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篇（1）

近幾年來，保險公司訴訟方面的案件不斷增加，案件涉及到的內容也不斷趨于多樣化，保險公司特別是基層公司為此投入了大量的人力物力。在實際的判決中，由于受各種因素的，保險公司敗訴的幾率很大，如何采取有效措施避免此類現象的發生，減少由此而產生的不必要的損失和社會影響，是保險業所面臨的重要課題。本文就保險法律運用存在的有關問題及應對措施進行探討、分析。

一、保險訴訟案件的類型

，在我國保險訴訟案件的表現形式多樣化，歸納后主要體現為以下幾個方面：

（一）承保質量不高，核保不嚴，造成隱患

核保是保險人的職責，由于保險從業人員的業務水平和敬業精神不高，導致保險公司在保險糾紛案件中處于敗訴地位，損失慘重，例如：

淮陽縣水利局豫東彩色擴印中心一輛舊尼桑實際價值3萬元以30萬元投保，于95年8月24日突然著火報廢，保險人以“被保險人投保時隱瞞被保險財產真實情況”為由拒賠，經法院一審、二審均敗訴，總計給公司造成近35萬元的經濟損失。

鄲城物資公司泡沫鞋底廠，頻臨倒閉的私人，已停產半年，保險公司業務人員盲目承保，致使保戶有機可乘，人為縱火，保險標的全損，一審判決我公司賠償近73萬元，經高院判決賠償近26萬元。

以上兩起案例中，如果保險人在承保前熟知保險條款，堅持驗標承保，重視承保質量，嚴把“入口關”，保險人就不會在訴訟糾紛中處于不利地位。

（二）未履行告知義務或履行告知義務后無文字依據

保險人熟知保險條款、法律地位，在承保時有義務給被保險人解釋保險條款，未履行告知義務要承擔保險責任，或者雖然對保險條款進行解釋，只是沒有書面的特約條款，也視為沒有解釋，仍然承擔未履行告知義務。

臨潁縣公司承保的一輛實際價值為15萬元（盜搶險金額15萬元）的藍鳥車丟失后，按條款規定應有20%的免賠，實賠12萬元，但法院以“特約條款” 未履行告知義務為由判決保險公司賠償被保險人15萬元。

原陽支公司正在訴訟的一起案例是，被保險人肇事逃逸被執法部門判決賠償第三者損失后，向保險公司索賠，理由是投保后只得到保險卡而無保險單不了解條款，同時保險公司未履行明確告知義務，法院一審判決我公司敗訴。

（三）拒賠案件處理不當、手續不全

保險公司在實際理賠中，對不屬于保險責任的理賠案件進行拒賠處理，應當有足夠的證據，證據必須是保險公司直接收取的書面證據，才有可能免除保險公司的責任，否則不能免除責任，例如：

南陽唐河支公司承保的一日野大客車，于1998年1月19日在沈丘車站因明火烘烤而發生火災，當時被保險人口頭報案稱起火原因為明火烤著，保險公司工作人員在未得到任何文字依據的情況下即復被保險人事故為除外責任，事后也未采取補救措施。半年之后，保戶直接到法院起訴我公司，起火原因改為他人放火。保險公司敗訴后造成近10萬元的經濟損失。

周口分公司承保周口市穎河商場的財產綜合險，于2000年2月9日因室內水管凍裂造成部分庫存商品被淹，當時同樣是被保險人電話報案，因其不屬于財產綜合險的賠償范圍，業務人員也是口頭答復為除外責任，后被保險人直接起訴到法院稱是消防設施凍裂引起，保險公司敗訴后賠償保戶近15萬元，真乃“一語值千金”。

（四）特別約定不合理，合同終止后未收回有效單證

在實際的業務工作中對特別約定是對繳費的約定不近合理，靈寶運輸公司一大貨車1998年5月2日承保時繳費2000元，特約欄內注明下余部分于5月25日前付清，否則保險合同終止，此車于1998年10月11日發生嚴重事故，后經法院判決以“特別約定不僅顯示公平，而且保險人既沒有書面通知被保險人解除保險合同，也沒有及時收回所有有效保險憑證，有悖于保險法的規定”，判決保險公司賠償被保險人近20萬元。

還有許許多多的保險糾紛案件，其結果都是保險公司敗多勝少，這些案件的發生不但對保險公司造成了極大的經濟損失，而且造成了極其惡劣的社會影響，給被保險人的感覺就是保險公司收保險費容易，真正出現保險事故索賠道路艱辛。

二、保險法律運用中存在的問題

從基層公司現狀來看，法律運用工作不容樂觀，主要存在以下幾個方面的問題。

（一）法律專業人員少，借助社會法律人員多

基層公司基本上沒有設置專門的法律工作崗位，沒有配備專門的法律工作人員，相當多的公司沒有聘請專門的法律顧問。一般都是收到法院的應訴通知書或協助執行通知書后，才臨時委請律師，交由律師全權，由于大部分外聘律師對保險業務條款相對比較陌生，以至在法律訴訟中經常處于被動地位。

（二）依法依規辦事少，法律風險存在多

1、有些基層公司法律地位不明，職責劃分不清，越權經營，違規經營，帶來法律隱患。

2、保險人員素質不高，人員管理不嚴，出現違法違規行為后，公司承擔連帶法律責任。

3、承保核保制度流于形式或把關不嚴，在合同中留下法律隱患。

4、現場查勘不及時，不按查勘實務操作，沒有掌握第一手資料，一旦出現訴訟即因缺乏證據而陷入法律上的被動。

（三）主動起訴少，被動應訴多

從近幾年來的保險業務訴訟來分析，除進出口貨運險中對承運人追償是保險公司主動起訴外，基本上沒有保險公司主動起訴的。究其原因，除了基層公司不愿與保戶打官司，擔心打官司會影響與保戶的關系這一因素外，主要還是基層公司不習慣，不熟悉如何運用法律手段維護保險人的利益。如保戶拖欠保費問題，對惡意拖欠保費的保戶，除一般性的上門或發函催討外，基本沒有訴諸法律來落實債權，入了賬的形成呆賬，不入賬的責任期終后則不了了之。又如對愈來愈頻繁的保險詐騙案，一般也是查證后拒賠了之，沒有訴諸法律，使詐騙分子心存僥幸心理。

（四）勝訴少，敗訴多

從保險訴訟案的結果來看，保險人無論是作為原告還是被告，都是勝訴少，敗訴多。造成這種局面的原因有內外兩個方面，從內部看，主要是保險條款訂立不嚴謹，合同約定不規范，業務手續不健全，在法律上有漏洞。從外部來看，主要是一些法官過度使用法律上“保護弱者”原則，簡單理解《保險法》第30條規定，即“對于保險合同的條款，保險人與投保人，被譽為保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關應當做出有利于被保險人和受益人的解釋。”從一些判例來看，一些法官甚至不理會保險的法律原則，依據有利于被保險人的法律規定有判決。“逢案必輸”這種現象給保險人的聲譽帶來非常不好的影響，應引起高度重視。對此問題，下文作針對性的論述。

（五）仲裁形式少，訴訟形式多

目前在保險合同中明確列明具有法律效力的仲裁條款僅有2000年7月執行的《機動車輛保險條款》，因而，實踐中出現的保險合同糾紛，基本上都是通過訴訟方式解決的。而無論對于被保險人，還是保險人，解決保險合同糾紛，仲裁優于訴訟，這種有效解決保險合同糾紛的形式保險人恰恰沒有。

三、產生訴訟案件敗訴的原因

（一）保險合同簽定的某種缺陷是產生訴訟案件敗訴的根本原因

1、業務人員的業務素質不高、觀念淡薄。基層公司的業務人員專門的業務培訓特別是法律知識的培訓機會很少，有的對業務知識一知半解，特別是對保險合同的簽定沒有上升到法律的角度，總認為是熟人、關系戶，只講關系，不講法律，還存在替保戶代簽投保單、代簽名的不合法律的現象。無保險事故、無保險糾紛還好，一旦出現糾紛，這就成為了“把柄”，在法庭上成為對保險人不利的證據。

2、特別約定不合理或沒有得到充分的利用。特別約定是保險條款和附加條款之外，保險雙方當事人必須履行的特約事項，它的效力優于保險條款，但約定的內容必須公平、合理，否則不如不約，特別是對分期繳費的約定，合同中是五花八門，格式不一。本屬于保險人行使權利的最好手段，但在實際操作過程中卻成為對方鉗制保險人的把柄。

3、現有機動車輛保險條款的一些漏洞及《保險法》第四十九條“保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質、原因和保險標的的損失程度所支出的必要的、合理的費用，由保險人承擔”，顯然對保險人不利的規定，也是造成保險公司敗訴的一個原因，這方面的事例諸多見于報端。在實際操作中，由于被保險人隱瞞保險事實，造成保險人調查取證費用加大，我認為被保險人也應該承擔。

4、業務手續不完善。在現行的投保單特別是機動車輛投保單中，沒有印制條款，而且送達正式保單之后沒有使用保險單簽收單，被保險人對條款特別是除外責任和被保險人義務條款是否明白無誤，保險人有沒有履行告知義務，沒有文字依據。往往在案件審理中，法院“以保險人沒有履行明確告知義務”為由，判決保險公司敗訴。

（二）被保險人法律意識的提高

隨著主義市場和法制建設的不斷完善，社會成員的法律意識不斷提高，利用訴訟解決糾紛的事例不斷增加，這也是社會進步的一種表現，但另一方面，對保險人依法經營也提出了新的要求。

（三）執法機關和部門的偏差

有的法官在審理有關保險糾紛案件前，才到保險公司臨時借來幾本有關的書籍“臨時抱佛腳”，在很大程度上會造成對保險法律的片面理解，在審理的過程中難免有失公平。

四、保險法律運用中存在的對策

（一）加大對外宣傳力度，營造出保險法律運用環境

1、認真履行告知義務，與保戶面對面宣傳，讓保戶熟知條款內容后，知曉保險雙方各自的權利和義務，自覺履行保險合同。

2、借助媒體，向社會公眾廣泛宣傳，宣傳《保險法》、《刑法》和有關保險法律法規，要選擇典型的判例在媒體上宣傳，引導社會輿論，同時對保險詐賠、騙賠案件進行公開曝光，使人們知道，詐騙是一種違法犯罪行為，情節嚴重的要追究刑事責任。

3、加強法院、檢察院、公安、交警、衛生、消防、路政等相關部門的公關宣傳，努力營造良好的保險法律運用環境。

（二）加強法律知識培訓，提高保險從業人員法律意識

經常性的對員工進行保險法規和有關民法、合同法等法律的和，上升到法律的角度把保險合同當作一份真正的經濟合同來簽訂，教育職工認識到其在投保單、保險單的簽字要負法律責任，并且從內控制度上強調職工要對其簽訂的合同負責。只有學法、知法、懂法，才能做到守法、用法。要加強保險從業人員法紀教育和職業道德教育，樹立愛崗敬業意識和依法依規經營觀念，組織開展經常性的法律知識培訓和法律水平測試活動，通過學習培訓，使全體從業人員既要守法經營，又能依法維權。

