緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇民事訴訟調解的原則和技巧范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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一、刑事附帶民事訴訟調解的意義

在審理刑事附帶民事案件時，把維護社會穩定，切實保護當事人合法權益做為第一宗旨，加強刑事附帶民事案件的調解力度，平衡各方當事人的利益，努力化解各種矛盾，力爭案結事了，這不僅充分保障了被害人經濟損失求償權的實現，也有利于使被告人認罪伏法，減少了當事人上訴、等，節約了訴訟資源，緩和了社會矛盾。因此，調解對于刑事附帶民事訴訟具有重要的意義，主要有以下幾點：

1、調解有利于強化刑事審判效果

附帶民事訴訟的調解成功，特別是即時結清，可以使附帶民事訴訟在一審得到圓滿解決，案結事了；也可以避免進入強制執行程序，節約訴訟成本。在附帶民事訴訟過程中要注重調解工作，通過對被告人及其親屬的進行說理，使他們認識到判刑就不用賠償的觀念是錯誤的，賠償被害人損失是一項應盡的法律責任，而且是否對被害人進行民事賠償直接關系到被告人的量刑。如果附帶民事賠償部分調解解決，法院就不必要投入有限的人力物力到執行工作中去，從而提高了法院的整體工作效率，有力的化解了當事人之間的矛盾。

2、調解有利于實現程序資源配置中的經濟效益和非經濟效益

訴訟程序的效益既包括經濟效益，還包括非經濟效益，如社會秩序的恢復、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等方面就屬于非經濟效益。要想提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經濟效益和非經濟效益兩個方面都應當兼顧，以程序公正為首要目標，以盡可能少的司法投入實現公正。從程序的經濟效益而言，調解的過程，也是被害人與被告人就損害賠償進行協商的過程，它避免了純粹判決結案可能導致的雙方矛盾對立，審理活動久拖不決，法院與爭議雙方都耗時費力。雙方的協商讓步也為賠償內容的實際執行掃清了障礙，免去了被害人空有賠償判決而得不到實際賠償金額的無奈和擔心，更避免了他所提起的刑事附帶民事訴訟程序的實效淪為空談。因此，無論從當事人的接受程度，還是從對有關當事人的實際價值而言，調解在刑事附帶民事審判中的作用都是不容忽視的。

3、調解有利于實現法律效果和社會效果的統一

我們強調審判要體現法律效果和社會效果的統一，而且在轉型時期的中國社會，法院調解在某種意義上還起著溝通法律與社會、幫助法律與司法獲得合法性的作用。注重附帶民事訴訟的調解，在調解中實行教育，用調解方式解決民事賠償，首先，可以使被告人深刻認識到其行為給社會造成的危害，使其能從內心深處體會到對其處以刑罰的必要，讓被告人認罪服判，接受改造；其次，可以使被害人遭受的物質損失及時得到賠償，使其對社會的不滿情緒得到緩解，降低其對被告人的憤恨程度，盡可能消除被害人的報復心理，排除社會治安隱患；再次，由于大多案件被害人和被告人的親屬都積極參與調解，一方面增加了他們的法律知識，另一方面使他們也受到了教育，可使社會的綜合素質在潛移默化中得到提高，被告人也由此接受教訓，利于其改造。

二、如何做好刑事附帶民事訴訟調解工作

1、審判人員必須不斷強化調解技巧

法官要不斷提高法律責任感和執法為民的意識。附帶民事調解工作是一項技術性很強的工作，不但需要審判人員具備調解的技巧和能力，還需要審判人員有高度的法律責任感，要學會換位思考，充分為當事人著想，了解掌握被告方和被害方的真正思想動態，一言一行要讓他們接受。這類案件調解成功大致需要三個程序，一是雙方達成和解意向，二是確定賠償數額，三是協定給付的時間和方式。調解工作爭取做到全方位、無死角，窮盡所有辦法和可能，并貫穿于審判全過程。

2、嚴把立案關使其提起附帶民事訴訟必須符合法定條件

并非所有的刑事案件都能提起附帶民事訴訟，關于刑事附帶民事案件的范圍和種類，最高人民法院做出了明確的司法解釋。根據相關司法解釋，結合刑法、刑訴法的有關規定，只有因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失時，才可以提起附帶民事訴訟。對盜竊、詐騙、搶奪等侵財性犯罪和要求精神損害賠償的不能提起附帶民事訴訟。在審判工作中，我們必須嚴格執行這一規定，把好立案關，并認真耐心地向被害人闡明這一規定，使其提起附帶民事訴訟必須符合法定條件，同時還要注意引導被害人在書寫附帶民事訴狀時，一定要正確對待自己的訴訟權利，向其講明賠償的范圍和標準，以及訴訟風險問題，使其訴訟請求要實際合理不能過高，這樣也能避免被告人本來愿意賠償，但看到對方不合理過高的訴訟請求時，認為自己賠不起而產生逆反心理，導致調解工作難以進展的情況出現。

3、審判人員必須充分借助一切積極因素來促成調解

在司法實踐中，我們體會到刑事附帶民事訴訟調解，不單純是法院的審判工作，而是一項方方面面共同參與的綜合性的系統工程。要想做好刑事附帶民事訴訟調解工作，不單單靠法院的審判工作，還要靠方方面面的力量，充分借助雙方當事人家屬、所在單位、村委會、居委會等各方面的力量，這些因素在訴訟調解中發揮著重要的作用，往往能為訴訟調解的成功提供很大的幫助，其中訴訟人就是一支重要力量。審判人員要充分調動訴訟人的積極性，發揮訴訟人懂法知法以及與當事人信賴關系的優勢，促成當事人達成和解。同時，由于這類案件多發生在同村、鄉鄰之間，還要充分借助于基層調解委員會組織和當地名望高的人，充分調動發揮他們的作用，內外聯動，整體結合，做好調解工作。

