緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇民事訴訟程序的內在價值范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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我國現行民事再審程序構筑的價值是基于“實事求是、有錯必糾”的原則，意在使每一個案件都能得到正確處理，使每一個錯案都能得到徹底糾正。但縱觀我國民事再審制度的實踐，卻并不盡如人意，究其原因是立法者觀念及價值取向的偏頗造成的，具體表現為：

1.偏重糾錯與裁判的穩定性的矛盾。即過分強調錯誤裁判的救濟性，忽視了訴訟程序的安定性和民事法律關系的穩定性。

2.絕對的客觀真實與訴訟公正的相對性的矛盾。即過分強調裁判的絕對正確性，“有錯必糾”，忽視了訴訟公正的相對性。訴訟程序是一把雙刃劍，一方面可以保障訴訟公正，另一方面程序自身的局限性又會帶來訴訟公正的相對性。

3.側重實體正義與程序正義欠缺保護的矛盾。即過分強調追求實體權利的實現，忽視了程序正義的應有價值。再審程序是特殊程序，其設立目的應當是在保障程序公正的基礎上實現實體正義。筆者認為，再審程序的提起不應以事實問題為理由，而應限于法定的程序瑕疵。

筆者認為，再審程序作為保障司法公正的特殊救濟程序，其設計必須注意制度價值整合，重新確立訴訟價值。首先，民事訴訟目的應當追求“當事人目的”，在這個意義上民事訴訟所要發現的真實，應當是當事人所依賴的事實，是當事人所選擇的真實。其次，民事訴訟再審價值，應是確保當事人程序利益的實現，確保程序內在價值的完全實現，確保當事人在公正的氛圍中行使其權利，這樣是比較符合客觀實際的，也是真正有利于實體的客觀公正的。再次，樹立兼顧糾正錯誤裁判與保持生效裁判穩定的指導思想，找準兩者之間的平衡點，在再審程序中，程序安定應優于法對正義的追求。

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一、《證據規定》的促進意義

第一，《證據規定》的頒布實施，統一了我國各級、各地人民法院在處理訴訟證據方面的混亂做法。在《證據規定》頒布實施以前，許多高級人民法院、中級人民法院，甚至一些基層人民法院都在制定自己的證據規定，導致了證據制度或證據規則在中國法院系統內部的不統一和混亂。《證據規定》的頒布實施，結束了這種混亂局面，使得各級人民法院在民事訴訟中根據《證據規定》的要求審判民事案件。

第二，《證據規定》不僅是多年民事審判經驗的總結，也是民事審判改革成果和學術理論研究成果在證據制度方面的充分體現。《證據規定》不僅僅對各級、各地人民法院評判證據和認定案件事實起到十分重要的統一規范作用，也是對過去民事審判方式改革實踐的經驗總結，集中體現了司法審判中證據制度改革的成果。與此同時，《證據規定》出臺經過了學者們廣泛參與、研討和論證，充分吸收了學者們在證據制度方面的研究成果，許多規定具有堅實的理論支撐。更為重要的是，《證據規定》的頒布實施，為將來我國的民事證據立法提供藍本和實踐經驗。

第三，使法院克服了超職權主義訴訟模式的弊端，為進一步進行民事審判方式改革提供了堅實的基礎。從上個世紀末起，法院系統就開始了以保障公正裁決為目的，以公開審判為重心，強化庭審功能、強化當事人舉證、強化合議庭職責為內容的審判方式改革。民事審判方式改革與證據制度有十分密切的關系，本身就是圍繞著證據制度改革展開的，從某種意義上來說，民事審判方式改革的實質是證據制度的改革。強調當事人對自己提出的事實主張、抗辯事實都應當提出證據予以證明，注重當事人舉證，重視法庭質證、認證既是改革的重要內容，又是改革的重點和難點，其結果必然會使民事證據的收集和審查判斷更加科學規范。《證據規定》充分體現這一要求，強化了當事人的作用，從根本上改變了過去極端職權主義的證據程序功能模式。《證據規定》還在其他方面為進一步推進民事審判方式改革指明了方向，提出了具體要求。如，關于公開審判的問題，《證據規定》第七十九條要求通過裁判文書公開法官心證，對于推進裁判文書改革具有重要的指導作用;關于庭審程序問題，該規定第五十條規定"當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁"，這意味著傳統的明確劃分法庭調查和法庭辯論的格局需要進行調整;證據交換制度的規定，要求必須建立具有一定獨立性的審前準備程序，建立和完善不應訴判決或者缺席判決制度。

第四，進一步細化和完善了民事證據規則應用。《證據規定》規定了舉證責任的客觀內容和主觀內容，明確了不完成舉證責任的法律后果，完善了舉證責任制度;設置舉證時限制度，初步改變了證據隨時提出主義，建立了證據適時提出主義制度;確立了法官釋明和心證公開制度，要求法官針對案件的具體情況，適當地行使釋明權，公開法官的心證，這制約審判權行使中的過分隨意性，同時也就增強了當事人進行訴訟的目的性;關于舉證妨礙推定制度，這是在借鑒其他國家或者地區相關立法的基礎上，結合我國的審判實踐而制定的，完善我國證據制度的內容，彌補了我國證據制度中的缺陷;從觀念上改變了我們過去對自由心證制度的誤解和偏見，建立了中國特色的自由心證制度，有利于準確地評判證據的證明力，從而通過對證據的運用最大限度地追求案件的客觀真實，為正義的裁判提供事實基礎;在自認制度、證明標準等許多方面的規定，不僅是對證據制度的完善，而且也促進了審判的公正性。

二、《證據規定》功能實現的局限性

民事證據制度是民事訴訟的重要組成部分。民事證據制度的具體運作環境是民事訴訟過程中，其立足點和宗旨直接在于為通過民事訴訟裁判提供事實根據。因此，民事證據規定在其宗旨和內容方面與民事訴訟法緊密相關。如果民事訴訟法本身的規定不完善，或者缺少相應的制度規定，民事訴訟證據規定的有效性必定不能夠得到保障。因此，民事訴訟或民事審判在本質上就是運用民事證據規則證明案件事實的活動，而民事訴訟必須按照民事訴訟法的規定進行運作，如果民事訴訟法存在某些欠缺或滯后，不能夠很好地為民事證據制度的運作提供程序基礎和程序保障，民事證據制度也當然就不能夠很好地發揮其作用和功效。

我們知道，舉證時限制度與證據失權相伴，設置舉證時限制度就必然存在證據失權問題。舉證時限和證據失權都必須以審前準備程序中的爭點整理和固定為前提，而爭點的整理和固定需要當事人雙方在規定的時間內提出事實主張和抗辯事由，這樣一來，就必然要求被告書面答辯狀。正因為如此，《證據規定》要求被告"應當"在答辯期間內提出書面答辯狀。然而，民事訴訟法規定被告在答辯期內向法院提交書面答辯狀屬于被告的訴訟權利，這就直接導致了舉證時限制度難以合理、公正運作，設置該項制度的內在價值也就難以體現出來。又如，審前證據交換應當在審前準備程序中完成，由于我國民事訴訟法沒有規定完整而獨立的審前準備程序，現行的規定只不過是為開庭做準備的事務性的審前準備工作，如送達狀、答辯狀副本、傳票等法律文件，這就必然導致證據交換制度不能夠有效實施。再如，自由心證制度，采用自由心證的基本前提保障是：法官資格限制，保障法官能夠以其法律素質、理性良知及其所熟知的經驗法則、邏輯法則等形成合理心證。同時，在心證形成過程中和心證形成以后都有相應的保障、制約和救濟措施，但是，我國的相關制度并不完善。

在審判實踐中，法官機械地理解適用《證據規定》，也導致其預設價值功能不能夠很好的體現。任何一部法律都有其立法精神，任何一項法律制度都有其預設的價值目標。在司法審判中適用法律制度必須要理解和掌握立法精神和內在價值，適用法律的結果必須體現立法的精神和價值。任何一個國家的證據制度都是以追求客觀真實作為其根本目標，為此，實施證據制度就應當保障當事人能夠充分的獲取與案件有關的訴訟資料，給予當事人充足的舉證時間和有效的保障手段。當然，我們需要重視提高訴訟效率，但我們要認識到只有在公正裁判的基礎上才有真正的訴訟效率，而真正的公正裁判需要以最大限度地發現或者接近案件的客觀真實為基礎。

舉證時限制度當然包含有防止訴訟過分遲延和當事人訴訟突襲的法理價值，但這不能夠背離證據制度追求案件客觀真實的價值目標。當事人和社會公眾期待法院的審判追求案件客觀真實，而法官則更注重訴訟效率，追求法律真實。正是由于存在把法律真實作為審判追求目標的觀念，在司法審判中，一些法官卻時常機械理解、孤立地理解《證據規定》的個別條款，背離了《證據規定》的根本價值目標，從而也就影響了《證據規定》的有效實施。許多法院給予當事人的舉證時限都是比較短的，如果適用簡易程序，一般規定舉證時限為15天，如果適用普通程序，則一般規定為30天。

法院往往以"當事人舉證須知"這種格式的形式告知當事人舉證時限，不論何種類型的案件，也不論案件是簡單還是復雜，也不論需要調查收集的證據多寡和難易，都統一限期15天(簡易程序)甚至更少和30天(普通程序)。而《證據規定》要求的是給予當事人舉證的最低時限，法院卻統一作為當事人舉證的最長時限，完全有悖于《證據規定》的精神。

三、《證據規定》中關于非法證據排除問題

《證據規定》提出了新的非法證據的判斷標準--以侵犯他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據。與1995年的《批復》相比，新標準更為合理，非法證據的范圍也大為縮小。然而，新標準仍然只是一個相對明確的判斷標準，其中仍有或明或暗部分。關于書證評判問題，雖然規定了最佳證據規則的要求，但沒有例外的詳盡規定;對書證證明力的大小評判的規定，顯得有些含混不清，甚至存在沖突和不協調。關于鑒定制度，根據《證據規定》第二十七條的要求，當事人提出證據證明鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的;鑒定程序嚴重違法的;鑒定結論明顯依據不足的等情形，才能夠申請人民法院重新鑒定。我們知道，有許多由法院委托或者指定的鑒定，其鑒定人員、鑒定規則和程序等，法官事先也是不知道的，當事人根本沒有辦法提出證據證明上述情形，這樣一來往往難以啟動重新鑒定程序，這就在一定程度上阻礙了對鑒定事項真實的發現，有悖于證據制度的目的。關于證人制度，《證據規定》第五十七條規定："出庭作證的證人應當客觀陳述其親身感知的事實。"這里要求證人出庭作證的內容是"親身感知的事實"，而不是"知道的事實"，事實上借鑒了排除傳聞規則。但是，一概排除轉述他人在法庭外的陳述，即排除一切傳聞證據卻不利于更多、更有效地獲取與案件事實有關的訴訟資料，最終導致有悖于對案件真實的發現，應當設置合理的例外情形。

參考文獻:

[1]楊宇冠．非法證據排除規則研究[M]. 北京：中國人民公安大學出版社，2002.103-104.

[2]章永泉．論我國訴訟中的證據排除與證據禁止 [J]. 政法學刊，2001,06:16-18.

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一、我國行政訴訟法簡易程序現行規定

2010年11月中旬，最高人民法院出臺《最高人民法院關于開展行政訴訟簡易程序試點工作的通知》，該通知共八條，規定了簡易程序的受理、傳喚、審理和期限的問題，總體上比較籠統粗糙。2015年行政訴訟法修改后，將簡易程序正式納入了行政訴訟法條文之中，分別規定了簡易程序的適用范圍（第八十二條）、獨任審理（第八十三條）、轉為普通程序的條件（第八十四條）、適用民事訴訟法相關規定的情形（第一百零一條）。隨后頒布的行政訴訟法司法解釋并沒有對簡易程序再作規定。

（一）簡易程序適用范圍

新行政訴訟法對試點通知規定的簡易程序適用范圍進行了修改，規定人民法院審理第一審行政案件，首先要滿足案件事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大，其次有四種情形可以適用簡易程序，分別是被訴行政行為是依法當場作出的、案件涉及款額二千元以下的、屬于政府信息公開案件的以及當事人各方同意適用簡易程序的。

其中，第一、二種情形主要是和相關行政法配套，如《行政許可法》第三十四條、《行政處罰法》第三十三條規定的行政機關能夠當場作出決定的情形定。

第三種情形是政府信息公開案件，該類案件潛在的原告數量較大，政府信息被假設為對任何人都是可以利用的，因此對于任何人都可以要求政府提供政府信息，民眾在要求獲得政府信息時無需理由。將此類案件適用簡易程序主要是因為政府信息公開案件的案情一般比較簡單，主要的焦點在于政府信息是否應當依法予以公開。但政府信息公開案件是否能僅僅簡單的適用簡易程序，在下文筆者對此還有一些質疑。

第四種情形是除以上情形的第一審行政案件，當事人各方同意選擇適用簡易程序的，可以適用簡易程序，但發回重審、按照審判監督程序再審的案件除外。此項規定體現了當事人的程序選擇權。

（二）簡易程序與民事訴訟法

《行政訴訟法》第一百零一條規定了適用《中華人民共和國民事訴訟法》的情形。該法律條文給了民事訴訟法在行政訴訟法內很大的使用空間，但也帶來了行政訴訟法與民事訴訟法規定銜接不完善的局面，比如行政訴訟是否需要財產保全就有待商榷，而在簡易程序的規定中也有一些不完善之處。

1. 《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》是否適用于行政訴訟法呢？《行政訴訟法》第一百零一條規定適用《中華人民共和國民事訴訟法》，但并沒有規定可以適用相關司法解釋。對此，條文中是否需要做擴大解釋？筆者認為是有必要的。司法解釋是最高人民法院根據立法精神對法律、法規的具體應用問題所做的說明。其具有法律效力，但是不可以與其上位法即憲法和法律相沖突，法院判決時可以直接引用司法解釋。司法解釋是對實踐中法律的補充和完善，理應在參照范圍之內。

2. 民事訴訟規定適用簡易程序審理的民事案件，當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據和申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿前提出。該舉證期限由當事人協商，一般不得超過15日。應當注意的是，民事訴訟普通程序的舉證期限一般不得超過30天，可見，簡易程序的舉證期限是在普通程序的舉證期限上減少了一半。再看《行政訴訟法》，第六十七條規定了在普通程序下，被告的舉證期限為十五天，如果參照民事訴訟法，簡易程序的舉證期限仍然是十五天，這樣的規定與行政訴訟簡易程序的審限設置不相配。

二、我國行政訴訟法簡易程序的價值評析

美國學者貝勒斯，提出了評價程序正義的三項價值：經濟成本、道德成本、內在價值標準。筆者結合該價值標準，對我國行政訴訟法簡易程序的運行進行如下分析：

（一）經濟成本

從實現錯誤成本的角度看，根據學者對自2010年行政訴訟簡易程序工作進行的數據統計，適用簡易程序審理的案件上訴率與普通程序上訴率相差不大，服判息訴率基本不變。通過一審訴訟程序，絕大部分行政糾紛還無法達到定紛止爭，解決糾紛的目的，有時仍然需要進入二審上訴程序，最終可能還需要通過申請再審解決矛盾糾紛。

從直接成本來看，一方面，行政審判案多人少的矛盾并不突出。相比民事訴訟法，行政訴訟法案多人少的矛盾并不突出，在此情況下，符合法律規定的簡易程序適用范圍更是少之又少。因此，如果不對案件進行繁簡分流，也并不一定存在司法成本拔高、司法資源浪費，司法效率低下的困境。如果只是因為提高行政訴訟效率的需要而設置簡易程序，該理由并不令人信服。另一方面，即使設置了簡易程序，也并不能提高案件處理效率。的確，部分案件可以在較短的時間內快速結案，然而結案裁判文書則需要花更多的時間送達，往往超過法定審理期限。退一步說，就算法官在45日內將案件審理完畢，但是在執行階段的時限仍需要遵守和普通程序案件一樣的程序，這樣，相對于簡易程序的審理期限，執行期限就更長了。同時，行政訴訟簡易程序案件的標的額都相對較小，執行法官辦理的積極性其實并不高。

誠然，經濟成本最小化的要求是實現錯誤成本與直接成本總和最小化，但將兩項成本分開來看，與普通程序相比，簡易程序沒有減少錯誤成本也沒有減少直接成本。因此，從經濟成本看，簡易程序并沒有明顯優于普通程序。

（二）道德成本

貝勒斯指出，應當使法律程序的道德成本最小化。對于實體問題較小的案件，減少直接成本是合理的。行政訴訟法規定人民法院審理第一審行政案件認為符合條件涉及款額二千元以下的案件可以適用簡易程序從出發點來看的確是可以減少直接成本的，但問題在于上文所言，簡易程序減少的直接成本并沒有相應的減少。

還有一個問題是，政府信息公開案件并沒有標的額，那么此類案件真的可以劃分到實體問題不太重大，用以減少直接成本的程序中嗎？政府信息公開訴訟在行政訴訟法基礎上具有自身的特殊性，其要解決的問題是，相關爭議的政府信息到底能不能公開，所以，在人民法院最后作出裁判前，雙方就所爭議的政府信息仍不能對原告方公開，那么，當事人像在其他行政訴訟案件當中?嗽南喙鼐磣凇⒔換恢ぞ菽茄?雜?嗽乃??櫚納形垂??惱??畔⑿形?膊荒鼙輝市恚?裨虼死嗨咚弦簿兔揮寫嬖詰囊庖辶恕J率瞪希???畔⒐??訃?郵馨阜段А⒌筆氯俗矢窈蛻罄矸絞降榷加鋅商致坌裕?夜?黿鱸諦問繳轄杓?斯?獾慕嵐阜絞劍??雜誥嚀灝訃?納罄砦蘼墼諦姓?咚戲ㄖ校?故竊謖??畔⒐??趵?鋃濟揮芯嚀騫娑ǜ美喟訃?嬲?木?杌褂寫??徊窖芯俊

