該條款進而規避相關法律風險的關鍵因素。

有人認為，附條件付款條款應當被認定為是附條件的民事法律行為，進而具有附條件付款條款的分包合同也是附條件的合同。在業主未向總承包商支付貨款時，總承包商有權拒絕向分包商支付貨款，理由是，根據合同法第45條、46條的規定，總承包商向分包商支付貨款的條件還不具備、期限還未滿足，因此，總承包商沒有向分包商支付貨款的義務。

簡單地應引用合同法第45條、第46條的規定作為拒絕向分包商支付貨款的理由，是對法律條文的片面理解。合同法第45條、46條的規定針對的是合同本身的效力，而具有附條件付款條款的分包合同的效力是一個沒有爭議的問題，無論業主支付與否，均不影響分包合同本身的效力。因此，不能以合同法第45條、第46條作為總承包商不履行付款義務的法律依據。

那么，應該如何認識附條件支付條款的法律效力呢？我們認為，既然我國法律沒有規定附條件付款條款的約定無效，且該條款沒有違反我國法律的其他禁止性規定及社會公益良俗，如果雙方當事人在平等協商的基礎上自愿達成該條款，雙方的約定符合合同意思自治原則，因此，合同一經成立并生效，該條款即應在合同當事人之間產生法律效力，雙方當事人受此條款的約束。

二、司法實踐中對附條件付款條款的認定

由于我國法律對附條件付款條款沒有進行明確的法律規定，而實踐中很多工程承包企業在分包合同中大量使用該條款，因此很容易發生法律糾紛。分析并研究相關的司法判例，對于我們進一步認識和澄清相關法律問題提供了必要的參考依據。

案例一①

總承包商甲公司參與了某工程項目設備采購公開招標，業主招標書要求總承包商甲公司提供生產廠家及工藝設備的相關技術資料。為此，分包商乙公司、丙公司作為設備制造商向甲公司出具了正式授權函，由甲公司牽頭參加此項目的投標。標書制作過程中，分包商乙公司、丙公司按照業主招標書的要求完成了相應部分的標書制作，包括商務、技術、安裝、服務等部分。后總承包商甲公司中標并與業主簽訂了供貨合同。同日，總承包商甲公司與分包商乙公司、丙公司分別簽訂了《供貨合同》。兩個《供貨合同》中約定付款方式均為：1.10%的預付款，在總承包商收到業主的預付款后支付給分包商。2.80%的合同款，分包商憑發票、制造廠商出具的出廠質量證書、制造廠商出具的明細裝箱單、原產地證書、業主指定的收貨人收貨簽字收據向總承包商提交，總承包商在收到業主方支付的該部分貨款后，支付給分包商。3.10%的合同款，在貨物通過最終驗收后，憑買（業主）賣雙方簽署的合同貨物最終驗收證明和發票，在總承包商收到業主支付的該部分貨款后，支付給分包商。

后項目順利執行完畢業并通過業主最終驗收。其間，業主僅向總承包商甲公司支付部分貨款，總承包商甲公司按比例分別支付給分包商乙公司和丙公司。此后，雖然總承包商甲公司多次向業主催討剩余貨款，但業主皆以資金緊張為由拒絕支付。

分包商乙公司、丙公司向總承包商甲公司索要分包合同款項，甲公司均以合同中約定附條件付款條款以及業主沒有支付款項為由拒絕向分包商支付剩余款項。分包商乙公司、丙公司無奈，分別依據《供貨合同》中的仲裁條款向仲裁委員會提起仲裁申請，要求總承包商甲公司支付剩余貨款及利息。經仲裁庭審理，分別做出了截然相反的兩份裁決。在分包商乙公司作為申請人的仲裁案件中，仲裁庭支持了申請人的仲裁請求，做出了要求總承包商甲公司支付貨款及利息的裁決。而在分包商丙公司作為申請人的案件中，仲裁庭駁回了申請人的仲裁請求，裁決總承包商甲公司無需承擔付款責任。

上述兩個案件的爭議焦點均為：第一，本案《供貨合同》是否是格式合同？第二，合同中約定的“總包商從業主收到款項后，再支付給分包商”的付款條款是否有效？

在分包商乙公司作為申請人的仲裁案件中，仲裁庭認為《供貨合同》是總承包商甲公司為了重復使用而預先擬定的，用于和眾多供貨商簽訂此類供貨合同，因此該《供貨合同》的條款應當屬于合同法第39條規定的格式條款。基于此，仲裁庭認為，該合同條款中關于“買方收到業主支付的貨款后再支付給賣方”的內容明顯屬于免除被申請人責任、加重申請人責任、排除申請人主要權利。根據合同法第40條，應當認定無效。

