緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇民事法律生效的條件范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

一、單項選擇題

1.無效民事行為在被確認無效之前()

A.仍有效

B.可視為有效

C.當然無效

D.可有效，也可無效

2.民事行為被人民法院或仲裁機關(guān)認定部分無效后，其他部分()

A.另簽協(xié)議后有效

B.修改補充后有效

C.仍有效

D.當然無效

3.附解除條件的民事法律行為，在條件成就時，其民事法律行為()

A.開始無效

B.效力終止

C.開始生效

D.繼續(xù)有效

4.可撤銷的民事行為被撤銷后，其行為()

A.從法院判決撤銷時起無效

B.是否發(fā)生效力由雙方當事人協(xié)商確定

C.從申請撤銷時起無效

D.自始無效

5.惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的民事行為是無效民事行為。因為其()

A.行為人不合格

B.行為人意思表示不真實

C.內(nèi)容違法

D.內(nèi)容不可能

6.甲與乙約定，如乙生產(chǎn)的產(chǎn)品達到國家A級標準，甲則予以包銷。該行為()

A.是附延緩條件的民事法律行為

B.是附解除條件的民事法律行為

C.是附期限的民事法律行為

D.既不是附條件的民事法律行為，也不是附期限的民事法律行為

7.趙某因親屬患病急需用錢，遂向王某借錢。王某趁機索要高額利息，即趙某到期連本帶利共還其所借錢的二倍，趙某無奈同意。此借貸合同屬于()的民事行為。

A.受脅迫

B.顯失公平

C.乘人之危

D.部分脅迫、部分乘人之危

8.可變更或可撤銷的民事行為，具有撤銷權(quán)的當事人自()，可以請求人民法院予以變更或撤銷。

A.任何時候

B.行為成立時起6個月以內(nèi)

C.行為成立時起2年以內(nèi)

D.知道或應(yīng)當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)

9.以下不可作為民事行為形式的是()

A.無法定或約定的沉默

B.公證

C.書面

D.登記

10.一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為()

A.乘人之危

B.欺詐

C.顯失公平

D.脅迫

11.可與原因相分離，原因存在與否不影響其效力的法律行為稱為()

A.無因行為

B.無因管理

C.有因行為

D.主法律行為

12.須采用某種特定形式的法律行為稱為()

A.要因法律行為

B.要式法律行為

C.實踐性法律行為

D.死因法律行為

13.附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的()

A.視為條件已成就

B.視為條件不成就

C.該民事行為無效

D.可根據(jù)情況視為部分條件不成就

二、多項選擇題

1.下列()的民事行為是可變更或可撤銷的民事行為。

A.重大誤解

B.違反法律

C.顯失公平

D.以合法形式掩蓋非法目的

E.欺詐

2.下列()的民事行為無效。

A.重大誤解

B.顯失公平

C.以合法形式掩蓋非法目的

D.以脅迫的手段所為的損害國家利益

E.惡意串通，損害國家、集體或第三人利益

3.甲與乙簽訂了自行車贈與合同一份，該項民事法律行為屬于()

A.單方法律行為

B.雙方法律行為

C.單務(wù)法律行為

D.無償法律行為

E.諾成性法律行為

4.民事法律行為成立必須具備的實質(zhì)要件是()

A.行為人具有相應(yīng)的民事行為能力

B.意思表示真實

C.當事人地位平等

D.行為內(nèi)容不違反法律規(guī)定或社會公共利益

E.必須采用特定的表現(xiàn)形式

5.租賃合同期滿后承租人繼續(xù)支付租金，出租人繼續(xù)收取租金，即可推定雙方均同意延長租賃期限。該行為屬于()形式的法律行為。

A.口頭

B.書面

C.明示

D.默示

E.推定

6.法律對附條件的民事法律行為所附條件的要求是()的事實。

A.須為尚未發(fā)生的客觀

B.須為將來能否發(fā)生并不能肯定

C.尚未發(fā)生的但必然發(fā)生

D.須為合法

E.須為與當事人希望發(fā)生的法律效果不相矛盾

7.法律對附期限的民事法律行為所附期限的要求是()的事實。

A.將來發(fā)生

B.確定發(fā)生

C.已經(jīng)發(fā)生

D.當事人約定

E.法律直接規(guī)定

8.甲和乙約定，如果甲的兒子調(diào)到外地工作，則將其房子出租給乙。該合同屬于()法律行為。

A.附延緩條件的

B.附解除條件的

C.單方

D.雙方

E.附期限的

9.民事行為的一般成立條件是()

A.行為人

B.意思表示

C.標的

D.合法

E.不違反社會公共利益

三、簡答題

1.簡述民事法律行為的特征。

2.附條件的民事法律行為與附期限的民事法律行為有何異同?

3.簡述無效民事行為的種類。

4.簡述可撤銷、可變更的民事行為的種類。

5.無效民事行為與可撤銷、可變更的民事行為有何不同?

6.民事行為被確認無效或被撤銷后法律后果如何?

7.簡述效力未定的民事行為的種類。

8.簡述意思表示的要素。

9.簡述意思表示瑕疵的類型。

10.效力待定民事行為與無效民事行為的區(qū)別何在?

11.效力待定民事行為與可撤銷民事行為的區(qū)別何在?

12.區(qū)分有償法律行為與無償法律行為的法律意義何在?

13.簡述可撤銷民事行為的撤銷權(quán)的行使。

14.附條件民事法律行為中的條件有何特征?

四、論述題

1.試述民事法律行為的生效要件。

2.試述無效民事行為的特征。

五、案例分析題

公民甲擁有一臺日本產(chǎn)國內(nèi)組裝的彩色電視機、公民乙誤認為是日本產(chǎn)原裝彩電，遂與甲協(xié)商購買該彩電。甲未向乙說明該彩電為國內(nèi)組裝，即同意以5000元的價格將該彩電轉(zhuǎn)讓，并當即將其交付于乙。乙在償付價金前發(fā)現(xiàn)該彩電非日本原裝，即要求退還該彩電，并拒付價金。甲認為.該彩電雖系國內(nèi)組裝，但質(zhì)量并不差;而乙則主張，甲的行為具有欺詐性，雙方的約定無效。由此甲訴至法院。

問：乙向甲購買彩電的行為屬何種民事行為?本案應(yīng)如何處理?

參考答案

一、單項選擇題

1.C2.C3.B4.D5.C6.A7.C8.D9.A10.C11.A12.B13.A

二、多項選擇題

1.ACE2.CDE3.BCD4.ABD5.DE6.ABDE7.ABD8.AD9.ABC

三、簡答題

1.簡述民事法律行為的特征。

答：民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。其特征表現(xiàn)為：

(1)民事法律行為是以發(fā)生一定法律后果為目的的行為;

(2)民事法律行為以行為人的意思表示為必備要素;

(3)民事法律行為是一種合法行為。

2.附條件的民事法律行為與附期限的民事法律行為有何異同?

答：附條件的民事法律行為與附期限的民事法律行為的概念(略)。二者的異同主要表現(xiàn)在二者所附的條件和所附的期限之間。相同之處：條件和期限均可作為法律行為之附款;都可由當事人任意選定;而且應(yīng)當遵守合法的要求;同時，條件和期限所限制的都是法律行為效力的發(fā)生或終止。二者的不同之處：條件是發(fā)生與否并不確定的事實;而期限為將來確定發(fā)生之事實。

3.簡述無效民事行為的種類。

答：無效民事行為的概念(略)。根據(jù)我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，無效民事行為主要包括：

(1)無民事行為能力人依法不能實施的民事行為;

(2)限制民事行為能力人實施的依法不能獨立實施的民事行為;

(3)一方以欺詐、脅迫等手段所為的且損害國家利益的民事行為;

(4)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為;

(5)以合法形式掩蓋非法目的的民事行為;

(6)經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的;

(7)違反法律或者社會公共利益的。

4.簡述可撤銷、可變更的民事行為的種類。

答：可撤銷、可變更的民事行為是指行為人享有撤銷權(quán)或變更權(quán)的民事行為。根據(jù)我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，可撤銷、可變更的民事行為包括以下幾種：

(1)行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的民事行為;

(2)顯失公平的民事行為;

(3)一方以欺詐的手段，使對方在違背真實意思的情況下所為的不損害國家利益的民事行為;

(4)一方以脅迫的手段，使對方在違背真實意思的情況下所為的不損害國家利益的民事行為

;(5)一方乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為。

5.無效民事行為與可撤銷、可變更的民事行為有何不同?

一答：無效民事行為與可撤銷、可變更的民事行為有以下區(qū)別：

(1)產(chǎn)生的原因不同。無效民事行為產(chǎn)生的原因主要有七種(見上述第3題)·而可撤銷、可變更的民事行為的產(chǎn)生原因主要有五種(見上述第4題);

(2)無效的條件不同。無效民事行為是不附帶條件的無效，即絕對的無效。而可撤銷、可變更的民事行為是有條件的無效，即享有撤銷權(quán)的當事人對該項民事行為提出撤銷或變更的要求，而且經(jīng)人民法院或仲裁機構(gòu)許可撤銷或變更的情況下，該項民事行為才會無效。故可撤銷、可變更的民事行為為相對的無效。

(3)時間不同。無效民事行為從行為開始起就不發(fā)生法律效力，而可撤銷、可變更的民事行為在被撤銷、變更之前已發(fā)生法律效力，只有在撤銷、變更之后才喪失法律上的效力。不過，這種撤銷、變更的效力可以追溯到行為開始之時。

(4)主張無效的主體不同。無效民事行為的雙方當事人或利害關(guān)系人均可主張無效，人民法院或仲裁機構(gòu)也可主動確認無效。而可撤銷、可變更的民事行為只能由當事人主張無效。

6.民事行為被確認無效或被撤銷后法律后果如何?