（三）內在價值

貝勒斯認為程序的內在價值包括和平原則、自愿原則、參與原則、公平原則、可理解原則、及時原則和止爭原則。即程序應是和平的；人民應能自愿地將他們的爭執交由法院解決；當事人應能負有影響地參與法院解決爭執的活動；程序應能公平、平等地對待當事人；程序應當能為當事人所理解和提供及時的判決；法院應作出解決爭執的最終決定。從以上原則看，法律程序有助于從心理層面上和行動層面上解決爭執。在自愿原則和參與原則中，當事人應有程序選擇權。現代社會是尊重人的主體性的社會，應當承認當事人雙方在一定范圍內有合意選擇程序或者單方選擇程序的權利。當事人可以根據自身需要，選擇不同訴訟成本、公開性、保密性、程序保障性的程序。賦予當事人程序選擇權能夠提升當事人對司法的信賴度，在當事人被充分尊重的情況下，即使判決不利于當事人，當事人服判息訴的可能性仍會比沒有選擇權的情況大。同時，賦予當事人程序選擇權實際上是將效率、公正、成本等價值問題交給當事人衡量，當事人節約自己訴訟成本的同時，也能節約法院的司法成本，從而提高行政效率。簡易程序的構建，也應當保護當事人的程序選擇權。

我國《行政訴訟法》第八十二條中的“可以”二字宣示了我國當事人的程序合意選擇權得到很大改進，這體現了我國行政訴訟法正從職權主義模式努力轉變為當事人主義模式；另一方面，也表現出了法律積極引導當事人合意選擇使用簡易程序的趨向。

三、可能的改良

本文并非意在證明簡易程序本身不適宜適用于行政訴訟，只是想說明：設立簡易程序，以提高行政訴訟的效率，這樣的價值追求并不適合我國的行政訴訟法。與域外相比，當前我國行政訴訟簡易程序不能一味的追求效率，改變其價值基礎，也許能使簡易程序更有利于我國行政訴訟法價值的實現。筆者認為應該從對不同的行政案件適用不同的程序審理的角度，對簡易程序進行調整，使得簡易程序可以更好的輔助行政訴訟法中非對抗性程序的運行。

《行政訴訟法》第六十條規定了人民法院審理的行政案件一般不適用調解。但是，也有例外規定，即行政賠償、補償和行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。而行政訴訟調解面臨的正當性問題主要表現在行政職權的非處分性上，因此，我們在進行行政訴訟調解時應當注意法院促成行政訴訟中原被告雙方調解并不是因為被告對具體行政行為是否依法享有自由裁量權，而是取決于被告是否有自由裁量權以調解換取糾紛的妥協和讓步，即被告的妥協或讓步是否合法，是否在其法定權限范圍內。這樣的判斷實際上是對讓步后的新行政行為做合法性審查，與普通訴訟中的合法性審查無異。對于這樣的合法性審查，做出裁判的案件需要經過嚴密、正式、冗長的普通程序，而以調解結案的案件則沒有程序對新的行政行為做出審查，此時，可以適用簡易程序。

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民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中：其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現人權的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現。可見，程序本位主義是訴訟文明的體現，是人類訴訟文化的進步的表征。

其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義，則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的；任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。

二、程序主體的自治性理念

首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。{2}可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。{3}凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。

三、程序的契約化理念

訴訟契約化理念是一個新興的理念。{4}這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經濟條件的發展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果[1]。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規則的設定者，又是訴訟程序規則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則，同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。四、程序的協同化理念

程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用，后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協同主義或協同原則或協同理念，業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協同主義的訴訟模式。{5}{6}協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協同主義的兼顧，會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。

超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點，此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協同主義的某些因素或精神。

具體而論，協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面：其一，在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發揮大的作用[3]。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中，和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發展趨勢和規律；法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規目標的嶄新職能，比如法官的協助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環節或步驟。就關系而論，這些理念是關聯在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協同主義便毫無價值，而程序協同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

【注釋】

[1]如目前比較成熟的訴訟契約化理論有：仲裁條款或協議；管轄協議；證據交換協議；舉證時限協議；普通案件簡易程序審理的協議；證據契約；放棄上訴權的契約；陪審員的選擇契約；執行契約等等。

[2]如現在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調解原則等等，就是公法私法化的結果。

[3]美國的ADR制度改變了這一現象，也可反向佐證這里的論點。

【參考文獻】

{1}公丕祥．法制現代化的理論邏輯（M）．北京：中國政法大學出版社，1999．

{2}吳澤勇．從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎（J）．法律科學，2004，（4）．

{3}唐力．當事人程序主體性原則──兼論“以當事人為本”之訴訟構造法理（J）．現代法學，2003，（5）．

篇（5）

在我國的民事訴訟中，法院調解制度歷來占有重要的地位，成為法院民事審判權的主導性運作方式。立法上也將其作為一項基本原則貫穿于審判程序的始終。調解作為一項重要的糾紛解決機制，在中華民族幾千年的歷史長河中不斷的發展和變遷著。被國外稱之為“東方經驗”，成為我國民事訴訟的表征。在近幾年的民事審判制度改革的浪潮中，這一古老的制度再一次成為關注的熱點。本文通過調解程序的價值探究，為調解制度的改革提供一斑之見。

一、調解制度的功能原理

（一）調解的語義分析

在現代社會中，糾紛的解決機制呈多樣化的趨勢。理性的當事人可以根據不同的偏好選擇不同的糾紛解決機制，以保障個人的權利和實現社會公正。調解是指由第三者主持，對發生糾紛的當事人進行說服教育，進行調停，排解疏導，促使當事人自愿達成協議而解決糾紛的一種活動。我國的調解制度主要有訴訟內調解和訴訟外調解兩大類。訴訟外調解主要包括人民調解，行政調解，仲裁調解。訴訟內調解只有法院調解。法院調解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協商，達成協議，解決民事爭議的活動和結案方式。法院調解制度表現為公權力和私權力的有機結合方式：一方面，法官作為中立的第三人介入調解過程，使的調解協議具有一定的強制力；另一方面，調解協議的產生又是雙方當事人合意的結果， 使的調解協議樂為雙方當事人所接受。因此，同審判相比，調解具有其獨特的司法救濟價值。

（二）法院調解制度存在根源

從現代世界民事訴訟制度的發展趨勢來看，為克服訴訟遲延、法律職業工作者人數跟不上實際需要、訴訟費昂貴等諸弊端，和解或調解作為解決民事糾紛的機制，無論在大陸法系還是在普通法系；無論在西方國家還是東方國家；無論在立法層面還是司法層面，都受到前所未有的重視，對和解或調解制度的完善也處于不斷成熟之中。有“訴訟王國”之稱的美國，95％的民事案件經過和解在法院內附設的強制仲裁或調解等所謂代替訴訟解決糾紛程序得到解決，只有不到5％的案件才進入法庭審理階段；日本通過調停解決的案件占總數的53％到54％，訴訟中經和解解決的案件達35％；德國的和解率最低，其案件總數的75％是通過判決解決的。雖然各國的和解、調解程序并非完全相同，但通過協商解決糾紛、降低當事人訴訟成本和減輕法院案件過多的負擔是各國法律設立調解制度的本意所在。同時，法院調解制度具有訴訟外和解與審判優勢相結合的特點，理性的當事人可以積極的在司法公正與利益之間尋求平衡點，以最大限度的滿足自己的需求。隨著社會生活節奏的加快，單純的訴訟外和解與單純的民事訴訟其價值都無法滿足社會對司法救濟制度的多樣化的需求。另由于個人自由理念的提升，希望通過在訴訟的過程中，積極參與糾紛的解決。而法院調解則是將訴訟外和解與民事訴訟中審判的制度予以調和的產物，同時滿足人們對調解與審判優勢進行融合的需要。在這種模式下，當事人可以在程序保障與效益、公正評價與利益協調之間尋求平衡點，以最大限度的滿足自己的要求。可以說，法院人力不足的困境及糾紛雙方對糾紛解決的多元化需求是法院調解存在的根源。

二、法院調解的本質-兼評各解決學說

以調解為主的處理民事訴訟，能及時化解矛盾，對社會穩定有積極的作用。但由于我國曾經長期實行計劃經濟，以及對法制的相對忽視，法院調解制度不可避免地打上了計劃經濟的烙印，具有強烈的職權主義的特點。當前，隨著市場經濟的逐步完善，法制觀念的深入人心，法院調解制度在實踐中日益暴露出它的局限性和諸多弊端，嚴重地阻礙了其作用的發揮。雖然，1991年對民訴法（試行）進行修訂，針對“著重調解原則”存在的問題，立法機關修正了這一原則，但是從現實情況看，在審判實務中倚重調解的做法仍無根本的改觀。一方面，調解制度本身存在著缺陷，另一方面，法院在實務中還要以其為主要的調解糾紛的方式。使調解在司法中處于進退兩難的尷尬境地。國內學者對我們的法院調解制度及國外的“替代性糾紛解決辦法”（ADR）進行研究之后，相繼提出了一些改革建言。總結其主張，可以歸結為三種，即“取消說”、“合一說”、“分離說”。

（一）取消說。目前有民訴法學者主張以訴訟和解代替法院調解，從法典中抹去法院調解的字眼，從而凸現出當事人的訴訟主題地位，充分保障當事人自由行使處分權。其認為，我國的法院調解與臺灣地區的調解程序，外國訴訟和調解制度相比，其分界嶺就是調解的職權性和審理性質。審判人員在當事人的和解中充當著主導的、主動的、必不可少的調解人兼審判人角色，并使調解成為審判活動的一部分；建議民訴法在取消法院調解后，加強對訴訟上和解制度的立法。

（二）合一說。即調審合一的主張，是指在人民法院審判組織的主持下，雙方當事人自愿協商，達成協議，經人民法院認可后，終結司法程序的活動；如果調解不成，則由同一審判組織及時做出判決。其性質有三：第一，法院調解是在法院受理案件后的訴訟中進行；第二，審判人員在法院調解中占主導地位，并在調解中起指揮、主持、監督作用；第三，調解協議必須經法院審查確認，否則，協議不能發生法律效力。

（三）分離說。目前學術界最流行的學說就是“分離說”，該學說主張將調審分離，即仍將調解規定在訴訟程序中，但只在進入審判程序之前由專門人員負責進行，調解不成的，案件轉入審判程序，調解人不得參加審判。

其實，法院調解一方面是在兩種意志（主持調解人員意志與當事人意志）中間尋找一個平衡點，以便保證當事人合意具有相當的“純度”，使調解協議具有公正性；另一方面又使糾紛解決主持人員具有一定的影響力，使糾紛解決程序具有一定的效率和利用率。因此法院調解制度包含以下三個特征：一是法官作為中立的第三人居中調解，并富有影響。二是調解協議是當事人雙方合意的結果。三是當事人具有相當的自由。上述學說從不同的角度對調解程序進行了改革，為調解程序的最終模式的確定提供很大的指導、借鑒意義。但由于其只是對現實中調解程序表面問題的認識，而不是從程序價值的角度進行審視，使上述的各種學說都有失偏頗。“取消說”提出訴訟和解制度和“合一說”提出的法院調解制度在本質上沒有什么區別。（1）此兩種學說下的調解，著重體現了程序的效益。在司法資源有限的情況下，法官既是裁判者又是調解人，確實可以節省一定的司法資源。（2）審判人員在調解中占主導地位，可以促使調解協議的盡快達成，達到了節省時間和成本的目的。然效益的提高，不應以犧牲程序的公正性為代價。在法官具有調解偏好的固疾下，如何避免調解人的恣意妄為，是為體現程序公正這一根本價值取向所無法回避的問題。“分離說”在這一點有了一定的進步。首先解決了程序公正的前提，即調解人和裁判者由不同的法官擔任。但就如何在調解過程中體現程序正義，卻沒有提出明晰的方案。并且，在多消耗了一定司法資源的前提下，如何使這部分資源“內化”在調解程序中，進而達到程序效益的最大化方面，顯得束手無策。

解決調解制度面臨的困境，起著眼點是厘清市場經濟條件下法院調解制度的本質；從程序價值這一理念審視調解制度，使其能公正、高效的解決糾紛，使參與訴訟的主體需求真正的予以實現和滿足。

三、調解程序價值的再探究

一個制度的確立，即民事訴訟程序的制定，應體現其根本的價值，調解制度作為“類司法制度”也不例外。所謂價值在哲學上是一種關系的范疇，即客體對主體需要的滿足。調解程序價值既為參與調解的主體的內在需要所給予的滿足與實現。程序價值包括兩個方面：一為內在價值，即程序本身所具有的價值-公正，效率和自由等。其最主要者為公正與效率。二為外在價值，通過程序的運作導致的實體公正，秩序等具體形態。因此，調解程序的重構首先在根本上體現其內在價值，即公正與效益。只有體現了內在價值的程序，才能在司法運作中帶來實體的公正，進一步實現社會秩序穩定的外在價值。

（一）調解之程序正義價值探究

法律從誕生之日起，便與正義建立了密切的聯系，正義是法律所追求的永恒的目標。盡管如博登海默所說正義就象“普洛透斯的臉”[1] 令人難以捉摸，但是，在司法運作中還是有其實現的客觀標準。羅爾斯認為正義的實現有如下兩個原則：（1）平等原則，既程序對每一個人的適用應沒有差別。當事人之間的合意在很大程度上是在相互妥協的基礎上形成的，而對妥協協議的公正性的內心確信，主要以當事人各方地位平等為前提，當事人雙方自由的提出自己的意見，保障其訴訟上的利益。法官在調解時對于雙方的基本權利是不容侵犯的，法官作為中立人應給予雙方當事人以平等的機會提起訴訟中的權利。（2）差別原則，既程序在平等的基礎上，可以使不利的一方獲得最大的利益。這就是說允許法官差別對待當事人雙方，但這種差別要對訴訟中不利的一方。這里不利的一方是指法律知識的欠缺嚴重，而導致在訴訟中個人的合法利益無法得以保障。因為，在現實中各方勢均力敵的情形并不多見，所以通過程序的規定保障當事人的對等性安排是十分必要的。

調解程序是由第三人來主持，通過斡旋解決糾紛的程序。而由第三者處理案件這一事實本身就必然包含著判斷契機，因而學理上關注的重點首先應當是如何適當地防止恣意。因此作為調解程序中法官的職權應該受到一定的規制，使其只能充當中立的第三方，以保障當事人合意的純度。如果當事人或利害關系人從各自所擁有的手段確認調解法官提出的某個妥協點是能夠得到的最佳效果，這樣糾紛的解決即可獲得。法官的中立是這個妥協點能夠被當事人雙方合理接受的前提，也是保障程序正義的前提。從程序正義的角度，調解制度中應包括以下四個要素：（1）平等。一個公平的調解程序要求每個當事人都應得到平等的對待。平等決不是程序的一個簡單的或直接的屬性，它可以成為一個嚴格的要求。（2）準確。公正的調解程序應能夠保障當事人雙方了解爭議所涉及的實體法律的信息，在平等協商的基礎上達成的合意，（3）公開。調解程序的運行狀態應該是在當事人對席的情況下進行，并且其運行的規則和標準對當事人雙方是透明的。（4）尊嚴。在調解程序中不應使當事人的一方或雙方以一種有損尊嚴的方式進行協商。

（二）調解之程序效益價值探究

效益是成本與收益關系的范疇，是經濟學的永恒的主題。由于資源具有稀缺性，行為主體必須對有限的資源做出理性的選擇，選擇的場所在市場。波斯納認為，法律權利（義務）作為一種資源，是不同利益集團在“法律市場”上進行交易的結果；訴訟程序實際上也是一種交易清結過程。恰當的調解程序不僅應當通過糾紛的解決使資源分配達到效益極大化，而且調解程序本身必須盡可能的降低訴訟成本，提高程序收益。[2] 程序成本是指程序主體在實施訴訟行為的過程中所耗費的人力、物力、財產和時間等法律資源的總和。程序收益是程序主體預期利益的實現和社會秩序的穩定。

波斯納認為提高程序效益的根本方式是使經濟成本最小化，并且其認為一個錯誤的裁判結果也是一種對司法資源的浪費。因此程序效益的最大化可以描述為：錯誤成本（EC）和直接成本（DC）的最小化，即SUM （EC+DC）的最小化。在波斯納提出錯誤成本（EC）和直接成本（DC）的基礎之上，美國哲學家貝勒斯將效益的實現表述為實現經濟和道德錯誤成本（MC）及直接成本的最小化，即SUM（EC+MC+DC）[3] 的最小化。在調解制度中效益的最大化的重要因素是使調解成本最小化。調解在本質上是一種以“合意”為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領域的延伸，與審判相比，貫徹的是當事人主義。由于充分體現作為理性的當事人的意思自治。在此意義上調解的道德成本和錯誤成本是不存在的，因此決定調解程序的成本只有直接成本，包括人力、物力、時間等因素。調解程序的特點之一是由中立的第三人來促使當事人雙方進行協商、談判，然后達成“合意”的過程。托馬斯？霍布斯認為即使談判中沒有嚴重的障礙，人們也極少有充分的理性，在合作剩余的分割上達成協議，所以，應有一個第三者迫使他們同意合作，這就是法律的目標之一，即建立法律以使私人協議失敗造成的損失達到最小，所以法律設計應該能防止脅迫和消除意見分歧的損害，這就是所謂規范的“霍布斯定理”。因此在調解程序中中立的法官發揮相宜的作用，參與合意的達成，以行使釋明權的方式對當事人雙方的請求進行評價，彌補雙方的分歧，以此來消除私人談判的障礙，促進合作，減少調解耗費的直接成本。從程序效益的角度，調解制度中應包括的措施有：法官應對雙方當事人列舉出案件所適用的法律，因為就當事人和法官而言，法官比當事人能少時省力了解法律的適用。當事人可根據法官提出的法律適用問題，以免無理取鬧，減少訴訟中耗費的時間成本。其次，合意達成的過程也就是雙方進行博弈的過程，“囚徒困境”的事實告訴我們，信息的獲得是理性的當事人有效達成合作博弈的前提。調解程序應使就糾紛的所涉及的信息為雙方所共知。以避免一方利用信息的優勢，阻礙合意的達成。再次，無故增加他人成本的一方（例如對調解協議的反悔），應承擔相應的訴訟費用，以免訴訟成本的增加和他人程序收益的減少。通過上述幾個方面來使法院多耗費一定司法資源的問題“內化”在調解程序里，以達到效益的最大化。