在分包商丙公司作為申請人的仲裁案件中，由于總承包商甲公司向仲裁庭提交了大量分包商丙公司參與項目投標的證據材料，以及雙方協商議定合同條款的證據，仲裁庭充分尊重雙方當事人的意思自治，認為該付款條款不屬于格式條款并免除、加重或排除當事人的責任。最終，仲裁庭認定該條款有效并駁回了分包商丙公司的仲裁請求。

上述兩個案例，仲裁庭并沒有對于附條件付款條款的法律效力問題給予正面的解釋和說明。即便是認定附條件付款條款無效的第一個案件，仲裁庭也是借格式條款免除、加重或者排除對方主要權利的應認定無效的規定否定了該付款條款的效力，但是，仲裁庭并沒有裁定付款條款本身是無效的。可見，就目前我國合同法的規定而言，附條件付款條款的約定很難從法律上直接認定為是無效的或者是可撤銷的條款。

案例二②

原告金恒達公司與被告首建集團簽訂中板鋼材供應合同，由原告向被告提供中板1 422噸，被告向原告支付價款632萬元。關于付款方式雙方約定，被告在合同簽訂后向原告支付預付款400萬元，“余款待北京城建道橋公司撥付后支付”（注：原告提供給被告的中板鋼材將使用于北京城建道橋公司承包的某道路改造工程中）。合同執行過程中，原告依約向被告提供了全部鋼材，被告對質量等沒有異議。北京城建道橋公司向被告支付了124萬元，被告已將該筆款項支付給原告，并最終合計支付貨款154萬元。余款69萬元經原告多次催要未果，遂向法院提訟。

庭審過程中，對于“余款待北京城建道橋公司撥付后支付”的理解，雙方持不同意見。原告認為，只要道橋公司開始向被告支付款項，被告就應當將余款付清，而不論道橋公司向被告支付的款項是多少；被告認為，只有道橋公司交工程款撥付給被告之后，被告再支付給原告剩余款項。

法院經審理后認為，合同雙方對合同條款理解意見相左，應根據合同的性質、目的和雙方的交易習慣，本著有利于實現合同目的的原則，按照通常理解進行解釋。道橋公司如何撥付款項以及撥付數額，并非本案合同當事人所能預料和控制，對該項約定的解釋過于苛刻，顯然對雙方都是不公平的。被告以道橋公司未向其全額支付款項為由拒絕向原告支付余款的抗辯意見，系不當解釋合同條款。最終，法院依照合同法第60條、第61條和第159條之規定，判決被告向原告給付剩余款項。

在本案中，法院亦沒有就附條件支付條款的法律效力問題進行論述，更沒有認定該付款條款無效。法院的判決實際是以條款約定不明，合同當事人應本著誠實信用的原則全面履行自己的合同義務為依據判令被告承擔還款責任的。

通過以上的案例可以看出，由于法律沒有對附條件支付條款的效力問題進行明確的規定，導致司法實踐中對附條件支付條款的法律效力問題存在較大的分歧。雖然上述案例中并沒有直接闡釋附條件付款條款是否有效，但上述裁決的背后其實都體現出司法機關對于附條件支付條款效力問題的謹慎態度。在目前工程承包領域業主總體說來較為強勢的情況下，對于附條件付款條款效力問題的認定必將對分包商產生巨大的影響。因此，對于附條件付款條款的適用也要盡可能心中有數，結合可能會產生的問題做好必要的風險防范。

三、適用附條件付款條款應該注意的幾個問題

雖然附條件付款條款的法律效力問題目前還很難得出一個較為統一的意見，但由于法律對此問題尚沒有做出明確的規定，為我們適用該條款留下了一定的制度空間。當然，存在一定的空間并不等于我們就可以放心大膽地使用這一條款，在適用、執行附條件付款條款時應該注意以下幾方面的問題：

1.合同中的附條件付款條款應當盡可能做出明確具體的約定

客觀地講，分包商對于分包合同中的附條件支付條款是非常抵觸的，對附條件付款條款進行具體的約定更是難上加難。但是，對于總承包商與分包商協作投標的項目，對于提供了總承包合同項下關鍵設備、施工內容的分包商而言，在總承包商同樣承擔業主支付不能風險的情況下，對分包商提出分擔收款風險的主張也是合理的。因此，如果有可能在分包合同中協商附條件支付條款，就應該盡可能爭取對條款進行明確的約定，避免日后執行過程中出現爭議。同時，要體現出合同是雙方平等自愿協商的結果，避免出現對方當事人以格式條款為由否認該條款法律效力的問題。