答：民事行為被確認無效或被撤銷之后，產(chǎn)生以下法律后果：

(1)自始無效。即無效的民事行為和被撤銷的民事行為。從行為開始起就是無效的。

(2)恢復原狀。即恢復至無效民事行為發(fā)生之前的狀態(tài)。當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當返還給受損失的一方。

(3)賠償損失。即有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。

(4)追繳財產(chǎn)。即雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人。

7.簡述效力未定的民事行為的種類。

答：效力未定的民事行為是指已經(jīng)成立但其是否有效處于不確定的狀態(tài)，尚待其后一定事實的發(fā)生來確定其效力的民事行為。根據(jù)《民法通則》和《合同法》等有關(guān)規(guī)定，效力未定的民事行為主要有以下幾種：

(1)民事行為能力欠缺。自然人實施民事法律行為，必須具有相應(yīng)的民事行為能力。

(2)處分權(quán)限欠缺。無處分權(quán)人處分他人之物或者權(quán)利，一般不生處分的效力。但經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)人于實施行為后取得處分權(quán)的，該行為則發(fā)生效力。

(3)權(quán)欠缺。無權(quán)人以本人名義實施的民事行為，因無權(quán)人無權(quán)，該行為未經(jīng)本人追認的，對本人不發(fā)生效力.但若經(jīng)本人追認，則對本人發(fā)生效力。

(4)債權(quán)人同意的欠缺。債務(wù)人將其債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人承擔的，應(yīng)經(jīng)債權(quán)人同意。債務(wù)人與第三人實施轉(zhuǎn)讓債務(wù)的行為，未經(jīng)債權(quán)人同意的，對債權(quán)人不發(fā)生效力;經(jīng)債權(quán)人同意后，則可為有效。

8.簡述意思表示的要素。

答：意思表示，是指行為人欲設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的內(nèi)在意思的外在表現(xiàn)。意思表示包括意思與表示兩方面的要件。意思表示中的意思，是行為人實施行為的內(nèi)在意思，是行為人要設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)即發(fā)生民事法律后果的意思。意思表示中的表示，是指行為人以一定形式表達出其意思。表示包括兩個要素。其一為表示行為，即行為人表達意思的外部行為;其二為表示意思，即行為人通過表示行為將內(nèi)在意思表達出的外部意思。

9.簡述意思表示瑕疵的類型。

答：意思表示的瑕疵包括兩種情況：

(1)意思與表示不一致，即表意人的真實意思與其表示于外部的意思不符合。可分為兩種情形：第一，故意的不一致;第二，無意的不一致。

(2)意思表示不自由，即表意人所為的意思表示不是出于自己的自由意志，其意思的形成是因受到不正當干預而非自由形成的，可分為三種情形：第一，受欺詐的意思表示;第二，受脅迫的意思表示;第三，危難中的意思表示，即表意人處于困境或面臨危難，為擺脫困境被迫迎合對方而做出的違背其真意的意思表示。

lO.效力待定民事行為與無效民事行為的區(qū)別何在?

答：效力待定民事行為.是指于行為成立時其是有效還是無效尚不能確定還待其后一定事實的發(fā)生來確定其效力的民事行為。無效民事行為，是指因根本不具備民事法律行為的要件，自始確定的、當然的、完全不能發(fā)生法律效力的民事行為。效力待定民事行為與無效民事行為的區(qū)別在于：

(1)無效民事行為自始無效;效力待定民事行為的效力在形成權(quán)人同意或拒絕前則處于懸而未決的狀態(tài)。

(2)無效民事行為確定無效，不因第三人的同意而有效;效力待定民事行為由于其效力處于未確定狀態(tài)，可因形成權(quán)人的同意而確定有效。

(3)無效民事行為當然無效，無須第三人的意思表示來確定其無效;效力待定民事行為由于其有效與否是不確定的，要確定其無效，須有形成權(quán)人為拒絕的意思表示。

11.效力待定民事行為與可撤銷民事行為的區(qū)別何在?

答：效力待定民事行為，是指于行為成立時其是有效還是無效尚不能確定還待其后一定事實的發(fā)生來確定其效力的民事行為。可撤銷民事行為.是指因意思表示有瑕疵，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷的民事行為。效力待定民事行為與可撤銷民事行為的區(qū)別在于：

(1)可撤銷民事行為在撤銷前是有效的;而效力待定民事行為在同意權(quán)人同意或拒絕前，其效力處于不確定狀態(tài)。

(2)對可撤銷民事行為的撤銷，是使其已經(jīng)發(fā)生的效力消滅;而對效力待定民事行為，形成權(quán)人為拒絕的意思表示，則使其確定地不發(fā)生效力。

(3)對可撤銷民事行為的承認，是使其已經(jīng)發(fā)生的效力得以繼續(xù);而對效力待定民事行為的同意則是使其確定地發(fā)生效力。

(4)可撤銷民事行為的撤銷權(quán)人為行為人本人;而效力待定民事行為的同意權(quán)人為行為人之外的第三人。

12.區(qū)分有償法律行為與無償法律行為的法律意義何在?

答：有償法律行為是有對價的法律行為，一方從對方取得利益須支付一定的財產(chǎn)代價。無償法律行為是指沒有對價的法律行為，一方從對方取得某種財產(chǎn)利益，不需向?qū)Ψ街Ц敦敭a(chǎn)代價。區(qū)分有償法律行為與無償法律行為的法律意義在于：(1)有償法律行為當事人的責任重于無償法律行為當事人的責任;(2)有償法律行為的當事人須具有相應(yīng)的民事行為能力;而限制民事行為能力人、無民事行為能力人可以獨立實施純受利益的無償法律行為。

13.簡述可撤銷民事行為的撤銷權(quán)的行使。

答：可撤銷民事行為當事人享有的可使該行為撤銷的權(quán)利為撤銷權(quán)。撤銷權(quán)的行使須符合以下要求：(1)撤銷權(quán)只能由撤銷權(quán)人行使。重大誤解和顯失公平的民事行為，當事人任何一方均享有撤銷權(quán)，而一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思下所為的民事行為，只有受損害一方享有撤銷權(quán)。(2)撤銷權(quán)人應(yīng)當及時行使撤銷權(quán)。依《合同法》規(guī)定，有下列情形之一的，撤銷權(quán)予以消滅：第一，具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);第二，具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

14.附條件民事法律行為中的條件有何特征?

答：附條件民事法律行為中所附的條件，是指當事人在實施行為時設(shè)定的用以確定行為效力的特定的客觀事實。其特征如下：

(1)須為尚未發(fā)生的客觀事實;

(2)須為將來能否發(fā)生并不能肯定的事實;

(3)須為合法的事實;

(4)須為當事人約定的事項;

(5)須為與當事人希望發(fā)生的法律效果不相矛盾的事實。

四、論述題

1.試述民事法律行為的生效要件。

答：民事法律行為的生效要件，亦即決定民事法律行為生效的必要條件，包括實質(zhì)要件和形式要件兩方面。

(1)民事法律行為的實質(zhì)要件。

①行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。無民事行為能力人，只能由他的法定人民事活動.但純獲利益、不負擔義務(wù)的法律行為除外。限制民事行為能力人只能進行與其年齡、智力和精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。完全民事行為能力人只有在其民事權(quán)利能力的范圍內(nèi)實施民事法律行為，才可認為具有相應(yīng)的民事行

為能力。而對于法人來講，只有在其民事權(quán)利能力的范圍內(nèi)實施民事法律行為，即為具有相應(yīng)的民事行為能力。

②意思表示真實。即行為人表現(xiàn)于外部的意思與其內(nèi)心的真實意思相一致。將意思表示真實作為法律行為生效的實質(zhì)要件，是為了貫徹意思自治原則，維護民事行為的正常秩序。如果行為人的意思表示是在外部力量的影響下進行的，如在欺詐、脅迫或乘人之危的情況下進行意思表示，則該意思表示即為不真實，自然不應(yīng)讓其產(chǎn)生法律效力。

③不違反法律或社會公共利益。即行為內(nèi)容須合法。法律行為不得違反的法律，不僅包括民法規(guī)范，而且包括其他部門法的規(guī)范。為了避免掛一漏萬，作為法律規(guī)定不足的補充，民事法律行為還必須不違反社會公共利益。

(2)民事法律行為的形式要件。民事法律行為的形式即行為人意思表示的形式，根據(jù)《民法通則》第56條的規(guī)定，包括口頭形式、書面形式和默示形式等。當法律規(guī)定某項民事法律行為必須采用某種特定形式或者當事人約定采用某種形式時，這種形式即成為該項民事法律行為的形式要件。如不依此形式，其法律行為則不能生效。

2.試速無效民事行為的特征。

答：無效民事行為，是指因根本不具備民事法律行為的要件，自始確定的，當然的、完全不能發(fā)生法律效力的民事行為。無效民事行為具有以下特征：

(1)無效民事行為是嚴重欠缺民事行為生效要件的民事行為。無效民事行為雖是當事人以發(fā)生民事法律后果為目的、以意思表示為要素的行為，但其不具備民事行為的生效要件，亦即不具備法律規(guī)定的民事法律行為應(yīng)具備的要件，因而是欠缺合法性的民事行為。并且無效民事行為屬于嚴重欠缺民事行為生效要件的民事行為，對欠缺的要件當事人不能予以補正。

(2)無效民事行為是自始不能發(fā)生效力的民事行為。無效民事行為自成立時起就不具有法律效力，自一開始就是無效的，因此，它不同于成立時起發(fā)生法律效力而后歸于無效的民事行為。民事法律行為的效力在于可發(fā)生當事人預期的法律后果，而無效民事行為自始就不能發(fā)生當事人預期的法律后果。