（三）嚴格執行內控制度，防范法律風險

據有關資料統計，保險公司破產的原因：

1、承保風險選擇不當，具體到保險法律風險成因分析，承保關口是第一道屏障。因此，要建立嚴格核保制度，嚴把入口關，防止“病從口入”對保險合同要嚴格審查，杜絕留下法律風險。

2、要努力提高事故第一現場查勘率，認真調查事故經過，及時掌握事故現場痕跡物證和有關證據，爭取在舉證上的主動。

3、要建立法律責任追究制，對因制度堅持不嚴、業務手續不全、合同訂立不嚴謹等原因引發的法律糾紛，最后造成公司損失的，要追究相關人員的責任。

（四）強化合同管理，完善合同手續

1、投保單和保險單的簽訂要完整，各種附件特別是附加條款一定要齊全。

2、用好用活特別約定，以特約繳費為例，對分期繳費的最好的約定方式是“先期繳費**元，剩余部分于*年*月*日前繳清，否則發生保險事故后按繳費比例賠付”，約定公平、合理。

3、設計保單簽收單，明確雙方的責、權、利，對雙方應當明確的和已經明確的內容用文字的方式確定下來。

培養自己的保險法律專業人才。，我公司內部既懂保險又懂法律的人才缺乏，而社會上律師和法官懂法律但對保險卻知之不多。如果能培養自此方面的人才，就可以在保險訴訟案件中多一分勝訴的把握。

（五）運用法律武器，維護自身合法權利

1、聘請公司法律顧問。在目前基層公司法律專門人才缺乏的情況下，聘請法律顧問是較為現實的選擇，即聘請法律知識全面、執業資深且對保險訴訟有一事實上實戰經驗的律師擔任公司法律顧問，其主要工作為：（1）對公司重大經營決策；重要規章制度制定提出法律意見；（2）參于重要合同的談判、草擬或審查工作；（3）提供保險有關的法律咨詢和法律宣傳教育服務；（4）公司的訴訟和非訴訟活動，如：應訴答辯、調查取證、求償等。法律顧問參與公司日常經營活動，有針對性地及時開展法律服務，可以保證公司經營活動依法進行，從而減少法律風險，避免和消除不必要的合同糾紛。

2、認真組織應訴。公司一旦簽收法院應訴通知書后，應立即辦理律師委請手續，同時，要協助律師做好以下工作：（1）組織相關人員分析案情，答辯狀；（2）安排人員同律師一道做好調查取證工作；（3）配合律師抓住法院允許與主審法官接觸的機會，宣傳保險法律法規，能及時溝通有關情況。

3、及時提出起訴。我國實行二審終身制，對一審判決不服的案件要及時提起上訴，否則超過上訴期，只能通過申訴途徑解決問題，行使權利要及時、合法。（1）取得代位追償權的或協商代位求償無果的要及時提起訴訟。保險公司賠償后，涉及第三方責任的，除合同另有約定外，一般應通過訴訟方式予以追償。這一做法在進出口貨運險業務中要堅持，在國內業務中也不容忽視，2000提7月1日實施的《機動車輛保險條款》第22條規定，保險責任范圍內的損失應由第三方負責賠償的，被保險人應當向第三方索賠。如果第三方不予支付，被保險人應提起訴訟，經法院立案后，保險人根據被保險人提出的書面賠償請求，應按照保險合同予以部分或全部賠償，但被保險人必將向第三方追償的權力部分或全部轉讓給保險人，并協助保險人向第三方追償。根據這一規定，保險公司在開展機動車輛保險過程中，必須十分重視通過法律手段，落實代位求償僅的問題；（2）對保險詐騙案件應通過司法部門提起公訴，充分發揮法律對保險詐騙分子的震懾作用，真正體現保險合同的對價原則。

4、推行仲裁方式。在解決保險合同糾紛的問題上，相對訴訟方式而言，仲裁方式更節省時間，減少費用，更能保護當事人雙方的商業秘密，對雙方當事人更有利，因此，基層公司應根據上級公司要求，推行仲裁方式來解決合同糾紛。

5、加強對訴訟案件的管理。因此類案件基本上都發生在基層，而基層公司職工的法律知識相對薄弱，受各種條件的限制，不可能為此耗費大量的人力物力。以省公司或市公司為單位應成立專門的科室或有科室負責此類案件的管理，訴訟前對案件做認真的分析、研究，對根本無法取勝的案件就想辦法用調解的方式解決，不能一味的應訴，否則，不但敗訴而且社會也壞。 ：

1、《保險法律運用問題》，奚新國，保險學會保險研究編輯部2001年第10期。

2、《保險案例選編》中國人民保險公司河南省分公司內部網。

3、《商法》，王衛國，中央廣播電視大學出版社。

篇（2）

【中圖分類號】F8 【文獻標識碼】A

【文章編號】1007-4309（2013）01-0126-1.5

近年來，私家車數量迅猛增長，隨之而來的車險“理賠難”問題也日益成為社會關注的焦點，其中車主們反映最多的就是“索賠時間長，流程繁瑣”等主要問題。由于車險是財險公司的絕對龍頭業務，占各財險公司總業務量的70%甚至更高，因此，車險理賠處理的好壞直接決定著保險公司的未來發展。車險行業向來競爭激烈，目前車險競爭由之前的價格戰升級為現在的服務比拼階段，理賠時效也在明顯加快。本文對目前保險公司的車險理賠業務現狀進行調查分析，得出目前各大保險公司重車損賠付管理，而對人傷案件賠付管理不足的結論。針對現狀，就如何提高車險理賠效率提出了一些措施。

一、車險理賠業務現狀

目前，各保險公司致力于提高車險業務理賠效率，尤其是對萬元以下的車損賠付，個別保險公司更是推向了“萬元以下，資料齊全，一小時通知賠付”的極致，但是對萬元以上的車損賠付，特別是涉及到人員傷亡的案件，理賠仍然存在著“難”、“煩”、“慢”的問題。

第一，因之前車險業主要拼價格，形成惡性競爭，使得車險理賠服務讓部分車主們頭疼不已。現在各保險公司都將目光聚焦在如何為消費者提供更好的服務上。如平安財險公司展開一系列提高服務質量和服務效率的舉措，案件理賠結款時效從3天縮短至1天，人保財險公司將時效從1天縮短至1小時，將車險行業理賠時效推向極致，帶動車險業轉向良性競爭，為消費者帶來實實在在的方便和實惠。人保財險公司在推出快速理賠服務承諾之后不斷超越自我，走在行業前面，大大超出了市場預期，絕大部分人保財險車險客戶因此受惠。2010年5月18日，中國人保財險了“5000元以下車損案件，資料齊全，一小時通知賠付”的服務承諾。這樣的理賠速度的確給客戶帶來了很大的便捷。2011年5月18日起，中國人保財險服務再升級承諾，承諾“萬元以下，資料齊全，一小時通知賠付”。也就是說，對賠款金額在1萬元以內（包含1萬元）的車險保險責任事故案件，在客戶提交索賠資料齊全有效的情況下，人保財險承諾1個小時內完成案件審批并通知付款。

第二，但目前保險公司的人傷案件理賠管控仍需不斷加強。2004年5月1日后，由于第三者人傷賠付標準大幅度提升，以及近年來不斷上漲的高額檢查和醫療費用等，導致行業車險人傷案件費用不到5年整體賠償標準幾乎翻了一番，并且平均以每年7%左右的速度快速增長，行業車險人傷（死亡）費用目前整體已占車險賠款總量70%左右。當前行業車險理賠管理無論從機構設置、制度設計還是技術手段等總體情況，仍停留在對車損及財產損失管控，現實理賠工作中各公司經常以80%左右的人力物力去管理僅占30%左右賠款比重的車損和物損，而卻以不到20%的投入去管理賠款比重高達70%的人傷案件，其管控能力和管理效果可想而知。所以，行業車險理賠管理無論從機構設置、制度設計、技術手段還是重視程度上，等都基本停留在車損及財產損失控制的傳統管理模式上徘徊，在法律環境急劇變化后，對車險盈利能力影響最大的人傷案件管理是嚴重滯后于形勢發展的。

二、改進車險理賠效率的措施

當前，各保險公司紛紛為提高車險理賠效率而努力，如樹立以客戶為導向的經營管理觀念，建立科學的理賠機制及內控制度，提高理賠人員的素質，保證理賠質量等。當然，也希望客戶能在投保時多了解保險條款及保險理賠流程，樹立正確的投保意識，正確看待保險的保障功能，實事求是對待保險索賠，更好地維護自己的利益。另外，保險監管部門也要緊緊圍繞促進我國保險業持續、快速、健康發展這一主題，督促保險公司提升理賠服務質量，促進保險業的跨越式發展。

（一）確保車險從業人員達到專業水平

據保險業內運行情況，目前車險定損員管理缺少行業標準，存在著各公司錄用標準不統一、業務培訓不充足、內部管控不嚴格等弊病，導致行業服務水平下降、違規行為屢有發生，這就需要保險行業管理部門對車險從業人員水平進行規范和管理。如在浙江保監局的指導下，浙江省保險行業協會組織各家財產保險公司共同商討制定了《浙江車險查勘定損人員持證上崗工作方案》，該方案涵蓋了定損員的錄用、培訓、懲戒等多個方面，其中最重要的就是要求今后定損員崗位屬于專業化管理范疇，必須持有專業崗位證書方可上崗作業。浙江保監局還將對定損員繼續再教育工作提出行業標準，要求所有定損員每年必須接受一定時間的在崗培訓，把教育培訓真正納入定損員的日常管理體系，建設服務監管的長效機制。

（二）提高車險查勘定損工作效率

保險公司車險案件查勘環節一般包含接報案、現場查勘、車輛定損、材料收集幾方面。客戶出險后，一般與查勘人員的聯系最為密切，第一個接觸的人也往往是保險公司的理賠查勘人員。如果查勘人員能在處理現場時將所有能收集到的材料一次性收齊，將大大提高理賠服務時效，如行駛證、駕駛證、被保險人身份證、銀行賬戶信息等。只要查勘員在處理案件的過程中，從多角度思考問題，增強工作責任心，將案件疑點在源頭抓住，便能有效的提高工作效率，在客戶心中樹立公司良好形象。當然，保險公司也應多加強理賠工作內部抽查管理。如都邦保險副總裁攜公司理賠服務中心、客戶關系管理部負責人前往山東分公司考察理賠省級集中試點工作，對山東分公司查勘時效進行現場暗訪。暗訪小組以客戶身份進行車險報案，抽查查勘員到現場時間，掌握查勘員服務時效的第一手資料。

（三）強化車險人傷案件管理流程

為了加強車險人傷案件全流程強化管理，人保財險某分公司出臺的《車險人傷案件全面管理暫行辦法》對促進車險人傷案件處理流程化與標準化起到了推動作用。主要做出了以下規定：