三、解決問題的對策

刑事附帶民事訴訟調解中由于存在著諸多問題，制約了調解工作的順利進展。筆者認為可以采取以下對策予以解決：

1、對公民大力進行法制宣傳，更新公民的司法理念

通過宣傳使人們正確理解被告人積極賠償被害人經濟損失從而獲得從輕處罰的法律意義和社會意義。被告人積極賠償被害人的經濟損失，一方面體現了被告人對自己所犯罪行的正確認識，體現了被告人認罪伏法的良好態度，符合“坦白從寬，抗拒從嚴”刑事司法政策;另一方面則能使被害人及時獲得物質賠償，從而使被害人從因他人犯罪行為導致的生活困境中走出來，獲得健康的生活或為生活自救奠定一定的物質基礎。因此，被告人積極賠償被害人的物質損失從而獲得從輕處罰，具有重要的法律意義和社會意義，和“花錢買刑”具有本質的區別。所謂的“花錢買刑”，是一種違背法律的枉法行為，是在被告人不符合減輕或從輕量刑的條件下用錢賄賂司法人員從而獲得枉法裁判的犯罪行為，而被告人積極賠償被害人的物質損失，根據我國司法解釋《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第4條明確規定可以作為從輕處罰的量刑情節予以考慮，這符合我國以“認罪態度”的好壞作為對被告人量刑輕重的酌定情節的刑事司法政策。因此，被告人積極賠償被害人的物質損失從而獲得從輕處罰，具有重要的法律意義和社會意義，和“花錢買刑”具有本質的區別。

2、進一步明確司法解釋的規定，明確“被告人已經賠償物質損失”和“可以作為量刑情節予以考慮”的內涵。

對“被告人已經賠償物質損失”，筆者認為在裁判時被害人并不一定要全部得到被告人的賠償，只要被告人有積極賠償的真誠的態度，并且其賠償額達到一定的比例，一般以高于50%以上即可。因為，被告人的賠償數額要受到被告人經濟能力的制約，如果一味地要求被告人全額賠償有時有可能適得其反，被告人在確實無全額賠償能力的情況下有可能破罐子破摔，使調解難以達成。但是，使被害人能盡量地得到全額賠償應是司法堅持的一項基本原則。對在判決時沒有全額賠償的被告人，可以按其賠償的數額占應當賠償的全額的比例，決定從輕的刑罰刑期占全額賠償后的從輕刑期的比例。下余可以從輕的刑期放在刑罰執行過程中，看被告人賠償不足差額的態度，作為其減刑、假釋的條件予以考量。如果被告人積極賠償了下余的差額，則予以減刑或假釋。否則，執行原判刑罰。對“可以作為量刑情節予以考慮”，筆者認為，雖然大家都心知肚明是“從輕情節”，但根據“法無明文規定不為罪”的刑事司法理念還是應在法條中明文規定為好。

3、比照執行民事訴訟法，全面提高調解效率和案件質量。

對于調解和審限的沖突問題，筆者建議可以將調解的時間在審限中扣除。但為了防止刑事訴訟的過分遲延，可以規定一定的調解期限，超過該期限調解不成的，人民法院應當對刑事部分和民事部分及時判決，符合刑、民部分分開審理法律規定的則只對刑事部分作出判決，民事部分另行處理。要認真落實民事訴訟法關于處理民事案件“合法、及時”的有關規定，嚴格規范訴訟調解，堅持能調則調、當判則判的原則，徹底解決個別案件久調不決、以拖壓調的問題。調動一切積極因素，尋找調解的突破口。

4、將調解作為刑事附帶民事訴訟案件判決前的必經程序，也就是前置程序。

不管當事人是否提出調解申請，法官都應該盡心盡力主動進行調解，以充分保障被告人因能和被害人和解并賠償其物質損失從而獲得從輕處罰的機會。因為有些當事人包括被害人和被告人法律素質很低并不知道刑事附帶民事訴訟可以調解，另外有些案件并不是被告人不愿意調解而是被害人不愿意調解，法官主動進行調解就可以克服這些問題。而通過調解解決刑事附帶民事案件，這既體現了對被告人人權的保障理念，又體現了法官司法為民的理念，同時利于社會矛盾的解決達到案結事了的境界，體現了社會和諧理

參考文獻：

［1］《中華人民共和國刑事訴訟法》

［2］最高法院于2000年12月4日《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》

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為了加大對民事訴訟中調解的認識力度，更好更快的掌握這一解決訴訟爭議的手段，運用這一法律武器有效的保護自身的合法權益，我就主要針對調解探討以下幾個方面的問題。

1、國民事訴訟調解的概念及特征；

2、我國目前民事訴訟調解的現狀及存在的問題；

3、我國民事訴訟調解的發展趨勢；

4、我國民事訴訟中的調解方法與策略。

訴訟中調解是民事訴訟中的一項重要制度。由于調解能及時解決糾紛，大量減少訴訟的發生，故世界各國民事訴訟法大都規定了調解制度。我國則是該制度成功運用并被其他國家學習、借鑒的典范，其主要規定在民事訴訟法中，但規定的過于簡單，短短幾個條文難以包括訴訟調解的所有內容，從而在法律實踐中令人有不好操作之感。現代市場經濟的高速發展，導致糾紛的日益增多，在社會實踐中糾紛的解決方式也呈現出多元化的趨勢，體現當事人合意的訴訟調解從某種意義上說具有其他解決方法所不能比擬的優越性。因此，對訴訟調解制度進行理論上和實務上的探討是很有必要的。