(3)無效民事行為是確定的當然無效的民事行為。無效民事行為不能發(fā)生效力是確定的，不會改變的。它不僅從開始就無效，其后也不能變?yōu)橛行Аo效民事行為屬于當然無效的民事行為。

所謂當然無效，是指不須經(jīng)任何程序和無須任何人的主張，它就是無效的;任何人都可主張其無效，任何人也不能使之有效。因此，法院和仲裁機構(gòu)不僅可應(yīng)當事人的請求，確認無效民事行為的無效;而且在案件審理中可依職權(quán)主動宣告無效民事行為的無效。

篇（2）

合同有效與合同生效是兩種不同的合同效力形態(tài)。隨著我國社會經(jīng)濟和市場交易的發(fā)展，以及《合同法》相關(guān)司法解釋的出臺和理論研究的深入，《民法通則》和《合同法》中有關(guān)規(guī)定的弊端日益凸顯。因此，將合同的有效和生效加以區(qū)分，能夠正確地理解分析合同行為，為我國合同法律實踐提供更為明確的理論基礎(chǔ)，有利于減少合同訂立和履行過程中的糾紛。

一、合同有效與合同生效的區(qū)分

（一）合同有效與合同生效的構(gòu)成要件不同

《民法通則》第55條關(guān)于民事法律行為有效要件的規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當具備下列條件：1.行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；2.意思表示真實；3.不違反法律或社會公共利益。”這里的“民事法律行為”即為已經(jīng)符合法律規(guī)定的合法行為。根據(jù)上述條文，可以得出合同有效的三個構(gòu)成要件：第一，合同當事人具有相應(yīng)的民事行為能力。第二，合同當事人有真實的意思表示，意思表示作為民事法律行為的構(gòu)成要件之一，其含義包括：（1）必須有效果意思，即行為人的意思表示中必須含有設(shè)立、變更或者消滅民事法律關(guān)系的意圖；（2）必須有相應(yīng)內(nèi)容，即行為人的意思表示必須含有明確的權(quán)利義務(wù)；（3）行為人的內(nèi)在意思必須通過一定的方式表達出來并足以為外界所識別。第三，合同內(nèi)容不違反法律或社會公共利益。即符合上述三個要件的合同為合法有效的合同，應(yīng)當?shù)玫椒傻目隙ㄐ栽u價。

然而，合同有效并不意味著合同生效，因此，對于合同生效，一般規(guī)則為合同有效時即生效。但法律中還存在三種特殊情形，其構(gòu)成要件除上述三個要件之外，還包括：第一種，根據(jù)《合同法》第44條第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的合同，在具備相應(yīng)批準、登記等手續(xù)后生效；第二種，根據(jù)《合同法》第45條規(guī)定，附生效條件的合同和附解除條件的合同，自條件成就時發(fā)生相應(yīng)效力；第三種，根據(jù)《合同法》第46條規(guī)定，附生效期限的合同和附終止期限的合同，自期限屆至和期限屆滿時發(fā)生相應(yīng)效力。上述三種特殊情形中，必須具備相應(yīng)的特殊條件，合同才能生效。

（二）合同有效與合同生效的位階與發(fā)生時間不同

綜觀學術(shù)探討，關(guān)于合同有效與合同生效相互位階關(guān)系的觀點主要有以下三種：

第一種，對合同生效與合同有效含義不加以區(qū)分，二者通用。此種觀點多見于較早的民法學著作和文獻中，如梁慧星教授、王利明教授等早期均未強調(diào)合同有效與合同生效的區(qū)別。

第二種，認為合同有效并不必然是合同生效的前提，已經(jīng)生效的合同也未必已經(jīng)有效。此種觀點認為，例如，在可撤銷合同中，當事人開始履行合同時合同生效，但該合同可能會因為意思表示有瑕疵的一方選擇行使撤銷權(quán)而歸于自始無效，此時，該可撤銷合同雖已經(jīng)生效，卻未能成為有效合同，因此有效并不是生效的前置階段。

第三種，近來有較多學者認為應(yīng)當對合同有效和合同生效加以區(qū)分，合同有效是合同生效的上位概念，合同行為應(yīng)當經(jīng)過“合同成立——合同有效——合同生效”三步的過程。筆者更傾向于第三種觀點，認為合同有效是合同生效的上位概念，合同生效是下位概念，合同生效發(fā)生于合同有效之后，合同有效發(fā)生于合同成立之后。

因此，合同有效與合同生效所發(fā)生的時間也并不完全一致。合同有效發(fā)生在合同訂立完成后、具備有效要件時，合同生效發(fā)生在合同有效后、開始履行合同時。一般情況下，根據(jù)《合同法》第44條第一款規(guī)定，如果法律沒有特殊規(guī)定且當事人沒有特別約定，合同有效與合同生效發(fā)生時間相同，都是自合同成立時生效。而對于有特殊規(guī)定的合同，合同有效與合同生效則有可能不同時發(fā)生，具體表現(xiàn)為前文所述的三種有特殊生效要件的合同。

二、區(qū)分合同有效與合同生效的意義

由前述可知，合同有效、合同生效是兩個相互獨立、具有內(nèi)在規(guī)定性的概念，二者相互聯(lián)系又相互區(qū)分，不能混淆其概念，一概而論。對合同有效與合同生效的區(qū)分，不僅在理論上有極強的研究和指導意義，而且在實務(wù)工作中也十分必要。

合同有效與合同生效的區(qū)分同樣具有較大的現(xiàn)實意義。首先，通過上述三個步驟，合同經(jīng)由成立、有效、生效并最終促使當事人完成合同的履行過程、促使相應(yīng)的民事法律關(guān)系得以產(chǎn)生、變更或終止。因此，這一過程有利于廓清合同在不同階段的性質(zhì)，能夠更為有效地幫助當事人明確合同法律行為過程中各個階段的效力狀態(tài)，更好地指引當事人行使權(quán)利和履行義務(wù)。

其次，這一區(qū)分明確了在有效合同階段的違約責任。違約責任是合同履行過程中由于合同當事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定而產(chǎn)生的責任，締約過失責任則強調(diào)合同訂立過程中合同當事人因過錯而導致合同不成立、無效或被撤銷所應(yīng)承擔的責任。違約責任與締約過失責任的區(qū)別之一在于前者發(fā)生于合同成立之后。

最后，合同有效與合同生效的區(qū)分有助于對有效合同和生效合同加以區(qū)別地進行評價和指引，有利于加強對當事人信賴利益的保護，明確當事人的責任承擔。同時，認識到合同有效的獨立意義，有助于法官在審判過程中準確地運用法律相關(guān)規(guī)定，對各方當事人進行保護與懲罰，妥善處理現(xiàn)實中出現(xiàn)的合同糾紛。從我國經(jīng)濟社會飛速發(fā)展的大背景出發(fā)，這樣的區(qū)分對于維護市場信用和交易效率都具有十分重要的意義。  

參考文獻

篇（3）

1.1我國之立法規(guī)定

《民法通則》第五十四條規(guī)定:“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”由此定義可知,合法性是我國民事法律行為的重要特征。從比較法的角度看,民事法律行為這一概念乃我國之首創(chuàng),其他各國均無民事法律行為這一概念,大多數(shù)國家均規(guī)定為法律行為,且其含義與傳統(tǒng)民法上法律行為之意義一致。

1.2傳統(tǒng)民法之法律行為界定

傳統(tǒng)意義上的法律行為是指當事人為追求發(fā)生私法上的法律效力而從事的行為。其與我國《民法通則》規(guī)定的“民事法律行為”有很大差別,后者范圍較小,只涵蓋了合法的法律行為。然而,傳統(tǒng)民法上存在著無效法律行為、效力待定的法律行為等概念,而我國《民法通則》為了避免具有合法性特征的民事法律行為出現(xiàn)上述自相矛盾的表述,又創(chuàng)造了“民事行為”這一上位概念,以涵蓋具有合法性特征的“民事法律行為”以及合法性存在各種瑕疵的“無效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”之類的民事行為。

2民事法律行為“合法性”之否定

2.1從“概念”形成之歷史源流來看

法學的概念是依社會經(jīng)濟的存在而存在,因社會經(jīng)濟的變化而變化。從法律行為概念形成的歷史來看,法律行為提出之時的確含有“適法性”的因素,如1863年《薩克森王國民法典》規(guī)定“如果行為與法律要求相符,旨在設(shè)定、廢止、變更法律關(guān)系的意思表示,即為法律行為”,然此種立法取向是建立在當時的經(jīng)濟狀況之上的。在十八世紀左右,商品經(jīng)濟尚不發(fā)達,市場交易并不十分頻繁普遍,國家對商品生產(chǎn)和商品交換行為的控制比較嚴格,從而規(guī)定交易行為應(yīng)在法律可以接受的條件和限度內(nèi)。然而,隨著商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展,法律行為的概念應(yīng)當根據(jù)現(xiàn)實社會的發(fā)展狀況作出新的判定。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑,我國的市場經(jīng)濟正處于蓬勃發(fā)展之時,鼓勵交易是市繁榮經(jīng)濟的要旨之一,如果仍然強調(diào)法律行為的合法性要求,對私人間的每個法律行為從成立之時就過分苛責,必將影響市場主體的積極性和創(chuàng)造性,阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。