四、調解程序的重構

對調解程序的價值探究為其重新建構指引了方向，筆者認為在調、審適當分離的基礎上，把調解程序規定在訴訟中，由調解法官進行負責，調解不成的，案件轉入審判程序。其具體的設計思路如下：

1.調解程序的啟動和終止

在庭審準備階段，調解法官，在基本了解案件之后，對于屬于調解范圍的案件應告知訴訟雙方當事人，可轉入調解階段。為避免法官的調解偏好，維護程序的公正，應由當事人提出申請進入調解程序。調解程序由雙方當事人通過合意，達成調解協議；或經過調解規定的時間期限，或在期限內當事人申請撤回調解，轉入審判程序。

2.調解案件的范圍：

對調解適用范圍加以嚴格的限制，以保證糾紛的解決公正和效率。可適用的案件包括：離婚維持或終止收養關系的人身權的案件；適用簡易程序的案件。此類案件的事實清晰，案件簡單，法律的適用明了。當事人的雙方在博弈的過程中可以減少信息的收集，以利于合意的達成。不包括調解的案件：非訴案件；督促程序和公示催告程序；民事法律行為無效應給予民事制裁的案件；受害人未參與的案件。此類有些是不符合調解的特征，如受害人未參加的案件。

3.調解適用的階段

明確法院調解應適用于一審程序。在適用階段上，筆者主張法院調解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調解程序，這有利于防止當事人訴訟權利濫用，節約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權，維護公正判決的權威，使當事人認真對待和重視一審程序，發揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。

4.調解進行的狀態

調解應該在和諧的狀態下進行。首先，法官應保持中立且調解法官不作為審判法官，以保障程序正義。其次，調解應當公開進行，不應進行背對背調解，保障當事人的合法權利和利益。再次，法官在調解開始應簡單說明一下爭議所涉及的實體法的適用。對當事人的請求進行簡單的評價，促使調解協議的合理達成，提高程序效益。另，對調解的時限加以規定，可以30天為限，以減少時間成本。

5.對當事人的反悔權進行嚴格的限制

調解協議一經簽字即具有法律效力。任何一方當事人不得隨意反悔，但為防止可能發生的錯誤調解所造成的不公正后果，法院調解無效適用標準如下：（1）一方當事人欺詐、脅迫影響另一當事人意思真實表達；（2）調解程序違法或法官違反審判紀律；（3）當事人惡意串通，非法行使處分權，直接損害國家集體或第三人的合法利益；且無法補救第三人損失的；（4）調解協議違反法律原則或禁止性規定。在社會主義市場經濟迅猛發展的今天，我國的民事權益之爭日趨復雜化、多樣化，以調解的方式妥善處理各類糾紛案件，對于化解社會矛盾、快速調節經濟關系，預防和減少訴訟，增強人民內部團結，維護社會穩定具有判決結案方式所不可替代的優越性。法院調解雖然在及時解決糾紛，保障社會安定，提高法院辦案效率，減輕當事人的訴累，提高當事人的法制觀點等方面具有特殊的司法救濟價值。但是仍然無法掩蓋在現實生活中的種種弊端。

參考文獻：

[1][美]博登海默：《法理學-法律哲學與法律方法》[M] 鄧正來譯 中國政法大學出版社 2000年版 第251頁。

篇（6）

一，誠實信用原則在民事訴訟中適用的演進歷程

誠實信用原則在羅馬法中被稱為“善意原則”，最初只適用債權債務關系，規定在商法中。在羅馬法的誠信契約中，債務人不僅要依照契約的條款，更重要的是要依照其內心的誠實觀念來完成契約規定的給付。[1]有人認為誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志。[2]有認人為誠實信用原則是反不正當行為的原則，其矛頭針對欺詐，脅迫，乘人之危，惡意流通，損人利己，損公肥私等一切非道德，不正當的有損商品經濟和市民社會生活秩序與安全的行為.[3]有人認為誠實信用原則是指民事主體活動在從事民事活動時，應當誠實守信用，應以善意的方式履行其義務，不規避法律。[4]而誠實信用作為一項基本原則在民事訴訟中的適用最早起源于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，其中誠信訴訟就是要求民事訴訟要遵循誠實信用原則。羅馬法中的訴訟誠實信用原則主要是指當事人及其他訴訟關系人，包括人、證人、鑒定人等，在民事訴訟中應負陳述真實情況的義務。“羅馬法確認誠實信用義務為法律上之義務，以善意之宣誓為其擔保手段”[5]可以說，羅馬法規定的訴訟中誠實信用原則雖不十分清晰、完整，但涉及到了誠實信用原則的基本內容，奠定了誠實信用原則的基礎，這在人類法制史上還是第一次。在歐洲各國，一方面，從古代直至當代，在民事訴訟中普遍適用宣誓制度，通過宣誓使法律程序上的供述能夠真實，對于不真實的陳述予以嚴厲的制裁。另一方面，誠實信用原則作為民事訴訟法的一個基本原則，相繼在一些國家立法中得到確立，并以“真實義務”的具體形式表現出來。從西方國家民事訴訟法的歷史發展來看，誠實信用原則一直是民事訴訟法中普遍適用的一個基本原則。

就我國而言，自古迄今，在民事訴訟法中雖然沒有明確規定誠實信用原則，但在訴訟法律條文中卻一直蘊含著這一原則的內容和精神，并具有逐步完善的趨勢。早在西周時期，《周禮•秋官•司寇》記載的“有獄者，則使之盟詛”中的“盟詛”即指宣誓，是西周奴隸制法律要求當事人盟誓，以保證其在訴訟中誠實守信的典型證明。我國現行的《中華人民共和國民事訴訟法》中的許多條文明顯包含著誠實信用原則的內容和精神，尤其是民事訴訟法第7條規定：“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩”。其中“以事實為依據”可以認為，既是對人民法院的要求，也是對所有訴訟參加人的要求。這是因為，當事人如實提供事實是法院正確適用法律做出公正判決的基礎。當事人也只有實事求是、誠實守信，其權益才能得到法律充分保護。

二，民事訴訟法中誠實信用原則的涵義和內容的闡述

（一）民事訴訟法中誠實信用原則的涵義

毫無疑問，民事訴訟法中對誠實信用原則的理解和適用必須建立在民法中誠實信用原則的理解基礎上，有關對民事訴訟法中誠實信用原則的界定存在著許多不同的觀點。有學者認為誠實信用原則在民事訴訟法中的含義分為行為意義上的誠實信用和實質意義上的誠實信用。行為意義上的誠實信用指當事人或其他訴訟參與人在訴訟過程中進行訴訟行為時（行使訴訟權利或履行訴訟義務），以及法官履行國家審判權進行審判行為時主觀上應誠實善意。實質意義上的誠實信用意指法院當事人以及其他訴訟參與人在訴訟過程中必須維持當事人雙方利益平衡和當事人和當事人利益和社會利益的平衡。[6]也有學者認為“誠實信用是極端抽象的名詞，其含義無法做具體的說明，如果硬要勉強為之，仍不過是以抽象名詞解釋抽象名詞而已，不僅沒有益處，反而會陷入混亂，所以還不如不對其進行注釋，而讓人顧名思義更好”。[7]

綜上所述，筆者認為民事訴訟法中誠實信用原則是民事訴訟法的基本原則，指在民事訴訟過程中應講究信用，恪守若言，誠實不欺，在不損害他人和社會的利益下追求自身的利益。

（二）民事訴訟法中誠實信用原則的內容

基于上文對誠實信用原則的闡述，民事訴訟法中誠實信用原則的內容主要包括以下幾個方面：

1、誠實信用原則對民事訴訟主體的要求。具體來說：

（1）對當事人及其他訴訟參與人的要求：①禁止濫用訴訟權利。它主要針對的情況有：惡意或故意拖延訴訟，以突然提出訴訟請求、主張或證據為內容的訴訟突襲，以及惡意輕率地提出異議。②禁止當事人以不正當的手段形成對自己有利的訴訟狀態。即禁止以利用法律漏洞或違反契約、公序良俗的不正當方式取得某種權限，以達到規避法律的目的。③禁止做虛偽陳述或提供虛假證據。④禁止前后矛盾的訴訟行為，也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念，系指當事人在訴訟進行中其所實施的訴訟行為必須前后一致，如果當事人變更其訴訟行為會導致對方當事人遭到不公平的結果時，對其前后矛盾的訴訟行為應予禁止。⑤禁止妨礙對方當事人的訴訟活動，包括妨礙對方當事人提供證據進行證明。⑥禁止訴訟人越權或惡意侵害被人的利益。

（2）對法院的要求：①法院應該客觀公正的對待當事人，充分保障當事人的辯論權和處分權，禁止突襲裁判。②反對秘密心證，要求公開心證，即法官在判決書中應詳細說明判決的理由。③禁止濫用自由裁量權，要求法官誠實善良和公正的行使自由裁量權。④實事求是，不得歧視當事人提交的證據。

（3）對其他訴訟參與人的要求：①對于證人。證人的證言必須客觀真實，證人不僅應當真實客觀的陳述自己的所知事實，而且應當出庭作證。②對鑒定人。誠實信用原則要求鑒定人在作鑒定過程中應當客觀公正的運用自己的專門知識解決受委托的鑒定任務。③對于人。誠實信用原則要求訴訟人在訴訟中必須在權限范圍內行使權，不得濫用和超越權，否則行為無效。④對于翻譯人員。不得作與訴訟主體陳述不一致的翻譯。

2、誠實信用原則進入民事訴訟，應服務于公正、效率的民事訴訟價值與司法價值。誠實信用原則與公正、效率的訴訟與司法價值有其分工，公正與效率價值框定著民事訴訟制度與司法運行制度，并且是指導審判改革與司法改革的指導性觀念。而誠信原則則立足實現公正、效率的要求，以其獨特視角滲透到具體制度實施的要求中，或作用于公正、效率作為價值準則所難以及于或不便及于的問題上，從而保障司法公正與效率的實現。可見，誠信原則較之其他原則有更廣泛的作用范圍，因而較之基本原則對司法訴訟價值的實現有著更大的作用。

三，誠實信用原則可以在民事訴訟法中適用的原因

1、誠實信用原則是權利本位思想從個人本位向社會本位轉變的必然產物。早期的權利本位思想是建立在個人本位之上的，其追求個人的自身價值和利益。隨著社會的發展，權利思想的進步，人類在追求個人利益的同時更加注重社會的利益。誠實信用原則要求民事主體在追求自身利益的同時不能損害他人和社會的利益。

2、誠實信用原則的實施有利于解決訴訟過程中公平與效率間的矛盾問題。公平與效率是民事訴訟法的最重要的內在價值，公平既包括適用實體法的公正又包括訴訟程序的公正，效率是要求在民事訴訟過程中應盡量的節約訴訟成本。公平和效率在民事訴訟過程中經常發現矛盾沖突，我們應按照誠實信用原則力求做到公正與效率的和諧統一。

3、誠實信用原則可以緩解民事訴訟過程中的對抗狀況，同時，民事訴訟實踐中大量的訴訟行為要靠誠信來約束。民事訴訟的雙方當事人都是其各自利益的最優判斷者，為了實現其各自利益的最大化而進行抗辯，同時其為了形成對其有利的訴訟狀態而不惜去偽造證據，這些都要求在民事訴訟中貫徹誠實信用原則，要求當事人，法院及其他訴訟參與人都嚴格的遵守這一原則，從而使法官作出公正和合理的判決，真正的實現民事訴訟的價值。

4、誠實信用原則可以提高我國公民的道德素質而且還能保證法院公正判決的作出，推進我國社會主義法制的建設。我國民事訴訟實踐中經常出現當事人、其他訴訟參與人甚至法官不誠實信用的行為，但我國并沒有規定相應的處理辦法。譬如民事證據法中的相關規定，司法實踐中，往往有一方當事人基于其利害關系的考慮，而以威脅、利誘等種種不法行為對證人施加影響，這違背了誠實信用原則的一般要求。故而對此種情形，可直接依據誠實信用原則而在當事人之間轉換舉證責任，即免除原先主張某事實存在的一方當事人的舉證責任，轉由實施妨害舉證行為的另一方就該事實的不存在負舉證責任。

四，誠實信用原則可以在民事訴訟法中適用的制度模式構建

誠實信用原則作為民事訴訟法中的基本原則，作為原則其具有原則的一般性特征即抽象性和概括性，因此要真正意義上的實現這一基本原則，必定要將其規定為具體的法律規則來實現，誠實信用原則在民事訴訟法中的確立和適用也不例外。

（一）誠實信用原則在民事訴訟法的立法過程中的適用。在總論中規定“民事訴訟活動應當遵循誠實信用的原則”。民事訴訟法的總論是對民事訴訟法基本制度的規定，其對民事訴訟法的具體規定其指導和統括性的作用。民事訴訟法的基本原則是民事訴訟制度中的最基本的學理概念和制度規定，其貫徹于民事訴訟法的始終，對民事訴訟起到了一種統領作用。因此，將誠實信用原則歸入到民事訴訟法的總則是具有極其重要的作用的；在分則各部分使訴訟誠實信用原則具體化，將該原則貫穿在民事訴訟的各個階段。

（二）誠實信用原則在民事訴訟法的實施過程中的適用

1，誠實信用原則在民事審判前準備程序中的適用。誠實信用原則在審前準備程序中的適用是要求當某人在審前準備程序中所實施的行為必須誠實和善意，不能利用欺詐手段形成對自己有利的訴訟狀態，否則對方當事人可以提出異議。譬如偽造證據，串供等行為。法院也可以根據誠實信用原則進行干預，甚至對于當事人的非誠信訴訟行為宣布無效。

2，誠實信用原則在庭審程序中的適用。誠實信用原則在庭審程序中的適用，不僅是對當事人和訴訟參與人的制約，同時也是對法院的制約。對于這一點，上文在“誠實信用原則對民事訴訟主體的要求”中已經作了詳細的闡述。

3，誠實信用原則在執行程序中的適用。誠實信用原則在執行程序中的適用，目的是依據誠實和善良的道德準則，在保障已生效的法律文書中確定的內容得以實現的同時，維護雙方當事人合法權益。同誠實信用原則在庭審程序中的適用的要求一樣，其既包括對當事人的要求，當事人應該誠實信用的執行法院的判決，又包括對法院的要求，法院應該如實的執行判決，不能有貪贓枉法的行為。

五，結語

誠實信用是我們中華民族的民族本性，然而，在信息化社會高速發展的今天，人類社會進入了一個誠信嚴重缺失的時代。社會在呼吁信用時代［8］的到來，法律也在呼喚信用時代的到來。作為“帝王條款”誠實信用原則，具體到法律而言，筆者認為只有通過對其自身的不斷調整和完善，才能跟上時代前進的步伐，才能使其具有時代賦予的特定含義，才能使誠實信用原則在社會主義法制的大環境中日益成熟。筆者也熱忱的希望誠實信用原則能適用到民事訴訟法中去，通過法律的實施去重建人與人之間的互相信任，為我國建立社會主義和諧社會奠定堅實的道德基礎和法律基礎。

參考文獻：

[1]王利民主編，民法新論上冊，中國政法大學出版社，1996版

[2]彭萬林：《民法學》，中國政法大學出版社，1998年版第48頁

[3]江平：《民法學》，中國政法大學出版社，1999年版，第67頁

[4]王全弟：《民法總論》，復旦大學出版社2004年版，第58頁

[5]孫曙麗：《民事訴訟法應當確立誠實信用原則》，載于《中州學刊》1997年第4期

篇（7）

撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編，且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響，其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下；隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力，并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構架，強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從1992年開始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設定的程序產生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術性規范，如期日的計算、送達的方式等等。

然而，在現代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。

我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰，如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等；需要解決好諸多矛盾關系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。

民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言，1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動（如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域），但根本的理念并未發生變化，尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系，并未發生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵，民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。

筆者認為，指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個：第一，程序的本位主義理念；第二，程序的主體自治理念；第三，程序的契約化理念；第四，程序的協同主義理念。

一、程序本位主義理念

程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現象，其結果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計和規制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。其結果，監督主體多頭出現，司法的獨立性難以捍衛，司法體制向橫向發展，而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論：市場經濟越發展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內在指針，指導和進行我們的司法改革。可以說，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中：

其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現。可見，程序本位主義是訴訟文明的體現，是人類訴訟文化的進步的表征。

其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義，則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的；任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。

二、程序主體的自治性理念

首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。

三、程序的契約化理念

訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經濟條件的發展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：

其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規則的設定者，又是訴訟程序規則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則，同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協同化理念

程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用，后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協同主義或協同原則或協同理念，業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協同主義的訴訟模式。協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協同主義的兼顧，會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。

超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點，此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協同主義的某些因素或精神。