一、我國民事訴訟調解的概念及特征

訴訟調解，是指在民事訴訟中，在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人就爭議通過自愿協商，達成協議的活動和結果，它主要特征在于它是由人民法院審判人員作為第三者介入當事人雙方的民事經濟糾紛中，而后通過雙方當事人合意解決糾紛的方式，我國是一個以禮儀之邦而著稱的國家，向來主張“以和為貴”，這一思想使調解成為解決我國民事訴訟的一種重要方式而延續至今，相應的調解結案在我國法院訴訟中解決當事人之間的民事糾紛爭議中也日益顯示出其獨特的作用和魅力。

二、我國目前民事訴訟調解的現狀及存在的問題

我國民事訴訟調解隨著我國法制水平的日益提高和人民法制觀念的不斷增強，訴訟調解也日益顯現出其不適應社會需要的一些不足之處，主要表現在以下幾個方面：

⑴、在訴訟調解的適用范圍上極其廣泛，幾乎涵蓋了所有的民事糾紛案件，如此適用范圍廣的訴訟調解，以致于我國法院審判人員在審理民事案件時特別偏好于以調解方式解決，對當事人不同意調解或調解達不成協議的，就強迫或變相強迫當事人接受調解或調解結果，嚴重違背了當事人的意愿，造成對當事人合法權益的侵犯，有的居中調解者對于案件復雜難以裁決的民事糾紛就以不同的方式變相迫使當事人達成調解，以避免判決主觀給自己帶來的不利責任。還有的居中調解者則拖著息事寧人的態度對當事人不問青紅皂白各打五十大板，對案件的處理意見原則是“和稀泥”。目前這種狀況存在不少弊端，這既不利于保護當事人的合法權益，減輕當事人的負擔，也影響國家審判機關工作的嚴肅性。

⑵、在訴訟調解適用的“查明事實，分清事非”的原則上，我國《民事訴訟法》規定，法院對案件進行調解必須在查明事實，分清事非的基礎上進行，但在實踐中，有一些簡單的案件標的小，兩者之間的關系清晰明了，一部分事實清楚，一部分事實不清，當事人雙方愿意調解，這勢必要求法院必須全面迅速查明事實，分清是非則不盡合理。例如，在一起賠償糾紛案中，原、被告之間存在一個致人輕傷損害賠償的法律關系，原告向法院請求被告賠償原告醫療費、經濟損失共計3000元，但被告辯稱，被告雖然打了原告，但原告的傷害不是由被告實施的，原告也沒有其他證據予以支持，對于該案，法院對于原被告之間的傷人無法做出認定，但原被告雙方自愿調解，并達成了被告在15日內賠償原告2000元的調解協議。實踐中諸如此類糾紛是很常見的，如果非要求法院查明所有案件事實則是不切合實際的，也使調解的規定流于形式，未能發揮其應有的作用。

⑶、在調解生效的時間上，我國《民事訴訟法》第89條第3款規定，調解書經雙方人當事人簽收后，即具有法律效力，即調解采取簽收生效政策，這一規定，筆者認為恰恰給當事人對調解協議的任意反悔提供了機會，因為在調解協議達成后，法院制作調解書再到調解書的送達需要一定的時間，在這段時間內當事人經過考慮后或由于其他因素的干擾，拒收調解書，則使得調解無法生效，審判人員必須進入審判，改判后，以前的調解工作及制作的調解書則毫無意義，之前的努力功虧一簣，浪費了大量的人力、物力和時間。

以上僅是我對我國民事訴訟調解中存在的部分不足加以探討，實踐中，調解還存在著其他不足也需加以完善和改進。

三、我國目前民事訴訟調解的發展趨勢

訴訟中的調解是我國在民事訴訟中最富特色的一項制度，是建立在當事人合意基礎上的一種靈活的解決爭議的方式，我國民事訴訟法對調解的規定只有短短的七條，且只作了概括性的規定，對調解程序等沒有規定，不能滿足法院訴訟調解的需要，為此我國的調解筆者認為必須向以下幾個方面發展。

首先，在立法上對訴訟調解的適用范圍應做出明確規定，如適用簡易程序審理的民事案件均可適用調解，對于適用普通程序審理的案件：對案件事實清楚，當事人爭議較小的民事經濟糾紛案件，也可以適用調解，另外對于離婚、贍養、撫養等涉及婚姻家庭關系的民事案件則應當適用調解，家庭是社會的細胞，維持穩定的婚姻家庭關系對整個社會的穩定有著極其重要的意義。

其次，在查清事實，分清是非原則上，筆者認為在適用前述規定的調解適用范圍的基礎上，可以取消查清事實，分清是非這一原則，這樣才能使得訴訟調解在法律允許的范圍內，在當事人自愿的前提下充分發揮解決停止訴訟的作用，而且我國《民事訴訟法》除規定自愿原則外，還規定了合法原則，這一規則對當事人達成的協議已作了約束，再加上查清事實，分清是非實屬多余。

再次，對調解協議的生效時間上，筆者認為在如前所述適用訴訟調解適用范圍的基礎上，對簡易程序達成訴訟調解，無須當事人同意即可以在調解雙方當事人簽字認可就生效，這樣就解決了簽收生效所帶來的任意反悔的弊端。

最后，在調解策略程序上，也逐漸的向開放化、合理化、自愿化、保密化方向發展，調解程序中，我國已建立了人民調解工作網絡，從居委會、村委會、人民調解員到鄉街道司法所，形成了完整的糾紛調解系統，當事人提訟后的調解則在法院內部實行調解與審判分離，并重審理的原則，調解程序前置也是未來訴訟調解的趨勢。在調解的方法及策略上，我將在下面予以淺論。