2.2“合法性”之界定有違私法自治原則

法律行為是私法主體實現(xiàn)私法自治具體形態(tài)的形成行為,它是與私法自治主體性的理論強烈結(jié)合而形成的觀念,私法自治的普遍精神就是在這種具體法律行為的運作中由抽象變?yōu)楝F(xiàn)實。對于作為實現(xiàn)私法自治工具的法律行為而言,民法應(yīng)采法律行為自由原則,在調(diào)整方式上適用間接調(diào)整方式,此時,民事法律的主要功能并不應(yīng)當對人的意志層面來進行規(guī)制從而對民事法律行為是否合法成立做出判斷,而是賦予人們完成的行為以效力上的評價,這種確認評價應(yīng)當是消極的、被動的。業(yè)已成立的法律行為如果不符合法律的規(guī)定,違背了公序良俗,則不能發(fā)生法律效力。然而,按照我國《民法通則》第五十四條的規(guī)定,只有符合法律規(guī)定的才能構(gòu)成民事法律行為,才能受到法律的認可和保護。此種僅將法律行為的范圍限定在合法行為中的做法,無疑是使強大的公權(quán)力介入了私人事務(wù)的領(lǐng)域,對法律行為在合法性判斷基礎(chǔ)上立刻做出成立與否的判斷使民事法律本應(yīng)具有的法律行為自由原則形同虛設(shè)。如前所述,一般的民事主體并非是熟諳民事理論、民事法律的法學家,日常的民事活動只得基于其自身的意愿和價值判斷而為,而不得在行為是否成立階段就要求行為人按照繁雜的法律規(guī)范來進行,至于是否能夠得到法律的認可則應(yīng)當從效力層面來規(guī)制,不符合法律規(guī)定的法律行為不發(fā)生法律效力。

2.3“合法性”之界定使法律體系結(jié)構(gòu)混亂

民法通則對民事法律行為的合法性之狹隘界定,使得法律體系出現(xiàn)諸多混亂。

2.3.1民法總論內(nèi)部之矛盾

對于將民事法律行為限定在合法性的狹隘范疇之中在民法總論部分的矛盾主要表現(xiàn)在以下兩個方面:第一,根據(jù)《民法通則》之規(guī)定,合法性是民事法律行為的重要特征。所謂特征,乃一事物區(qū)別于他事物的獨有標志,然而合法性卻并不能將民事法律行為同與其相對應(yīng)的事實行為區(qū)別開來。事實行為是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖,但依照法律規(guī)定客觀上能引起民事法律后果的行為。如無因管理、不當?shù)美仁聦嵭袨榫芤鹈袷路申P(guān)系的變化且均屬于民事合法行為。因此,合法性并不是民事法律行為事實行為的區(qū)別所在,二者的真正區(qū)別在于法律關(guān)系的變動是基于當事人間的意思表示還是基于法律的規(guī)定。第二,按照民法通則的立法設(shè)計,民事行為應(yīng)當是民事法律行為的上位概念。《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節(jié)“民事法律行為”以“民事法律行為”作為標題,根據(jù)立法之慣例,法律條文的章節(jié)標題應(yīng)當概括其后具體內(nèi)容的規(guī)定,即本節(jié)應(yīng)當是有關(guān)民事法律行為的種類效力、構(gòu)成要件等各方面的規(guī)定,然事實上此節(jié)具體條文不僅僅規(guī)定了合法有效的民事行為(民事法律行為),還規(guī)定了民事行為的無效、變更或撤銷等內(nèi)容。從此種表達方式來看,民事法律行為似乎成了民事行為的上位概念,二者的種屬關(guān)系完全顛倒了。

2.3.2民事特別法與一般法之矛盾

法律行為實質(zhì)上是從合同行為、遺囑行為、婚姻行為及收養(yǎng)行為中抽象而來的理論概念,它反映了各種具體設(shè)權(quán)行為的共同特征和一般本質(zhì)。因此,科學的法律行為概念應(yīng)當與具體設(shè)權(quán)行為是抽象與具體、一般與特殊的關(guān)系。然而,以合法性限定法律行為必將引起民事特別法和一般法之矛盾。比如,合同從民法理論上來說就是一種雙方民事法律行為,按照民事法律行為本質(zhì)合法說的思路,合同均為合法有效的民事行為。然而在我國合同法中,不僅使用了無效合同的概念,而且還對無效合同設(shè)立了專門性的系統(tǒng)規(guī)定,作為民事法律行為具體形態(tài)的合同概念出現(xiàn)了無效、可撤銷和效力待定的矛盾狀況。為解決此種矛盾,《民法通則》創(chuàng)設(shè)了民事行為作為民事法律行為的上位概念,民事行為除包括民事法律行為外,還包括無效民事行為、可撤銷民事行為和效力待定民事行為。但此時完全可以用合法有效的民事行為的概念來代替民事法律行為一詞,民事法律行為這一概念將因此失去存在的必要,這又與我國立法創(chuàng)設(shè)民事行為概念的初衷不符。

3對“民事法律行為”的正確定位

通過以上幾個方面的分析,民事法律行為合法性說存在著諸多弊端,因此在《民法典》制定之前,應(yīng)當對民事法律行為重新正確定性。

3.1何為民事法律行為的核心與本質(zhì)要素

篇（4）

乙方：×××(姓名、性別、年齡、職業(yè)或者職務(wù)、住址)

甲乙雙方依據(jù)××××(法律、行政法規(guī)的名稱)，經(jīng)過平等協(xié)商，簽訂本合同。

第一條 合同標的的內(nèi)容(例如，租賃房屋合同，則寫明甲方出租×××房產(chǎn)的基本情況;如果是律師訴訟合同，則寫明訴訟的案件名稱)

第二條 雙方的權(quán)利義務(wù)

第三條 質(zhì)量、數(shù)量等內(nèi)容

第四條 價款或者酬金

第五條 違約責任

第六條 ……(雙方約定的其他內(nèi)容)

第七條 合同生效的時間及條件(可以是自雙方簽字之日起生效，也可以約定另外的生效時間)

第八條 本合同一式___份，當事人各執(zhí)___份。

甲方：×××(簽名或者蓋章)

乙方：×××(簽名或者蓋章)

×年×月×日

2.說明

合同是當事人之間達成的旨在明確民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。合同是一種很重要的民事法律行為。所謂民事法律行為，是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。例如公民之間訂立房屋租賃合同行為，就是一種民事法律行為，依據(jù)合同，在租賃人和承租人之間產(chǎn)生了租賃房屋合同法律關(guān)系。民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。

民事合同的有效要件是：①合同雙方當事人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力，具有完全民事行為能力的人可以訂立民事合同;無民事行為能力的人訂立的合同為無效合同;限制行為能力的人必須有法定代表人的授權(quán)同意，才具備訂立合同的合法條件。②合同當事人的意思表示真實，即行為人的內(nèi)在意志與外在表現(xiàn)一致，體現(xiàn)行為人的真實意思的行為，才具有法律效力。 ③合同內(nèi)容不違反法律或者社會公共利益。④合同的形式要符合法律規(guī)定的形式。民事合同必須同時具備這四個要件才是合法有效的。

訂立合同應(yīng)當注意的問題有：

篇（5）

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司的設(shè)立需要具備特定的條件。想要設(shè)立公司的人，為了設(shè)立公司而進行一系列民事行為。在進行這些民事行為時，公司沒有成立，這行為只是想要設(shè)立公司的人單方進行的。而正是這些單方的行為影響著公司設(shè)立后股東與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者股東對公司的股東權(quán)，或者公司請求股東補足出資差額的請求權(quán)及其他股東的連帶責任，或者就公司設(shè)立準備階段對第三人的侵權(quán)產(chǎn)生的責任分配等等。所以，如何規(guī)范這些與設(shè)立的公司有關(guān)而且發(fā)生在公司設(shè)立前的行為，明確這些行為的性質(zhì)，以確定這些行為所引起的法律后果，對明確公司與股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對完善公司制度具有重要意義。

一、公司設(shè)立準備階段的行為概述

想設(shè)立公司的人為設(shè)立公司而進行準備行為的法律性質(zhì)，當前主要有以下四種學說：一是無因管理說，認為發(fā)起人與公司之間的關(guān)系為無因管理關(guān)系。二是為第三人利益合同說，認為發(fā)起人因發(fā)起設(shè)立公司與他人所締結(jié)的法律關(guān)系，是以將來成立的公司為受益人的合同。三是設(shè)立中公司機關(guān)說，認為發(fā)起人是設(shè)立中的公司的機關(guān)，因設(shè)立行為所產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)自然歸屬于將來成立的公司。四是合伙、機關(guān)二元說，認為發(fā)起人是發(fā)起人合伙中的成員，同時發(fā)起人作為一個整體又是設(shè)立中公司的機關(guān)。[1]

以上幾種學說都存在一定的缺陷。首先，設(shè)立中的公司的機關(guān)說存在重大的矛盾。公司經(jīng)依法登記而成立，取得獨立的主體人格，在依法登記前，不可能有“機關(guān)”存在。公司的手不可能延伸到其誕生之前。如果在成立前已有能為意思表示的機關(guān)，那么不僅違背法理，而且違背登記取得法律人格的規(guī)定。所以，所謂的設(shè)立中公司機關(guān)說和合伙、機關(guān)二元說均不可取。其次，無因管理說，也有同樣的問題，在公司成立前，公司不具有主體資格，還沒有進入法律社會之門，有什么需要管理的？最后，為第三人利益說，克服了“公司機關(guān)說”所面臨的矛盾，但這不符合公司成立后也承擔發(fā)起人對公司設(shè)立的義務(wù)的實踐。