具體而論，協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面：其一，在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發揮大的作用。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中，和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發展趨勢和規律；法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規目標的嶄新職能，比如法官的協助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環節或步驟。就關系而論，這些理念是關聯在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協同主義便毫無價值，而程序協同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

【參考文獻】

1.公丕祥．法制現代化的理論邏輯（M）．北京：中國政法大學出版社，1999．

2.吳澤勇．從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎（J）．法律科學，2004，（4）．

3.唐力．當事人程序主體性原則──兼論“以當事人為本”之訴訟構造法理（J）．現代法學，2003，（5）．

篇（8）

關鍵詞：ADR；源流；機理；價值

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2007）02-0075-03

ADR(Alternative Dispute Resolution)，即我國學者所稱的替代性糾紛解決方式發端于美國。它是對應糾紛的司法（訴訟）解決方法而言存在于法學語境中的。對ADR的界定，學界是仁智互見，但被普遍接受的說法是指并非由法官主持裁判而是由一個中立的第三人參與協助解決糾紛的任何步驟、程序或機制的總稱。ADR的興起有其社會背景、司法環境、自身價值和實踐鼓勵的。這種糾紛解決方式因其具有靈活、自主、高效等作用而被廣泛地運用于各國及國際民事、商事爭議的解決之中。因此，我們很有必要回視源流，發掘內在機理，認真審視其價值，以期為ADR的本土化尋找出理論支撐。

一、ADR的源流回視

美國是ADR概念的起源國，也被公認為是ADR制度最發達的國家。從ADR的歷史起源角度來考察，把“對抗―判定”模式作為民事訴訟基本結構的英美法系國家之美國，面對20世紀初民事訴訟的爆炸，逐漸產生了一項致力于發展其他糾紛解決方法并將其與正式的訴訟一起運用的運動。這場運動關注的焦點就是民事訴訟的成本和低效率問題。1925年，美國《聯邦仲裁法案》開始接受ADR。1983年，聯邦最高法院決定：若當事人對是否由仲裁解決存在爭議，則法院應判決由仲裁解決爭議。到了1990年，美國通過了《民事司法改革法》（CJRA），要求擴展并增加ADR的使用成為CJRA的一項基本原則，使得ADR在聯邦地區法院獲得認可，并獲得了蓬勃發展。1998年，《替代性糾紛解決法》的通過成為目前為止有關ADR立法最重要的成果。由此，美國成為ADR的起源國和發展國，其影響已經波及世界各國。美國ADR制度的基本類型主要有：一是采取向訴訟人提供由專家而非陪審團或法官作出的早期案件評估的方法，比如小型審判等；二是向訴訟人提供一系列幫助，通過協調以便解決糾紛，典型的便是調解；三是訴訟中的當事人同意將案件提交給替代決策人，并遵從這個替代的決策人所作出的決定，比如有約束力的仲裁等。

英國在20世紀90年代以前，一直都以ADR違反法治原則為由固守司法權的統治地位，而忽視甚至排斥ADR的生存和發展。但隨著法制的全球化浪潮的推進以及對司法困境的思考，尤其是在民事訴訟改革中，英國也逐漸開始關注并接受ADR。在中期報告中英國肯定了ADR的價值但并不愿意把ADR納入司法過程中，僅僅建議在案件管理會議及審前評估中可以考慮ADR的使用。但最終報告當中，卻開始建議法院使用ADR，并鼓勵法院在當事人不合理拒絕使用ADR而對其采取具體的懲罰措施。

世界上ADR發展的先進國也應該包括日本在內。其傳統型的調停和現代型ADR同時并存，互相融合，相得益彰。眾所周知，日本是仿照歐洲大陸法建立起自己的民法典的，但是卻帶來了民法基本制度并不適合當時日本社會的實際需要。根據民法典通過訴訟程序解決特定的糾紛結果往往不盡如人意。因此，日本就適時地建立起有自己特色的調停制度，如1922年的《借地借家調停法》、1926年的《商事調停法》、《勞動爭議調停法》、1939年的《人事調停法》等。戰后，日本于1951年制定了《民事調停法》，將家事和勞動爭議以外的各種調停制度統一，形成較為完整和成熟的調停制度。可以說，日本調停制度的建立和發展過程，實是一個ADR本土化的過程。

二、ADR存續原因及內在機理的法哲學分析

ADR作為一項糾紛解決機制，其產生和發展一定是有其社會背景和現實動力的。一個無法回避的現實就是，現代性社會中社會矛盾糾紛發生率和激化率在急劇上升，范圍擴大帶有了明顯的多元和發散性。因此，糾紛解決的方式需要多元以相適應。另外，很重要的一方面是，在上世紀，隨著社會的變革和科技的進步，全球范圍內人們之間的交流廣泛開展，交易數量急增，矛盾和糾紛也迅速增多且變得更加復雜。糾紛產生后，當事人第一步驟就是訴至法院，這樣單一的手段使得法院受理案件數量不斷攀升，而法院本身數量有限，并且審理案件的法官數量也是非常缺乏，工作不堪重負，難以應對訴訟的“爆炸”。而且訴訟本身也讓當事人感覺到了有成本高昂、程序復雜、訴訟遲延和并不適合所有糾紛的弊病。面對訴訟積壓近乎爆炸，法官秉持訴訟過程的精細，帶來的只能是“遲到的正義”，法官追求訴訟的迅速卻又只好提供“粗糙的正義”。矛盾的爆發，使得當事人意識到訴訟解決手段對自己來說是不利的，因此糾紛解決方式自然地就發生了轉向。ADR便應運而生。

ADR的生存和發展并不僅僅是宏觀環境的原因，也應當有其突出的內在適合性機理以滿足解決宏觀環境帶來的困境。我們不妨從法哲學角度認真厘清一下該項制度運行中的制度原理和實踐功能。從對域外和國內學術理論成果和實踐探索中考察看來，ADR的內涵和外延尚無定論。但細究之下，我們不難發現，主要存在形式有調解、仲裁、談判、小型審判等。而且該項機制一般都具有以下幾個顯著特征：一是非司法（訴訟）性。因為是在司法危機背景下起源并發展起來的，所以ADR是在一定程度上與訴訟是相對的。訴訟是有公共權力參與并以權力影響的。但ADR程序的組織是避開法院而由當事人自由選擇的。同時在糾紛解決過程中，當事人可以自己在法定范圍內簡便靈活地自由選擇，所產生的結果也不一定像訴訟那樣具有很高的拘束力。二是具有高效性。由于費用低廉、適用簡便，而且最終解決方案以雙方當事人的合意為前提達成，當事人易于接受和履行，所以從整體上看,ADR較之訴訟更能快捷有效地解決糾紛。三是自由靈活性。當事人享有以ADR解決爭議的自由，選擇解決過程任何事項的自由，包括自由選擇自己各項的權利的自由。這樣就給了當事人以充分的靈活，不但保證糾紛的解決而且為以后更好地合作奠定了基礎。

很顯然，ADR最突出的是關注了社會主體的自主自治精神，賦予了其一定的自主處分權。作為私法基礎的意志自治在糾紛解決中被ADR很到位地實現了。作為私力救濟的手段，ADR在糾紛解決中更為尊重當事人的訴訟權利。畢竟民事糾紛中的權是可以由當事人自由處分的，當然當事人也就可以放棄對方的權利，即便沒有任何理由并且使自己的損失無法獲得補償。從權的權利行使主體來說，民事糾紛中的當事人青睞ADR進而放棄權的行使是完全正當的。同時，在ADR之下糾紛解決過程中，當事人的實體權利任意由當事人自由協商，在權衡好以后，當事人可以選擇部分放棄甚至全部放棄自己的權利而沒有內心意志的悖反。ADR的內在法理基礎還表現在是法律面前人人平等精神的彰顯。平等要求在主體遇到爭議時有平等的救濟的權利。但在實際的實體和形式權利的保障上，訴訟并不能真正做到這一點。現實的差異往往導致了當事人法律地位的傾斜，從而使法律無法在實踐中得以真正實現。ADR卻減少了人們之間由于現實產生的精力、金錢等困難和障礙，使得所有人都有平等接近的機會和放棄較少利益獲得更多權利保障的空間。ADR又似乎與契約有部分的一致性，都關注到了當事人之間的價值是否相當，只要對于當事人之間可以接受的行為，都予以承認和保護。通過當事人自由選擇適當地自由分配了利益，使得當事人之間在主觀上是具有等值性的。而判決往往更多地是法官的等值選擇而并不真正能實現當事人主觀的等值性。

三、法哲學視閾ADR的價值鼓勵

一項機制理論和實踐的進步都是需要其內在絕對超越指向的價值作為指引和動力源泉的。尤其在各國充分利用ADR效用的過程中，中國的本土化的要求也很緊迫，而ADR的價值鼓勵顯然是不可以被忽視的。

1.秩序和效率――ADR的形式價值。與法律相伴的基本價值便是秩序。從柏拉圖的國家組織形式、亞里士多德法治論中“法律獲得普遍的服從”到羅爾斯作為社會體系基礎的“公平的正義”，人類一直都在追求著法治與自然秩序的暗合。法律建立良好社會秩序的目的歸根到底是要創造一種安居樂業的環境。在“對抗-判定”結構下正常的訴訟能夠實現秩序，但訴訟發生偏差后會有負效應。ADR似乎就是為訴訟的負效應而生存。ADR把社會糾紛的解決放在當事人之間，而不通過國家的權力參與和決定，讓爭議的范圍限制在合適的范圍內，并讓當事人自由作出爭議解決的內心表達和合意，完成了對法治框架內的秩序合理和有序。這樣的合理秩序，是爭議主體內心意識的外化，一般不易再次出現，因此使得秩序更加穩定、和諧。當然，在積極穩定秩序的同時，ADR絕對沒有忽略作為糾紛解決法則的效率價值。ADR效益的價值邏輯是ADR相信糾紛主體作為理性的“經濟人”，使其能作出最有效益的價值判斷和選擇是符合自身和社會的利益訴求的。ADR充分尊重了當事人要求迅速、簡潔處理完爭議的需求，讓主體用最少的解決成本獲取爭議利益的最大化。當然，從社會意義來說，ADR使得糾紛解決的社會資源也得到了很合理的配置，有利于社會的可持續發展，尤其是法治的可持續發展。

2.平等和正義――ADR的核心價值。平等和正義作為法的價值，是法治的重要價值期盼和目標。ADR也始終把這個當作自己核心的價值，并貫徹到理論和實踐中。ADR體現了對糾紛當事人的平等對待。各方當事人得到了平等的機會，他們的主張和請求受到平等的尊重和關注，爭議主體受到公正對待的感覺便會油然而生。ADR通過賦予和保障當事人各方的平等地位，確保主體的人格尊嚴。ADR具有的中介功能，以妥協而不是對抗的方式解決糾紛，有利于維護需要長期維系的商業關系和人際關系，乃至維護共同體的凝聚力和社會的穩定，能夠讓當事人有更多的機會和可能參加糾紛的解決，允許當事人根據自主和自律原則選擇適用的規范，當事人的地位和意思得到充分的尊重，體現了平等協商的精神，具有正當性。民事糾紛得以徹底解決，還不僅取決于解決的結果，也取決于糾紛各方主體從心理上接受并實施該解決結果。這個意義上來說，公平就是指一種內心滿足程度。ADR恰就能讓當事人內心感受到解決結果是公平的。正如前美國大法官沃倫•伯格所說：我們能提供一種機制，使爭議雙方在爭議少，精神壓力小，比較短的時間內獲得一個可以接受的解決結果，這就是正義。ADR制度通常是建立在雙方自愿合意的基礎上，其結果往往與社會通行的正義的觀念相符合，容易被當事人接受，其履行率往往比判決高。

西方各國ADR理論的發展和實踐的成功表明，具有現代性的ADR有助于我們向法治目標的邁進，是保證法治可持續發展的重要手段之一。我們并非沒有ADR內容的制度存在，比如人民調解制度這樣的爭議解決機制還是深深扎根于我們法律文化之中的。但我們的非訴訟糾紛解決機制還不全面和完善，遠遠跟不上我國社會主義市場經濟的發展和法治現代化的要求。在從傳統走向現代的過程中，我們必須合理審視ADR，讓其為社會創造一般而長期的福祉。

參考文獻：

［1］范愉.非訴訟程序(ADR)教程［M］.中國人民大學出版社, 2002.

篇（9）

OnChineseCivilLitigationSystemIntheReconciliation

Abstract:Inoursystemoflitigation,litigationsettlementisanimportantwaytoresolveadispute.LegalsettlementincontemporaryChina,acauseforconcern,China''''scourtmediationhasexposedtheshortcomingsofthereasons,aswellasfromWesternEuropeandtheUnitedStatesontheproceedingsoftherapiddevelopmentofreconciliation,andthemostfundamentalisitsinherentcharacteristicschangingshowWeshouldbetheapplicationoftheappeal.Intheproceedingsoftheruleoflaw,democratizationoftoday,inbuildinga"harmonioussociety"againstthebackgroundofthenewlitigationsystemsinthedesign,willthinkmoreaboutthemeaningofself-governmentpartiesinthedisputesettlementprocessisapositiveroleinthedevelopmentofthetimes.Legalsettlementwiththeadvantagesofthesystemwillconformtothetrend,inourlitigationsystemgraduallyplayabiggerrole.

Keywords:Civillitigationsystem;Litigationsettlement;Characteristic;Perfect

目前我國的法院調解、訴訟和解與審判可看作民事訴訟中的三種糾紛解決方式。這三種方式在實體上的要求各不相同，所應適用的程序法也有很大的差異。它們之間的關系，在很大程度上就決定了一個國家民事訴訟程序的基本特征。而長期以來，我國法院在解決民事、經濟糾紛的過程中，淡視和解，主要采用的是以法院調解方式為基點的“調審結合”方式，并由此形成了頗具特色的“調解主導型”的民事審判方式，然而，這一制度創始的背景卻是計劃經濟體制下的利益單一化、經濟計劃化、人口居住固定化、法律簡約化、權利淡漠化的社會生活條件。

隨著我國經濟、政治體制改革的發展，以及以法制化、市場化為價值取向的深入人心，傳統的“以調為主”的民事審判方式的弊端日益暴露。而同時，中國社會正經歷著市場化和法制化的深刻變革。在建立法治國家的進程中，在大力倡導權利意識和法律意識，強化司法功能的今天，人們在崇尚通過訴訟審判程序解決糾紛，實現權利的同時，也開始用探詢的眼光尋求更公正、民主、高效的方式。

近年來，我們素來不甚注重的民事訴訟和解，從大陸法系到英美法系都有了很大的發展，尤其值得關注的是美國以替代性糾紛解決方式(ADR)的形式解決民事訴訟取得的巨大成效。使我們更多的思考我們的訴訟制度怎么樣，我們的傳統文化觀念中就有“以和為貴”的思想，在構建和諧社會的大時代背景下是否又能適當能加以利用，訴訟和解是否能在我國得到更大的發展，本文將加以探究。

一、訴訟和解的涵義及特征

（一）訴訟和解的涵義

根據《現代漢語詞典》的解釋，和解是指“不再爭執或者仇視，歸于和好，和解包含著和平、和好、爭執解決等含義。”在法學領域，和解可以被分為訴訟外和解與訴訟和解。訴訟外和解又稱為民法上的和解，是指通過雙方當事人的相互協商和妥協，達成變更實體權利義務的約定，從而使糾紛得以消除的行為。因此，在本質上，其屬于當事人的契約或者契約變更，對當事人產生合同上的約束力，受民事法律規范調整。訴訟和解也被稱為訴訟上的和解或者訴訟中的和解，作為一種民事訴訟法律制度，其區別于訴訟外和解。[1]

對于訴訟和解在我國的具體概念，學者們有不同的看法。湯建國、單國均認為訴訟和解是指“在訴訟進行中，由承審法官酌擬辦法，勸諭原告和被告和解，經雙方當事人達成合意，或由一方提出清償辦法，經他方接受，而成立的和解”。宋朝武、劉小飛認為“訴訟和解是在民事訴訟中，當事人在法官面前，就民事爭議自愿互相讓步，達成協議，經法官確認后記入筆求或依協議做出裁判以終結全部或部分訴訟的活動。”[2]學者熊躍敏認為“從最廣泛的意義上講，凡是在訴訟系屬中經當事人之間協商讓步而達成合意，均屬訴訟上和解的范疇，包括當事人之間自行協商達成和解協議而以原告撤訴的方式終結訴訟。而通常意義上的訴訟和解則是指在訴訟系屬中，當事人雙方于訴訟的期日，在法官的參與下經協商和讓步而達成的以終結訴訟為目的的合意。”有外國學者認為在我國訴訟和解是指：在當事人提訟后，訴訟處于系屬的狀態下，雙方當事人在法院法官面前達成和解，并將內容記載于和解筆錄的情形。

縱觀國內外學者關于訴訟和解概念的表述，雖各有不同，但是它們之間基本上不存在實質性的差異，只是在概念外延的認識上或者形式有些不同。一般認為，訴訟和解是雙方當事人間達成的合意。即訴訟和解，是指在訴訟進行中，雙方當事人在法官面前，就爭議的事項進行自主協商，互相妥協或做出讓步，以達成和解協議，從而解決糾紛、終結訴訟程序的一種行為，是訴訟中尊重當事人意思自治的重要表現形式。

（二）訴訟和解與法院調解

訴訟和解與法院調解，可以說是我國民事訴訟的一對兄弟，它們有許多相似之處。兩者都是以當事人合意解決糾紛為基礎，是當事人在民事訴訟中自愿處分實體權利和訴訟權利的結果，是民事訴訟處分原則的直接體現；兩者都可以在訴訟的主要階段進行，當然的調解不能發生在執行階段；兩者都可以通過某種途徑獲得與判決同一的效力。