四、我國民事訴訟中調解制度完善的方法和策略

⑴、保障程序公正、熱情服務

正當程序和熱情服務貫穿于整個訴訟活動始終，是對執法者外在的和最基本的要求，它保障了整個訴訟活動的正當性，并讓當事人感知和判斷實現權利的正當與否。可以說，程序的公正是看的見的公正。幾年前，調解制度之所以倍受到學者的批判，就是因為沒有“正當程序”的保障，有的久調不決，有的強迫調解，更有的利用調解的權力彈壓一方當事人，袒護關系方、人情方，利用時間拖跨當事人的意志，利用“自愿”之名行“他愿”之實，在調解中“搭便車”，使得法官的中立與超然的獨立性地位蕩然無存。所以，我們必須依照《民事訴訟法》和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的規定，保障雙方當事人的平等地位，規范送達、權利義務及舉證期限的告之、證據交換等訴訟中的每一環節，讓當事人的權益得到行使，讓當事人感受到公開、公平、公正的待遇與氛圍，從而從心理上讓當事人自愿調解解決糾紛。而熱情服務，則是法官通過自身形象、人格魅力以及工作態度，來取信于當事人，產生親和力，消除當事人對法院的對抗性和不正確認識，并可以鈍化當事人的矛盾，促進調解。所以法官必須要中立、超然、熱情服務，不偏不倚，同時還要有良好的心理素質，不受當事人不良情緒和態度的影響，要不厭其煩、耐心的傾聽當事人的意見，要有理、有利、有節地開展工作。

⑵、發揮法官解釋與風險告之的作用

基于當事人對訴訟知識的欠缺，法官應主動、適當地對當事人進行引導，對訴訟中的事項進行闡釋，對訴訟中的風險予以告之，從而引導當事人對自己的訴訟做出判斷，以利于調解協議的達成。因為根據審判實踐經驗，立案后由于雙方當事人對審判成本的不確定性都很擔心，通過解釋與風險告之，當事人也就非常清楚，如果調解不成，必須等待法院判決，各種風險及訴訟成本會大大增加，從而使當事人權衡利弊，做出比較明智的選擇。解釋，在我國立法中主要是對法官的要求。它是指在當事人的主張不正確、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者當事錯誤認為自己提出的證據已經足夠時，法官依據職權向當事人提出關于事實及法律上的質問或指示，讓當事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充足的證據予以補充的權能。是法官為當事人指明一種交流方向，是“向當事人解釋”；在調解中，法官還可以將與案件有關的法律規定，展示給當事人，或者將類似案件的裁判讓當事人閱讀，起到先例的作用，這樣就使得當事人對訴訟的勝負有一個基本的判斷。而風險的告之，則是開庭之前就告之當事人其舉證不能、逾期舉證等情況下的敗訴風險；調解與判決不同結案方式所帶來的訴訟風險、當事人的履行態度，審理周期和訴訟成本的比較；以及執行不能風險責任的承擔；從而使當事人自愿以“和平的方式”解決糾紛。當然我們在調解中應讓當事人明白，其為調解所做出的讓步，不屬“自認”范圍，對方當事人和法官均不得以此為據。

⑶、講究技巧、創造條件推動調解

訴訟中的調解是一項經驗型工作，它需要法官的調解技巧和對稍縱即逝的調解良機的把握。調解雖是當事人自愿的結果，但法官的媒介作用畢竟是其外在的條件和推進器，法官應該發揮自己的主觀能動性，盡量創造條件推動雙方當事人的調解。具體言之，第一是注意運用調解技巧，把握好調解的時機與火候，比如將庭前調解、當庭調解與休庭調解相結合；針對當事人“慪氣”、“爭面子”的具體情況也可以實行“背靠背”調解與“面對面”調解相結合；也可以利用人民調解工作中總結出來的一些“溝通解怨、適時互動”等方法，當然這些都需要法官在實踐中不斷去摸索、去學習別人的先進經驗，學會察言觀色、洞悉他人心理。第二是要積極創造條件推動當事人達成合意：(1)、要把調解工作貫穿訴訟活動的全程，為當事人提供調解機會，發現時機立即調解；(2)、對婚姻家庭、贍養、撫育等人身關系和損害賠償類案件，法官應進行法制教育和道德教育，喚醒當事人的良知，引導當事人化解矛盾，讓當事人明白調解不僅是從“行動上的解決”（判決的效果），更是從“心理上的解決”。(3)、可以提醒當事人換位思考，另外也可以更換幾個人主持調解，必要時還可以讓庭長再做當事人工作，這樣可以讓當事人從心理上更樂于接受調解；(4)、通過采取訴訟保全、停止支付等手段，對財產查封，扣押，加大執法力度，給當事人施加壓力。

⑷、巧借外力促成調解

“功夫在詩外”，我們開展調解工作，也要善于使用訴訟外的力量。實踐中，大量的案件部有訴訟外的力量主動或被動地參與進來，作為法官在保持中立的情況下，要善于借用外力，化不利為有利，往往能收到意想不到的效果，化干戈為玉帛，促成調解。常見的情況有：㈠、基于當事人的血緣、地緣關系，利用其朝夕相見，打完官司，日后還得相處的現狀，主動通過其朋友做工作；㈡、利用基層組織、民調組織的力量，主動爭取他們的支持，因為他們貼近群眾、熟悉情況，有充足的時間和當事人交流，可以情理相融，鈍化當事人間的對抗，在調解工作中起到“催化劑”、“劑”的作用：㈢、注意發揮律師的協調作用，當事人通常對其人的信任是超過法官的，律師做委托人工作時，常有事半功倍的效果，所以我們要合理引導律師做好當事人的工作，發揮其疏導作用；㈣、如果遇到親朋好友拉關系、講人情，更要因勢利導，借機向說情者講明案件的事實和處理依據，通過他們反過來做當事人的調解工作。