2.對于業主指定分包商以及以“掛靠”名義合作投標的分包商，應該在分包合同中堅持適用附條件付款條款

篇（7）

需要解決的問題。

關鍵詞：三方合同；系統研究；

前言：我國在工程合同方面的研究起步較晚，而且長期以來采用平行發包，因此國內的工程合同絕大部分屬于較為簡單的雙方合同。但隨著現代工程項目有許多特殊的融資方式、承發包方式和管理模式，不僅使工程項目的合同關系越來越復雜，而且使合同的形式多樣化，內容越來越復雜化。其中出現的產物就是三方合同。本文擬對三方合同進行較為系統的剖析，明確其概念和本質，為三方合同的理解、實踐和管理提供理論上的依據。

1 三方合同的基本概念

根據1999年版《中華人民共和國合同法》對合同的定義:“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權力義務關系的協議。”其中對于建設工程合同有專項定義：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，包括工程勘查、設計、施工合同。”[1]出于合同簡單化的原因，或者長期以來國內采用平行發包模式或者便于劃分責權利，在建筑工程項目中絕大多數合同只有兩個合同主體。但由于現代工程項目的復雜性和投資額巨大，所面臨的項目環境也日益復雜，而且項目的建設是一個超企業的行為，出于聯盟、制約或風險分擔等的目的，三方合同應運而生。

目前，對三方合同進行討論和研究的文獻較少，而且沒有對三方合同進行比較準確的、區別與雙方合同的定義。作者分析了在工程中較常出現的幾種三方合同，如三方待建合同、三方聯營合同、三方擔保合同等，試圖抽象出其共同的特征。但由于三方合同散布于工程項目的全壽命各個階段，表現形式不一，其共性較難把握。作者認為，三方合同可以定義如下：“存在三個合同主體，且合同標的必須在三方循環中才能達到平衡的合同。”如圖所示：

2 三方合同的常見類型

（1）三方代建合同。為發揮三方當事人的積極性，實現三方當事人的相互制約，防止公共工程招標中的腐敗行為，實現對公共工程建設施工和項目投資資金的專業化管理，保證工程質量和投資計劃的執行，實現政府投資體制改革的政策目的，在北京、武漢、浙江代建制試點中采用了三方代建模式，即政府投資管理部門與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。

（2）三方聯營承包合同。在現代工程中，特別在大型的以及特大型的工程中，聯營承包是經常發生的。聯營承包是指兩家或兩家以上的承包商(最常見的為設計單位、設備供應商、工程施工承包商) 簽訂聯營承包合同，組成聯營體，聯合投標，與業主簽訂總承包合同，對外只有一個承包合同。其合同關系如圖所示：

（3）三方工程擔保合同。工程擔保作為化解工程建設信用風險的有效工具、作為以經濟手段管理建設市場的有效制度，開始受到國家和人們的重視。在眾多擔保模式中，保證擔保是以債務人、債權人之外的具有代為清償債務能力的第三方擔保人的信用作為保障債權實現的擔保方式，其在工程的實際應用形成的合同就是三方工程擔保合同。

3 三方合同的特征

（1）存在三個事實上的合同主體。在國內的工程建設實施過程中，出于監督的目的或者長期以來國內行業習慣，業主作為鑒定方經常會出現在分包合同或者指定分包合同中。但在這種合同當中，業主其實是不在合同權利義務關系中的，即此類型的三方合同本質上是屬于雙方合同。而在三方合同中，三個合同主體都是事實上的合同主體，都需要承擔相應的責任和義務，并享受相應的權力。

（2）合同關系三方連環。在三方合同中，雙向關系即可以達到權力義務平衡的狀態是不存在的。其合同標的的特點是權力義務連環，權利義務只有在三方制約的前提條件下才能達到平衡。不能簡單的把三方合同拆分為兩份雙方合同，會失去三方合同的本意，因為三方合同中三個合同主體的權力義務關系是一個整體。把三方合同拆分為兩份雙方合同，難以對三方關系進行全局的把握和理解，從而造成合同管理的困難。

（3）部分合同關系超出合同法的調整范圍。一般的工程勘查、設計、施工合同，都屬于合同法的調整范圍。但三方合同較為特殊，如三方聯營承包合同的目的是合同各方為了共同的經濟目的和利益而聯合，所以它屬于一種社會契約[3]。

4 三方合同需要解決的問題

（1）需要對三方合同進行進一步的系統研究。對三方合同的系統研究，不僅僅需要提出更加合理準確的概念，更多的是對三方合同的基本內容、文本結構、風險分擔及操作流程進行分析，以期形成完整的三方合同理論體系，明確與傳統雙方合同的區別，便于三方合同概念的普及和推廣，便于工程合同管理人員的理解和把握，提高工程項目合同管理的水平。