雖然和解和調解僅有一字之差，但實質上卻是相去甚遠的兩種制度。訴訟和解和訴訟調解都產生解決糾紛、終結訴訟的結果。但二者都存在顯著區別：

一是主體不同，訴訟調解有法官的直接參與和主持，訴訟和解只是雙方當事人自行協商。

二是時間不同，訴訟調解必須發生在訴訟過程中，而訴訟和解既可發生在訴訟過程中，也可以發生訴訟前（發生在訴訟前的和解，訴訟的目的只是為獲得法院對其和解協議的審查確認）。

三是程序不同，訴訟調解必須依照民訴法規定的程序進行，訴訟和解完全由雙方當事人依其自愿進行，目前民訴法對其程序沒有特別的規定。

四是產生的法律后果不同，訴訟調解達成協議的，調解書經雙方簽收后而發生與生效裁判文書同等的法律效力，當事人自行達成的和解協議，民訴法沒有規定其效力，現階段只能將其“變種”為訴訟調解，才能取得法院確認的法律效力。

筆者認為，訴訟和解與法院調解最大的差異在于立法理念的不同，立法理念的不同導致在當事人合意解決糾紛的過程中訴權與審判權的主導地位不同。在我國訴訟實踐的法院調解過程中，法院始終處于主導地位，當事人似乎只是法院調解工作的對象。正是因為調解過程中法院的“強勢”與當事人的“弱勢”形成鮮明對比，才導致實踐中這么多的強制調解。而在實質上卻使調解的規定流于形式，不能發揮其應有的作用。這既不利于保護當事人的合法權益，減輕當事人訟累，也影響人民法院審判工作的嚴肅性。[3]

訴訟和解立法的立足點在于當事人方面，由當事人自主、自律、自愿達成合意從而解決糾紛的角度考慮問題；而法院調解中，法官勸諭和解、提出和解意見等職權活動無論多么積極都被視為當事人合意的外因，當事人永遠是訴訟和解的“配角色”。在訴訟法治化、民主化的今天，在構建“和諧社會”的大背景下，制度的設計，更多地考慮當事人的意思自治在糾紛解決過程中的積極作用是時展的要求。筆者主張把關注的焦點轉移到訴訟和解上來。

（三）訴訟和解的特征

1.特征

訴訟和解在當代中國，引起人們的關注，既有我國法院調解的弊漏的原因，也得益于西方歐美訴訟上和解的迅速發展，而最根本的則是它的內在特征彰現出了值得我們應用的吸引力。[4]而在制度上，訴訟和解的特征尤為明顯，主要有：

(1)和解協議由當事人自主達成。訴訟和解的過程就是當事人合意解決糾紛的過程，即當事人在沒有第三人直接介入的情況下自主協商,就解決糾紛的方式和內容達成一致的過程。“合意性”是訴訟和解與訴訟外和解的共同特征。基于這一特征，在當事人協商過程中，要求法院不得介入。這在制度上就充分尊重當事人的合意。

(2)需要雙方當事人對法院進行相一致陳述。這是訴訟和解區別于訴訟外和解的主要特征，亦是其成立所必不可少的法律要件。這一點亦與原告撤訴有所不同。撤訴是單方當事人的訴訟行為，僅原告向法院做出撤訴申請即可發生，而訴訟和解是“聯合訴訟行為”，必須要有雙方當事人向法院進行相一致的陳述，并進行以和解方式終結訴訟的意思表示方可達成。這更好的輝映自愿的原則，可以杜絕以判壓調，“和稀泥”現象的出現。

(3)和解協議發生效力前，須由法院進行審查。由于經法院認可的和解協議將具有替代判決的效力，因此，在此之前由法院對其合法性進行審查成為必要。但此處的“合法性”并非嚴格的實體合法性，而是只要不違反相關法律的禁止性規定，即應認為其合法。這一點是由訴訟和解過程的“合意性”決定的，也是和解合法性必須。

(4)經法院確認的和解協議具有與判決相同的效力，當事人不得以協議內容有瑕疵而主張其無效或可撤銷。之所以這樣，是因為和解協議一經法院確認，即具備了法院“決定”的形式，法院“決定”代表著國家強制力“決定”，故應嚴格維護其效力。在某種程度上，也使當事人對和解事項更確信。

這些特征使訴訟和解具有了糾紛解決與法律創制的功能。就糾紛解決功能而言，訴訟和解被記載在法庭審理的筆錄中，或經由法院做成合意判決，就產生與確定判決相同的效力，即終結訴訟，對具有給付義務的和解產生執行力；就法律創制功能而言，在缺乏法律依據的訴訟案件中，通過當事人的合意也能解決糾紛，調整當事人之間的利害關系。在法律沒有充分確立的領域，依靠通過和解解決的累積，成為創造新法和權利的契機。

2.制度構成的價值

由于有上面的特征，訴訟和解在運用過程中還有判決或是調解無法比擬的優勢：

（1）外在工具性價值

訴訟和解可以使糾紛得到早期解決，降低當事人的訴訟費用；與判決相比解決的內容更富于彈性，能夠使糾紛得到具體、妥當、根本的解決；有助于當事人之間感情的融合和關系的修復；使和解容易履行；能夠減輕法院的負擔等。

（2）內在制度性價值

除了外在價值，和解制度在它的內在價值上也有它的優勢：訴訟和解制度中雙方當事人在訴訟過程中互諒互讓，自愿達成協議，從而終止訴訟的制度，它體現了當事人獨立解決糾紛的價值取向。無論我們將其定性為私法行為和訴訟行為，還是兼具私法行為和訴訟行為的性質，訴訟和解所體現的精神卻是不會改變的，它體現了私法自治精神和處分原則。民事訴訟中處分權原則是私法自治精神在訴訟領域內的延伸和發展。因此，訴訟和解制度最終彰顯了私法自治的精神。

（3）社會構建性價值

在我國的傳統文化中倡導“以和為貴”，一般的民眾在心理上還是執守“家和萬事興”、“和氣生財”等理念，在面對如何解決糾紛上更傾向于“私了”，而這在實踐中又容易使“私了”的成果由于一方的不守信而歸于灰燼，增加訴累。訴訟和解作為訴訟中有法律效力的一種糾紛解決方式，有利與發揮制度的優勢，促進社會信用制度的建立。

總的來說，訴訟和解更人性化，有明顯的優越性，體現在：迅速、徹底的解決糾紛；節約訴訟成本；利于構建和諧誠信的社會。它不僅保障了公民的話語自由，使對話雙方在主體上地位平等、交往自由；而且在對話的程序性原則上，可以提高訴訟交往行為的可預見性。

二、訴訟和解的性質

關于訴訟和解的性質，有學者認為：是在某種意義上的一個民事契約，當事人之間的和解協議，實質上就是確定一個契約來解決當事人之間的爭議；與一般民事契約不同的是，和解契約是在訴訟中達成的，并由法院見證，是訴訟契約中的一種。也有學者把它比較法院調解，認為“訴訟和解不過是合意的程度更徹底而已”。[5]

對訴訟和解的性質，在學界有代表性的觀點主要有以下三種，筆者欲對此作全面分析：

1.私法行為說

該說認為訴訟上的和解是“當事人在法院面前締結的民法上和解，為了公證起見才記載在筆錄上的。其訴訟終了的效果，是由于訴訟標的消滅或者伴隨著當事人的撤訴來說明的。”從該學說出發，訴訟和解的無效或撤銷的問題，均依照私法上的規定來解釋。從而認為私法行為的瑕疵，當然對終結訴訟的效果有影響。這一學說雖然看到了訴訟和解的契約性，但是對于和私法和解沒有什么區別的訴訟和解為什么能夠終結訴訟以及產生與終局判決同一的效力，難以作理論上的解釋。

2.訴訟行為說

認為訴訟和解是“完全不同于民法上和解的訴訟行為，是法律承認的替代解決的訴訟法上的協議。”[6]因此，“它應具有與法院判決相同的既判力和執行力。”按照該學說的觀點，私法上和解的無效或撤銷原因的存在，對訴訟上和解的效果不產生影響。眾所周知，訴訟和解畢竟是雙方當事人為結束實體爭議而達成的合意，必然會產生實體上的效果，所以，我們應當認識到訴訟和解的私法行為的性質。

3.兩種性質說

該說認為訴訟和解兼有民訴法上和解和訴訟行為的兩種性質和要素。其中又包括兩者混合并存說和單一行為兩種性質說。后者最為有力，該說認為，訴訟和解在形式上是訴訟行為而內容上是民法上的和解，二者具有依存關系；如果和解契約無效或可撤銷，則訴訟和解也無效或失去效力。

訴訟是實體法和訴訟法共同作用的“場”，前兩種學說從實體法或訴訟法各自單一的立場看待訴訟和解的性質都是不足以取信的。兩性質說現在已經是德國、日本和我國臺灣地區的通說，也被判例所采用。筆者認為，對于訴訟和解的性質應當采用單一行為兩種性質說。如果當事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規定，那么該當事人行為即屬訴訟行為，該訴訟行為與私法行為的區分徑渭分明。例如，當事人申請執行。但是，有些當事人行為的法律要件或法律效果，不僅規定于訴訟法，而且也規定于實體法。例如行為，是訴訟行為，發生訴訟法上訴訟系屬的法律效果，但民法也規定有中斷訴訟時效的效力。于此情形，應當依照何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？依照德國學者所倡導的主要效果說，法律行為所產生的法律效果，其主要效果如果發生實體法上的法律效果，那么，此項法律行為應歸類為民法上的私法行為；若主要效果是發生訴訟法上的法律效果，那么，此項法律行為應歸類為訴訟法上的訴訟行為。

我們再看訴訟和解。訴訟和解的主要法律效果是同時兼有實體法及訴訟法的法律效果，屬于一個法律行為兼有兩種法律性質的情形。從終止實體法上的權利爭執的角度看，訴訟和解有私法行為的性質;從終結系屬的訴訟關系的角度看，又有訴訟行為的性質。因此，在適用法律時，必須實體法與訴訟法兩者同時兼用。若有訴訟法上的無效原因存在，訴訟和解固然無效;有實體法上的無效原因時，訴訟和解亦為無效。所以，不論是學理、實踐還是判例，一種行為兩種性質說要比其他學說更可取。

三、我國訴訟和解制度的現狀

（一）我國訴訟和解制度的概況

當前，在我國的法院調解、訴訟和解與審判這三種民事訴訟糾紛解決方式中，作為獨立的制度存在的是審判和法院調解，當事人和解并不具備獨立的制度特征。而在實踐中呈現的是這樣一種狀態：

1.在審判實務中被壓抑

在審判實踐中，“當事人在訴訟中達成和解協議只是作為撤訴的理由加以確認，并不具備強制執行力。”一般是當事人申請撤訴從而終結訴訟程序，在實體上，和解協議則重新確立了當事人之間的實體權利義務，并要求當事人按照和解協議全面履行。但和解協議能否得到履行，完全取決于負有義務當事人。若一方當事人不履行和解協議的，另一方當事人只能重新。這樣可能造成有些案件多次撤訴，既助長了違反和解協議方的不誠信風氣，又增加了法院的訴累。這明顯違背了訴訟程序的公正性和高效性，脆弱的訴訟和解制度無法帶給當事人糾紛已經解決應有的安全感和穩定感。

在和解的確認上，制作民事調解書來確認和解協議的效力，也是審判實務中常常采取的做法。有些案件在立案后，當事人自行達成了和解協議，但還是要通過法院的開庭程序或調解程序來形成民事調解書。盡管是當事人自行達成的，但訴訟中還要制作一些調解筆錄或庭審筆錄，最后以達成調解協議書的形式來反映當事人的和解協議。常常會造成一種明明是當事人意思表示一致的和解，卻要變成法院調解的不正常現象，這種形式與實質的不一致，在一定程度上壓抑了訴訟和解制度的發展。

另外一點就是：訴訟中當事人的自行和解往往只能轉化其他訴訟行為，而不能作為一種有法律約束力的協議直接得到遵守。和解協議原本應當是解決糾紛的協議，但實際上只能是關于當事人實施某種訴訟行為的協議。例如關于和解協議中規定的原告撤訴的條款，需通過原告實施撤訴的行為來終結訴訟。如果原告違反該協議不撤訴，訴訟仍須繼續進行。原告通常只有在對方即時履行義務的情況下，才以撤訴的方式終結訴訟，這樣才不會有和解協議不履行而不得不再次的風險。如果當事人達成和解協議不能即時履行義務（如達成還款計劃等情況），為了避免對方不履行和解協議而再次的風險，法院或當事人一方（通常是原告）往往要求將和解協議的內容制作成調解書，以調解方式結案。“當事人之間關于訴訟和解實際上被法院調解制度所取代，而難以發揮作用。”

江平先生一針見血地指出：我國的民事審判方式成為了“調解型”的審判方式。[7]特別是長期以來，盡管在民事訴訟法中也重視和強調調解的自愿原則，但法院調解中違背當事人意愿的強制調解現象依然存在。致使和解的規定流于形式，未能發揮其應有的作用。這既不利于保護當事人的合法權益，減輕當事人訟累，也影響人民法院審判工作的嚴肅性。在審判實踐中統計數據可以說明這點：從1993年到2002年這10年間，在人民法院審結的全部民事案件中，調解結案的比重呈每年下降的趨勢，現在已經下降到30%左右；二審的調解比重也是如此。

可以說，在我國，訴訟和解在審判實務中處于一種被壓抑的狀態，功能也被其他訴訟制度所替代。

2.在司法實踐中不受法院歡迎

由于訴訟和解在我國的審判實踐中不是一種結案方式，而法院的判決率、調解率、撤訴率、上訴率等數據直接影響法院之間的評比及法官業績的考評，造成法院人為地將一些訴訟和解結案的案件統計到調解或撤訴案件中去。[8]從歷年關于人民法院民商事案件結案方式的統計數字中可經看出，訴訟和解的結案數并沒有反映，訴訟和解的案件只有通過撤訴或調解的方式結案。而在當前強調調解率的環境中，絕大多數訴訟和解的案件又必然會被法院采用調解的方式結案。

此外，由于訴訟和解案件的當事人可能選擇撤訴而終結訴訟，導致這部分案件的訴訟費用一半要退回，直接影響到了法院的經濟利益。有的基層法院在年底考核承辦人案件數量時，撤訴案件是兩件計算一件或三件計算兩件，與法官的任務掛鉤，而辦案數量直接涉及法官的個人獎金，牽涉到法官的個人利益。因此，訴訟和解在司法實踐中也不受法院及法官們的歡迎和倡導。

（二）在我國發展不足的根源探究

在我國，訴訟和解存在被壓抑、不受法院歡迎這些發展不足，既有法律條文簡陋方面的原因，更主要的是在我國的民事訴訟價值觀對上述問題的產生亦存在不足。在諸多不足之處，筆者認為主要包括以下幾方面原因：

1．傳統訴訟觀念的影響

雖然關于法院調解的立法一再修改，但法院審判權運作的現實卻未發生太大的變化，這其中訴訟文化觀念是深層次的原因，它不會因訴訟制度的改造而自動消失，相反卻在相當長的一段時間內通過對人們思維方式的潛在影響制約人們的行為。

2．體制的原因

受長期強職權主義訴訟模式影響，法官是訴訟的主導者，在訴訟進程的各方面行使主導性權力，而當事人對行為自主選擇的余地則很小，這種權力與權利的失衡狀態使得法院更輕易將自己的意志強加給當事人，從這個意義上講，強制調解不僅沒有值得驚訝之處反倒是現行體制下的一種必然。

3．人的原因

現代民事訴訟的高度專業化、復雜化要求法官具有綜合能力，既要能夠在職業行為、道德框架內運用法律知識解決特定問題，又要能夠根據社會的多樣性和靈活性處理突發事件。[9]按此標準審視我國的法官隊伍，整體上還有一定差距，加上我國公民的法律意識薄弱，法律觀念陳舊，都成為現行諸多制度推行不盡人的關鍵。

另外，也與我國傳統民訴法采用強烈的國家職權主義干預原則有很大的關系，因為在我國傳統的超職權主義訴訟模式下，更為強調法院的訴訟指揮權和依職權處理當事人訴訟事務的主動性，當事人的處分權未能得到充分、有效的發揮，從而導致“漠視當事人在實體和訴訟權利上的意思自治是其必然結果。”[10]

四、關于我國訴訟和解制度的完善

面對我國訴訟制度發展中法院調解制度“風光不再”、訴訟和解被壓抑替代的現狀，我國的學者們對此進行了深入的探討，剖析了我國訴訟制度存在的問題，有的還研究外國訴訟和解制度的興起，提出了許多極有見地的改革完善方案。在對待訴訟和解的態度上主要有漸進改革論、否定取代論和替代論三種理論。

其中替代論是比較有代表性的。該理論中的主要觀點就是以訴訟上和解取代法院調解，“以合意解決爭訟的本質是當事人在訴訟中達成和解而不是法院的調解活動”。[11]這也是許多學者大量考量了西方和解制度的興起，對我國訴訟調解制度做過相當的剖析后，去粗取精提出的，當然也在某種形式上是順應世界訴訟和解發展的大勢，從而興盛我國的訴訟和解制度，構建和諧社會。如學者章武生主張：應將調解程序作為訴訟的前置程序，進入訴訟程序后就不允許再調解，而以訴訟中的和解取而代之。