想要知道在公司設(shè)立準備階段進行的行為的性質(zhì)，就必須回到行為本身來認識，而且要將行為與將引起的法律后果結(jié)合起來加以認識。公司成立后，設(shè)立人和公司之間建立特定的民事法律關(guān)系，是平等的民事法律關(guān)系，必須遵循民法的平等原則，即任何一方不能把自己的意思強加給對方，公司設(shè)立人不能把自己的意思強加給公司，而公司也不須承受設(shè)立公司的人強加的義務(wù)。公司成立后要對股東承擔義務(wù)，除非它自己愿意承擔，因為法律不可能強制規(guī)定在沒有經(jīng)過主體同意的情況下就成為股權(quán)的義務(wù)主體，而任何法律主體不可能帶著“原罪”來到平等的法律世界。公司對股東負有義務(wù)，只能是因為公司愿意承擔，公司自己為股東設(shè)立股權(quán)。同時設(shè)立人為設(shè)立公司而進行出資，為自己設(shè)定繳納出資的義務(wù)，也只能是基于公司設(shè)立人的自愿。所以，很明顯，公司設(shè)立人與成立的公司之間是互負對價的合同之債關(guān)系，而公司設(shè)立人為設(shè)立公司進行的行為，作為法律行為，是在為要約；受約人是成立的公司，要約在公司成立時生效，同時公司成立時對設(shè)立人承諾并且承諾也生效，公司與股東之間的合同成立并生效。

二、公司設(shè)立要約

（一）公司設(shè)立要約的要約人

公司經(jīng)依法登記設(shè)立，在設(shè)立前不具有法律主體資格，無民事權(quán)利能力，也當然無民事行為能力。設(shè)立人為了與公司成立債的關(guān)系，以享有股權(quán)，同時對公司承擔出資義務(wù)，需要通過法律行為，為自己設(shè)定義務(wù)以換取公司為其設(shè)定權(quán)利，這需要雙方就權(quán)利和義務(wù)訂立合同。在公司成立前，設(shè)立人為設(shè)立公司進行的活動就是在向公司發(fā)出要約，在為要約行為，要約人是公司設(shè)立人。

公司設(shè)立人是指公司設(shè)立時的所有公司股東。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，我國公司包括有限責任公司和股份有限公司。關(guān)于有限責任公司的設(shè)立，《公司法》在公司依法設(shè)立前就使用了“股東制定的章程”、“股東認繳”、“股東出資”、“股東繳納出資”等“股東”概念，這造成了矛盾，因為股東法律地位因享有股權(quán)而獲得，而股權(quán)是公司為股東設(shè)定的，所以股東以公司的存在為條件，公司即沒有成立，就不可能有股東。股份公司的設(shè)立包括發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立，發(fā)起設(shè)立公司由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司，募集設(shè)立公司由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行的部分股份，其余向社會公開募集或向特定對象募集而設(shè)立公司。股份有限公司設(shè)立時股東包括發(fā)起人股東和認股人股東，在設(shè)立前為發(fā)起人和認股人。其實，可用發(fā)起人包括《公司法》中出現(xiàn)的有限責任公司設(shè)立前的“股東”，即可用發(fā)起人包括有限責任公司設(shè)立準備階段的設(shè)立人和股份有限公司的發(fā)起人。公司成立后成為發(fā)起人股東。公司設(shè)立人則包括有限責任公司發(fā)起人、股份有限公司發(fā)起人和股份有限公司募集設(shè)立的認股人，公司成立后成為設(shè)立人股東。區(qū)分設(shè)立人股東和發(fā)起人股東，是為了明晰其對將成立的公司的不同權(quán)利義務(wù)。募集設(shè)立公司，認購人的認購行為發(fā)生在公司設(shè)立準備階段，而且意在設(shè)立公司，事實上也構(gòu)成了為設(shè)立公司而在準備條件，是公司的設(shè)立人。只是認購人的認購行為與發(fā)起人在公司設(shè)立準備中處于不同的法律地位。

所以，對公司而言，發(fā)起人、認購人均是設(shè)立人，在公司成立后成為公司的設(shè)立人股東，而發(fā)起人、認購人因在公司設(shè)立準備階段參與程度不同，他們對公司的具體權(quán)利義務(wù)也可能不同，比如發(fā)起人補繳出資連帶責任，發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓限制等。如果，公司設(shè)立要約法律行為不成立，那么股份有限公司的發(fā)起人與認購人的過錯責任也不同，比如發(fā)起人對認股人負返還出資及利息責任等。

要約人或設(shè)立人需要滿足法定的條件。設(shè)立人為商事性的要約行為，需要具備商法規(guī)定的特定條件。首先是人數(shù)條件。要約人的人數(shù)要滿足將成立的公司的要求，如果成立有限責任公司，那么設(shè)立人只能是五十人以下，如果成立一人有限責任公司，設(shè)立人只能是一個人；股份有限公司設(shè)立人應(yīng)該在二人以上。其次是設(shè)立人特殊身份限制。比如，股份有限公司須有半數(shù)發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所等。

（二）公司設(shè)立要約受約人

公司設(shè)立要約的受約人是特定的人，是經(jīng)依法登記成立的公司。公司在成立前不具有主體資格，不能進行民事活動，不可能是受約人。必須待公司成立，公司才能對設(shè)立人的要約承諾，為設(shè)立人設(shè)定股東權(quán)，同時享有和行使設(shè)立人為其設(shè)定的權(quán)利。公司成立是行政行為的結(jié)果，屬于法律事實。設(shè)立人向行政機關(guān)申請設(shè)立公司登記，與行政機關(guān)發(fā)生行政法律關(guān)系，雖然行政行為最終會產(chǎn)生了民事法律后果，但不能改變行政機關(guān)在公司登記、頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照過程中公權(quán)力性質(zhì)，即公司是否成立取得法人資格，不是設(shè)立人意思的當然效果，而是行政權(quán)力的效果。設(shè)立人為成立公司而準備條件，會發(fā)生民事法律關(guān)系，是民事法律關(guān)系的當事人，也會發(fā)生行政法律關(guān)系，是行政法律關(guān)系中的行政相對人；相應(yīng)的，設(shè)立人是民事法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的主體，是行政法律關(guān)系中行政管理的對象。公司成立后，成為法律主體，依法享有民事權(quán)利能力和民事行為能力，并獨立承擔法律責任，才可以成為公司設(shè)立要約的受要約人。

（三）公司設(shè)立要約的要約內(nèi)容

公司設(shè)立要約行為是要式法律行為，行為的成立需要具備特定的形式。要約行為的內(nèi)容體現(xiàn)在制定的章程中。各設(shè)立人依約定向公司轉(zhuǎn)移特定的財產(chǎn)，并為公司的成立準備其他物質(zhì)的、組織的條件；同時，作為對價公司需要承諾設(shè)立人享有特定的股權(quán)。轉(zhuǎn)移給公司的財產(chǎn)通常包括貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)。依據(jù)法律規(guī)定，在公司設(shè)立前需要對這些財產(chǎn)作出特定的安排，比如，非貨幣財產(chǎn)出資需要驗資、“過戶”，貨幣需要存入特定的賬戶。需要說明，這些財產(chǎn)在公司成立前，產(chǎn)權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移給公司，非貨幣財產(chǎn)物權(quán)人仍為出資人，貨幣財產(chǎn)由發(fā)起人共同享有對銀行的債權(quán)。股權(quán)包括，按照特定的條件取得股份收益的權(quán)利，參與公司管理的權(quán)利，依照條件轉(zhuǎn)讓股份權(quán)利等。

（四）公司設(shè)立要約的生效

要約生效的時間因?qū)υ捙c否而有不同。向?qū)υ捜税l(fā)出要約，采取了解主義，即要約人了解要約時開始生效。向非對話人發(fā)出要約，采取到達主義，即要約送達受要約人時生效。[2]設(shè)立人向?qū)⒊闪⒌墓景l(fā)出要約，采取到達主義，即公司成立要約到達公司，要約開始生效。公司的成立同時也是公司承諾并且承諾生效的時間。承諾生效，設(shè)立人與公司之間的合同成立并生效，公司可以依約受領(lǐng)設(shè)立人支付的財產(chǎn)。所以，公司依法登記成立，會產(chǎn)生以下民事法律后果，一是公司取得民事法律主體資格，進入法律社會之門；二是設(shè)立人向公司發(fā)出的要約到達受約人，要約生效；三是公司對設(shè)立人作出承諾，并且承諾生效；四是公司開始受領(lǐng)設(shè)立人轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)，可以依約行使對設(shè)立人的出資財產(chǎn)給付請求權(quán)；五是設(shè)立人取得股東資格，可以行使股東權(quán)利。

如果設(shè)立人申請設(shè)立公司，不能獲得批準，那么公司設(shè)立要約不可能到達受要約人從而不可能生效。法律行為不生效，通常會引起設(shè)立人之間恢復原狀、有過錯的設(shè)立人承擔相應(yīng)的法律責任等法律后果。（作者單位：四川省社會科學院法學研究所）

篇（6）

夫妻之間的離婚協(xié)議是具有法律效力的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第8條、第9條規(guī)定，離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款或者當事人因離婚就財產(chǎn)分割達成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力。但如一方反悔，女方可以在離婚后1年內(nèi)請求法院判決變更或撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議。

關(guān)于離婚協(xié)議的效力。

一、離婚協(xié)議的效力不應(yīng)等同與一般民事上的合同、協(xié)議，它具有特殊性。

合同法第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”顯然，婚姻關(guān)系包括涉及婚姻的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的處理應(yīng)適用《婚姻法》、《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，而不應(yīng)適用合同法的有關(guān)精神。上述兩種觀點他們都是基于同一個理論基礎(chǔ)，即用合同法的有關(guān)原則精神來處理婚姻關(guān)系糾紛。

二、離婚協(xié)議應(yīng)屬于不生效的協(xié)議或效力待定的協(xié)議，當條件成就時協(xié)議即生效，反之即不生效。

為協(xié)議離婚而簽訂離婚協(xié)議應(yīng)是一種附條件、附期限的民事法律行為，根據(jù)民法通則的規(guī)定，這種民事法律行為只有在符合所符條件時才能生效。