1.報、立案環節管理。公司接到客戶車險含有傷人（包括死亡）報案后，在了解基本信息基礎上，詳細了解受傷（死亡）人員數量、傷（亡）情況、傷亡人員性別、年齡、救治醫院等并記錄在案后及時調度各公司查勘定損或醫療跟蹤人員現場處理。

2.現場查勘（或）醫療跟蹤環節管理。基層公司接到現場查勘調度后，現場理賠人員在處理好車輛、財產損失基礎上應根據上級公司提供的人員傷亡信息，再次向肇事駕駛員、被保險人及有關事故當事人核實事故傷亡情況。對已經送往醫院搶救的傷員在第一時間及時趕往醫院了解或醫療跟蹤。嚴格對轄區內出險并在縣級以上醫院住院傷員進行醫療過程跟蹤。并在理賠系統中及時錄入，后續跟蹤結合前期估損情況適時進行估損調整。

3.傷殘評定環節管理。對轄區內交通事故受傷人員通過醫療跟蹤估計達到或可能要評殘的（要見人、見傷），各公司醫療跟蹤人員應告知被保險人或傷者提前通知公司，各支公司應將須鑒定的人傷案件事先報市分公司審核并同意，到市分公司指定的鑒定機構進行傷殘鑒定。

4.調解、訴訟案件環節管理。對調解、訴訟案件嚴格按照分公司車險人傷案件全面管理辦法嚴格審核把關，完善相關工作和手續。對訴訟案件涉及醫療費用扣減的，盡量在開庭前獲取傷者費用清單并提交醫療審核崗審核。

5.醫療審核、理算、審批等環節管理。各公司單證收集崗收到客戶、涉及人傷（死亡）案件訴訟案件資料后，按規定將案件及時移交醫療審核崗進行全面審核。醫療審核崗人員嚴格按照條款規定和《醫療跟蹤、醫療審核管理及考核辦法》規定及相關要求嚴格進行審核把關。

如今，汽車已經為越來越多的人們提供交通便利，城市汽車保有量不斷增加，保險公司的理賠案件量也隨之上升，因此車險在人們生活中的重要性日漸提高。如何提高車險理賠的效率及質量，是各家保險公司面臨的重要問題，值得深思。保險公司只有為車主們提供更周全、更便捷的服務，才能提升企業形象，增加企業效益，服務于大眾并最終促進社會發展！

【參考文獻】

[1]王化軍.我國保險理賠現狀[J].合作經濟與科技，2007（1）.

篇（3）

中國建材企業在美遭巨額索賠

張怡穎首先列舉了一個“中國建材企業在美國遭巨額索賠”的案例，來說明中國外貿企業在美國面臨的出口產品責任風險。

產品：安裝在美國住房或其他結構中的中國制造石膏板

訴訟起始時間：2008年

最新進展：2015年2月

最新索賠金額：超過15億美元

事件回顧：颶風后的建材出口

2005年，美國遭受卡特里娜颶風等天氣災害，眾多房屋倒塌。在颶風過后的房屋重建中，當地對建材的需求急劇增加，短時間內出現供不應求的局面。美國建筑商便開始從海外進口大量建材，其中包括進口自近百家中國企業的石膏板。

不過，災后新屋落成不久，一些家庭屋內出現異味，金屬物件銹蝕，并且有部分房主出現流鼻血、頭疼等健康問題。自2008年起，多名美國業主向與中國石膏板相關的房屋建造商、安裝商、中介、供應商、進口商、出口商、經銷商及制造商提出訴訟。美國業主以石膏板存在質量為由，要求相關各方賠償損失。截至目前，美國消費者產品安全委員會共收到約3000份投訴。這些訴訟來自美國30個州及哥倫比亞特區，涉及被告96家。

截至目前，該訴訟已經歷時7年。2015年2月，作為被告之一的一家中國制造商，收到了美國路易斯安那州地區法院通過北京市高院轉來的訴訟。該訴訟由兩名美國公民委托遞交。實際上，在這兩名美國公民背后，是眾多使用石膏板導致出現問題的家庭。這是一個典型的集體訴訟案。

據張怡穎介紹，2008年至今，這家被的中國制造商所花費的律師費用，已經超過1000萬美元。

從這個案例中可以看到，銷售鏈中的每一個環節都有可能被追究法律責任，包括上游的零部件生產商、制造商，中間的批發商和分銷商，以及最后環節的零售商。“這其中的原因在于，原告為了盡可能多地獲得索賠金額，往往將相關方都列為被告。”張怡穎說。

截至目前，該訴訟案涉及的中國被告數量眾多，導致索賠金額巨大，多達15億美元。另外，從2008年到2015年，已經過去了7年時間，但該訴訟案仍然未進入最終賠償金額確定的階段。這對中國相關建材企業來說，是一場耗時、耗財的“拉鋸戰”，甚至對部分企業的業務經營造成致命的打擊。

美國法律傾向保護消費者

“實際上，歸根到底，產品責任風險是跟法律制度息息相關的一種風險。”張怡穎稱，出口商往往面臨美國市場復雜的法律制度。

說到美國消費者愛打官司，張怡穎分析了幾個原因。除了美國消費者維權意識很強之外，美國消費者訴訟成本也很低。原告（消費者）律師往往在打贏官司以后，才約定從判決的賠償金額中，按比例收取律師費。原告若敗訴，則無須支付律師的任何費用。可以說，美國這種法律制度，為消費者提訟提供了便利。

與此同時，美國的法律體系比較健全，并且很注意對消費者的保護。美國有不少機構專門負責消費者安全和各種產品安全標準的設立和維護，能對保護消費者權益提供法律和技術支持，比如CPSC和FDA。

美國沒有統一的產品責任法，不過很多州設立了各自的產品責任法。部分州雖然沒有具體的產品責任法，但是它們是通過判例法，也就是將過往這種產品責任案件判決的結果作為依據，來判決下一個案子。“不管是安全法規方面，還是法律基礎方面，都能為消費者訴訟提供依據。”張怡穎表示。

另外，陪審團制度在美國法律體系中，也起到很重要的作用。特別是在產品責任訴訟案中，陪審團制度對其中兩個相當關鍵的步驟起了決定性的作用。第一個環節是對于產品缺陷的確定，第二個環節是對于損害賠償金的確定。

在美國產品責任訴訟案中，“嚴格責任”被廣泛運用。也就是說，產品責任事故發生以后，原告不需要證明產品生產商或銷售商有過失，而只需要證明產品存在缺陷，以及使用者受到的傷害與該產品是有因果關系的。

那么，在決定產品制造商是否應對原告承擔賠償責任時，陪審團就要考慮產品是否有缺陷、產品缺陷是否對原告造成了損害，以及若缺陷與損害之間存在因果關系，需要賠償多少金額。而實際上，陪審團在聽審過程中容易同情受害人，最后確定的賠償金額往往較高。

美國各個州對產品缺陷的界定有共通之處。第一個是產品風險是否超出了產品的用途，若產品是危險的，即使再實用也不應投放市場。第二是產品的危險性。在產品設計時，制造商就要充分預估產品在使用過程中可能出現的問題。這一點對制造商來說，是一個很大的挑戰。

張怡穎認為，針對特定使用者的產品，比如機械設備針對專業技術人員、玩具面向兒童，一般制造商能對風險有較為充分的預估。而對于那些沒有特定使用者的產品，比如家居用品面向的人群很廣，制造商很難全面把握產品危險性。

重視產品警告用語

在對建材案例和美國法律制度進行分析之后，產品責任風險管理的重要性也就浮出水面了。產品責任可理解為由于產品造成消費者、使用者等第三者的人身傷害或財產損失，其生產者或銷售者依法應承擔的法律賠償責任。這里的產品涉及由被保險人生產、銷售、操作、分配或處理的產品；產品的零部件或配件；產品的包裝或容器；所有的產品使用說明、標識或警告用語。

“對于產品責任風險的管理，是基于產品的廣義定義。不僅是指產品本身，還包括產品包裝、產品說明、零部件和配件、警告用語等方面。”張怡穎提醒說，現在我國外貿企業，不管是對產品本身的安全，還是對產品制造過程中的安全，都很重視。出口企業一般會通過第三方檢測認證機構的一系列檢測，來保障產品的安全。但目前出口企業對產品使用說明、標識和警告用語這一方面有所忽視。

而實際上，從美亞財產保險總結的產品缺陷主要類型數據看，目前制造缺陷所占比例相對比較低，只有5%左右，設計方面的缺陷約占35%。占比最高的，反而是標識方面的缺陷，為50%左右。

張怡穎舉了一個有趣的例子：一臺洗衣機的警告用語寫的是“不要把人放進洗衣機里”。這看起來多此一舉的警告，在美國卻相當普遍。對于北美這種對消費者權益維護特別嚴格的地區，出口商最好盡可能地將消費者可能誤用或濫用產品的情形，都列在警告用語中，從而規避產品責任風險。

出口商借第三方化解風險

出口商在北美地區遇到產品責任事故時，受害人的索賠金額一般相當驚人。面對巨額索賠，出口商是逆來順受還是主動出擊減少損失？對此，張怡穎說，通過保險公司等第三方機構的介入，實際上是可以將賠償金額控制在合理范圍內的。

訴訟案例

美國一名28歲的卡車司機在下車時，其外套抽繩卡在了卡車座椅和安全帶之間。當他離開卡車4～5英尺時，抽繩一端的木制件反彈并擊中他的眼睛。受害人稱，他因為眼睛受傷導致視力受損，無法再勝任卡車司機的工作，因此索賠125萬美元，其中包括醫療費、精神損失費等。

保險公司調查發現，雖然原告視力受損，但仍可從事其他工作。于是，保險公司在預審過程中提出賠付5萬美元，但原告未接受。之后保險公司也發現，外套抽繩確實存在產品缺陷，而這種產品缺陷在庭審時被認定的可能性很大。因此，保險公司就把賠償金額提高到了15萬美元，但受害一方的律師仍然未接受。之后進入訴訟流程，陪審團判決了5萬美元的賠付，原告不服上訴。

保險公司在準備應訴時調查發現，原告已經更新了他的執照，并已經恢復從事卡車司機的工作。另外，還發現當時原告正因簽發空頭支票而受到指控。基于這些證據，原告最終放棄了上訴，表示將賠償金額降到19.5萬美元。最終除了賠付法庭一審判賠金額外，保險公司以9.5萬美元與原告達成了和解。保險公司還另外支付了30萬美元的法律費用。

理賠啟示

在本案中，受害人律師始終堅持高額賠償請求，直到保險公司的調查結果不利于受害人時才降低。這主要歸咎于美國的司法環境。就產品責任訴訟而言，被告（生產商或銷售商）律師一般按小時收費，而原告（消費者）律師則實行“或有收費制度”。原告律師只有在打贏官司的情況下，才可按比例收取費用。這種比例一般是30%，有時高達50%～60%。