⑸、事實清楚、責任分明要把握適度

民事訴訟法規定調解一定要“查明事實，分清責任”，但實踐證明這與調解的機制是相沖突的。因為若雙方當事人堅持要查明事實，分清責任，則表明當事人實際上已經不存在調解解決糾紛的愿望了，雙方很難在實體權利上再做出讓步，調解的可能性很小了。我認為，調解是當事人為了迅速和平地解決爭議，其本身就包含對某些界限不清的事實，責任含糊的不追究，是當事人的意思自治行為，是當事人自愿對自己權利的處分，是其所做出的讓步，所以只要調解協議的內容不違反有關法律的禁止規定，就應當確認其效力。據此，我們在主持調解過程中就要把握這樣的原則，不必查清事實，分清責任，要照顧當事人的“愛面子”心理，實行“模糊調解”，使得當事人雙方均有臺階下。在操作上，主要表現有當庭調解中，我們要把握好開庭審理與法庭調解的關系，把握好庭審調解的時機，通常可以先主持調解，調解不成再進行庭審，然后再組織調解的模式。因為若在法庭調解前就已經開庭審理完畢，則事實、責任都比較清楚，就很難促成當事人達成調解協議了。

在現代社會中，紛繁復雜的民事糾紛要求糾紛解決機關更注重每起糾紛解決的社會效果，糾紛解決機制的多元化無疑可緩解或消除這種矛盾，隨著傳統糾紛解決機制在日常的社會生活中日益為人們所熟悉，其各種解決手段在其功能上的局限性也隨之明顯。面對審判花錢費時和一刀兩斷式的判決方式未必能真正、完全的解決糾紛的缺陷，人們期望訴訟中調解作為彌補上述功能缺陷的有效手段之一。這就要求將訴訟調解提一個高度，充分發揮其簡易訴訟和根據糾紛的實際情況靈活多樣的加以解決的作用。因此，訴訟中的調解制度作為解決糾紛的一種制度應該倍受重視。

參考資料：

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民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求，還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。

一、民事訴訟法基本原則內涵的重新界定

按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規則或原理的基礎和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規則。那么作為法律專業術語的原則應包括兩方面：第一，它是一般規則或原理的基礎和來源，是法的最為根本基礎的真理和原理；第二，作為事物本體和結構的本質，是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標準的規則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說原則中的行為標準，任何原則都是這兩方面的統一。

為準確界定基本原則的內涵，必須首先明確它的特征：

第一，效力的始終性

對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點：一種認為他應貫穿民事訴訟的始終，另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導作用。分析可知，第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況，第二種觀點是從應然角度即基本原則的詞義出發。本人認為第一種觀點的依據只能是現行民訴法有關基本原則的規定，有十分明顯的注釋特點，力圖從理論賦予立法有關基本原則以科學性、合理性，這不是正面現實、正視問題。因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用，而對民事訴訟全過程沒有指導意義，這樣的原則不應稱其為基本原則，只有那些為保證整個訴訟法動態運作而起指導作用的才能稱為基本原則，以區別于諸多訴訟制度或具體原則。

第二，地位的根本性

表現在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規則的基礎，在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規則是基本原則的具體化，體現了基本原則的要求，從不同側面保障基本原則的實現。根本性還體現在基本原則在諸多原則、規則中居于上位層次，其它下位原則、規則都不能與其實質內容相背離和抵觸。

第三，表述的抽象性

民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規范，他并不具體的規定民事審判主體﹑訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務，也不是具體規定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范，那么這一規范就不可能是具體原則。

通過以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導作用的規則。

二﹑民事訴訟法基本原則的反思

（一）立法體例雜而無序

首先，現行《民事訴訟法》有關基本原則的規定是與民事訴訟的任務、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個條文加以規定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關內容與一般原則的區別，否則基本原則的標題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結果造成內容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態不可排除與學者自身認識角度不同有關，但與立法規定的不科學有直接關系。

其次，排序不科學。一般條文的規定都應根據法律體系結構的內在邏輯、內容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規定，立法應講求技術不能以立法者自己主觀意愿任意規定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當事人主義還是職權主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開審判”，第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”（先不說他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個立法體系的法條排序與當時職權主義、國家主義有密切關系。

（二）標準不統一、基本原則范圍寬泛

將一些不符合基本原則的內容納入第一章中，實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發揮基本原則的積極功能。表現在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內容而言兩者很難區分，但制度是體系化，系統化的行為規則，以規范性具體性﹑可操作性為特點，他的功能重點在于規制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質的區別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個階段，對該階段具有指導意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。

（三）基本原則缺乏應有的內容和適用性

基本原則是其它制度、規則的基礎，決定著其他制度、規則，同時基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實現。但由于內容的局限性又缺乏具體制度規范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實，也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規范之間還存在沖突，不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。

（四）一些重要原則的缺失

《民事訴訟法》雖然規定了諸多基本原則，但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經濟體制下確立的，有著深深的國家干預的烙印，隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強，基本原則體系在剔除不適格的成員時，也要加入符合基本原則內涵的新原則，以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。

三﹑民事訴訟法基本原則的重新設計

（一）剔除不適格的“基本原則”