雙方簽訂的離婚協(xié)議所附條件就是要協(xié)議離婚，所附期限是雙方到婚姻登記機關(guān)領(lǐng)取離婚證。當這兩種情況符合時雙方所簽訂的離婚協(xié)議才生效。當然，夫妻雙方簽訂離婚協(xié)議時不會象一般當事人在簽訂合同、協(xié)議時對所附條件、所附期限表達得那樣明確，但不管其表述如何，離婚協(xié)議應(yīng)體現(xiàn)這一精神。所以當引起離婚訴訟時，離婚協(xié)議所附條件、所附期限顯然沒有成就，故不應(yīng)發(fā)生法律效力。

三、離婚協(xié)議是在特定的條件下產(chǎn)生的，當事人在主觀上、客觀上均存在一定的局限性。

民法通則規(guī)定：民事法律行為的成立應(yīng)當具備三個條件，即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或社會公共利益。同時要求不能有存在無效的或可變更、撤銷的情形。作為協(xié)議，首先要求應(yīng)是平等主體之間所簽，其次一定要體現(xiàn)是當事人真實意思的表示，第三，協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當公平。

離婚協(xié)議往往是在特定的條件、特定的環(huán)境中形成的。

篇（7）

    1993年8月1日，原告的前身南陽地區(qū)糧油食品進出口貿(mào)易公司作為甲方，被告作為乙方，雙方簽訂了一份租房協(xié)議書。協(xié)議書第一條約定：甲方同意將麒麟路116號院內(nèi)原接收棚空房二排共16間租給乙方使用，時間3年，自1993年8月1日到1996年7月30日止，每年租金5000元。協(xié)議書第五條約定：乙方在租憑期間，若甲方和上級單位業(yè)務(wù)的擴大，需用租房和場地時，甲方有權(quán)提出終止合同和調(diào)整租房位置，乙方應(yīng)服從甲方的意見，不得以任何理由拖延時間，否則，乙方承擔責任和損失。協(xié)議簽訂后，雙方各自按約履行。1994年9月24日，經(jīng)南陽地區(qū)對外經(jīng)濟貿(mào)易委員會發(fā)文，將原告名變更為現(xiàn)名。同年12月26日，原告以本單位欲成立一塑料包裝廠，需用出租給被告的房屋為理由，要求提前終止與被告的租賃關(guān)系，雙方協(xié)商未果，原告訴至南陽市臥龍區(qū)人民法院。該院以原告僅有可行性研究報告，沒有相應(yīng)批復同意設(shè)立此廠的文件為理由，于1995年4月21日判決駁回了原告的訴訟請求。1995年6月，原告辦廠的可行性報告經(jīng)南陽市外經(jīng)委、南陽市計委批復同意，隨后申領(lǐng)了營業(yè)執(zhí)照，并購進了設(shè)備急待安裝，其他各項籌備工作也正在進行。原告購進的設(shè)備因無處存放，暫在外租房存放。為盡快解決所辦廠的廠房、設(shè)備安裝及開工問題，原告于1995年8月18日以有了新的事實和證據(jù)為理由，又向南陽市臥龍區(qū)人民法院提起訴訟，要求終止與被告的租房協(xié)議，收回出租給被告的房屋。 被告答辯稱：原告的訴訟請求被駁回后，既未上訴，又未要求再審，現(xiàn)又以同一理由向原審法院起訴，違背了《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第（五）項的規(guī)定，請求法院依法駁回原告的訴訟請求。

    「審判

    本案在審理過程中，經(jīng)臥龍區(qū)人民法院主持調(diào)解，雙方當事人自愿達成協(xié)議如下： 一、原告要求終止與被告所達成的租房協(xié)議，被告同意。 二、被告于1995年9月28日前全部騰出租用的原告之房，調(diào)整到原告院內(nèi)西北邊12間房內(nèi)，被告可以繼續(xù)使用曬場。被告在1996年3月15日前全部搬出調(diào)整之房。 三、調(diào)整后的房屋，從1995年8月1日至1996年3月15日的租金共計1500元，由被告付給原告。 四、訴訟費70元由原告負擔。 臥龍區(qū)人民法院經(jīng)審查，認為上述協(xié)議符合有關(guān)法律規(guī)定，予以認可，于1995年9月25日制發(fā)了調(diào)解書。

    「評析

    對于本案原告就終止與被告的租房協(xié)議再次起訴，法院是否應(yīng)予立案受理，有兩種不同意見： 一種意見認為，法院曾駁回了原告的同一訴訟請求，該判決業(yè)已生效，現(xiàn)原告又以同一訴訟請求再次起訴，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第（五）項“對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外”的規(guī)定，此案不符合立案受理的條件，應(yīng)告知原告按申訴處理。 另一種意見認為，應(yīng)立案受理。因為，原、被告簽訂的租房協(xié)議表現(xiàn)為附條件的民事法律行為，原判是在所附條件尚未成就時作出的，現(xiàn)所附條件要求的法律事實已經(jīng)發(fā)生，具備了請求終止協(xié)議的要件，應(yīng)當作為新案予以受理，此并不違背上述法律規(guī)定。 雙方的租房協(xié)議第五條規(guī)定：“乙方（被告）在租賃期間，若甲方和上級單位（原告）業(yè)務(wù)的擴大需用租房和場地時，甲方有權(quán)提出終止合同和調(diào)整租房位置，乙方應(yīng)服從甲方的意見，不得以任何理由拖延時間，否則，乙方承擔責任和損失。”其中，“若甲方和上級單位業(yè)務(wù)的擴大需用租房和場地時”，即為所附條件。是否發(fā)生這種法律事實，就成了終止租房協(xié)議的根據(jù)。 我國民法通則第六十二條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事行為在符合所附條件時生效。”

    在現(xiàn)實生活中，行為人如果希望自己實施的法律行為暫不生效，而在符合某種特定條件時才生效，或在生效后出現(xiàn)某種特定條件時失效，即可在實施該民事法律行為的同時設(shè)定一定的條件，并以該條件的是否成就作為確定其效力的依據(jù)，這就是附條件的民事行為。本案原、被告在租房協(xié)議中約定了協(xié)議生效后，如原告方業(yè)務(wù)擴大需要租房和場地時，原告方有權(quán)終止協(xié)議。因此，當原告方辦廠報告被批準并取得工商營業(yè)執(zhí)照時，終止協(xié)議的條件就成就了，其提起訴訟，要求按協(xié)議的約定收回出租的房屋，法院就不能以原判已發(fā)生法律效力，當事人又起訴的，不應(yīng)立案受理為理由，不予立案受理，而應(yīng)從實體上支持原告的訴訟請求。所以，法院對原告的再次起訴予以受理，并作出原告勝訴的判決，是正確的。

    責任編輯按：

篇（8）

民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內(nèi)容，它是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權(quán)利義務(wù)向主觀權(quán)利義務(wù)跨越的橋梁；是法制度向法現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的接口。民事法律行為是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，是人們應(yīng)商品經(jīng)濟發(fā)展規(guī)范化、簡約化的要求，而對紛繁復雜的各種具體的商品生產(chǎn)和商品交換行為進行的抽象和概括。可以說每一項民法基本精神的實現(xiàn)，社會主義市場經(jīng)濟新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發(fā)揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手，來探討民事法律行為的確切含義。

一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū)

考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgeschäft，由"Recht"和"Geschäft"組合而成，其中"Geschäft"是“行為”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同時兼有“公平”、“合法”之意，只是日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，將“Rechtsgeschäft”譯為了”法律行為”。[1]因此，法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創(chuàng)“民事行為”這一新概念，從而結(jié)束了爭論。《民法通則》的這些規(guī)定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學理論處于潛在的困境之中。

第一，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協(xié)調(diào)。

首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應(yīng)是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無效婚姻”，在繼承關(guān)系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì)，從邏輯學上講，其外延應(yīng)比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關(guān)系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關(guān)于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為[2]，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問題。再次，民事行為的獨創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”[3]，從而造成對民事法律事實理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認識上的混亂。

第二，在立法技術(shù)上，有悖于形式邏輯基本規(guī)則的要求。

首先，通過對《民法通則》具體法條的分析，可以知道民事行為包括有效的民事行為、無效的民事行為和可變更、可撤銷民事行為，其中有效的民事行為就是《民法通則》規(guī)定的民事法律行為，是一個種概念，而民事行為是一個屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節(jié)“民事法律行為”這種立題，以及第一節(jié)“民事法律行為”下作出關(guān)于民事行為的規(guī)定來看，根據(jù)形式邏輯的概括規(guī)則，“民事法律行為”倒成了屬概念，而“民事行為”反而變成了種概念。其次，從《民法通則》第四章具體條文的表述來看，有些條文是從民事法律行為的角度出發(fā)來要求一般民事行為，儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如，《民法通則》第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書面形式、口頭形式或其他形式”，才可以“附條件”嗎?

以上兩點實際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài)：一方面引進了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因為它具有很豐富的歷史傳統(tǒng)和對所有意思自治領(lǐng)域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發(fā)，還是從民事行為的角度出發(fā)?