張怡穎分析說，這往往導致律師在利益驅使下，有意將索賠金額夸大。而陪審團考慮到所判決金額有一部分會支付給原告律師，因此從受害人得到充分補償的角度著想，也會容忍一些高額索賠。

篇（4）

訴訟財產保全責任保險是保險公司與申請人締結保險合同，保險公司向法院對于被保險人要求法院保全有爭議的財產提供保函，在保險期間對于申請人的錯誤致使被申請人遭受損失的，經法院判決生效后由被保險人承擔損失的，保險人在賠償限額的范圍內對被保險人進行賠償。

訴訟財產保全責任保險不僅對被保險人提供擔保，還對被保險人的申請錯誤造成的被申請人的財產損失承擔賠償責任。如果申請人自己提供擔保，申請人自己要提供被申請財產價值20%～30%的現金；如果申請人請求銀行以出具保函的形式來提供擔保，申請人要在銀行的存款金額要超過被申請財產的價值；而保險公司以保函的形式提供擔，所需的保險費僅為僅為訴訟財產價值的0.5%～0.8%。相比較于銀行以保函的形式提供擔保，申請人自己擔保這兩種形式，保險公司以保函的形式提供擔保更具有優勢。訴訟財產保全責任保險不僅對被保險人有利，對于被申請人也極為有利。當申請人申請錯誤致使被申請人財產損失時，保險公司可以迅速的對被申請人在損失的金額內進行賠償，這樣就可以在很大的程度上減少被申請人的財產損失，也很好的使法院的判決得到執行，從而維護被申請人的利益和人民法院的威嚴。

雖然訴訟財產保全責任保險具有諸多的好處，例如對于被保險人來說可以減少擔保的壓力，對于被申請人來說可以減少因被保險人的申請錯誤而造成的自己的財產損失，對于法院來說可以使判決得到較好的執行，但是由于我國關于訴訟財產保全責任保險的法律和各種法規不夠完善，以及V訟財產保全責任保險的發展時間相對較短，我國的訴訟財產保全責任保險在發展中仍然存在諸多的問題。

一、訴訟財產保全責任保險的發展現狀

（一）訴訟財產保全責任保險在法律上的規定

2011年，中國保險監督管理委員會下發的《關于規范保險機構對外擔保有關事項的通知》中規定：“除保險公司自身訴訟中的擔保、與出口信用保險相關的信用擔保以及海事擔保之外，禁止保險公司為他人債務向第三方提供擔保。”但是我國的《民訴法》對申請人提供的擔保形式并沒有約束，為了能夠充分的實現擔保，通常金錢、金錢換算性較強的財物以及信用性較高的人的擔保較易為人民法院接受，后者如擔保公司等。而訴訟財產保全責任保險，則是由具有高度償付能力的保險公司提供擔保的一種方式。

（二）訴訟財產保全責任保險的發展態勢

2012年云南保監局同意城泰人壽在云南開辦訴訟財產保全責任保險，平安保險公司自2014年的8月向中國保監會申請并獲批開展訴訟財產保險以來，在全國41個分支機構實現開單，累計釋放承保能力過百億，中國平安是第一家在全國范圍內開展訴訟財產保全責任保險的保險公司。

2015年的兩會上湖南省高級人民法院的院長康為民提議將訴訟財產保全中引入保險擔保的形式，這極大的促進了訴訟財產保全責任保險的發展。據不完全統計，截至2015年11月中旬，已有云南、安徽、浙江、福建、廣東、湖北、寧夏、北京、天津、重慶等省、自治區、直轄市的部分法院采用了財產保全責任險，特別是江蘇、天津等省市的部分法院相關規定明確指出保險公司的保函可以作為訴訟財產的擔保形式。

到目前為止全國已有超過1400多家法院認可訴訟財產保全責任險保，正是法院認可以保險的方式為訴訟財產保全提供擔保，訴訟財產保全責任保險才得以在全國推廣開來。

二、訴訟財產保全責任保險運行中的問題

（一）訴訟財產保全保險的相關法律不夠完善

中國沒有一條法律涉及訴訟財產保全責任保險，雖然在2016年《最高人民法院關于辦理財產保全案件若干問題的規定（征求意見稿）》公布，其第八條規定：“申請保全人可以與保險公司訂立訴訟保全責任險合同，作為保全擔保。訴訟財產保全責任保險合同的保險利益應當確保保險事故發生時被保全人所遭受的損失得到賠償。”但是這也僅是最高人民法院的征求意見稿，終稿還沒有定下來，也就是說中國沒有一套完整的法律對訴訟財產保全責任保險進行規范。

（二）訴訟案件中投保該保險案件相對較少

訴訟財產保全責任保險在中國發展很快，并且自從誠泰承保訴訟財產保全責任保險以來，中國平安、中國人壽、中國人保、中國太平等保險公司也相繼承保訴訟財產保全責任保險，承保訴訟財產保全責任保險的保險公司的數量不斷的增加，與此相對的卻是訴訟案件中投保訴訟財產保全責任保險的案件卻是較少的現象。

（三）訴訟財產保險責任保險設計不合理

訴訟財產保全責任保險的保險責任是由于被保險人的錯誤致使被申請人的財產遭受損失，保險人要在賠償限額的范圍內承擔被保險人（申請人）的賠償責任。基于上述的分析就不難發現，在訴訟財產保全責任保險下，造成了財產保全的行為者和責任的承擔者相分離，這就為惡意訴訟、盲目訴訟、和串通訴訟提供了生長的土壤。因此申請者不管惡意還是沖動向法院申請財產保全，所致被申請者的財產損失，保險人都應當進行賠付。

三、訴訟財產保全責任保險對策分析

（一）完善有關訴訟財產保全責任保險的法律法規

國家有關立法機關及其工作人員，應積極推進訴訟財產保險責任保險的立法工作，將以訴訟財產保全保險提供擔保的形式寫入國家的法律中，并行成成文的法律條文。保險公司應加大對有關訴訟財產保全責任保險法律法規的宣傳，使社會大眾認識到訴訟財產保全責任保險有關法律法規的重要性，在社會范圍內營造對該險種的立法呼聲。保監會和保險行業協會應加強和立法機關的溝通力度，為訴訟財產保全責任保險的立法工作從保險專業的角度提供相應的建議，并且積極的配合立法機關的有關工作。通過立法機關、保監會、保險行業協會以及保險公司的共同努力，共同推進相關法律法規的科學立法，完善訴訟財產財產保險相關的法律，從而填補中國在這方面的法律空白。

（二）通過從律師事務所獲取相應的案源

訴訟財產保全責任保險涉及法律方面的專業知，一般的保險推銷人員首先不能夠找到需要此產品的客戶，如通過傳統的銷售模式無異于大海撈針，其次因為保險銷售人員缺少法律專業方面的知識和技能，很難使準客戶了解此產品并且相信此產品。然而律師則不同，不僅有專業的知識，也能夠接觸到廣大需要訴訟財產保全責任保險的準客戶，同時律師推銷此種產品更容易讓準客戶接受。因此保險公司應加強同律師事務所的聯系，開拓新的銷售渠道。通過給介紹案源的律師一定傭金的方式，來獲取訴訟財產保全責任保險的客戶。

（三）加強核保和完善該險種

對于訴訟財產保全責任保險中存在的諸如惡意訴訟、盲目訴訟以及虛假訴訟等問題，保險公司應加強對投保人的核保。根據具體的案情，申請人勝訴的可能性，案件的類型，以及申請財產保全對申請人造成損失的可能性來對被保險人進行核保。

對訴訟財產保全責任保險重新設計，使申請行為人和責任承擔人相統一，就會大大減少這種道德風險發生的可能性。也就是申請人要自己承擔申請錯誤造成的被申請人的財產損失，保險人僅對被保險人提供形式上的擔保。這種形式類似于保證保險，保險人僅僅提供形式上的擔保，保險人收取的保險費實際上是手續費亦或是擔保費，這樣跟有利于訴訟財產保全責任保險的長期發展，同時減少承保風險以及核保費用。

參考文獻

[1]伊魯.訴訟財產保全責任險與惡意訴訟[J].法制博覽.2016（26）.

篇（5）

意見稿共29條，涉及程序和實體、民事和商事領域，對引發機動車道路交通事故的各種情形以及交通事故后果所涉各方的責任，都進行了比較全面、系統和細致的規定。總體來說，意見稿公平分配了交通事故各方的權利義務，明確了請求權與賠償責任的先后順序，在實踐中反映強烈的“無責不賠”的車險“霸王條款”，醉駕、代駕、駕訓、陪練事故中的法律責任以及流浪者被撞亡民政機關能否索賠等問題，都有了明確答案，為司法提供了具體依據。

在我看來，意見稿至少有以下幾個方面可圈可點，這些方面堅決捍衛了社會公平正義，值得關注：一是充分體現了交強險的“強制”性質，貫徹了保護交通事故受害人及被保險人權益的原則。意見稿嚴格區分了交強險和商業三者險，規定對涉及商業三者險的保險索賠事宜“根據保險合同予以賠償”。而對交強險則并不以保險合同為基本依據，相反卻通過明確具體的規范全面否定了保險公司格式合同中的“無責不賠”、“醉駕不賠”等的條款，更加有力地保護了交通事故中被侵權人一方的合法權利。

意見稿在處理交強險問題上，還嚴格區分了保險公司的保險事故賠償權和對侵權人的追償權。其實，在保險公司的格式合同中，為了逃避賠償責任，減少理賠成本，回避追償責任，往往故意混淆賠償權與追償權，以事實上放棄追償權的方式拒絕承擔自己的賠償權，給被侵權人造成極大麻煩，甚至讓被侵權人的索賠權落空。這對無辜的被侵權人來講是極不公平的，也違背了交強險的立法初衷。這次最高人民法院通過司法解釋全面叫停交強險中的“霸王條款”，完全是合理合法的，體現法律公平，有充分的法律依據。

二是果斷叫停了流浪者死亡民政等部門“代位”追償的做法。關于這一問題，近年來爭議較多，各地的司法實踐做法不一，但始終在理論上存在障礙，那就是有關部門憑什么獲得代位追償權，一沒有明確的法律依據，二缺乏對賠償款具體監督管理制度，既名不正言不順，又難以保證款項合法合理地使用，認定這一做法對維護社會公平明顯不利，甚至損害國家機關聲譽，因而叫停是明智的。

三是意見稿在嚴格責任劃分的基礎上，認可了交通事故“責任自負”原則，即通過合法轉讓、承租、維修、保管、出質等方式擁有或占有車輛的駕駛人發生交通事故，由駕駛人單獨承擔事故責任，所有人有過錯的才承擔相應責任，改變了以往車主承擔連帶賠償責任的做法。這是對侵權責任法相關規定的細化和具體化，使保護更加到位。