第一，支持起訴原則

建立在列寧關于社會主義民事法律關系是公法關系而非私法關系的理論基礎之上的支持起訴原則，是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于起訴這一環節，實質上是一個具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導意義？基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現，而該原則在受理審判執行程序中無任何體現，無其他可與之銜接配套后續的法律規定，現行法律也沒規定支持者的權利義務，除了形式主義宣言作用外無實際意義。從訴訟法理來看，起訴權是當事人的一項訴權，基于不告不理原則，當事人放棄訴權即不告是處分自己的權利，那么支持起訴的理論基礎在哪里呢？

第二，人民調解原則

在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調解是在訴訟開始前展開的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說對訴訟全過程的指導意義，構成其他階段原則的來源和基礎。其次，人民調解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導下進行。共同指導意味著行政權和司法權同時介入。法院沒有通過訴訟程序就提前介入當事人民事糾紛的調解中，有悖不告不理原則，導致司法權的非程序擴張，無論調解是否成功已滲

透法院的意志。如果調解失敗進入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調解程序具有獨立性，國家制定相應法律規定，設立一套調解機構、程序，實際上人民調解是脫離與基層法院聯系而運作。

第三，法院調解原則

調解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認調解有其獨特功能，一貫被認為是司法工作的優良傳統，但該原則實際走向了立法者本意的反面。82年規定為“著重進行調解”形成了全面盲目追求調解結案率，91年民事訴訟法為彌補不足，規定為“自愿合法進行調解”，但實踐中未能遏制負面影響，并且法院調解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當事人雙方自愿為前提條件，故其運作不具普遍性無法涵蓋民事訴訟運行一般規律，不符合基本原則的內涵。是否發揚優良傳統就一定要將它作為基本原則呢？調解只是在特殊社會基礎和特定歷史條件下產生的法律現象，無論如何不能高于審判，人為將其不適當拔高不但不利于發揚傳統反而拔苗助長，周旋于詞語補以法院調解的先天不足也不能使之成為基本原則。

第四，合議、回避、兩審終審、公開審判

民事訴訟法第十條規定“人民法院審理民事案件依照法律規定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規定都是關于審級和審判組織、形式的規定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求，不是民事訴訟法的根本問題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。

第五，平等、對等原則

我國民事訴訟法給予在人民法院起訴應訴的外國人無國籍人外國企業和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權利義務，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權利加以限制時，人民法院將采取相應措施。關于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規范，未涉及民訴程序的動態運作過程，其只適用于涉外訴訟當中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現和要求。

第六，民族自治地方制定變通、補充規定

民事訴訟法17條的規定實質是民族自治地方變通補充立法的程序和規則，根據憲法和民事訴訟法的原則并結合當地民族的具體情況制定變通補充規定是民族自治地方的一項自治權。我們知道民事訴訟法是規范法院和當事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動及由此產生各種訴訟關系的法律規范，因此第17條規定在基本原則之中明顯不恰當，應當放在附則中規定。

（二）對基本原則內容加以充實、完善

第一，辯論原則

我國辯論原則直接來源于原蘇聯的立法經驗，強調法院的職權干預。雖然現行民事訴訟法相對于82年的規定已經弱化了干預，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當事人對法官的約束力，而我國法官可依職權調查取證而不受當事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒有系統化為訴訟法上的基本原則，它只是規定當事人有辯論權，未就當事人辯論對法院判決的約束力作規定，因此法官的判決可以超出當事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉變就必須對辯論原則進行改造，使之反祖于辯論主義。

第二，處分原則

處分權對法院審判權制約是現代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當事人有權在法律規定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利，但立法者和司法解釋又為權利的行使設置重重障礙，體現處分原則與國家干預的聯系。可以看出我國立法僅從當事人權利角度出發，此種規定的結果使法官是否遵循民事訴訟法的規定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當事人權利角度，而且從權利的行使效果予以解讀。可以說在我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。

第三，檢察監督原則

檢察監督的理論基礎主要是權力制約論，審判權同其他任何權力一樣具有易腐性，必須以其他權力監督其運行，監察機關作為專門的法律監督機關自然要承擔起對審判權的監督任務，但實踐中檢察監督并沒有發揮應有的作用。當前司法改革正在確立當事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權和訴權相互制約相互支持的自足系統而排拒外來干預，因而民事檢察監督失去了存在依據。但是針對目前的司法現狀，法官素質不高﹑民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來，職權主義仍較濃的情況下，民事檢察監督依然有存在的必要，可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應具體落實監察監督的權利，以真正能夠對強大的法院加以制約以實現訴訟平衡。

（三）補充誠實信用原則

誠實信用原則是民事實體法上的原則，但已被許多國家適用到民事訴訟領域。它是程序公正實現的條件之一，法官只有兼聽和尊重當事人各方意見，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權利程序公正才有實現的基礎。當事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權利，在一個平等的訴訟環境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當事人可能使用違反良心的技巧投機取勝，甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言，倘若當事人濫用訴訟權利作虛假陳訴，故意實施證據突襲等不正當訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，當事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當控制。

誠實信用原則符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。

對于權利不得濫用，我國法律是有規定的。憲法第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家﹑社會﹑集體利益和其他公民合法自由權利”，這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制，濫用權利的現象不無存在，不僅僅是當事人濫用起訴權﹑反訴權﹑上訴權等，而且當事人證人作虛假陳述，違反真實義務，甚至有的法官不當的利用職權，故意規避法律，從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據各國的立法和司法實踐并結合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內容：

1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。如法國民事訴訟法第340條規定，在存在合法懷疑的情形，有數名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時可按規定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構成惡意輕率地請求回避，是要負責任的。