筆者也贊成用訴訟和解來替代法院調解，使訴訟和解成為我國民事訴訟體制中一項重要的制度。因為法院調解與訴訟和解都是訴訟中當事人合意解決糾紛的制度，但是調解作為審判權運作的方式造成了與判決之間的緊張關系，過于強調法官的職權性而損害了當事人的自主性，其極大的靈活性和非程序性則嚴重地影響了民事訴訟程序正義的基本價值。和解則將糾紛解決的主導權歸還給當事人，體現了當事人程序主體的地位；和解作為當事人自主協商的結果不再是審判權運作的方式，調解與判決之間的不和諧狀態得以消除；訴訟和解奉行與審判相同的原理，既讓當事人獲得了充分的程序保障，也使和解活動可能對訴訟程序造成的危害降至最低，從而體現了程序公正。但當下不宜完全廢棄法院調解，而適合在訴訟和解發展過程中來逐漸的替代法院調解，尤其在在觀念和制度設計上。正如靳建麗教授指出的，“在德國和日本民事訴訟的專門術語中只有‘和解’一詞，‘調解’則往往用來專指訴訟外的特定制度。這表明了至少在觀念或應然的意識上強調的是當事人主導的和解，而非法官主導的調解。”[12]

篇（10）

一、引言

為了彌補我國民事訴訟法對證據規定得過于原則、簡單的缺失，為了滿足訴訟實務中規范當事人和法官運用證據的行為的需要，為了在全國范圍內建立統一的民事訴訟證據規則，最高人民法院于2001年12月頒布了《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《證據規定》），并于2002年4月1日開始實施。從總體上看，《證據規定》取得了積極的效果，并為我國將來的民事證據立法提供了實證方面的經驗，但另一方面，《證據規定》在實施過程中也暴露出了一些問題。

《證據規定》是自民事訴訟法實施以來首次頒布的關于民事證據的系統的司法解釋，涉及到民事證據制度多方面的內容，包括舉證責任的分配與倒置、自認、證明標準、舉證時限、非法證據的排除、人民法院依職權調查搜集證據的范圍、審查判斷證據的規則等。其中，真正成為熱點問題的是舉證時限制度。這是因為它最具有制度創新意義、最具有顛覆性、爭議最大、實施中遇到的阻力最大。

所謂最具有制度創新意義，是指舉證時限是一項全新的制度，它的設置改變了長期以來我國民事訴訟法中一直實行的“隨時提出主義”，使訴訟主張和訴訟資料的提出由原來的隨時提出改為適時提出；所謂最具有顛覆性，是指舉證時限的設置不僅改變了我國民事訴訟的理念，使其從原來注重實體公正轉變為更為關注程序公正，而且改變了整個民事訴訟的制度，其影響遠遠超出證據制度本身，對第一審程序、第二審程序和再審程序都產生了重大而深刻的影響；所謂最具有爭議，是指無論是在起草《證據規定》的過程中，還是在該規定頒布實施之后，對是否應當規定以證據失權為核心內容的舉證時限制度始終存在著認識上的分歧，反對意見不絕于耳；[1]所謂實施中阻力最大，是指一些法院和法官對證據失權將信將疑，不敢實施甚至不愿實施，他們寧肯尋找各種理由讓超過舉證時限的證據進人訴訟，而不是按《證據規定》的要求將它們拒之門外。在一些案件中，一審法院以舉證時限屆滿為由將逾期提出的證據予以排除，二審法院卻讓本該失權的證據進人訴訟，撤銷原判后將案件發回重審。有的法院通過調查研究后提出，舉證時限雖然是一項好的制度，但它與中國的現實國情還存在著“水土不服”問題，所以證據失權在當下應當慎用和緩行。[2]有的法院在貫徹落實《證據規定》時提出當事人逾期提出的如果是一般證據，可讓其失權，如果是關系到訴訟勝敗的關鍵證據，不采信該證據將導致裁判結果顯失公正的，則應當讓其進人訴訟。[3]

舉證時限制度的實施遇到了重重困難和阻力。人們在問：這項制度究竟怎么了？它本身是一項合理的、先進的制度，只是我國目前的經濟、文化和法治發展程度還不具備實施這一制度的條件，還是該制度本身的設計就不盡合理？如果舉證時限制度真的存在缺陷，那么缺陷是局部的、非本質的？還是全局性的、根本性的？在實踐中應當如何對待這項制度？是隨著中國社會向市場化、法治化邁進而逐步加大實施的力度，對證據失權由松到緊？還是應當不僅暫緩實施這項制度，在相當長的一段時期內將該制度擱置，而且將來也沒有必要實行證據失權？對這一制度究竟需要進行修正與改良還是應當推倒后重構？

實施還是擱置，修正還是廢止，舉證時限制度現在似乎正面臨著生死存亡的嚴峻考驗。

二、證據失權正義嗎

舉證期時限，是指當事人須在法律規定或法院指定的期限內向法院提交證據，逾期不提交就喪失提交證據權利的一項制度。舉證期限由兩部分構成。其一是一定的期限，即由當事人商定或法院指定的一定的期限，在該期間內，當事人可以向法院提交證明其訴訟主張的證據。其二是法律后果，即指逾期舉證所產生的法律后果。《證據規定》對逾期舉證規定了失權的后果，即當事人在舉證期限內不提交證據材料的，視為放棄舉證的權利，對當事人逾期提交的證據材料，除對方當事人同意質證外，人民法院審理時不組織質證。當事人在舉證期限屆滿后提供的證據不是新證據的，人民法院不予采納（第34、43條）。

上述兩項內容中，證據失權被認為是舉證時限制度的核心。失權意味著原來享有權利的喪失，證據失權是指當事人向法院提供證據權利的喪失。

失權在民事訴訟中涉及的范圍很寬，幾乎凡是涉及當事人權利的規定，都伴隨著或寬或嚴的失權。包括答辯失權、上訴失權、申請再審失權、提出管轄權異議失權、提出證據失權等。有學者認為，失權雖然導致了當事人訴訟權利的喪失，但卻是具有正義性的制度安排。“民事訴訟中的失權的正義性原理源于人們對訴訟效率性和時間經濟性的認同。……訴訟效率和時間的經濟性與民事訴訟失權制度的關聯點在于，欲求訴訟時間的經濟性，就必須對訴訟主體的訴訟行為在實施的時間上予以限制。訴訟時間的耗費主要是訴訟主體行為時間的耗費，包括訴訟主體行為實施的時間耗費和等待行為實施所耗費的時間，即訴訟行為的預備期間。訴訟主體行為的實施是基于民事訴訟法賦予的權利或權力，如果要加以限制，其中一個方法就是使權利者和權力者失去權利或權力。”[4]

筆者認為，盡管從訴訟效率和程序正義的角度看，實行失權制度有其合理的緣由，盡管失權在民事訴訟中乃至整個法律制度中普遍存在，盡管就一般情形而言失權是一項具有正當性的制度安排，但證據失權不同于一般失權，是一個非常具有特殊性的問題。在失權問題上，我們有必要區別對待，我們似乎不能用答辯失權、提出管轄權異議失權、上訴失權、申請再審失權來證成證據失權的合理性和必要性，也不能因為一般的失權是符合正義要求的，便由此得出證據失權是具有正義性的制度安排的結論。

在民事訴訟中，設定答辯失權是合理的，答辯作為一項訴訟權利，可以行使也可以不行使，當事人對此享有充分的處分權。從訴訟實務看，被告在收到起訴狀后，只有在認為有必要進行答辯時才需要作出答辯。但是，并非所有的訴訟都需要和值得答辯，在一些案件中，原告是依據法律的規定或合同的約定提出訴訟請求的，原告主張的事實也是真實的，并且提供了相應的證據證明，如那些債權債務關系明確的借款合同糾紛。對此，被告往往會感到沒有什么好答辯的。在此情形下，被告作出不答辯決定完全是一種可以理解的選擇。

對提出管轄權異議設定失權也具有合理性，因為只有在當事人認為受訴法院無管轄權、存在管轄錯誤的時候才有必要提出管轄權異議，但管轄錯誤在民事訴訟中并不具有普遍性，如果當事人認為管轄正確，顯然是沒有必要提什么異議的。

對上訴和申請再審規定失權也基于同樣的理由，當事人只有在認為一審判決或原審判決存在錯誤時才有必要提起上訴或申請再審，而實際上多數當事人并不需要或并不會提起上訴，[5]申請法院再審的人數更是要少得多。

當事人未在規定時限內行使上述權利，從表面上看，當事人是失權了，但實際上是當事人主動放棄了自己的權利，這類失權是符合當事人的意愿的，因此很難說是對不及時行使權利的當事人的制裁。對上述權利規定失權的合理性還在于：法律已為當事人行使權利規定了合理的期限，對當事人來說，是否行使這些權利，當事人是能夠自己決定，能夠自己控制的，當事人一般不需要求助他人，也不需要依賴他人的配合來行使這些權利。

提供證據的權利則不同。首先，我們在討論證據失權時，已經存在一個前提，這就是證明對當事人來說是必要的，而不是可有可無的，并且當事人已經向法院表明了他們提供證據的意愿，當事人是在自己的主張的事實受到對方爭執時，或者為反駁對方主張的事實而提供證據的。

其次，行使提供證據的權利也比行使其他權利復雜。在訴訟開始時，證據并不都是現成的。原告是提起訴訟的一方，一般來說，他總是有備而來，因此在證據問題上會做充分的準備，但是，即便如此，原告也可能會因為遇到新的問題而需要進一步收集證據，如被告出人意料地提出了一種新的抗辯理由，原告為反駁被告提出的新理由及證據，需要重新收集證據。被告是被訴的一方，雖然被動性的地位不等于說被告在證據問題上一定就毫無準備或準備不足，但與原告相比，他往往需要更多的時間來準備證據。為了使證據能夠提交于法院，當事人往往需要其他人的協助，如當事人所依據的證據是證人證言時，當事人要說服證人，使他愿意出庭作證，當證據為第三人所占有時，取得證據還需要經過第三人的同意。

再次，對于答辯失權、上訴失權等，當事人自己能夠理解，法官也不會覺得有什么不妥，但對于證據失權，不僅當事人難以接受，法官也會隱隱約約地感到不妥。產生雙重困惑的原因在于：證據失權一方面會給當事人帶來極其嚴重的后果，另一方面也會使法官面臨著沉重的壓力。在實行證據裁判主義的訴訟制度中，當事人關于案件事實真偽的陳述，關于請求與抗辯的主張能否得到法院的采信和支持，全在于證據，所以在當事人享有的諸多訴訟權利中，證明權與當事人的利益關系極大。提供證據的權利是否會喪失，往往直接決定其勝訴還是敗訴。所以，證明權成為當事人最為看重的一項權利，如果僅僅由干超過了一些時間，提供證據的權利就喪失，原本應當勝訴的案件卻因此而敗訴，當事人會覺得無法理解，會感到極度不公正。

從法官的角度看，雖然有些法官嚴格執行《證據規定》，將逾期提出的證據毫不留情地關在門外，但也有一些法官極不情愿用失權來制裁逾期舉證的當事人。[6]一些法官不愿意嚴格適用證據失權是可以理解的。因證據失權判決當事人敗訴與依據舉證責任分配判決當事人敗訴不同。法官在訴訟中雖然不喜歡動用舉證責任下判決，但他們在運用舉證責任解決糾紛時至少不會有思想上的負擔和良心上的壓力。因為他們已經保障了當事人舉證的權利，是當事人實在舉不出證據時才不得已判決他們敗訴的。由于證據失權而判決一方當事人敗訴則不然，法官是明知如果接受當事人逾期提供的證據裁判結果可能會根本不同，明知拒絕接受證據裁判中對事實的認定極有可能與實際發生的事實截然相反，明知拒絕接受證據會使真正的權利人敗訴而使違法或不誠信的對方當事人從判決中獲利。因而，那些素來以實現社會的公平與正義為己任的法官會感到來自良知的沉重壓力，即使作出失權的決定有司法解釋上的依據，在法律規定法官可以自由裁量決定是否失權而不是必須失權時，法官們常常回避作出失權的選擇。

所以，證據失權與其他失權是有重大區別的，在其他失權中，當事人未在規定期限內行使權利實際上往往是由于他們有意不行使這些權利，是自愿的放棄這些權利，而證據失權則是當事人是要行使舉證的權利，只是因為這樣或那樣的原因未能及時地提出證據而已。而未能按期舉證，有時又是由于他人的不協助、不配合。其他方面的失權一般不會給當事人的實體權利帶來直接的損害，而證據失權幾乎總會從根本上損害當事人的實體權利。

三、證據失權與實體公正

設置舉證時限雖然總體上有利于提高訴訟的效率，但效率的取得卻是往往以犧牲實體公正為代價的，在程序公正因證據失權而得到凸現時，實體正義卻不可避免地失落了。

使訴訟前真正享有權利的人的權利能夠得到確認，使權利被損害者能夠獲得救濟，使違約、侵權等違法行為人承擔相應的民事責任，可以說是任何訴訟制度都努力追求的目標。盡管相反的情形—真正具有權利的人提起訴訟后反失掉了權利，侵害他人權利者卻被免除了責任—總是難以絕對避免，但這至少是各國訴訟制度希望能夠盡量避免的。

設置舉證時限是為了促使當事人在合理的時間內向法院提供證據以避免訴訟拖延，是為了保證法院的集中審理能夠順暢進行，是為了促進訴訟和提高民事訴訟的效率。這些目標無疑都具有正當性。

然而，舉證時限是與證據失權聯系在一起的，逾期舉證將被視為當事人自動放棄了舉證的權利，法院對當事人逾期提出的證據不再組織質證，除非存在著屬于新證據和視為新證據的例外情形。證據失權實際上是一種證據排除功能。如果被排除的證據是對訴訟勝負性命枚關的證據，那就勢必導致訴訟結果的逆轉，使法院裁判中認定的事實完全不同于訴訟前發生的真實情況。也就是說，排除重要證據既會使當事人通過訴訟保護自身合法權益的希望落空，也使法院無法實現以訴訟保護當事人合法權益的目的。另一方面，也會使法院通過訴訟維護民事法律秩序的目標嚴重受挫。所以，證據失權與實體公正之間存在著不可調和的矛盾。

對逾期提出的證據予以排除實際上是基于程序法方面的理由。因而證據失權涉及到程序公正與實體公正的關系問題。就程序法與實體法的關系而言，實體法是主法，程序法是幫助實體法實現的助法，程序法是為實體法服務的，這樣的觀念曾長期支配著人們的法理念，在此理念的支配下，實體公正被認為是第一位的，程序公正則是第二位的，程序公正是服務于實體公正的，當兩者發生沖突時，程序公正應讓位于實體公正。后來，人們的觀念逐漸發生了變化，人們開始認識到程序法具有獨立性，程序公正也不是僅僅為實體公正而存在。在理論研究中，甚至出現了認為程序法比實體法更重要，程序公正比實體公正更具有決定意義的學說。例如，認為程序保障才是民事訴訟的真正目的。在訴訟中，程序公正不僅具有獨立于實體公正的內在價值，而且程序公正的意義超過了實體公正，因為實體公正具有相對性，程序公正具有絕對性，因而只要堅持做到了程序公正，從程序中產生的實體結果也應當視為是公正的。認為程序法具有獨立地位，強調程序公正的內在價值和重要意義，這些都無可厚非，我國長期存在重實體輕程序的思想和傳統，審判實務中對程序公正缺乏應有的重視，因而，強調程序的內在價值和獨立價值，突出程序公正是有其必要性的。但有時候真理與謬誤的差別僅在一線之間，重實體輕程序固然不可取，但若反過來重程序輕實體同樣是不可取的。重程序輕實體對我國訴訟制度帶來的危害與重實體輕程序相比恐怕是有過之而無不及。對于合法有理而陌生于訴訟程序的當事人來說，他們寧愿選擇重實體的訴訟程序，而違法但熟悉程序的當事人卻寧可挑選重程序輕實體的訴訟程序，因為在這一程序中他們可以指望借助程序上的優勢來擊敗對方。

大陸法系國家包括民事訴訟在內的各類訴訟中均強調依法審判，法官被要求按照實體法的規定對當事人的爭議作出裁判。民事訴訟是要解決當事人之間的民事實體權利義務糾紛，這一過程從當事人的角度來說是圍繞著實體法規定的要件事實進行主張、抗辯、舉證、質證、辯論的過程，從法院的角度看則是適用實體法、對實體法規定的要件事實存在與否進行確認進而作出判決的過程。在訴訟過程中，難免要遇到程序方面的問題和解決程序方面的爭議，也需要適用程序法，但這些畢竟都服務于解決實體問題的爭議。離開了實體法和對實體爭議的裁判，訴訟制度便失去了實質內容，便空殼化了。實體公正在訴訟中具有重要地位，沒有哪個國家的訴訟制度敢聲稱它只關心程序公正而對實體公正不感興趣。單純追求程序公正違反了裁判的本質，會使訴訟制度失去存在的理由，是對訴訟制度的自我否定，因為如果只要程序公正，通過抽簽或拈閹來解決糾紛顯然是更公平、更富有效率的選擇。

為了達成民事訴訟制度的目的和實現實體公正，便需要努力發現真實，查明訴訟前當事人之間實際發生的行為或事件，而這一任務的完成主要依賴于當事人的舉證活動和法院對證據的審查核實。對當事人來說，舉證是極為重要的一項訴訟權利，這一權利能否得到充分實現，直接關系到當事人的實體權利能否獲得保護。既然我們的訴訟制度鼓勵當事人運用訴訟維護其合法權益，既然我們的訴訟制度聲稱要保護當事人的合法民事權益，就沒有理由不充分重視和保障當事人舉證的權利。

當法官窮盡了法律所允許的手段，但仍然無法獲得案件的真實情況時，作出一個符合程序公正要求的判決是無可厚非的，社會可以理解、當事人可以接受。但是，如果有條件查明案件事實卻不去查明，當事人明明有證據卻以程序上的理由限制其提出，能夠實現實體公正卻以達到程序公正為滿足，則很難為當事人理解和被社會所認同。[7]