當然，從社會的現實需求來看，意見稿還有明顯不足之處，比較突出的一點就是，沒有明確規定“拼車人”在交通事故中的責任問題，能否適用意見稿第二十條關于“免費搭乘”的規定，讓人心里沒底，現實生活中越來越多的“拼車”問題依然懸而未決。另外，意見稿對商業三者險中的“霸王條款”也未涉及，不免讓人遺憾。其實，最高人民法院應當通過這個司法解釋，以公平正義的名義全面叫停車險中的“霸王條款”。

過錯責任應為免費搭乘的基本原則

或許是出于巧合，就在最高人民法院公布有關司法解釋征求意見稿的前夕，湖北省武漢市發生了一起免費搭乘訴訟案件，武漢市的一位居民乘坐順風車發生車禍，司機被判賠償40多萬元人民幣。

是否應該鼓勵免費搭乘的問題，既是一個道德問題，也是一個法律問題。從道德的層面來看，鼓勵免費搭乘固然可以提升人們的道德水準，但如果法律風險巨大，那么，法律就應該及時介入，明確當事人之間的權利和義務，以防止民事糾紛轉化為刑事案件。

最高人民法院公布的征求意見稿，充分考慮到了當事人各方的利益，既沒有采用無過錯責任原則，也沒有采用公平責任原則，而是在過錯原則基礎上，適當地分配當事人之間的權利和義務。

按照最高人民法院的司法解釋，如果機動車駕駛人免費載人發生交通事故，造成免費搭乘者人身損害，機動車駕駛人有過錯，那么，應當承擔賠償責任。此項規定實際上明確了免費搭乘的過錯責任原則。但是，最高人民法院的司法解釋征求意見稿又強調，如果免費搭乘者自身有過錯的，應當減輕機動車駕駛人的責任。這樣做既可以避免事故發生之后當事人之間權利義務不清從而進一步激化矛盾，又可以鼓勵機動車駕駛人在力所能及的范圍內幫助他人。

當然，最高人民法院的司法解釋還有進一步完善的空間。首先，交通事故的發生可能是由多種原因造成的。如果屬于機動車駕駛人自己的原因，那么，在處理免費搭乘訴訟案件的時候，只需要考慮機動車駕駛人與免費搭乘者之間的權利義務即可。如果是因為機動車駕駛人緊急避險而導致交通事故發生，給免費搭乘者造成損害，那么，是否應當追究機動車駕駛人的法律責任呢？機動車駕駛人正常行駛但由于他人的原因而發生交通事故，免費搭乘者的人身財產權利遭受損害，機動車駕駛人是否也應該承擔法律責任呢？按照民法的一般原理，如果機動車駕駛人出于緊急避險考慮而導致機動車發生交通事故，從而給免費搭乘者造成損害，那么應當免除機動車駕駛人的法律責任，由受益人或者肇事者承擔賠償責任。

總之，在處理有關免費搭乘訴訟案件的時候，不僅要考慮機動車駕駛人與免費搭乘者之間的內部法律關系，還要考慮到道路交通事故的復雜性。不能一味強調機動車駕駛人對免費搭乘者的責任，而忽視了可能出現的其他法律糾紛。通俗地講，免費搭乘作為一個值得提倡的民事互助行為，可能會產生非常復雜的民事法律關系，司法機關在處理有關訴訟案件的時候，必須把可能出現的法律問題比如緊急避險等考慮進去。在現實生活中，發生道路交通事故可能是出于自身的原因，也可能是出于他人的原因，如果因為他人的原因而發生交通事故，從而損害免費搭乘者的人身財產權利，那么，要求機動車駕駛人承擔賠償義務似乎有些勉為其難。司法機關在處理此類問題的時候，一定要考慮到法律關系的復雜性，不能在強調機動車駕駛人謹慎注意義務的同時，忽視了道路交通事故產生的其他原因。

其次，機動車駕駛人因個人的原因而發生交通事故給免費搭乘者造成損害，按照過錯責任原則，應當對免費搭乘者承擔賠償責任。但問題的復雜性同樣表現在機動車駕駛人可能會在免費搭乘者的要求下實施一些行為，如果機動車駕駛人與免費搭乘者都存在過錯，那么，一旦發生交通事故，機動車駕駛人與免費搭乘者都應該承擔賠償責任。假如機動車駕駛人、免費搭乘者與受害人都有過錯，那么，應當按照過錯責任的大小分別承擔賠償責任。

篇（6）

其次，醫患關系中的受害者本人及其家屬可聘請律師，根據自己掌握的證據，證明醫生有過失。美國的法律很嚴格，專業律師也很厲害，一旦醫院被證明有過失，法院可以判罰賠償數十萬，甚至數百萬美元。

再次，美國病人的醫藥費往往由保險公司支付，因此保險公司也會對醫療過程進行監督。

這三個醫患關系處理途徑，可以讓患者在利益受到損害或者出現醫患糾紛時，很容易得到專業的鑒定，且通過各種途徑得到適當的賠償。與此相反，如果患者去醫院鬧事，會因為危害醫療秩序而被抓捕，甚至被判入獄。一方面通過正常途徑醫患糾紛很容易得到處理，而去醫院鬧事反而會遭到更大損失，患者自然不會選擇后者。

日本是世界上人均壽命最高的國家之一，然而近年來卻不時發生重大醫療事故。日本媒體曾披露，在較近的一年時間，日本全國270所國立醫院共發生醫療事故1300起，導致150人死亡。

日本在處理醫患關系方面，主要有以下幾個途徑。

第一是建立醫患信任關系。為了增加病人對醫生的信任，日本1995年成立了醫療評估機構，對醫院進行監督和評估，合格者發給合格證書，并在網上公布結果。

第二是從失敗中汲取教訓。建立醫療事故數據庫，成立由醫生、律師、民間組織代表參加的醫療事故信息研究會，研究如何預防事故、查明事故原因以及應對策略。

第三是利用完善的醫療保險制度化解矛盾。院方通常為醫生購買保險，許多小的糾紛或事故可以通過保險公司得到解決，不至于釀成大的糾紛。

第四是通過法律手段協調雙方。按規定，發生醫療事故后，日本的醫院要向有關部門報告。如果有醫患雙方對責任承擔存在爭議，可訴諸法律，不過大部分醫療訴訟案都以和解方式解決。

在日本，醫療事故訴訟案的平均審理時間大都要2年時間，以往要達到3年時間。而原告的勝訴率往往不到40％。因此，選擇接受調解的人占一半以上。

篇（7）

0引言

在車險理賠中，人傷賠付額度占比很高，而人傷住院探視作為理賠首要環節，對降低人傷案件賠付率，提高人傷理賠效率具有深遠意義。因此加強對客戶主動服務，貫徹以事前介入為主、事后調查為輔，突出專業化服務水平，是實現有效控制人傷理賠風險的重要途徑[1]。車險人傷住院探視執行的好壞對車險理賠工作的順利進行以及樹立保險公司的形象有著不可忽視的作用。

1M財產保險云南分公司車險人傷住院探視的現狀

運用M財險公司內部資料，對2016年9-12月四個月人傷案件進行分析和研究。此次人傷案件分析和研究中，一共435件人傷案件，實現人傷探視的一共71件。2016年9、10、11、12月實現人傷探視的一共71件，探視率為16%，探視率低，探視指標不理想，且預估金額多在10000-50000，50000-100000之間，未估5件，傷殘4件，訴訟案15件，賠付金額在5萬以上訴訟案件占52%。

2存在的問題

2.1崗位人手配置不夠

人傷住院探視是后期人傷核損工作介入的前提。提早介入，主動跟蹤，維護好與醫院、醫生間良好的合作關系，有助于防范醫療費用水漲船高，減少理賠中的不合理賠付。因此事前提前介入主動服務，事后及時追蹤調查，加強車險人傷住院探視十分重要。然而現實的情況卻不容樂觀。

2.2缺乏與探視

人員崗位匹配的復合型人才基于車險人傷案件內控風險管理要求高、環境不和諧、賠付項目多、牽涉面廣的這些特點要求車險人傷住院探視人員需兼具醫學、保險、法律等專業知識的同時，還要求車險理賠人員需特別對住院探視醫療審核方面，有一定的臨床醫療知識、且具備較強的分辨騙保能力。但是數據表明目前的理賠人員配置狀況與理論要求相去甚遠。2016年M財險公司的3名理賠人員雖然都是本科生，但基本都是應屆畢業生，由于缺乏經驗，整體專業技能不足。而保險公司經常采用的是師傅帶徒弟、短期培訓的方式快速提高新人專業知識和技能，而不是專業、有針對性的系統培訓。導致新人上崗都是照葫蘆畫瓢、照搬照做，對傷者傷情、用藥情況、費用評估把握不準、審核乏力，尤其是在理賠環節用藥清單的審核上難以剔除搭車用藥、巧立名目的道德風險。

2.3人傷探視流于形式，絕對估損偏差率大

在當前的人傷探視過程中，工作人員和醫護人員之間難以形成有效的溝通，每次探視都是詢問傷者基本信息，對于診療方案的了解和醫療費用的估算都比較欠缺，人傷探視實質意義不高。

2.4工作人員服務能力有待提高理賠環節中有許多出險客戶戶籍多為農村戶口且非本地人員，導致了接報案時住院探視人員需對報案人口音、住院地不明確，需客戶多次重復，甚至造成溝通不愉快、發生口角、傷者住院信息錯誤及首度查勘失誤等情況，造成客戶體驗不佳，直接導致客戶投訴增多。

3對策建議

3.1加強人傷住院探視人員配置

人傷住院探視作為理賠首要環節，與后期理賠工作的順利開展息息相關，應針對公司現狀對理賠各崗位核定標準工作量，并按照標準工作量核定各理賠崗位人員數量，及時補充不足人員，提高準入門檻和崗位標準，保證理賠人員配備充足，不斷整合優化車險人傷住院探視人員的配置，提高理賠效率和剔除理賠水分。

3.2重視人傷探視專業人才建設，增強復合型人才儲備

堅持以人為本，可采取校企聯合辦學方式，有計劃定向或委托培養專業人才，降低人才引進成本[3]。同時，積極開展訂單式培養，大力推行校企合作、工學結合、半工半讀的人才培養模式，構建專業訂單人才培養項目長效機制和保障機制，實現專家治崗，技能制勝。

3.3優化績效考核方案，調動員工積極性

M財險公司應設立人傷探視獎、打假防騙獎、拒賠等獎項，將工作表現與績效考核掛鉤，以調動人傷住院探視人員的工作積極性。同時對車險人傷住院探視人員建立執業誠信檔案，定期進行評價。著手健全理賠考核指標體系，提高理賠案件質量，盡可能建立多角度、全方位的考核機制。

3.4加強人傷住院探視人員服務能力，促進環境和諧

此次調查發現M財險公司人傷理賠工作人員素質參差不齊，服務能力缺失，由于M財險公司承保范圍廣，多為貨車，卡車，伴隨的都是惡通事故。多發的事故中農村戶籍和外地人出險較多，加之理賠環境的不和諧，理賠越來越處于被動局面。經常發生因為地方方言、口音、話術而反復提問，甚至發生口角之爭，造成客戶體驗不佳。M財險公司中人傷調查員工隨機應變相關方面的拓展訓練有所欠缺，應在注重提高工作能力的同時提高其道德素養和溝通技巧，完善人傷理賠工作的服務標準和工作內容。另外，還應加強與醫院、交警、法院三方的溝通協調合作，改善理賠環境，構建良好的社會輿論導向和公司形象。

參考文獻：

[1]徐伯珠.加強車險人傷專業化服務控制理賠風險[J].中外企業家，2011（16）：166-167.