（2）完善相應的法律法規。就目前而言，相對應于某些三方合同的法律法規是滯后的。如代建機構作為項目法人的制度設計與現行的法律環境還存在一定矛盾。爭議在于代建關系是一種民事委托關系或是行政委托關系，直接導致代建行為的法律關系不清。通過委托代建，建設單位的民事責任風險轉移了，但行政責任乃至刑事責任的風險并沒有轉移，原因在于代建制度并不是一項法定制度。

（3）統一合同文本。三方合同在內容和形式上千差萬別，對所有的三方合同進行文本統一工作是困難的，也是不現實的。但是，針對某一種類型的三方合同，統一其合同文本是非常有意義的，如可以對三方代建合同進行標準化。工程合同文本的標準化是項目管理標準化的重要方面。標準合同條件規定了工程過程中合同雙方的經濟責權利關系，規定了工程過程中―些普遍性問題的處理方法。它作為―定范圍內(行業或地區）的工程慣例，能夠使工程合同管理，以至整個工程項目管理規范化、標準化。顯然，我們在三方合同標準化的工作還任重道遠。

參考文獻：

[1] 國家發展計劃委員會《中華人民共和國招標投標法》起草小組.招標投標法操作實務[M].北京.法律出版社.第一版.2004.4

[2] 梁慧星.“雙方合同”或者“三方合同？－代建制試點中的“代建合同”模式分析” [J].中國招標，2006，（Z1）.

[3]成虎.工程合同管理[M].北京.中國建筑工業出版社. 2005.

篇（8）

王某承包上述工程后，又與原告彭某商定，并以建設公司的名義分別于2000年6月25日、同年10月10日及同年12月15日與彭某簽訂承包合同書各一份，共約定彭某分包三座橋，并約定三座橋梁工程的總造價為38100元。

合同簽訂后，彭某組織人員對三座橋梁實施了施工。其承建的三座橋在合同簽訂次年即陸續完工交付，并投入使用。施工過程中，彭某從王某處已結得工程款3591.74元，尚欠工程款34508.26元， 王某未能及時支付。2002年春節前，彭某為解決民工工資問題曾向有關部門進行反映，經協調彭某先后數次直接從發包部門預付工程款累計14100元，余欠工程款為20408.26元。2002年5月1日，王某以建設公司法定代表人的身份向彭某發出信函，對未能及時給付工程款表示遺憾，認為未能及時給付的原因系有關單位領導的行為所致。彭某追索工程款多年未果，引發訴訟。

案發后查明，2004年1月11日，王某以建設公司的名義與發包部門簽訂備忘錄一份，該備忘錄載明：雙方總工程款為364900元，發包部門尚欠建設公司工程款38400元。

原告彭某向法院提出訴訟時，將建設公司列為被告。經向工商部門查詢發現，建設公司未到工商部門依法進行登記。為此，彭某以建設公司不具備法人資格，不能承擔民事責任為由，申請變更行為人王某作為被告參加訴訟，同時申請追加工程發包人某部門作為被告參加訴訟。

原告彭某訴稱，被告王某假借某建設公司名義與發包人某部門達成15座橋梁的總承包協議后，又將其中的三座通過協議分包給我；但我按照協議施工完畢數年之后，仍被拖欠工程款20408.26元，經多方交涉無結果；現請求法院判決被告王某、某部門向我支付上述工程款，并相互承擔連帶責任。

被告王某辯稱，我單位是1998年按上級的要求組建的聯營企業，我本人并不是法定代表人；由于在實際施工過程中相關人員存在違法亂紀的行為，造成我單位嚴重虧損，資產和債權嚴重流失；我為此已多次向有關部門作過反映，至今沒有結果；現請求法院駁回原告彭某對我的訴訟請求。

被告某部門辯稱，我單位尚欠工程款是事實，但拖欠的責任不在我單位，且原告彭某與我單位并無直接的合同關系，請求法院依法判決。

海安縣法院審理后認為，被告某部門將其承擔的建橋工程發包給未經工商登記的建設公司進行施工，被告王某又以建設公司名義將部分工程分包給原告彭某個人施工，雙方所簽訂的承包合同違反法律、行政法規的強制性規定，屬無效合同。行為人王某（被告）以至今未經工商登記的公司的名義進行民事活動，因此引發的民事責任應由其本人承擔。鑒于彭某按合同約定完成了施工任務，工程已交付使用，且王某、某部門對其施工質量未提出異議，故彭某要求王某支付工程款的請求依法應予支持。某部門作為施工項目的發包人，依法應在欠付承包商王某的工程款范圍內對彭某承擔責任。《中華人民共和國合同法》和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關規定，作出了前述判決。