對以證據失權為理由作出有悖實體公正的判決，法官也會感到巨大的壓力，這樣的判決常常會與法官的正義感和良知發生沖突，所以，在審判實務中，不少法官對逾期提出的證據是否實行失權猶豫不決，往往是經過反復斟酌后讓其進人訴訟。

四、證據失權與程序公正

在實體公正與程序公正的沖突中，證據失權是偏向于程序公正的選擇。從德、法等國民事訴訟制度關于證據失權的規定看，盡管該項制度無法從實體正義中找到其正當化的依據，但至少可以用程序公正的理論來證成其合理性。上述國家的證據失權是建立在對當事人提供充分的程序保障的基礎之上的，在已經為當事人收集和證據提供充分程序保障，已經給當事人充裕的時間舉證的情形下，當事人不能按期舉證便是其自己的問題了，應當由當事人本人對延誤期間的行為負責，即使由于證據失權而敗訴，那也是咎由自取。

如果說西方國家的證據失權至少可以從程序正義方面獲得正當性依據的話，那么，我國目前的證據失權制度，卻很難從程序正義的角度來說明其正當性。由于制度設計方面的缺失，即使單用程序公正的標準來衡量，也很難說當下的證據失權是符合程序正義的要求的。

（一）證據失權與答辯失權

凡是規定證據失權的國家，沒有不同時規定答辯失權的。答辯失權需要與證據失權一并規定或者說答辯失權是證據失權的前提的原因在于，被告提出答辯是形成爭點從而明確證明對象的必要條件。

從訴訟的進行和發展看，訴答階段在前，舉證和證據調查階段在后，當事人需要依據訴答階段的情況來確定證明的對象，然后再圍繞著證明對象來收集和提供證據。從防止突然襲擊的觀點看，首先也是需要防止當事人在開庭審理時突然提出一個新的爭點來襲擊另一方當事人。所以，如果實行失權制度，就應當實行包括答辯失權在內的統一的失權制度，如果只對證據實行失權，而不對答辯實行失權，將造成非常不合理的結果。因為這種“單邊”的失權制度會形成只許被告用等到開庭時才提出答辯意見來對原告實施意外打擊，卻不允許原告針對被告新提出的爭點收集和提供證據反駁，這顯然違反了民事訴訟法規定的當事人訴訟地位平等的原則，也違背了“武器對等”意義上的程序公正。

《證據規定》第32條雖然要求“被告應當在答辯期間屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見”，但并未規定未在答辯期內提出答辯會產生何種法律后果。根據起草者的解釋，“本條規定主要還是倡導性條款，因為除了上文所述在答辯期間屆滿前不提交答辯狀將喪失提出管轄權異議的權利以外，被告的其他訴訟權利并不因為不提出答辯狀而受到任何影響。……根據本條的規定，被告不提出答辯狀并不會產生答辯失權的效果，因此，本條沒有規定答辯失權。”[8]

只規定證據失權顯然是存在程序上漏洞的，在訴訟實務中，已屢屢出現一些聰明的被告利用這一缺陷通過等到開庭再提出答辯來擊敗原告。[9]

（二）證據失權與準備程序

準備程序是為庭審作準備的審前程序，是用于整理爭點和證據的程序。通過這一程序明確雙方當事人爭議的焦點，并圍繞著爭點促使當事人舉證和組織證據交換，將爭點和證據固定下來，為開庭審理時的質證和辯論做好充分準備。規定證據失權應以準備程序的存在為前提條件，因為在進人庭審后不允許當事人提出新的證據是由于在準備程序中已經為當事人舉證提供了充裕的時間。如果沒有準備程序與舉證時限相配套，規定證據失權就有可能造成對當事人舉證權利保障不足的后果。

從比較法的角度看，西方主要國家的民事訴訟制度實行證據失權也是以審前準備程序的實施為前提條件的，無論是美國還是德國、法國、日本，法律中都規定了審前準備程序。

我國最高人民法院頒布的《證據規定》設置了審前的證據交換制度，該制度的主要內容是：法院對證據較多或復雜疑難的案件，組織當事人在答辯期滿后開庭審理前進行證據交換。在證據交換中，當事人收到對方證據后認為需要提出新證據進行反駁的，法院應當再次組織證據交換。證據交換的時間可以由雙方協商一致后經法院認可，也可以由法院確定。證據交換的次數依案件具體情況而定，但一般不超過兩次。最后一次證據交換之日舉證時限便屆滿。

從《證據規定》關于證據交換的規定看，它具有與國外審前準備程序相同的功能，可以認為，在組織證據交換的訴訟中，當事人是具有相當充足的時間來向法院提供證據的，由于可以進行兩次甚至兩次以上的證據交換，當事人圍繞著爭點進行的證據交鋒也是相當充分的。但問題在于，證據交換并非是每一案件都有的程序，非但適用簡易程序的案件一般不實行證據交換，適用普通程序的案件也并非都實行證據交換。是否實行證據交換，取決于案件是否證據較多或是否疑難復雜，這一標準具有較大的彈性和不確定性，因而使是否實行證據交換主要取決于法官的判斷。

對于那些未實行證據交換的案件而言，舉證時限的存在是有可能妨礙當事人充分舉證的。我國未像法國和美國那樣設置當事人自動交換的程序，當事人的證據都是向法院提交的，除非在開庭前實行證據交換.否則當事人往往不知道對方的“武器”是什么，而等到知道對方的“武器”時，舉證時限已經屆滿。

也許有人會說，不實行證據交換的案件都是適用簡易程序的案件，而簡易程序原本就用于審理那些事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件。但問題在于，我國目前基層法院適用簡易程序的比例是相當高的，全國的適用率接近70%，有些收案多的法院超過90%。這種狀況與立法者的預期差距很大，對一審程序，立法者規定了普通和簡易兩種程序，普通程序規定得比較完整，對當事人的程序保障也較為充分，因而按照立法者的設想基層法院在審理第一審案件時，原則上應采用普通程序，只有簡單民事案件才可適用簡易程序。大規模適用簡易程序意味著用簡易程序處理的案件中可能包括一些事實并不清楚、權利義務關系也并非一目了然的案件。對這些案件原本是需要實行證據交換的。

（三）證據失權與法官釋明

釋明，又稱闡明，是指法官在民事訴訟中為了明了訴訟關系，通過就案件的事實問題和法律問題向當事人發問的方式，促使當事人作出進一步陳述或者補充訴訟資料和證據資料。指導當事人舉證，是法官釋明義務的一項重要內容。規定舉證方面的釋明義務是非常必要的。由于不具備律師強制的條件，我國民事訴訟法并未要求當事人必須聘請律師訴訟，在訴訟實務中，有相當一部分當事人由其本人進行訴訟。這樣的當事人一般都既缺乏法律知識，又不熟悉訴訟程序，他們對舉證責任的分配和舉證的規則很陌生，如果法官不做舉證方面的釋明，很可能造成一些當事人僅僅因為對舉證責任分配的誤解或者不知如何舉證而敗訴，其結果是本來應當勝訴的當事人只是由于不熟悉證據規則而未能獲得正義。這樣的結局顯然是有悖我國民事訴訟制度的宗旨的。

考慮到我國的這一現實國情，《證據規定》明確要求法官在向當事人送達案件受理通知書和應訴通知書時，向當事人送達舉證通知書，在通知書中載明舉證責任的分配原則和要求，可以向人民法院申請調查取證的情形等。《證據規定》還規定了法院指定和當事人協商這兩種確定舉證時限的方式。

但問題在于，雖然《證據規定》設定了兩種確定舉證時限的方式，但實踐中采用的多數是由法院指定。造成確定方式單一化的原因在于：首先，第一審民事案件大多數是由基層人民法院管轄的，而基層法院審理一審民事案件大部分適用的是簡易程序，適用簡易程序案件的一般流程是只開一次庭，[10]原告起訴，被告答辯，接下來便開庭審理，很少在開庭前安排一個用于確定爭點、固定證據的審前準備程序，缺乏這樣的程序，原、被告在開庭前連見面的機會都沒有，自然無從來協商確定舉證時限。即便是適用普通程序的一審案件，法院多數也是采用指定的方法來確定舉證時限，這有兩方面的原因：其一是《證據規定》第33條的內容也使得法院傾向于采用法院指定的方式來確定舉證時限。根據該條的規定，法院應當在送達案件受理通知書的同時向當事人送達舉證通知書，舉證通知書除了應當載明舉證責任分配的原則與要求，可以向人民法院申請調查取證的情形外，還應當載明人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果而對于當事人協商確定舉證期限，則是“舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。”一個是“應當”，一個是“可以”，“應當”是要求調整對象做出積極行為的強制性規范，而“可以”則是一種帶有授權性質的任意性規范，因此法院在具體操作時選擇指定的方式解決舉證期限問題是完全可以理解的。其二則是我國法院在審判方式改革中實行“立審分離”，立案工作由立案庭負責。受理案件后，向當事人送達案件受理通知書、應訴通知書和舉證通知書是立案庭的工作職能之一，所以立案庭會隨著舉證通知書的發送為當事人指定一個舉證期限。

采用法院指定的方法，確定舉證時限的時間便被定格在向當事人送達受理通知書和應訴通知書之際。法院受理案件后就指定舉證時限雖然可以使舉證時限早日確定下來，但在受理案件的初始階段就確定舉證時限的合理性還是有疑問的。因為在這一階段，法院所能夠獲得的案件信息是非常之少的。法院還未收到被告的答辯狀，而法院從原告的起訴狀中所獲悉的，只是原告方的訴訟請求，所依據的事實和理由，證據和證據來源，但由于被告尚未答辯，法院并不清楚雙方當事人爭議的焦點是什么，不清楚雙方爭議的究竟是事實問題還是法律問題，或者兩者兼而有之。

具體地說，在這一階段指定舉證時限帶來的問題是，法院在舉證通知書中對當事人所做的舉證指導只能是脫離本案的一般性指導，而不是根據本案的實際情形所作的具體的、有針對性的指導。例如，原告起訴請求法院判令被告歸還所借的款項。法院在舉證通知書中須載明舉證責任分配的原則和要求，法院在作這方面的指導時，只能根據這類案件的舉證責任分配的一般情形告知原告應當對雙方對借款意思表示一致的事實和原告將出借之款交付給被告的事實負舉證責任，[11]應當向法院提供這兩方面的證據；而對于被告，也只能籠統地告知他應當對答辯所依據的事實負證明責任，最多也只能大致地告知被告可以主張清償、提存、抵銷、混同這些引起債消滅的事實并負相應的舉證責任。但被告的答辯存在著多種可能性，他可能主張原告交付給他的款項并非借款而是貨款或租金，或是原告為履行合伙義務而提供的出資款，也可能提出訴訟時效已經屆滿的抗辯。

爭點是隨著當事人向法院提出訴辯主張及依據的事實和理由逐步明晰的。即使是情節相對簡單的案件，法官也只有在認真閱讀原告的起訴狀和被告的答辯狀后才有可能了解雙方爭議的案件事實是什么。情節復雜的案件，要在進人審前準備程序后，通過整理雙方的主張，交換必要的證據，才能夠將爭點凸現出來和固定下來。所以，在向雙方當事人送達案件受理通知書和應訴通知書時就同時送達舉證通知書，并在舉證通知書中告知當事人所負擔的舉證責任并指定舉證期限可能是一種過早告知和指定的行為。法院在未了解本案的爭點是什么的情況下就指定了舉證期限，多少帶有無的放矢的意味。這種指導的實效性也會因此而減損。例如，假如被告提出的是時效方面的抗辯，其舉證責任的分配就會與法院原先告知的舉證責任分配大異其趣。時效抗辯意味著被告已承認原告主張的借款事實，因而該事實由于被告已作出訴訟上的承認成為無需證明的事實，原告不再需要為此提供證據。另一方面，時效抗辯使得本案的爭點成為原告主張權利是否超過訴訟時效。針對被告的抗辯，原告可能會提出曾向被告催要過借款或者被告曾答應償還欠款、被告曾支付過借款利息這些引起時效中斷的事實。此際舉證責任的分配及當事人應當提供的證據，已與先前大不相同。

注釋:

本文系國家社會科學基金項目《民事證據法原理與中國社會主義初級階段的民事證據立法》的階段性成果（項目編號：01BFX025）。

[1]最高人民法院在起草《關于民事訴訟證據問題的規則》的過程中，對舉證時限形成了兩種方案：一種方案將舉證時限的截止期定在開庭審理前，要求當事人一般應當在開庭審理前完成舉證對當事人在二審中提出新證據請求變更或撤銷一審裁判的，除非有正當理由，法院不予接受，視為該當事人在一審訴訟期間已放棄舉證的權利，由其承擔舉證不能的法律后果。另一種方案雖然也要求當事人在開庭審理前完成舉證，但將舉證時限的截止期定在法庭辯論終結前，在此之前提交證據法院都應當接受，如因此而造成對方當事人增加費用，則應給予補償。在二審中，允許當事人提出新證據，由此造成案件被改判或者發回重審的，一審裁判不算錯判，提出新證據的一方應負擔對力一當事人由此而多支出的費用

[2]《證據規定》實施1年后，江蘇省高院民一庭在全省范圍內對《證據規定》實施情況組織了一次調研，并形成了《關于撮高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定）實施情況的調研報告》。調研中發現：各地法院普遍感到鑒于普通群眾訴訟能力的限制，逾期提出證據的現象非常普遍，如果法院嚴格按照“新的證據”的規定來實施，那么很多案件的判決會與客觀事實發生沖突，敗訴方就會認為法院判決不公，到處上訪，申訴；而如果法院遷就一方，對此證據加以認定，對方又會認為法院違反《證據規定》判案，是違法審判。法院處于兩難境地。《調研報告》建議：考慮到目前當事人的訴訟能力、法官的整體素質及法院司法所處的大環境，對于逾期證據的把握應當從寬。參見丁巧仁主編：《民事訴訟證據制度若干問題研究》，人民法院出版社2004年版，第480頁。

[3]這一觀點是安徽省高級人民法院民庭在研討《證據規定》時提出的。這一觀點具有合理性，有助于實現實體公正與程序公正的衡平，但有時候判斷某個證據是否是關鍵性的證據并非易事，尤其是對于間接證據。

[4]張衛平：《論民事訴訟中失權的正義性》，載《法學研究》l999年第6期。

[5]從l999一2003年的統計數據看，我國民事案件的平均上訴率接近20%，大約每5份一審判決、裁定中，有一份被提起上訴

[6]王亞新教授認為，造成審判實務中適用證據失權寬嚴不一的根本原因在于“對于我國民事訴訟是否真正需要引進這樣的制度、是否應該接受作為其基礎的理念，至少在實務界存在著隱而不顯卻相當嚴重深刻的意見分歧。本應適用舉證時限的法官中，有人的心里話是中國現階段的國情下并不該實行這樣的制度。”參見王亞新：《修訂民事訴訟法需要關注的一個重要問題》，載《法學家》2004年第3期。

[7]在審判實務中，一些因證據失權而敗訴的當事人認為法院的裁判不公，向當地的黨委、人大申訴，黨委和人大也不理解法院的做法，要求法院依據當事人提供的證據作出公正處理。

篇（11）

（一） 民事公訴權與公訴權的沖突

民事公訴權，是指檢察機關對于法定案件，發起民事訴訟程序，主動追究違法者的民事責任的權利。民事公訴權的設立首先沖擊的是傳統公訴權理論。傳統公訴理論一般認為刑罰權是公訴權具有實質性機能的根據。所謂實質性的機能，意指公訴權作為一種法律權能所具有的實體方面的效能，它是國家設立公訴權的實體方面的立法期待，是公訴權的維護國家利益的一種能力。[1]雖然有關公訴權與刑罰權在國內外理論界并沒有達成一致，如德國的“主觀刑事訴訟權”說認為刑罰權是隨犯罪而發生的客觀存在的、對犯罪人的處罰權，而公訴權是為實現這種追究而存在的“主觀的刑事訴訟權”。[2]日本有學者主張公訴權來源于刑罰權的觀點。[3]法國有學者將公訴稱為“為適應國家刑罰之公訴”[4]我國學者一般將刑罰權定義為國家對犯罪人適用刑罰，籍以懲罰犯罪人的權利，它包括制刑權、求刑權、量刑權與行刑權四個方面內容，求刑權也稱起訴權，是請求對犯罪人予以刑罰懲罰的權力，主要表現為公訴形式，在個別犯罪中表現為自訴形式。[5]雖然各家觀點不一，但是公訴與刑罰的密切聯系形式是誰也不否認的。然而民事公訴卻是由檢察機關追究被告的民事責任。如果我們認為公訴權（刑事公訴權）的基礎是國家的刑罰權，那么民事公訴權的基礎又是什么呢？另外民事公訴權和刑事公訴權在實踐中有很容易產生混淆。比如對同一危害國家、社會利益的行為，我國應該追究其刑事責任還是民事責任呢？如果要同時追究兩種責任，依照現行刑法的刑事附帶民事訴訟即可，沒有必要那么費力的賦予檢察機關以民事公訴權，構建一套游離于傳統公訴權理論之外的民事公訴制度。