篇（8）

(一)法律責任體系構建

1、法律責任功能。法律責任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。從法理上講,法律責任的目的在于:保障法律上的權利、義務、權力、自由得以生效,在它們受到阻礙,從而法律所保護的利益受到侵害時,通過適當的救濟,使對侵害發生有責任的人承擔責任,消除侵害并盡量減少未來發生侵害的可能性。法律責任的目的是通過它的三個功能實現的,即懲罰、救濟和預防。據此,《注冊會計師法》法律責任的功能可以界定為:(1)懲罰功能;(2)救濟功能;(3)預防功能。

2、法律責任體系構建。《注冊會計師法》法律責任體系應包括責任種類的劃分、責任的免除、法律制裁。

(1)法律責任的劃分及確立。注冊會計師法律責任的種類包括刑事責任、民事責任、行政責任。

(2)法律責任的免除。注冊會計師的免責主要包括以下幾種形式:①時效免責。指法律責任超過了法定的期限后而不予追訴的一項法律制度。我國民法、刑法等對此都有相應規定。借鑒國外立法經驗,我國《注冊會計師法》也可規定民事責任的特別訴訟時效;②受害人或第三人過錯免責。受害人過錯指受害人對損害的發生有過錯,而注冊會計師自身并無過錯,只要注冊會計師證明已盡到為防止損害發生所應盡的責任,即可不負民事責任;第三人過錯,即第三人對損害的發生和擴大有過錯,如果第三人過錯是損害發生的唯一或關鍵原因,注冊會計師也不負責任;③政府或部門的非法干涉。政府或其他部門強制干預或指派的鑒證業務,其結果是政府或其他部門授意性的,所產生的民事責任,注冊會計師也可抗辯為免責。

(3)法律制裁。法律制裁是指由特定國家機關對違法者依其法律責任而實施的強制性懲罰措施。《注冊會計師法》中應分別規定刑事制裁、民事制裁和行政制裁。刑事制裁以刑罰為主,分為自由刑和財產刑,具體體現為有期徒刑和罰金。民事制裁主要為承擔財產責任,體現為賠償損失和支付違約金。行政制裁可分財產罰、行為罰和申誡罰三類。財產罰包括罰款和沒收違法所得;行為包括暫停或取消執業資格;申誡罰包括警告、通報批評。

(二)法律責任鑒定。我國注冊會計師行政處罰的裁定和實施權歸屬于省級以上財政部門,省級以上注冊會計師協會負責日常工作;民事制裁和刑事制裁的裁定和實施權歸屬于法院。隨著社會公眾法律意識的增強,民事責任及刑事責任將成為注冊會計師承擔法律責任的主要方式,而法院將成為最終的裁判者。但因涉及的注冊會計師訴訟案件專業性強、職業判斷復雜,法院將難以獨立對案件作出合理界定。因此,中國注冊會計師協會可成立法律責任鑒定委員會,作為注冊會計師法律責任界定的權威機構,該機構出具的鑒定報告應同法醫鑒定等司法鑒定報告一樣,成為庭審的有力證據。

二、注冊會計師法律責任體系具體操作方案之重構――實踐上的設計

隨著我國加入WTO,執業環境發生變化,我國注冊會計師職業發展在未來幾年將面臨巨大的挑戰,注冊會計師法律責任在司法實踐上的設計體現為以下方面:

(一)適應會計師職業界的功能變化。從注冊會計師未來的核心業務發展來看,可以概括為鑒證服務、咨詢服務、規劃服務、技術服務和國際化服務。以某國際會計師事務所為例,目前業務包括:審計、鑒證和商業咨詢服務;商業程序包裝;財務咨詢;全球性人力資源服務;管理咨詢;稅務及服務等六大領域。對注冊會計師業務的拓展,在法律責任的規定上不僅要考慮鑒證業務的法律責任,同時應關注服務業務的法律責任。

(二)加重會計師職業界法律責任。我國注冊會計師職業界已經經歷了第一輪訴訟浪潮,主要為驗資的法律訴訟,其標的額及賠償額相對國外來說是微乎其微的。美國大量的訴訟使整個職業界付出了極大代價,在香港法院在實際案件判決中,也越來越傾向審計師們承擔更多的法律責任。

對此,我國在《注冊會計師法》的修訂中應該考慮四個方面:(1)明確構成侵權的過錯歸責原則,同時明示鑒證結果保證的有限性;(2)由比例責任取代連帶責任。注冊會計師行業承擔日益加重的賠償責任,其權利與義務已經不相稱,美國《私人證券訴訟改革法令》將注冊會計師由過去承擔無限連帶責任改為比較緩和的比例賠償責任。目前,我國的司法解釋已經允許注冊會計師在證明金額的范圍內承擔賠償責任;(3)將參加職業責任保險作為會計師事務所的法定義務。職業責任保險又稱為專家責任保險,其保險標的是專家對其當事人或相關第三人承擔的民事賠償責任。我國目前已由中國人民保險公司和平安保險公司開設了“注冊會計師執業責任保險”,隨著責任保險在全國的推廣,參保應成為會計師事務所繼設立職業風險基金后又一種規避風險的舉措;(4)對惡意訴訟的懲戒及對注冊會計師的保護。

(三)提高獨立審計準則法律地位。由于我國獨立審計準則并未納入法律、法規的體系,這樣注冊會計師行業主張賦予審計準則以法律地位是非常困難的。對此,應以修訂《注冊會計師法》為契機,從兩個角度提升審計準則在司法實踐中的地位:

1、獨立審計準則與《注冊會計師法》掛鉤。我國修訂《注冊會計師法》時,在責任的認定方面可增加參照獨立審計準則的條款。具體可參照德國的立法模式,即審計準則與法律關系密切,甚至將審計準則作為法律的解釋,在德國審計準則與商法是密切聯系的。

2、將獨立審計準則作為注冊會計師法律責任鑒定委員會的鑒定依據。法律責任鑒定委員會可以將獨立審計準則納入責任鑒定的依據體系。在英美國家獨立審計準則已逐漸成為法庭判定注冊會計師法律責任的重要依據。

(四)確立虛假審計報告鑒定制度。虛假審計報告的界定是一個兼具法律裁量和會計專業技術標準的綜合判斷,法律所能提供的只能是一個定性的標準,具體的案例將需要具體的情況分析。隨著社會公眾法律意識的增強,民事責任及刑事責任將成為注冊會計師承擔法律責任的主要方式,而法院將成為最終的裁判者。但因涉及的注冊會計師訴訟案件專業性強、職業判斷復雜,法院將難以獨立對案件作出合理界定。對涉訴案例,法官需要一個權威性的認定意見做參考,這一認定意見應同法醫鑒定等司法鑒定報告一樣,成為庭審的有力證據。

理論界認為,這種鑒定結論應該由獨立的第三方來出具,這就涉及應該由什么機構來對注冊會計師的工作進行鑒定的問題。在諸多意見中,有一種見解比較值得考慮,即建立獨立的審計鑒定人名冊制度和具體案件的鑒定人三方選任制度。具體來說,獨立鑒定人名冊制度指由司法行政機關會同財政部門、注冊會計師協會,將全國范圍內的具備審計鑒定資格的注冊會計師資料實行名冊登記管理,存放于司法機關、注冊會計師協會,以備選任組成審計鑒定小組;具體案件的鑒定人三方選任制度則指在出現具體的需要鑒定案件時,由糾紛雙方當事人分別從名冊中挑選同等人數的鑒定人,雙方已選定的鑒定人再協商選任1名第三方鑒定人主持鑒定工作,鑒定人均以個人身份參加鑒定,鑒定人的選任不受地區和服務機構限制。該建議體現了對鑒定獨立性的強烈要求。建立獨立的鑒定人名冊制度比較符合大陸法系國家在設計司法鑒定制度時普遍采用鑒定人名冊制度的習慣,對保持鑒定的獨立性很有益,對確保鑒定結果的社會普遍接受性也很有益。

(五)進一步明確審計與會計責任。審計責任和會計責任是兩個不同的概念。審計責任是針對注冊會計師而言的,對其出具的審計報告的真實性、合法性負責。可見,注冊會計師的審計責任具有既對被審計單位負責,又要對政府負責的雙重性;而會計責任是對被審計單位而言的。但是,兩者之間既有區別又有聯系,兩者之間的聯系主要表現為:

1、工作目標的一致性。不論被審計單位,還是審計單位的工作都是經濟管理工作的一部分。工作中,都是以國家的有關法律、法規及規章制度為依據,向有關利益方面提供真實、可靠的財務會計信息,維護利益各方合法權益。所以,工作目標是一致的。

2、客觀基礎的同一性。不論被審計單位還是審計單位,都是根據同一個企業已經實現了的經濟活動履行各自的職能。就是說,兩者反映和監督的都是同一會計主體的經濟活動。所以,它們的客觀基礎是一致的。會計信息虛假陳述、虛假驗資報告、虛假審計報告案件審理中,審計和會計的責任十分容易混淆,詳細劃分審計和會計的責任,才能正確進行注冊會計師法律責任的認定和處罰。

(六)選擇最優會計師事務所組織形式。現階段,我國大多數會計師事務所進行了組織形式改革,采取更能體現會計師事務所本質特征的合伙制和有限合伙制的會計師事務所越來越多。事務所生產要素特征,決定了事務所符合合伙制的要求。“資合”到“人合”的過程,并不是簡單的組織形式的變化。世界各國的會計師事務所有不同的組織形式,但真正能發展壯大的,都是合伙制形式的事務所。合伙制主要想解決的問題,無非是注冊會計師的風險意識和投資者利益,但在當今中國,個人即使負擔無限賠償責任,其賠償能力還是很有限的,所以不要把目光盯在無限責任上,應該走職業保險的路子。投保注冊會計師責任險,可以從根本上保證會計師事務所和注冊會計師的賠償能力。

三、結論

本文提出尖銳而頗具代表性的問題――中國注冊會計師法律責任的誤區和法律體系重構設想。通過對國內外民商法中有關注冊會計師法律責任的條款進行詳細比較,提出注冊會計師法律責任體系宏觀立法思路之重構和具體操作方案之重構設想。分別從行政法、民法和刑法等方面加以論證和設計,使注冊會計師虛假陳述“誤區”問題得以完整解決。筆者認為,要徹底解決我國注冊會計師法律責任中存在的種種弊端,應當考慮按照法學和經濟學原理,把注冊會計師和會計師事務所承擔的各項業務確認為“公共產品”。然后,按照會計上全面質量控制要求,以注冊會計師法律責任零缺陷為目標,以注冊會計師和會計師事務所提供服務過程的質量檢測為核心,重視質量成本的投入,把缺陷消滅于提品的過程之中。