評析：本案主要涉及建設工程分包糾紛的法律適用問題。所謂分包，是指從事工程總承包的承包人將所承包的建筑工程的一部分發包給具備相應資質的承包單位的行為。法律允許分包，但是分包必須遵循一定的規則進行，否則即構成違約或者違法行為，甚至合同無效。分包必須遵循的規定是：一是總承包合同必須是有效合同；二是承包人分包時必須分包給具有相應資質的分包單位；三是分包必須基于合同的約定或者取得發包人的許可；四是施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成；五是分包只能進行一次，不得層層分包。本案被告王某以未經工商登記的企業名義實施民事活動，而原告彭某不具備分包工程的相應資質，因而不僅總承包合同無效，而且分包合同無效。這就產生三個問題：1、分包無效的法律后果問題；2、所謂承包單位建設公司的法律責任由誰承擔問題；3、能否要求拖欠工程款的發包單位承擔法律責任問題。

關于本案分包無效的法律后果問題。《中華人民共和國合同法》第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效： （五）違反法律、行政法規的強制性規定。”該法第279條同時規定：“ 建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”2005年1月1日起施行的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定：“  建設工程施工合同具有下列情形之一的，應該根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的。”該解釋第2條同時規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應予支持。”根據上述法律和司法解釋的精神，分包合同即便無效，只要建設工程經竣工驗收合格的，仍應參照合同約定支付工程款。

篇（9）

答：收養是指收養人和被收養人之間以設立親子關系為目的的法律行為;立嗣，又叫過繼，主要是指沒有兒子的男子，立同族的子侄為傳宗接代之人。

立嗣的性質并不等同于法律意義上的收養。首先，立嗣者可以有子女，而收養人必須沒有子女；其次，只有同族的男子才能被立嗣，而在收養關系中，無論是否同族、無論男女，都可以被收養；再次，男子被立嗣后，在法律上與生父母的權利、義務關系不變，而收養關系一旦成立，養子女與生父母的權利、義務關系也就終止了。

“嗣子”與“父母”之間是否享有繼承權，關鍵在于是否形成了事實收養關系。如果形成，那么“嗣子”相當于養子，其和“父母”的撫育、贍養、繼承等法律關系，與生父母和子女的關系一樣。

《收養法》頒布實施以后，構成事實收養的立嗣應當具備以下條件：一是過繼三方一致同意；二是過繼子女與過繼父母以父母子女相稱，并解除了與生父母之間的權利義務關系;三是過繼子女與過繼父母之間形成了扶養關系。

土地承包問題

問：土地承包合同應當采用何種形式？其主要條款有什么？

答：土地承包合同應當采取書面形式。合同的主要條款有：（一）發包方、承包方的名稱，發包方負責人和承包方代表的姓名、住所；（二）承包土地的名稱、坐落、面積、質量等級；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地的用途；（五）發包方和承包方的權利義務；（六）違約責任。

問：頒發土地承包經營權證書是否收費？

答：家庭承包的承包方依法取得土地承包經營權后，縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權。通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記，取得土地承包經營權證或者林權證等證書。頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，除按規定收取證書工本費外，不得收取其他費用。

問：發包方承辦人、負責人變動或者集體經濟組織發生分立、合并的情況下，發包方能否變更或者解除承包合同？

答：發包方的承辦人或者負責人的變動，不能變更或解除已生效的土地承包合同。發包方分立成兩個以上的集體經濟組織或者合并，無論是出于何種原因，其權利義務都應當按照法律的規定和合同的約定享有和承擔。《農村土地承包法》規定發包方不得因此而變更或解除承包合同，否則就應當承擔違約責任。

贈品出問題怎么辦？

問：黃金周期間，王某到商場購買了一臺飲水機，商場為促銷，贈送了一盒禮品，內裝花生、核桃等食品。王某回家后發現花生、核桃等已經產生了異味并且已經霉變，無法食用，遂要求商場予以賠償。商場則堅持認為，禮盒是贈送品，不屬賠償的范圍，拒絕退貨或者賠償。贈送商品存在質量問題，能否要求賠償呢？

答：商場應當承擔賠償的責任。

從《合同法》的角度來講，商家所謂的“贈與”與我們一般所說的“贈與”不同，消費者只有根據商家要求，在指定地點、指定商品消費總額達到一定數量的時候，才能獲得贈與的商品。因此，商家的贈與是附條件的，而不是無償的。我國合同法規定，附義務的贈與，贈與的財產有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任。因此，商場應當對贈與商品的質量負責。

而從《消費者權益保護法》的角度來講，獲取貨真價實的商品是消費者不可侵犯的權利。即使是附贈品，也應當具備合格、合等級、合約定的品質，商家不得以贈送為由提供不合格產品或者假冒的產品。事實上，商家用于促銷的贈品大多數也計入銷售成本中，因此，贈品實際上也是商家用于銷售的產品，應當受到消費者權益保護法及產品質量法的約束。