（二） 民事公訴權與民事訴權理論相沖突

民事訴訟中的訴權是當事人請求法院依法保護其民事權益的權利。目前，學界一般認為民事訴權要件的構成一般由當事人適格和訴的利益組成。[6]那么當事人適格的含義是什么呢？三月章先生認為，當事人適格是指“對于訴訟標的的特定權利或者法律關系，以當事人的名義參與訴訟并且請求透過裁判來予以解決的一種資格。[7]齋藤秀夫先生主張”關于訴訟標的的權利或法律關系的存否、受判決的適格“，即當事人適格。[8]王甲乙認為，當事人適格就是指”當事人就具體特定訴訟，得以自己之名為原告或被告之資格，因而得受為訴訟標的之法律關系之本案判決者。“[9] 有學者將訴權的行使條件歸納為”與當事有直接利害關系的民事法律關系處于非正常狀態并可以通過審判方式恢復常態“。[10]檢察機關作為受損害民事關系的非利害關系人依法并不享有訴權，享有訴權的應該是與該民事法律關系有利害關系的當事人。如果賦予檢察機關以民事公訴權，必然會損害當事人的訴權。如果以當事人是否愿意起訴為界限，如果當事人愿意起訴，檢察機關就不享有起訴權。反之，如果當事人不愿或不能起訴，檢察機關就享有公訴權。那么問題就會隨之產生，即如何界定當事人不愿或不能起訴的時間。是在訴訟時效內的特定時間還是以訴訟時效屆滿為標準？前者顯然不對，訴訟時效期間內當事人可以任意主張權利，不能訴訟時效未屆滿就認定為當事人不愿或不能提起公訴。后者以當事人訴訟時效屆滿為標準，確認民事公訴權也明顯有問題。因為如果當事人在訴訟時效期間屆滿還尚未起訴，就意味著該權利已經喪失勝訴權，失去了公力救濟的可能，那么檢察機關提起民事公訴的權力來源又是什么呢？民事領域中以意思自由為基本原則，當事人在不違法的情況下可以自由處分其權利，作為意思自由的一個下位概念處分原則也是民事訴訟法的基本原則，而民事公訴權卻直接損害了當事人自由處分權，造成與民事訴權理論的沖突。

（三） 民事公訴權與監督權的沖突

我國現行憲法第129條規定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。《人民檢察院組織法》第1條也有類似規定。《中華人民共和國民事訴訟法》第14條規定，人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督，因此檢察機關擁有法律監督權。 但是關于如何實現該監督權，法律并沒有明確規定。理論上也確有將兩者等同起來的觀點。如有學者就認為我國檢察機關的民事監督權目前主要體現為以按照審判監督程序提出抗訴的方式進行事后監督。[11]實踐中也有人認為在民事公訴案件的庭審中，公訴人具有雙重身份，承擔兩種職責，既是本案的公訴人，又使檢察機關派出的本案庭審活動的監督者，既承擔出庭支持公訴的任務，又承擔對庭審程序和庭審活動是否合法的監督任務。[12]但是從本質上講，訴訟權與監督權是相互矛盾的。訴訟權作為一種被監督的權利，是監督的對象，在利益上與監督權相互排斥、相互沖突和對抗的。這種對抗性決定了同一主體不可能同時擁有監督權和公訴權。作為監督者必須具有超然的中立地位，這是正確行使監督權的前提。只有保持中立地位，監督者才能對被監督的行為做出客觀公正的評價，才能保證監督的公正性。而訴訟權要求以維護一方當事人利益為根本出發點，從根本上破壞了監督權的中立性。監督權與訴訟權的不相容性決定了檢察院同時擁有監督權和訴訟權的矛盾性，從而導致檢察院在開展法律監督職能和訴訟職能時困難重重。這就好像是運動場上有人既做運動員，又做裁判員，同一個人的雙重矛盾角色必然會相互影響比賽的公正進行，檢察機關同時擁有監督權和訴訟權在行使權力過程中就很難區分監督權與訴訟權的界限，很容易造成監督權與訴訟權的混淆。監督權與訴訟權的混淆，還使得檢察機關在行使訴訟權過程中形成對監督權的依附，以刑事法律監督權為名，濫用訴訟權。[13]

（四） 民事公訴制度與公平原則之沖突

公平是民事訴訟程序的內在價值之一，在某種意義上是民事訴訟程序的最高價值。有學者認為實現程序公正的一項基本原則就是當事人平等原則。其包括兩層含義：一是當事人享有平等的訴訟權利；二是法院平等的保護當事人訴訟權利。前者是“靜態的平等”，指的是當事人雙方訴訟權利和訴訟義務在立法上的分配。后者是“動態的平等”，指的是法院或法官在訴訟過程中給予各方當事人以平等參與的機會，對各方的主張、意見和證據給與同等的尊重和關注。[14]而在民事公訴中，檢察機關由于總是自覺或者不自覺地以法律監督者自居，很難真正地與對方當事人平等的對話，總是認為自己代表國家，理所當然地應該享有更多的訴訟特權。這一點我們可以從支持民事公訴制度的有關檢察人員的論述中就可以明顯感知。如由河南省人民檢察院承擔的2000年度最高人民檢察院檢察理論研究課題《檢察機關提出民事訴訟問題研究》中，就明確提出要“賦予檢察機關對案件全面進行調查權以及民事訴訟強制性措施使用權”。[15]強制性措施使用權是在刑事訴訟中國家賦予檢察機關的特權，在法定情況下，可以對犯罪嫌疑人進行拘留等刑事強制措施。于是檢察機關在行使民事訴權時，不由自主地想到了強制措施，但是由于民事訴訟和刑事訴訟有著本質區別，強制措施只能由法院作出，其他機關無權作出決定。另外山西省人民檢察院呂梁分院課題組在《民事案件公訴問題研究》中更是露骨的提出“民事公訴人同被告處于形式上的平等而實質上的不平等的地位。[16]這些論述都表明檢察機關參加民事訴訟，實際上是不可能真正與一般當事人享有同樣的訴訟權利的，其只會打著國家、公共利益的旗號損害民事訴訟的平等原則。

民事訴訟公平原則的另一個體現就是任何一個民事訴訟主體既能當原告又能當被告。如果在民事訴訟中，一個只能做原告而不能做被告的當事人顯然與對方的地位不平等。因為這會無形中限制了對方的訴訟權利，尤其以反訴權為甚。不知是巧合還是故意，筆者接觸到的支持民事公訴的論著中都沒有提到檢察機關作為被告的情況，這也從一個側面體現了在我國檢察機關眼中的民事公訴權根本沒有公平的理念。而我國臺灣地區就規定了在指揮執行財產刑之裁判，如與受刑人以外之第三人發生私法上之爭執時，依司法院字第693號及第1886號解釋意旨，該第三人得以檢察官為被告，提起民事訴訟。[17]所以，民事公訴制度會影響到體現民事訴訟程序最高價值-公平宗旨的實現。

（五） 民事公訴制度與效率原則

效率是指投入與產出的比率，其原來是經濟學的概念，但是近來隨著法律經濟學的發展，效率逐漸受到法律的重視。如何用有限的法律資源創造出最大的收益，這是每一個立法者必須考慮的問題。就此標準來考察民事公訴制度，就會發現另一個弊端，即效率的低下。經濟學上一般認為最有效率的是拿自己的資源為自己服務，效率最差的是拿別人資源為別人服務。而民事公訴制度正是后者。檢察機關拿著國家的工資為社會服務，本來效率就不高，再加上民事訴訟不象刑事訴訟那樣具有強制性，也并不是檢察機關的傳統主業，檢察機關自然沒有積極性投入到復雜的民事訴訟中去。同時，檢察機關并不承擔民事公訴敗訴的結果，更使檢察機關不將民事公訴當回事了。另外刑事公訴繁重的任務已經使檢察機關不堪重負，客觀上檢察機關也沒有足夠的資源去勝任民事公訴的要求。

二、民事公訴制度欲解決問題之不可能性及其替代方法

理論界普遍認為想建立民事公訴制度，主要目的無非是想解決國有資產流失、重大環境侵權等危害國家、社會公共利益的民事違法行為。但筆者認為，這種觀點值得商榷。

首先，由于所有者缺位的制度性缺陷，檢察機關不可能真正代表國有資產以及環境侵權受害人的利益。檢察機關雖然可以認為是國家的代表，但是這僅指檢察機關代表國家行使刑事公訴權追訴犯罪行為時。在民事訴訟中，檢察機關并不是受害人利益的當然代表。比如，在國有資產流失案件中，國有資產的代表者是政府，由其授權國有資產管理局對國有資產進行監管，而不是檢察機關國家機關在行使權力時應該本著“權力法定”的原則，不得隨意擴張，否則會造成權力體系混亂的局面。這也是法治國家的前提條件。目前代表國家對國有資產進行管理的機構應該是國有資產管理局，而不是檢察機關。

其次，由于檢察機關的設置及其性質的局限性以及檢查資源相對短缺，造成檢察機關無法及時、有效的深入市民生活，發現各類侵害國家和社會公共利益的民事違法行為。而且民事經濟生活是紛繁復雜的，大量的導致國家資產的流失，侵害國家利益的民事行為或者是秘密進行的或者是以合法形式掩蓋非法目的，而環境侵權的后果一般也具有長期性、隱蔽性的特點，有限的檢察資源不可能一一洞察知悉。另外設置檢察機關的基本目的和專長還是在于打擊刑事犯罪，追究犯罪嫌疑人刑事責任之上。所以，檢察機關對上述問題的解決是不能勝任的。

最后，民事救濟的事后性、補償性，決定了民事訴訟制度不可能對訴權進行完全有效的保護。國家、社會公共利益案件一般涉及面較廣，影響較大，一旦遭受損失，往往具有不可補救性。比如嚴重的環境污染、巨額的國有資產流失都常常不能通過民事訴訟真正得到救濟。

因此，筆者認為，我們應該利用現有的法律資源來達到保護國家、公共利益的目的。因為從法律成本來看，完善一個現有制度要比重新建立一個新的制度要節約成本。首先，我們可以加強行政執法。而且從行政執法和民事訴訟各自的特點來看，行政執法在保護國家、社會利益方面更有優勢。第一，行政機關設置的普遍性，能夠較全面地實現對各種侵害國家、公共利益的行為進行監控。第二，行政責任的懲罰性，能夠較有效地對危害國家公共利益的人進行威懾和懲罰。民事責任一般以補償為基本原則，侵權人被抓住了才承擔補償對方損失的責任，這顯然對潛在的侵權者沒有威懾力。而行政責任則不同，其一般都會對侵權者給予重罰，這樣才能防止類似侵權行為的發生。第三，行政執法的事先預防性能夠及時防止侵害國家、公共利益的行為發生。行政執法不僅能夠使實現事后救濟，而且還能通過行政登記、行政許可、行政檢查、行政指導等行政管理行為實現對違法行為的事先預防。而民事訴訟必須在損失造成以后才能提起，此時一般已經為時已晚。第四，行政程序比民事訴訟更有效率，更便于迅速的制止侵害國家、公共利益的行為，及時給予受害方以救濟。我國《民事訴訟法》第135條規定，“人民法院使用普通程序勝利的案件，應當在立案之日起六個月內審結。有特殊情況要求延長的，由本院院長批準，可以延長六個月。”該法第159條規定，“人民法院審結對判決的上訴案件，應當在第二審立案之日起三個月內審結，由特殊情況需要延長的，由本院院長批準。”因此，復雜的民事訴訟一審加上二審拖個幾年是常事。如果想要以此速度阻止國有資產流失無異于杯水車薪。而行政程序就可以避免這種情況發生。我國現行法律體系中不乏對國家、公共利益保護的行政執法的規定。如國家依法設立國有資產管理局專門對國有資產的進行管理。該局1998年1月就了《國家國有資產管理局關于國有資產流失查處工作若干問題的通知》。該通知明確規定了國有資流失查處的對象，認定國有資產流失的條件，查處國有資產流失案件的程序等等。同樣我國《環境保護法》建立了嚴格的環境監督管理、防止環境污染和法律責任體系，在對環境侵權進行預防、制止和懲罰的同時，也規定了對受害人的賠償制度。

其次，充分利用刑事附帶民事訴訟制度。如果被告的行為造成了國有資產的流失、環境的嚴重污染觸犯了刑法，那么根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第77條 規定，檢察機關有權提起附帶民事訴訟。這樣在追究被告人刑事責任的同時，可以給予有關受害人已盡可能的補償。同時最高人民法院頒布的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》也詳細規定了附帶民事訴訟的制度。當然現有的刑事附帶民事訴訟制度也有其不足之處。比如附帶民事訴訟的非強制性導致檢察機關提起訴訟的隨意性，但是這都可以在以后的司法實踐中予以完善的。

再次，我國的民事支持公訴制度也可以在一定程度上對國家、社會的利益進行救濟。

依照我國民事訟訴法的支持公訴制度，當國家、集體或者個人的民事權益受到損害但不愿或不能起訴時，機關、社會團體和企業事業單位可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。當有侵害國家、社會利益的行為發生時，檢察機關可以支持相關單位或者個人提起民事訴訟。

所以從制度層面上看，國家、公共利益的救濟制度在我國已經初步建立起來了。之所以現在我國還出現這樣那樣的問題，關鍵還是在于落實方面的問題。如果我們不將重點放在如何進一步完善和加強現有制度而費力地重建一種新的制度的話，所需成本將是巨大的，而且當新制度構建完成后，同時也會面臨落實的問題。所以筆者主張通過加強現有制度特別是行政執法制度的完善和落實，而不是賦予檢察機關以民事公訴權來保護國家、公共利益。

三、 余論

（一）、民事公訴制度與檢察機關參加民事訴訟的非等同性

我國一些學者在論述民事公訴制度時，時常無意中將民事公訴權與檢察機關參加民事訴訟相等同起來，認為只要規定檢察機關參加民事訴訟，就是賦予其民事公訴權。其實兩者是異質的。賦予民事公訴權意味著檢察機關在民事公訴案件中具有獨立的訴權，可自主的享有諸如是否起訴等一系列訴訟權利，而檢察機關參加民事訴訟只是一種客觀事實的描述，檢察機關可以基于許多理由參加民事訴訟，如支持公訴、抗訴等。《法國民事訴訟法典》第421條規定，“檢察機關可作為主要當事人起訴，或者作為聯合當事人參加起訴。檢察機關在法律規定的案件中，代表其他人。”這一規定在諸多支持民事公訴論者中都有引述。但是細分析，其實檢察機關并沒有獨立的訴訟權，因為監督機關只是代表其他人參加法律規定的訴訟而已。所以，筆者在此想強調的是，本人雖然不主張賦予檢察機關以民事公訴權，但是，這并不等于不同意其參加民事訴訟，檢察機關當然可以基于支持公訴、抗訴和等其他法律關系參加民事訴訟。

（二）、民事公訴制度與刑事附帶民事訴訟的異質性

雖然從表面上看，檢察機關在民事公訴制度和附帶民事訴訟中都是追究被告的民事責任，但是兩者從本質上看異質的。第一，性質不同。民事公訴是民事訴訟中的內容；而附帶民事訴訟是刑事訴訟中的內容。第二，地位不同。民事公訴權是一個獨立的訴權；而附帶民事訴訟中的起訴權是依附于刑事公訴權的。第三，承擔責任的條件不同。民事公訴一般是追究被告的民事責任而不是刑事責任；而附帶民事訴訟責任的成立以被告人犯罪事實的成立為前提。第四，檢察機關的地位不同。檢察機關在民事公訴案件中是原告；而在附帶民事訴訟中起初與公訴人的地位，而不能作為原告人。[18]

防止國有資產流失等損害國家利益的行為發生，是我們每個法律人應該重視的問題。但是如何更有效地實現這個目的卻是我們應該思考的問題。筆者認為，在資源稀缺的條件下，重視現有制度的完善和整合比重新構建一套制度要來得經濟和切實可行。

注釋：

1、浙江省浦江縣檢察院提起的該省首例民事公訴案得到法院的支持，已于2002年11月作出判決。

2、當然“法律監督權”的提法并不十分準確，因為法律是不需要監督的，需要監督的是法律的實施，因此應該是法律實施的監督權。

3、如《環境保護法》第41條第1款規定，造成環境污染危害的，有責任排除危險，并對直接受到損害的單位和個人賠償損失。

4、該條第2款規定，如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察機關在提起訴訟的時候，可以提起附帶民事訴訟。

參考文獻：

[1] 徐鶴喃： 《公訴權的理論解構》 載《政法論壇》2002年第6期。

[2] 龍宗智：《論刑事公訴制度的幾個問題》載孫謙 《檢察論叢》（第一卷）法律出版社200年版第243頁。

[3] [日]田口守一：《刑事訴訟法》法律出版社200年版第174頁。

[4] [法]卡斯東·斯特法尼 羅結珍譯： 《法國刑事訴訟法精義》法律出版社1999年版第199頁。

[5] 趙秉志： 《新刑法教程》中國人民大學出版社 1997年第394頁。

[6] 江偉等：《民事訴權研究》法律出版社 2002年第167頁。

[7] [日]三月章、江一凡譯：《日本民事訴訟法》五南圖書出版公司 1997年 第225頁。

[8] [日]齋藤秀夫：《民事訴訟法概論》（新版）有斐閣 昭57年版 第181頁。

[9] 王甲乙：《民事訴訟法新論》廣印書局 1999年 第487年。

[10] 譚兵： 《民事訴訟法學》法律出版社1997年版 第66頁。

[11] 張晉紅等： 《論民事檢查監督權的完善及監察機關民事訴權之理論基礎》載《國家檢察官學院學報》2001年第3期。

[12] 王澤剛等：《民事案件公訴問題研究》載《檢察理論研究集粹》中國檢察理論研究所主編 中國檢察出版社 2001年版 第303頁。

[13] 海廣云： 《監督權與訴訟權-對檢察機關監督職能的再認識》載《檢察理論研究集粹》中國檢察理論研究所主編 中國檢察出版社 2001年版 第312頁。

[14] 肖建國：《民事訴訟程序價值論》中國人民大學出版社2000年版 第181頁。

[15] 楊柏林： 《檢察機關提起民事訴訟問題研究》載 孫謙等《檢察論叢》第四卷 2002年版 第288頁。

[16] 王澤剛等：《民事案件公訴問題研究》載《檢察理論研究集粹》中國檢察理論研究所主編 中國檢察出版社 2001年版 第303頁。