第三，在立法價值上，沒有必要獨創(chuàng)一個民事行為。

首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關(guān)系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念，來代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。

其次，在《民法通則》頒布之前，關(guān)于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的，有的學者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如：“法律行為，是權(quán)利主體所從事的，旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關(guān)系的行為。”[4]法律行為，指能夠發(fā)生法律效力的人們的意志行為，即根據(jù)當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見，為了解決“合法卻無效”的矛盾，學者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨創(chuàng)一個新的概念，而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區(qū)分為兩個不同的階段。認為合法性只是民事法律行為的有效要件，并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路，我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個階段，將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除，從而解決“合法卻無效”的矛盾。實際上，《民法通則》所規(guī)定的民事行為，只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為，即民事法律行為成立狀態(tài)的換種說法而已。至此可見，我們完全沒有必要特別地創(chuàng)立“民事行為”這一新概念。而應(yīng)對民事法律行為概念進行重新改造，取消其合法性。

二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據(jù)

第一，合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征。

所謂特征乃是一事物區(qū)別于他事物的標志。然而考察民事法律行為與事實行為的關(guān)系時，可以知道，事實行為是指行為人主觀上并不具有產(chǎn)生、變更或消滅一定民事法律關(guān)系的意思，只是客觀上由于法律的規(guī)定而產(chǎn)生一定法律后果的行為。事實行為大多數(shù)情況下是指合法行為，“例如遺失物之拾得、標的物之交付等”，它們都屬于民事合法行為，“均能引起民事法律關(guān)系的變化，在當事人之間發(fā)生設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對應(yīng)的事實行為區(qū)分開。相反，民事法律行為與事實行為相區(qū)別的根本標志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的產(chǎn)生是由當事人的主觀意思表示，還是法律的客觀規(guī)定。“可見，《民法通則》第54條為民事法律行為所下定義，未能正確揭示民事法律行為的本質(zhì)及其內(nèi)涵和外延。”[7]

第二，合法性并非民事法律行為的必備要件。

任何一項法律制度都要通過當事人的法律行為和國家的法律評價來落實，這是應(yīng)當予以區(qū)別對待的兩個不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為，而不是國家的行為，是民事主體基于自主自愿而為的，以影響一定民事法律關(guān)系為目的的行為，應(yīng)集中體現(xiàn)當事人的意思表示，至于該行為本身合法與否，行為產(chǎn)生何種法律效果，是國家對其進行的法律評價，不是當事人所能隨便確定的。在實際生活中，當事人也往往不可能對一切意思表示都有正確的法律觀念，意思表示也不可能包括民事法律行為可能發(fā)生的一切法律后果。合法性只是在確定已經(jīng)實施的民事法律行為的法律后果時才有意義。所以，合法性是國家對民事法律行為的外在評價。并不是民事法律行為構(gòu)成的內(nèi)在要求。正如我們不能因為一個人是病人而否認其為人一樣，也不能因為一項民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求，而否認其為民事法律行為。

第三，意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質(zhì)特征。

一方面，意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件，無意思表示不足以成為民事法律行為，民事法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更或終止一定民事法律關(guān)系的表示行為，集中體現(xiàn)了當事人的意思表示。史尚寬先生曾經(jīng)反復說過，“法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為也”，“意思表示以外的事實雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為。”[8]另一方面，意思表示是民事法律行為區(qū)別于其他民事法律事實的根本特征。無論是事件中的自然事件、社會事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實行為都不具有意思表示。

由此，我們可以圍繞意見表示將民事法律行為界定為：民事主體旨在以設(shè)立、變更、持續(xù)、終止一定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的表示行為。首先，民事法律行為是行為人以民事主體的身份或資格實施的行為，并且必須按照民事活動的準則進行，以此區(qū)別于行政行為和司法行為，此為民事法體行為構(gòu)成的人的要素；其次，民事法律行為是有目的行為，無目的行為和精神病患者所為的行為不是民事法律行為，民事法律行為主體行為的目的旨在設(shè)立、變更、持續(xù)或終止一定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，此為民事法律行為構(gòu)成的目的要素；再次，民事法律行為的核心是意思表示，無意思表示則不為民事法律行為，以此區(qū)別于事實行為，此為民事法律行為構(gòu)成的意思表示要素。

三、民事法律行為是一個發(fā)展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展和人類認識發(fā)展的規(guī)律

所謂概念，“是反映對象的本質(zhì)屬性的思維形式，人們通過實踐從對象的許多屬性中，撇開非本質(zhì)屬性，抽出本質(zhì)屬性概括而成……概念不是永恒不變的，而是隨著社會歷史和人類認識的發(fā)展而變化的。”[9]由此可見，概念是發(fā)展的，而且制約概念發(fā)展的因素有兩個：—是概念所反映的對象的發(fā)展程度；另一是人們對于對象的認識程度。

前文中已說明，民事法律行為是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，是人們應(yīng)商品經(jīng)濟發(fā)展規(guī)范化、簡約化的要求，面對商品生產(chǎn)和商品交換行為的抽象和概括。所以，一方面我們從概念隨所反映的對象的發(fā)展而發(fā)展的角度來看，民事法律行為作為商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，也必然要隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展。考察民事法律行為的原初意義知道其含有合法性，這是因為當時商品經(jīng)濟尚不發(fā)達．商品生產(chǎn)和商品交換行為尚不普遍，國家對商品生產(chǎn)和商品交換行為的控制比較嚴格，因而規(guī)定民事法律行為必須是合法行為，而在現(xiàn)今商品經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的市場經(jīng)濟時代，市場經(jīng)濟所需要的是具有自覺性、自主性、自為性、自律性的主體，“經(jīng)濟和社會則要求民法給予民事主體以充分的自，因此，民事法律行為可以包括不合法的表示行為”[10]。以充分尊重當事人的意見表示，這將有利于激發(fā)民事主體的積極性和創(chuàng)造性，尤其是在當前社會主義市場經(jīng)濟體制的建立階段，在私法自治原則漸受肯認和尊崇的時代，強調(diào)意思表示是民事法律行為的核心，就更具有現(xiàn)實意義了。

另一方面，我們從概念隨著人們對概念所反映對象的認識的發(fā)展而發(fā)展的角度來看，隨著社會歷史的發(fā)展，人們的認識也應(yīng)該深化。作為科學研究，理應(yīng)深入探究民事法律行為的本質(zhì)特征。實際上，民事法律行為中的“法律”是中性詞語，只是表明具有法律性而已。所謂法律性主要指民事法律行為是受民法調(diào)整并由民法規(guī)定的行為，是能夠發(fā)生民事法律效果的行為，是民事法律現(xiàn)象的組成部分。民事法律行為的法律性并不表明其必須是合法行為。過去人們認為民事法律行為含有合法性，是囿于當時商品經(jīng)濟不發(fā)達的客觀現(xiàn)實，而隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，人們對反映商品生產(chǎn)和商品交換行為的民事法律行為之本質(zhì)特征的認識自應(yīng)有所深化。

對于概念的這一發(fā)展過程，有學者指出：“概念是從凝固、僵化客觀事物的運動，到突破凝固、僵化，在自身的往返流動，這就是概念運動的基本特點，……概念所以是運動的，因為它們是流轉(zhuǎn)的變化的客觀事物的反映，這也就是認識運動的辯證性質(zhì)，人類就是在概念的辯證過程中無限接近客觀事物本身，在概念和它所反映的現(xiàn)象之間的具體地歷史地統(tǒng)一過程中認識和改造世界。”[11]對于民事法律行為不以合法性為要件這一發(fā)展，也是社會歷史發(fā)展和人類認識發(fā)展相統(tǒng)一的必然結(jié)果。

[注釋]

[1] 張文顯著《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社，第129頁。

[2] 參見張文顯主編《法的一般理論》一書的見解，遼寧大學出版社。

[3] 佟柔主編《中國民法學•民法總則》，中國人民公安大學出版社，第208頁。

[4] 中國人民大學教材《民法概論》，第52頁。

[5] 《中國大百科全書•法學卷》，第102頁。

[6] 史尚寬著《民法總論》第291—312頁，291頁，275頁

[7] 王家福主編《中國民法學•民法債權(quán)》，法律出版社，第259頁。

[8] 史尚寬著《民法總論》第291—312頁，291頁，275頁。

篇（9）

民事行為是民事法律行為的上位概念。民事行為最早見端于《民法教程》，定義為“公民或法人確立、變更或消滅民事法律關(guān)系的行為”。我國《民法通則》首先在立法上使用民事行為這一概念，但民法通則并未對民事行為這一概念進行立法定義。

1 民事法律行為的概念

民事法律行為制度被稱為民法的偉大制度，是民事權(quán)利制度、物權(quán)制度和債權(quán)制度的連接點。法律行為制度是德國民法的重大貢獻，以至影響了整個大陸法系。德國的迪特爾？梅迪庫斯這樣評價“法律行為是民法的核心概念，是實現(xiàn)民法私法自治理念的主要工具，或者說是每一個人通過自己的行為形成法律關(guān)系的手段。”民事法律行為制度已經(jīng)成為我國民法領(lǐng)域的一項重要制度，影響著我們的生活。民事法律行為是引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的重要原因。作為我國民法的一項重要制度和我們?nèi)粘Ｉ罹o密相連的一項制度，在我國民法典制定之際有必要對這一制度進行梳理，消除理論與實踐中的混亂狀態(tài)。需要理清民事行為制度體系、成立與生效要件、物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系等，從而真正成為一項在實踐中界定清晰、發(fā)揮重要作用的制度。

2 民事法律行為理論存在問題

民法作為市民社會和市場經(jīng)濟的基本法，意思自治原則是其最高指導原則和根本特征，同時意思自治也是民法其他理論制度構(gòu)建的基礎(chǔ)。依意思自治原則，民事主體可在法律所不禁止的范圍內(nèi)，根據(jù)自己的意思自主設(shè)立、變更、終止種種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，追求自己意欲的民事法律效果。