商家用于促銷的獎品或者贈品如果有質量問題，消費者同樣可以要求賠償。

小學生在校被打傷

誰承擔？

問：學生上體育課時，教體育的王老師因為有事外出，讓三年級的小學生自由活動。同學們在相互追逐嬉鬧中，小甲將小乙的眼睛打傷，小乙的家長因此花去醫藥費2000元。這筆醫藥費應該由誰來承擔呢？

答：我國《民法通則》規定，無民事行為能力人、限制行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。《最高人民法院關于貫徹執行若干問題意見（試行）》規定，被監護人造成他人損害的，有明確的監護人時，由監護人承擔責任。

本案中，小甲為無民事行為能力人，造成的損害應該由其監護人承擔。此外，根據《最高人民法院關于貫徹執行若干問題意見（試行）》的規定，在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。

本案中，小乙受到侵害，侵權行為是發生在學校上課期間，且老師因事外出，沒有盡到看管責任，學校對此是有過錯的，應適當給予賠償。

可以先行拘留的犯罪人

問：在什么情況下可以拘留犯罪人？

答：公安機關對于具有下列情形之一的現行犯或重大犯罪嫌疑分子可以先行拘留：

一、正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的；

二、被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的；

三、在身邊或住處發現有犯罪證據的；

四、犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；

五、有毀滅、偽造證據或者串供可能的；

六、有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的、人民檢察院直接受理的案件中符合第四項第五項情形，需要拘留犯罪嫌疑人的，由人民檢察院做出決定，由公安機關執行。

借款人下落不明

保證人要擔責任

問：商人池某因資金周轉不靈向張某借款3萬元，由其好友袁某擔保，并寫有書面合同，后池某經營不善，全家出走，下落不明。兩年后債務到期，張向袁索債，袁以自己承擔一般保證為由拒絕還錢。袁某應該承擔責任嗎？

答：在正常情況下，依據《擔保法》第17條第二款之規定，一般保證人享有先訴抗辯權，袁某可以要求在張某沒有提訟或仲裁并就池某的財產強制執行前不承擔償債義務。

可本案中池某舉家出走不知去向，再要求其履行義務已不大可能。這樣，保證人袁某的一般保證義務發生變化，袁某就喪失了原有抗辯權，依據擔保法第17條第三款規定，債權人張某有權直接向袁某追償。

女方懷孕

男方不得提出離婚

問：女方在懷孕期間和分娩后一年內，男方為什么不得提出離婚？

答：婚姻法作此規定，是為了妥善地保護孕婦、產婦和胎兒、嬰兒的實際利益。因為婦女與男子不同，在懷孕期間和分娩后一年內，身體上、精神上均有一定的負擔（如胎兒會受母體影響；初生嬰兒必須由母親照料），如果這時候男方提出離婚，會使女方精神上受到很大的刺激，對女方及胎兒、嬰兒都十分不利。這也是一種不道德和極不負責任的行為，所以法律上必須對婦女進行保護。

篇（10）

一、行政合同法律救濟的必要性 

行政合同作為政府管理國家的一種行政手段，是隨著社會的發展、國家職能的擴張、人民民主觀念和國家意識的加強、經濟發展的需要而產生和發展；并進一步隨著政府職能的轉變、行政作用的改變而突顯出來。他的出現，一方面可以提高行政機關的工作效率，突出了主權在民的思想，讓“合同”進入“行政”域，使以支配和服從為特征的高權利行政更加柔和和富有彈性，充分體現了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我國法學界對行政合同的定性問題爭議不一，結果導致行政合同徘徊在民事契約與行政契約之間，對于層出不窮的各種實際問題，往往出現“陰不收陽不管”或搞不清到底由誰來管的混亂而尷尬的局面，嚴重影響了行政合同積極作用的發揮。同時，行政合同救濟制度的不完善必然導致行政相對人對行政合同的參與性、民主性的信心下降，勢必影響行政合同制度的進一步發展，也從根本上違背了行政合同更好的實現國家行政管理目標、更好的發揮行政相對人的積極性和創造性、合同爭議投訴有門，解決有據的初衷。因此，為行政合同建立一個合理、健全且與現行體制不相沖突的救濟制度是十分必要的，也是迫切需要的。 