(作者單位:山東中宇會計師事務所有限公司)

主要參考文獻:

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4月初，安徽省出臺《關于加快發展現代保險服務業的實施意見》，明確支持開展合蚌國家專利保險試點。吉林省科技廳則與都邦財險吉林分公司聯合制定《指導意見》，在全省開展專利保險試點工作。4月22日，上海市楊浦區知識產權局組織召開2015年專利保險試點工作專題研討會，就下階段籌建專利保險維權聯盟的設想和計劃進行討論，聽取各方意見及建議，為楊浦區開展第二批專利保險試點工作奠定了基礎。

5月初，唐山雷浩能源技術裝備有限公司以其13項授權專利為標的，向人保財險投保專利保險，由此成為唐山市專利保險“第一單”；同月，漯河市知識產權局與人保財險漯河分公司簽署專利保險戰略合作協議，為該市開展專利保險工作打開了新局面。

6月初，滄州市河北杰力偉機械設備有限公司等四家企業，分別與人保財險滄州分公司簽訂專利保險合同，共投保專利11項，交納保費1.8萬元，它們也成為該市首批專利保險的簽約企業。

事實上，2015年4月，國家知識產權局就出臺了《關于進一步推動知識產權金融服務工作的意見》，明確提出到2020年，我國專利保險業務開展范圍至少覆蓋50個中心城市。為何專利保險在越來越多的地方試點“開花”？為何國家有關部門要將專利保險作為一項重要政策來加以推進？毫無疑問，其中一大原因就是為了給企業專利穿上“保護衣”，以達到營造保護知識產權的良好氛圍，推動企業創新發展的目標。

兩類險種各有千秋

眾所周知，專利侵權的維權要經歷復雜的取證、訴訟、執行等環節，這對大企業來說都是一項極重的負擔，對遭遇專利侵權的中小企業來說，面對高額調查及訴訟費用，以及支付費用后仍可能敗訴等問題，它們對于維權一事更是存在后顧之憂。在這種情況下，就需要專利保險“出場救陣”。

所謂專利保險，是指投保人以授權專利為標的向保險公司投保，在保險期間，保險公司按照合同約定向投保人為專利維權而支出的調查費用和法律費用進行賠償。投保人既可以每件專利為單位投保，也可以產品為單位，將其所包含的專利投保。還可以企業為單位，將企業所擁有的專利投保，由投保人和保險公司商議后確定賠償的最高額度。

據了解，按照理賠范圍不同，專利保險可以細分為專利侵權責任保險、專利執行保險。其中，專利侵權責任保險是為無過錯的侵權人而設立，就被保險人為對抗專利侵權訴訟而需要的支出，及可能遭受專利權人追償合理賠償金的風險給予保障，其保險標的是被保險人對第三人所負的賠償責任，承保范圍為保險期間內，被保險人因制造、使用、進口、經銷、廣告、要約銷售或銷售被保險產品造成的無過錯侵權行為，而受第三者主張權利、請求賠償時，保險公司將承擔其所需費用。專利執行保險則是指專利訴訟案件中，專利權人為除去其執行專利權所受到的阻礙及可能的損失所投保的險種，因此更適合于因財力不足、無法實施自身專利權的個人或企業，其承保范圍為主張被告侵權的所有專利訴訟之費用，律師費、和解費、出庭費、專家作證費等開支均含括在內，但不包含敗訴的損害賠償費用。

降低企業維權成本

保險業內人士指出，當下企業遭遇專利侵權較為普遍，但面對高昂的維權成本，企業更多的是選擇聽之任之，嚴重影響了企業創新的積極性，也有損于專利權法律制度的權威性和嚴肅性。而專利保險能在一定程度上分擔投保人的維權風險，企業只需支付小額專利保險費用，險企就能承擔企業在保險期間，第三方未經授權首次實施被保險單列明的專利，被保險人在為獲取證據在承保區域范圍內進行調查、向法院提訟請求或向仲裁機構提出仲裁請求或向管理部門提出處理請求而產生的一系列調查費用、公證費、交通費、住宿費、伙食補貼費用、法律費用等。如此，能在一定程度上消除企業的維權顧慮，降低其維權成本，更好地維護企業的合法權益。

篇（10）

《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）于2014年12月8日通過，自2015年1月7日施行，使得環保社會組織提起環境民事公益訴訟的各方面規定更具有可操作性，但是與學界和實務界期待的環境民事公益訴訟制度還有一定的差距，有諸多問題需要進一步解決。在這些問題中，主體資格問題、訴訟成本問題以及環保組織自身發展等問題尤為重要，需要引起足夠重視。

一、環保社會組織提起環境民事公益訴訟的困境

（一）環保社會組織的主體資格范圍過窄

雖然最高法院的《解釋》已經對《環境保護法》第58條中對社會組織提起環境公益訴訟的資格要求進行了一定程度的降低，但在確定提起環境民事公益訴訟的社會組織的主體資格時仍規定了兩個基本的條件：（1）在設區的市級以上人民政府民政部門登記;（2）社會組織章程的宗旨和主要業務范圍是維護社會公共利益，且連續從事環境保護公益活動5年內沒有違法犯罪記錄。就目前我國社會組織提起的環境民事公益訴訟的嘗試來看，社會組織在環境公益訴訟的道路中困難重重，任重而道遠。

從登記機構層面來看，根據《社會團體登記管理條例》的規定，民政部門并非我國唯一的社會組織登記機關，還存在團委等注冊登記機構;從社會組織的性質來看，不是所有組織都要根據上述條例進行登記，如參加中國人民的人民團體等，這類團體是否在民政部門登記不影響這類團體存在的合法性。上述的合法社會組織，就會因為《解釋》的登記注冊問題而被排除在適格原告之外。另外，我國實行雙重審批的社會組織登記制度，社會組織成立時不僅要業務主管單位的審批，而且還要行政主管單位的審批，而這種制度導致“草根”民間環保組織在實踐中無法確定其業務主管單位，從而進一步限制了環保社會團體的數量。

（二）環保社會組織的訴訟成本承擔過高

1.案件受理費用過高

目前，我國環境民事公益訴訟案件訴訟費用的交納標準與因財產權益爭議而案件訴訟費用的交納標準相同。根據對近年來已判決生效的環境民事公益訴訟的案件受理費進行的統計，得出了以下數據①：

案件名稱年份案件受理費（元）

泰州市環保聯合會與江蘇常隆農化有限公司、泰興錦匯化工有限公司等環境污染責任糾紛2014一審：973651.72

二審：947298.28

常州市環境公益協會與儲衛清、常州市博世爾物資再生利用有限公司等環境污染責任糾紛201432324

連云港是贛榆區環境保護協會與顧紹成環境污染責任糾紛20141575

連云港是贛榆區環境保護協會與王升杰環境污染責任糾紛20141762

在泰州市環保聯合會與江蘇常隆農化有限公司、泰興錦匯化工有限公司等環境污染責任糾紛案中，由于環境修復費用賠償額達到160666745.11元，該案件的一審案件受理費達到了973651.72元，二審案件受理費達到947298.28元，[1]訴訟成本之高由此可見。

環境民事公益訴訟遵循普通民事財產案件訴訟費用交納標準的合理性值得質疑。一般的民事財產案件以維護“私益”為目的，主體是和案件有直接利害關系的公民、法人或其他組織，勝訴后的收益歸主體享有。環境公益訴訟以維護“公益”為目的，主體既可以與案件有直接利害關系，也可以與案件沒有直接利害關系，勝訴后的收益用于治理和修復環境，整個社會都將受益。[2]既然環保社會組織提起環境公益訴訟的目的是維護公共利益，國家就應對其進行激勵，減少其負擔，不讓昂貴的訴訟費用阻礙環境公益訴訟的開展。

2.其他訴訟支出費用過高

除了需要預交案件受理費，律師費、鑒定費等也是很大的訴訟支出。環境公益訴訟案件涉及面廣，技術性強，委托專業性強的訴訟人對案件勝訴有很大影響。由于環境公益訴訟訴訟標的額通常很大，律師費通常也不低。環境公益訴訟鑒定費用高昂，在“自然之友”針對怨男曲靖陸良化工有限公司的帶哦差中，一家鑒定機構所作出鑒定報價為700萬元，如此高昂的費用超出了“自然之友”2011年全年支出的500萬元。[3]考慮到高昂的訴訟成本，環保組織即使在被賦予環境民事公益訴訟的主體資格的情況下，開展環境公益訴訟也是舉步維艱。

（三）環保社會組織的獨立性較差

根據中華環保聯合會的《2008年中國環保民間組織發展報告》，經過正式登記的各類民間組織全國共有3539家。其中，由政府發起成立的環保民間組織1309家，學校環保社團1382家，草根環保民間組織508家，國際環保組織駐中國機構90家。港澳臺地區的環保民間組織約250家。[4]由此可見，我國大部分環保社會組織由政府部門發起成立，在提起環境民事公益訴訟中的獨立性不強不高。

環保社會組織若過多依賴于政府的指引，則很難充分發揮自主性。環保社會組織獨立性不強在環境民事公益訴訟中主要體現在兩方面：第一，在訴訟提起方面，一般為迎合當地政府的環剝政策，環保社會組織在當地政府的指引下，對環境污染者提起環境民事公益訴訟，自身的主動性和積極性不高，處于被動提起環境民事公益訴訟的狀態;第二，在環境民事公益訴訟的過程中，一方面由于登記注冊制度的限制，環保社會組織受制于政府的現象比較嚴重。另一方面，根據《解釋》第十條第二款的規定，“有權提訟的其他機關和社會組織在公告之日起三十日內申請參加訴訟，經審查符合法定條件的，人民法院應當將其列為共同原告;逾期申請的，不予準許。”環境民事公益訴訟中追加原告，為行政機關申請作為共同原告提供方便之門，這樣可能會進一步造成行政機關干涉的問題。

二、環保社會組織提起環境民事公益訴訟的域外考察

（一）德國

德國是大陸法系國家的典型代表，德國的環境公益訴訟的目的更傾向于監督環境行政機關的行政行為。提起環境公益訴訟的環保社會組織的認定必須符合各種要件：它必須是一個非盈利性組織，經過稅收部門認證，必須是主要和長期致力于自然保護和自然景觀維護，其范圍至少必須包括一個州的邊界，并且它必須通過自己的行動來證明它有能力履行此項責任。[5]由于德國法律恪守“專有損害”原則，法院對于社會組織提起的環境公益訴訟常常以原告主體不適格而被駁回。為了彌補實體法的不足，德國法院通過司法判例來進一步確定環保社會組織的原告主體資格，從而使更多環保社會組織成為適格原告。在訴訟成本方面，德國創設了一系列的保險產品，來分擔訴訟風險。投保人在碰到法律問題時，可以先找律師商量，確定訴訟勝訴概率后提訟，其中涉及的律師費也由保險公司來支付。[6]這樣極大的降低了原告的訴訟成本，有利于環境民事公益訴訟的開展。