2.1 民事法律行為合法性的問題

在總則中要先規(guī)定民事主體、民事法律關(guān)系的客體，而后才可能規(guī)定民事法律行為制度。而民事權(quán)利和民事義務(wù)又是民事法律行為的直接后果，故而，民事法律行為制度應(yīng)規(guī)定在民事權(quán)利及民事責任之前。從法律行為的制度價值與本質(zhì)出發(fā)，以合法性作為民事法律行為的本質(zhì)或評價標準背離了法律行為的制度價值與本質(zhì)，使民事法律行為失去了其存在的基本價值。從民法調(diào)整方法角度觀察，民法對法律行為的評價表現(xiàn)為效力性評價，而不是合法性評價；合乎法律行為的生效規(guī)則與一般法理意義上的合法并不等同，兩者的作用機制、制度目的各異。最后，基于民法的自治法性質(zhì)，法律行為為法律允許的行為，具有一般法理意義上的合法性。因而，以合法性作為民事法律行為的本質(zhì)特征，并根據(jù)民事表意行為是否與民法規(guī)范的規(guī)定一致，采用一般法理意義上的合法性、違法性標準對該行為進行評價是沒有意義的，甚至可以說是錯誤的。

2.2 民事行為與民事法律行為認識不清

在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但在法律實踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進行準確描述，導致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關(guān)系上，也存在著兩種分歧：一是認為兩者地位平等，這種觀點比較普遍；二是將兩者進行分離，將民事法律行為之外的能夠產(chǎn)生法律后果的所有行為都認為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關(guān)規(guī)定在一定程度上誤導了人們對民事法律行為的認識。

2.3 在涉外司法上的缺陷

民事法律行為制度是我國所獨創(chuàng)，民事法律行為和民事行為在其他大陸法系國家民法中根本找不到，并且它們的適用規(guī)則和定義也與外國的相關(guān)制度規(guī)則和定義不同，因此，在國際私法上，當我國公民與外國人就有關(guān)法律行為發(fā)生矛盾和沖突時，造成了我國與世界其他大陸法系國家有關(guān)民事方面的司法協(xié)助困難，這在我國市場經(jīng)濟快速發(fā)展，與外國經(jīng)貿(mào)往來日漸頻繁的今天，勢必會造成我國公民和法人等有關(guān)主體不必要的麻煩和損失，從而將嚴重影響我國的對外貿(mào)易活動。

3 民事法律行為制度的發(fā)展完善

法律行為有效成立不僅要求內(nèi)容合于法律規(guī)定，而且表現(xiàn)形式也須合乎法律規(guī)定。法律對某些法律行為應(yīng)該采用哪種形式規(guī)定了具體要求時，這些規(guī)定即帶有強制的性質(zhì)，當事人無權(quán)選擇，如不遵從法定的形式，法律行為就不能成立，這是國家從維護社會主義秩序出發(fā)而對某些法律行為進行干預和監(jiān)督的一種措施。

3.1 取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定

在民事法律行為理論認識方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當事人來決定，而應(yīng)該由國家對該種法律行為進行評價。從這點出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規(guī)定時，該主體所實施的民事法律行為應(yīng)為無效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。

3.2 將民事法律行為的特征定義為突出意思

意思表示是民事法律行為與事實行為的本質(zhì)區(qū)別，民事法律行為是行為人通過自己的意思表示希望發(fā)生某種民事法律關(guān)系，而事實行為只是根據(jù)法律的規(guī)定，因發(fā)生某種事實而產(chǎn)生了民事法律關(guān)系，當事人主觀上并無發(fā)生法律關(guān)系的目的。史尚寬先生也曾反復強調(diào)法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為。因此，合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征，在民事法律行為合法性規(guī)定嚴重影響民法體系的協(xié)調(diào)，影響司法活動中法律行為認定的情況下，取消民事法律行為合法性的規(guī)定實為必要。

結(jié)束語

民事法律行為制度又稱為法律行為制度，該制度制度的一些理論在現(xiàn)代民法與民法學中處于重要地位。從民法通則采用的規(guī)定看來，民事行為是以意思表示為要素發(fā)生民事法律后果的行為，包括民事法律行為的生效、待定、變更、消滅各行為，但不包括侵權(quán)、違法、無因管理等事實行為。在現(xiàn)實生活中，由于社會生活的額復雜多變，有時判定一個民事法律行為的效力時不能僅僅遵循通常的情形，特殊的情形需要具w問題具體分析。

參考文獻

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[2]董學立，王曉燕.論民事法律行為的成立與生效[J].山東大學學報（哲學社會科學版），2003（4）.

篇（10）

二、無效民事行為的類型

民法通則第58條第1款規(guī)定：下列民事行為無效：(1)無民事行為能力人實施的；(2)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；(4)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；(5)違反法律或者社會公共利益的；(6)經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；(7)以合法形式掩蓋非法目的的。

但1999年公布的合同法對無效合同和可撤銷合同的規(guī)定，卻與民法通則的規(guī)定有很大不同，其第52條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。其第53條又規(guī)定：合同中的下列免責條款無效：(1)造成對方人身傷害的；(2)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。即合同法沒有把主體資格不合格，以及欺詐、脅迫、乘人之危損害國家以外人的利益等合同置于無效，而是規(guī)定在可撤銷行為中。對于民法通則規(guī)定的屬于無效的“經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的行為”，合同法根本沒有提及，結(jié)合20世紀80年代至今我國由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟的改革，這個條文基本已經(jīng)失去其意義了。

經(jīng)對民法通則與合同法對無效民事行為和無效合同規(guī)定的梳理歸納，無效民事行為的類型有：

(一)行為人不具有行為能力實施的民事行為

無民事行為能力人實施的行為，因沒有意思能力，不發(fā)生法律行為之效果意思的效力。法人實施行為能力范圍以外的行為，特別是違反禁止性規(guī)定的行為，也不生效力。

(二)意思表示不自由的行為

意思的形成自由和意思表示自由是意思表示真實的前提。若在意思形成和表示過程中欠缺自由甚至完全不自由，按合同法的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫、乘人之危的手段訂立損害國家利益的合同，則應(yīng)屬無效，不能依照該意思表示的內(nèi)容發(fā)生效力。

(三)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的行為

惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益的行為，是行為人雙方共同合謀進行的，以損害國家、集體或者第三人利益為目的的民事行為。它須具備下列條件：

1．須表示與內(nèi)心不一致。即外部表示與內(nèi)心意思不一致，所表示的并不是行為人的真實意思，行為人內(nèi)心中存在牟取不正當利益或損害他人的意思，但是卻故意制造某種進行民事法律行為的虛假現(xiàn)象。例如為逃避強制執(zhí)行而假裝把財產(chǎn)贈與相對人，事實上當事人并沒有出贈和受贈的意思。

2．須有惡意通謀。即表意人與相對人惡意串通。不但表意人單方面了解自己的表示是虛偽的，而且相對人也了解這一情況。串通指他們之間有勾結(jié)，有意思聯(lián)絡(luò)。而惡意則指對于該串通是完全了解的，表意人自己了解其表示與意思的不一致，不一致是惡意造成的，而不是出于認識上的錯誤。

3．須損害國家、集體或者第三人的利益。惡意串通的意思表示，必須具有損害國家、集體或者第三人的利益的目的。串通人之所以惡意串通，必然有其損人利己的非法目的。(四)偽裝行為即以合法形式掩蓋非法目的行為。是指以虛假的合法行為作表面行為，掩蓋非法的隱蔽行為的行為。偽裝行為，它由表面行為與掩藏行為互為表里構(gòu)成。其表面行為因意思表示不真實而無效，而隱藏行為則因為內(nèi)容違法而無效。

(五)違反法律或者社會公共利益的行為

民事法律行為的根本屬性之一在于意思表示內(nèi)容的合法性。因此，意思表示如果違法，當然不屬于民事法律行為。所謂違法行為，不僅指違反民法規(guī)范，也包括違反其他部門法的規(guī)范，同時包括違反國家政策，損害社會公共利益。

三、無效民事行為的效果

根據(jù)民法通則第61條的規(guī)定，對于被確認無效和被撤銷而無效的民事行為，其效果是：

1．如果這類行為所約定的義務(wù)尚未履行，那么就無需再去履行。因為它們根本不能使義務(wù)人負擔義務(wù)。

2．如果這類行為所約定的義務(wù)正在履行之中，那么即應(yīng)中止履行。對于業(yè)已履行的部分，應(yīng)按下面的原則去處理：

(1)返還財產(chǎn)。在給付了財產(chǎn)的情況下，受領(lǐng)財產(chǎn)的一方應(yīng)將該財產(chǎn)返還相對人。這是因為，自從民事行為被確認為無效之時，受領(lǐng)財產(chǎn)的一方繼續(xù)占有該項財產(chǎn)就喪失了法律依據(jù)，因而有義務(wù)將財產(chǎn)返還給相對人。如果僅僅是當事人一方取得了財產(chǎn)，那么該當事人負返還義務(wù)；如果當事人雙方對等地取得了財產(chǎn)，那么雙方應(yīng)當相互返還財產(chǎn)。如果財產(chǎn)已不存在，無法返還的，應(yīng)折價賠償；

(2)賠償損失。如果民事行為無效后給對方或者第三人造成了損失，還應(yīng)當賠償損失。如果損失是一方的過錯造成的，則僅過錯方賠償；如果雙方都有過錯，則由雙方承擔各自應(yīng)負的責任。

3．追繳財產(chǎn)。這應(yīng)屬于公法上的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家、集體或者第三人的利益，應(yīng)當追繳雙方已取得的或者約定取得的財產(chǎn)，分別收歸國家、集體所有，或者返還第三人。應(yīng)注意的是，不僅要追繳雙方已取得的財產(chǎn)，還要追繳其約定取得的財產(chǎn)。

篇（11）

不是必須的。公證不是贍養(yǎng)協(xié)議生效的條件，只要符合雙方真實意思表示，不違反法律規(guī)定，就具有法律效力。

但是如果進行公證的話，效力會更高一些。經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應(yīng)當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外。

【法律依據(jù)】

根據(jù)《公證法》第36條規(guī)定，經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應(yīng)當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外。

（來源：文章屋網(wǎng) ）