二、行政合同救濟在國的現狀 

我國目前行政合同救濟的現狀是：行政合同法還沒有出臺，行政合同的救濟沒有明確的法律依據。行政合同的種類不明確，救濟方式混亂。 

在行政合同法律關系中，行政主體享有必要的統治者特權，即其享有行政合同的發起權；對行政合同履行的監督權、指揮權；單方變更、解除合同權；對不正當履行合同的制裁權。而相對人除享有合同締結權外并無其他相應性權利。因此，在行政主體行使上述特權時，相對人的權利都極可能也極易受到損害。而在受到損害之后，行政主體大多不予理會、拒絕承擔任何責任。此種不良現象的直接根源在于：我國行政合同法還沒有出臺，行政合同的救濟還沒有明確的法律依據。同時，目前我國行政合同種類不明確，救濟方式混亂。實踐中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采購合同；人事聘用合同；科研合同；計劃生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工業企業承包、租賃合同。對于這些合同的種類、定性問題，學術界至今沒有統一。而相應的救濟，在制度上將他們納入了行政法的范疇，并且予以相應的行政法上的司法救濟；但在實踐中，一般將行政合同的救濟納入民事救濟的范疇，多采用民事手段來處理。這是解決我國目前急待完善的行政合同救濟制度與實踐中紛繁多樣的行政合同實務之間的矛盾不得已的措施 

總之，我國目前行政合同救濟水平在事實上導致行政合同雙方的權利、義務不穩定，或處于懸空狀態（主要是相對人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混亂。 

三、行政合同分階段性救濟制度構想 

為了遏止上述惡果的涌現，追求當事人雙方行政合同法律關系的和諧，必須而且只能從根源入手，即：努力尋求當事人雙方權利的平衡，并通過其他途徑給予相對人的權利予更多的救濟。具體到行政合同相對人的權利救濟包括以下四個方面。 

（一）合同定立過程中的救濟——質詢 

以合同本身的要約——承諾規則解釋，行政合同的主要條款是由行政主體以要約形式提出，由相對人作出承諾形成的。同時對于和誰締結、如何締結合同，行政主體占據主導地位。因此，在那些能夠使相對人獲利的合同的訂立中，那些參與而未能與行政主體訂立合同的當事人就應能夠要求行政主體對：為什么選擇他人而非自己、根據是什么等作出具體說明，以能夠進一步明確、主張自己的權 

（二）合同履行過程中的救濟 

1、對行政主體在行使指揮權時的抗辯。行政主體對合同的履行享有監督權和控制權的同時，對涉及公共利益合同的具體執行措施還享有指揮權。這是因為行政主體享有大量的信息和相應的能力，是為了更好的促使公共利益的實現。同時相對人在客觀上也是為了公共利益。為此，相對人對行政主體的指揮權享有抗辯權不是為了抵制行政主體的指揮權；相反，恰恰是為了在行政主體的指揮下，更明確、充分的對產生的后果負責。 

2、行政主體單方面變更、解除合同和行使制裁權時相對人的聽證。行政主體為了公共利益的需要或由于情更、政策上的變更而單方面變更、解除合同或對不適當履行合同義務當事人實施的多種制裁手段（如：罰款、強制執行和代執行、解除合同而不給相對人任何補償）是比較嚴厲的，對相對人利益影響甚大。對此，相對人應有要求召開聽證會的權利。通過聽證，要求行政主體說明理由，聽取相對人的陳述、申辯，給予相對人充分表明自己意見的機會。 

(三)行政上的救濟。在合同履行、訂立過程中為相對人設立的質詢、抗辯、聽證是在程序上對其權利的救濟，是沒有實體保障的，還需進一步有賴于行政救濟。 

1、行政仲裁。隨著我國仲裁制度的改革，依據仲裁法重新建立的仲裁機構性質轉變為民間組織。而行政合同爭議涉及公法（行政法）上的權利義務的爭議根本不適用民間仲裁機構的救濟。因此，行政合同的救濟不宜借助此類仲裁體系，對此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的變革并不否認仲裁作為解決糾紛的有效方式也能夠用于行政合同糾紛。目前，行政機關在行政體系內部設立了專門的仲裁機構，解決特定的行政賠償。例如：人事部設立了人事仲裁廳，受理因履行聘任合同發生的爭議。這種模式對解決行政機關之間、行政機關與其下級機構及其所屬公務員之間的行政合同糾紛具有較強的示范和借鑒作用，落實在制度上就是考慮能否在行政機關體系內設立專門的具有一定獨立性的仲裁機構。 

2、行政復議。根據《中華人民共和國行政復議法》第二章行政復議范圍中的明確規定，相對人“認為行政機關變更或廢止農業承包合同侵犯其合法權益的”可以提起復議。由此，農業承包合同相對人合法權益的保護就有了明確的法律依據。一旦農業承包合同糾紛出現，便可選擇直接進行行政復議，將相對人的損