（二）日本

日本將環境公益訴訟稱為環境公害訴訟，強調“環境災害”，主要訴訟表現為公害行政訴訟，監督環境執法部門的行為。日本《行政事件訴訟法》在第九條規定：“只要是撤銷該處分或判決會擁有法律上的利益的人，就可以提起處分的撤銷之訴以及撤銷判決的訴訟”。這一條一般被認為是對適格原告的規定。而另一方面，主張“應然利益保護說”的學者認為，行政行為給范圍較廣的居民造成了利益上的共同侵害，遭受共同侵害的居民所在地的居民團體或環境保護團體等可從法律上和事實上代表居民提起取消訴訟。[7]因此，大多數學者認為團體能夠代表大多數人意見，且團體在訴訟能力方面比個人更具優勢。

（三）美國

在美國的法律制度中，提起環境公益訴訟的主體不僅包括公民，還有政府和社會團體等組織，這大大提高了環境公益訴訟的普及率。[8]最早對環境公益訴訟進行規定的是1970年的《環境保護法》，隨后出臺的《安全飲用水法》、《資源保護與恢復法》等法律進一步對于環境公益訴訟的原告資格進行放開。同時，美國還通過判例對環保組織的主體資格進行補充與完善。在激勵環境公益訴訟訴訟方面，美國建立專項罰款基金的做法，如《空氣清潔法》規定，美國財政部設立一項專項基金，美國法院作出的民事判決而獲得的賠償金應當存入其中，該基金主要用于資助維護法律實施的行為，包括公益訴訟。

三、環保社會組織提起環境民事公益訴訟的出路

（一）訴訟主體方面

1.簡化登記管理辦法，降低登記準入門檻

民政部國家民間組織管理局副局長廖鴻稱，截至2014年第三季度末，在各級民政部門登記的社會組織有56.9萬，其中，生態環保類的社會組織約有7000個。符合《環保法》及其《解釋》的只有700家。因此我國有必要簡化團體登記管理辦法，降低登記準入門檻。在確定環保團體資格時，應適當放寬，如將團體的非營利性和公益性作為認定環保團體的必要條件，放寬其它方面的要求。

2.培育公益社會團體，發展草根環保組織

中國首法官、最高人民法院院長在2015博鰲亞洲論壇“金磚國家大法官對話”分會場上表示，鼓勵公眾參與環境保護，鼓勵民間環保團體為了公眾，為了維護環境，對污染環境破壞資源的行為提出公益訴訟。我國應該大力培育公益性環保社會團體，尤其是民間草根環保組織，只有給予民間環保組織發展的機會，對其進行獎勵和輔導，他們才能吸引人才、產生影響、發展壯大。

3.提高組織的獨立性，減少行政干預

實質上，環境公益訴訟強調民眾對社會公共事務的參與，由社會公眾在基層推動對環境民事責任的追責，這與我國長期以來自上而下的治理方式不同，難免讓政府產生顧慮。但是，政府應該意識到，推動環境友好型社會和法治國家的建設離不開公眾的積極參與。在保護環境方面，環保社會組織的目的與政府治理的目的是一樣的，環保社會組織不是為了與政府相抗衡。在準官方性質的社會團體中，政府應該減少行政的干預，增強其提起環境民事公益訴訟的獨立性和主動性。

（二）訴訟成本方面

1.免交案件受理費，降低原告訴訟成本。

環境民事公益訴訟的原告是為全社會公共利益而非私人利益通過司法途徑請求損害賠償，原告的訴訟目的不具備財產性內容。所以，無論是從案件的公益性還是從非財產性，環境民事公益訴訟都應當免交案件受理費，這體現了國家對原告積極提起環境民事公益訴訟行為的肯定。法院應當免除環境民事公益訴訟的案件受理費，費用由國家承擔。目前立案登記制在我國即將實行，所以免交案件受理費并不影響案件被法院受理并進入訴訟程序，更加有利于環境民事公益訴訟的開展。

2.設立專門基金會，提供原告資金支持。

由于原告是為了社會利益而非私人利益提訟，原告因訴訟而產生的費用應該類比美國和英國的做法從專門的環境保護基金會中支出。其實在中國部分地區已經存在了部分環境保護基金會，比如自然之友基金會、阿里巴巴公益基金會等。由于這些基金會較為分散，應當設立全國統一的環境保護基金會，并在各省、直轄市設立該基金會的分點，負責統一管理其管轄范圍內所有環境訴訟所得賠償，用于其管轄地區的環境修復、環境公益訴訟支出。該基金會可以與其他基金會合作，這樣環保組織提訟不用自己尋找資金支持，可以直接向該統一的基金會提出資金支持的申請，由該基金會進行協調。

（三）環保社會組織自身方面

環保社會組織要想在環境民事公益訴訟中真正發揮作用，還必須在自身運行方面進行全面發展，提高參與環境民事公益訴訟的水平。在人力資源配置方面，環保社會組織應不斷吸納在環境、法律等方面有專業知識的人才，不斷提升自己的水平;在自身資金方面，環保社會組織要多和其他社會基金進行合作，同時積極發動社會公眾捐款、從企業募捐中籌集組織運行資金。另外，要多方面需求合作，和其他環保社會組織進行合作交流，團結起來，進行人力或資金共享。只有環保社會組織不斷提升自身的能力，才能在環境民事公益訴訟中發揮巨大的作用，維護社會公共的利益。

四、結語

環保社會組織的訴訟主體資格、訴訟成本、獨立性問題以及自身發展問題是建立并完善我國環保社會組織提起環境民事公益訴訟制度的重中之重，只有基于我國國情，結合國外的法治建設的經驗，方能破解我國環境民事公益訴訟制度的困境。放寬社會組織主體的范圍直接決定了環境民事公益訴訟的作用得以充分發揮，合理的訴訟成本分擔激勵環境民事公益訴訟的開展，提高社會組織的獨立性激發社會組織的活力與社會公眾的參與，從而有利于建設環境友好型、資源節約型社會。（作者單位：西南政法大學）

參考文獻：

[1]泰州市環保聯合會與江蘇常隆農化有限公司、泰興錦匯化工有限公司等環境污染責任糾紛二審民事判決書.中國裁判文書網.2015.2.2http：///zgcpwsw/jiangsu/ms/201502/t20150202_6526831.htm.

[2]龍克瓊.我國環境公益訴訟費用規則之構建[J].湖北警官學院學報，2014，（8）：147.

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[5]張式軍.德國環保NGO通過環境訴訟參與環境保護的法律制度介評：以環境公益訴訟中的“原告資格”為中心[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2007，（4）：97-98.]]

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[7]冷羅生.日本公害訴訟理論與案件評析[M].北京：商務印書館，2005，311.

篇（11）

與公司損失相關的職業風險

《公司法》第二十一條規定：公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。第一百一十三條規定：董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明，在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，則該董事可以免除責任。第一百五十條規定：董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

高管的職位令人羨慕，但承擔的責任也比較重大，工作中出現的任何疏忽和不當，都可能會給當事人和公司帶來巨大的損失。當發生糾紛時，為確保賠償請求的實現，索賠方往往在公司的同時，將董事及高管人員列為共同被告，甚至將董事及高管列為直接被告，這將有可能使董事及高管在今后的職業生涯中背負“包袱”。對此，除非企業與高管之間有補償協議，否則，不能用企業的資金支付賠償款項。

面對這種情形，企業董事及高管人員可以通過責任險的方式將此類風險進行轉嫁。例如，《都邦財產保險股份有限公司董事及高級職員責任保險條款》第三條規定：被保險個人在以其身份執行職務的過程中，由于單獨或共同的過錯行為導致第三者遭受經濟損失，應依法由被保險個人承擔的經濟賠償責任，且被保險個人不能從被保險公司獲得賠償的，保險人按本保險合同的約定負責賠償；或者由被保險個人依照法律要求或許可以從被保險公司獲得賠償的，保險人按本保險合同的約定，代替被保險公司在被保險個人所受損失范圍內負責賠償。這樣就極大地降低了董事及高管的職業風險。

與證券市場相關的職業風險

《證券法》第六十九條規定：發行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、

上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，如有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、上市公司應當承擔賠償責任；發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員，以及保薦人、承銷的證券公司，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任。

據咨詢公司通能太平（Tillinghast-Towers Perrin）的調查顯示，50%的索賠案件是由股東和投資者提出的，美國平均每起股東集體訴訟案的和解金額為1650萬美元。截止到2008年底，我國約有1萬名投資者成為虛假陳述民事賠償案件的原告，涉及索賠標的金額大約在10億左右，90%的投資者通過和解或判決獲得了賠償；2009年，有多家被提出股東訴訟的公司結案，其中就包括參與人數最多、索賠金額最大的東方電子案（6000多名投資者獲得4.42億元人民幣的賠償）。若在證券市場上出現公司敗訴的情形，企業高管人員將苦不堪言。此時，如果合理利用董事及高管責任保險，就能夠在一定程度上轉移職業風險。例如《平安高新技術企業董事會監事會高級管理人員職業責任保險條款》第三條規定：在保險期間或本保險合同載明的追溯期內，被保險人在履行董事、監事及高級管理人員的職務時，因不當行為致使第三者受到損失，由第三者在保險期間內首次向被保險人提出損害賠償請求時，依照中華人民共和國法律（不包括港澳臺地區法律），應由被保險人承擔的經濟賠償責任，保險人根據本保險合同的約定負責賠償。前述不當行為是指董事、監事或高級管理人員在執行其公司職務時，實際的或被指稱的違反職責、違反信托、疏忽、錯誤、錯誤陳述、誤導性陳述、遺漏、違反授權、應作為而不作為及其他不當行為。

這樣，當公司代董事承擔對股東或第三者的賠償責任時，董事及高管責任保險可以將公司責任轉嫁予保險人，避免公司因承擔高昂的賠償責任及法律費用而導致股東利益受損。

與雇員關系有關的職業風險

2003年，美國的雇員索賠事件總數占全部針對高管人員訴訟案件的35%左右，成為美國高管職業風險的第二大來源。與雇員關系有關的職業風險主要包括：不當的解雇、違背勞動合同、與雇傭有關的不實陳述、不當處罰、不當剝奪事業機會、遭受騷擾/羞辱/歧視/誹謗、工會或其他類似團體、雇傭情況/工作場所安全等。2008年，《勞動合同法》的實施進一步增加了此類風險發生的幾率。因此，許多公司都會為雇員索賠風險，在董事及高管責任保險的基礎上，擴展購買與雇員賠償有關的附加險。