2.禁止翻悔及矛盾舉動。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點，但行為的內容不應作出實質的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。

3.權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利，其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思，如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益，就違反了誠實信用原則。

4.禁止妨礙對方當事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當事人以妨害對方當事人使用為目的，

毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時，法院可以認為對方當事人關于該文書的主張為真實。其次，禁止脅迫行為。各國法律均規定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當事人利用欺詐的方式，對相對方做虛假陳述，如對方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。

5.禁止故意遲延。當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件，某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間，誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規定懲罰措施。

6.禁止惡意制造訴訟狀態。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義，要求當事人和法院嚴格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。

篇（4）

[關鍵詞]法院調解；法官中立；協調解決；法官行為規則

緒論

法院調解，經歷了馬錫五審判方式、調解為主、著重調解、調解與裁判與調解并重及堅持調解原則五個階段后，①再度成為民事訴訟學界的熱門話題。學者們從文化傳統、②對司法資源的節約等角度論證了其存在的合理性，發現現存制度的問題，還有很多學者從比較法角度分析我國法院調解制度與美國adr及日本法院調停制度③的異同，并建議予以借鑒。但似乎大多數學者并未從我國法院調解制度本身特點出發發現問題所在，即并非我國法院調解制度本身不合理，而是這種中國特色的調解制度缺乏相應對法官——調解中的重要角色扮演者的行為規范。因此本文將首先從法院調解中現存的問題出發，再從文義角度探尋法院調解的本質特征，并根據法院調解的原則提出法官在法院調解中的幾點行為規則。

一、法院調解中法官行為規則提出的必要性

（一）法院調解中法官行為規則提出的實踐必要性

實踐中，從法院調解的內容來說，由于對法院調解中的法官缺乏具有可操作性的行為規則，一些法官過分積極追求以調解結案的效果，存在著“打擦邊球”、“和稀泥”、以判壓調等情形。④法律作為一種普遍適用的行為規則，對當事人是同等適用和平等保護的。而在法院調解中由于缺乏對法官行為的約束，一些法官以“打擦邊球”的方式進行調解，則偏離了法律原意，極可能導致對當事人利益的減損和不平等的保護，是違背當事人將爭議提交法院進行解決的初衷的。“和稀泥”則同樣以不合理地稀釋當事人雙方合法訴求的方式以達成調解協議，是損害當事人合法利益，違背當事人解決爭議的初衷的。而以判壓調則更是由于缺乏對法官行使審判權的行為的必要約束，在當事人不愿進行調解或不愿接受調解協議內容時，濫用法官的強勢地位和將做出不利于當事人的判決結果迫使當事人進行調解并接受法官提出的調解建議。以上三種廣泛存在的現象都違背了當事人的真實意愿，違反了法院調解中的自愿原則。

從法院調解的方式來說，由于缺乏對法官行為的必要規制，對調解方式的不規范運用也大量存在著。最為典型的就是不規范地以“背對背”的方式進行調解。“背對背”是法官進行調解經常采用的一種方式。以這種方式進行調解可以緩和當事人間的激烈沖突，并給法官更好了解當事人解決糾紛的真實意愿，本是一種很好的調解方式。但在實際運作中，由于缺少相應可操作性的規范，一些法官為了使當事人雙方達成調解協議，而在對原告做思想工作時傾向于被告，突出甚至夸大被告優勢、原告劣勢；而在面對被告時又采取反向的勸導，導致雙方所獲信息的客觀性缺失，因為擔心自己如法官對所稱的那樣最終敗訴而做出不理性判斷。從根本上說，法官這種做法是有違法院法官中立、獨立的行為準則的；同時也由于這種傾向性意見造成當事人所獲信息不對等，缺乏客觀合理判斷基礎而喪失了做出自愿選擇的前提，從而進一步導致法院調解反誨率高，難以執行，并且當事人無法提起上訴以尋求救濟和對法官責任的追究。

（二）法院調解中法官行為規則提出的理論必要性

從理論上看，法院調解是法院的一種結案方式，所形成的調解協議與法院的判決具有同等效力，具有給付性內容的調解，一方不履行義務，則具有強制執行力。且調解協議生效后，當事人不得以同一事實和理由向人民法院再行起訴，也不能提起上訴。⑤可見，法院調解對當事人影響重大，若不對在法院調解中起著關鍵角色的法官的行為予以規制，法院調解便喪失了其存在的正當性，并極有可能因法官濫用審判權進行調解而損害當事人的合法權益。因此必須在法院調解中確立法官行為規則，以保證法院調解存在的正當性和當事人的合法權益。

在學術理論研究上，則或者研究法院調解存在的價值與現實合理性；或者批判現存制度的弊端，缺乏更具實際價值的規范性研究；或是將國外相類似的制度拿來與我國作對比，并多強調在我國模仿美國adr或日本法院調停制度等實行調審分離，但我國目前司法資源極為有限，該做法不符合我國實際；⑥調審分離若調解不成功還要重新進入審理，要有兩套人員對案性進行了解，顯然不符合民事訴訟效率原則，并且已成為很多國家民事調解中一個棘手的問題。而被稱為“東方經驗”的我國法院調解制度貫穿訴訟全過程，不能達成調解協議可即時判決，則具有了這一無可比擬的優勢。因此對于法院調解的規范性研究，⑦尤其是對法院調解中的主角——法官行為規則也許應當成為解決當前問題的突破口。⑧

二、確立法官調解行為規則的基礎理論

（一）“法院調解”行為的定性

法院調解是指當事人在法院審判人員的主持下，就民事權益爭議自愿、平等地協商，達成協議，解決糾紛的訴訟活動和結案方式。⑨從“法院調解”的文字構成上可以發現這項制度應含有兩項特征，即法院參與及協調解決。