失降到最小。基于農業承包合同立法上的積極成就，該模式的立法應大力推廣到其它種類的行政合同中。

3、行政賠償。行政賠償是國家賠償責任之一，是指行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯自然人、法人和其它組織合法權益造成損失的，由國家給予受害人的賠償。其構成要件是：①必須是行政機關及其工作人員與職權有關的行為；②必須是行政機關的違法行為；③違法行為與受害人的損失存在法律上的因果關系；④受害人的損失確已發生。由此來看，行政賠償當然應適用于行政合同糾紛，但我國賠償法第二章行政賠償范圍卻沒有將行政合同明確納入賠償范圍。筆者認為，應在我國賠償法中直接、明確地對行政合同糾紛的行政賠償予以規范。 

（四）司法救濟。司法救濟是行政合同的終極救濟，是樹立在程序救濟、行政救濟之后最堅實的屏障。司法救濟既屏除了程序救濟無實體保障的缺陷，又能有效防止行政救濟“自己做自己法官”而產生不公正的出現。 

行政訴訟（即行政合同司法上的救濟）是由司法機關依司法程序解決行政爭議的一種訴訟制度。《中華人民共和國行政訴訟法》第二條規定：“公民、法人和其它組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益的，有權依照本法向人民法院提起訴訟”。但《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》在關于具體行政行為的界定上將行政合同拒之門外。而《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規定的不可訴行為亦不包括行政合同糾紛。正是因為此種立法漏洞，盡管在實踐中行政法庭有受理行政合同糾紛案件的實例，但嚴格的說，行政訴訟制度并沒有將行政合同納入救濟范圍，而是將其作為民事合同，按民事訴訟程序進行審理。這一后果使行政合同救濟狀況又落回到了初始的低劣層級。為了確立切實、明確的司法救濟手段，有學者認為：應將行政合同納入具體行政行為范疇之內，理由是：（1）行政合同都是基于一定的行政目的，行使行政權利的方式。（2）行政合同事實上能夠引起行政法上的效果，產生行政法律關系。（3）行政合同是行政主體與特定的相對人訂立的，產生直接的法律效力。筆者非常支持此觀點，認為我國相關法律、法規和法學著作中對具體行政行為界定不夠周延，理論界需要在行政法基礎理念的基礎上對具體行政行為的范圍進行反思、重構，以便為行政合同的司法救濟找到一個有效、合理的訴訟救濟途徑。 

總之，行政合同糾紛在我國實踐中是大量存在的，這對我國行政法制進程有所阻礙的事實是不可忽視的。解決這些糾紛的救濟途徑必須明確，應當在最短時間內，確立一個貫穿其始終、分階段性、具有針對性的救濟制度，以能夠有效保障相對人的合法權益和行政管理的高效率。 

參考文獻: 

[1]張樹義.行政合同[m].北京:中國政法大學出版社,1994年版。 

[2] 張建淼.行政法學[m].法律出版社，1998年版。 

[3]余凌云.行政契約論 [m]. 北京:中國人民大學出版社,2000年版。 

[4]吉龍華，楊紅英.論行政合同法律性質與相對人的權利救濟[j].行政與法,2002,(1)。 

[5]李衛華.行政合同的行政性[j].北京行政學院學報,2002,(2)。 

[6] 中華人民共和國仲裁法[z]．1994-8-31。 

篇（11）

(作者單位：農九師葉爾蓋提墾區人民法院)

呂某的行為是否構成誣告陷害罪

徐冬梅

[案例]李某是一名國家干部，前不久與同一單位的呂某發生摩擦，遂被呂某以受賄為由舉報至檢察院。李某先是被單位紀委調查，后又被檢察機關傳去談話。經核實，呂某所舉報的內容純屬于虛烏有，李某因此蒙受了很大的精神壓力。呂某的行為是否構成誣告陷害罪?

[說法] 按照1989年11月30日最高人民檢察院《人民檢察院直接受理的侵犯公民民利、人身權利和瀆職案件立案標準的規定》第3條規定：“故意捏造他人的犯罪事實，向國家機關告發或行使足以引起司法機關追究的方法，試圖使他人受到刑事處罰，具有下列行為之一的，應予立案：1．為陷害他人，故意捏造足以使他人受到刑事追究的犯罪事實，并由本人或者指使他人向國家機關告發的；2．為陷害他人，故意捏造足以使他人受到刑事追究的犯罪事實，雖不是直接向國家機關告發，但采取的方法足以引起司法機關追究的。”呂某的行為是一種誣告陷害的行為，但其行為尚未達到足以使李某被司法機關追究刑事責任的嚴重程度，因此，還達不到誣告陷害罪的立案標準。

(作者單位：農一師阿拉爾人民法院)

離婚協議約定單方還債對債權人無效

胡宏志