法院參與首先意味著法院調解不同于“人民調解”，法院調解形成的協議與判決具有同等效力，具有給付內容的調解協議，在一方不履行義務時，還具有強制執行力，且由于是基于當事人私權處分而形成，調解協議具有最終效力，當事人不得就同一事實與理由提起訴訟，并不得提起上訴，從而使當事人喪失了得到救濟的權利。因而法官調解行為必須建立在規范的行為規則的基礎上，否則這種形式的審判權的行使就失去了存在的正當性。

法院調解不同于“人民調解”，不僅在于法院的威信和法院調解與判決具有同等效力，還在于法院，具體體現于進行調解的法官的中立、獨立。這一是由于法院調解的性質決定的。法院調解是法院代表國家行使審判權的一種方式，只有法官保持公正與中立，才能維護國家審判權的嚴肅與威信。⑩在這一點上，法院調解與人民調解是存在根本不同的。{11}人民調解的目的更集中于以一種“和”的方式解決當事人間的糾紛，防止矛盾激化，而法院調解在促使當事人間達成調解合議的前提是保持法院、法官的中立。二是由于只有法官保持中立才能使爭議得以徹底解決，{12}而不能是當事人在調解時接受法官傾向于對方的建議達成協議后發現自己權益遭受不應有的損害而再度發生爭議。法院參與要求法官既不偏向于原告，亦不偏向于被告。

協調解決則意味著法院調解是在當事人相互博弈退讓達成協議而解決糾紛的。要達成協議則必須雙方當事人自愿。這不同于獨立于當事人意志的判決的結案方式。自愿，既包括程序上的自愿，即法院調解程序的啟動與終止要尊重當事人的意愿，取得當事人的同意；還包括實體意義上的自愿——經法院調解達成的協議內容符合自愿原則。{13}自愿，要求當事人的意思表示真實，沒有重大誤解，非受欺詐等意志不自由狀態而做出的

。{14}同時自愿還意味著當事人所作的意思表示不能是在受脅迫的情形下做出的。在法院調解中，一方面基于提高糾紛解決效率的考慮，另一方面為避免當事人上訴而使自己陷于錯案追究的風險中，法官有很大的動力以判壓調，同時當事人也因擔心不接受法官調解而使法官更傾向于做出對己不利的判決。{15}對于這一問題，也需要具體的法官行為規范予以解決。

自愿的前提是做出選擇要基于客觀真實的信息。這就要求法官在對當事人雙方進行調解時必須提供客觀真實的信息與建議，只有法官給雙方的調解建議是客觀的，無偏向的，當事人全面客觀了解案件的利害關系，而不受傾向性誤導的基礎上才可以做出理性判斷，做出自愿的意思表示。因此法院調解中法官的行為規則須保證法官提供的信息是客觀的。

以上是從“法院調解”本身含義為其正本清源，探尋法院調解制度本質特征，劃清相關范疇的界線。突出法院干預的中立性和協調解決的自愿性，從而為法官行為規則打下理論基礎。

（二）法院調解原則的解析

法院調解原則是指貫穿于法院調解的基本準則，是確定法官行為規則的準則。根據我國《民事訴訟法》規定，法院調解必須遵循以下三原則：

1.自愿原則

自愿原則是法院調解中的重要原則。《民事訴訟法》第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則……進行調解。”第88條規定，調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。具體含義與要求已在前文中作過詳細闡述，強調自愿的前提是信息客觀，無偏向及不應受到脅迫而導致意志不自由。法官進行調解的行為規則必須始終保障這一原則的實現。

2.事實清楚，是非分明原則

《民事訴訟法》第85條規定，人民法院審理的案件，必須在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。法院調解目的在于解決糾紛，確定當事人之間的權利義務，或說當事人之間的利益關系，若不能做到事實清楚、是非分明，這種對當事人之間的利益協調便失去了基礎，極有可能侵害當事人合法權益。當然，又由于法院調解不同于判決，因此對事實查明的程度，證明標準可適當放寬。只要不違反法律，應更尊重當事人之間的合意。這需要法院調解中具有可操作性的法官行為規則予以落實。

3.合法原則{16}

《民事訴訟法》第88條規定，調解協議的內容不得違反法律規定。人民法院是國家的審判機關，保證其行為的合法性是對一切國家機關的基本要求。此要求是為了使法院法官行為有章可循，以使法院調解更具規范性、合理性地動作，是對法官行使公權力的一種限制，使其在法定的程序性和實體性規范中行使，以防權力被濫用，侵害當事人的合法權益。同時也為當事人在自己合法權益因法官濫用權力而遭受侵害時可以用以作依據尋求救濟，這仍需要具體的行為規則對法官進行規范和約束。

三、我國法院調解中法官行為規則的構想

法院調解中法官行為規則由于國內少有研究，國外又沒有可供直接借鑒的制度，因此作者試結合前面從文義上探討的法院調解的特征，分析法院調解的原則，針對我國該制度存在的問題，借鑒部分仲裁員規則，提出以下法官行為規則：

法官中立規則。法官應以獨立、中立的態度促使雙方達成解決爭端的合意，不論是單方在場或是雙方在場，均不應偏向任何一方。

信息客觀規則。不論采取何種方式對當事人糾紛進行調解，如對雙方分別進行（即“背對背”），或在雙方均在場的情形下進行（即“面對面”），亦或將兩種方式結合，法官對各方提供的信息與建議都必須客觀全面，以保證當事人在全面信息的基礎上有機會進行適應的辯解并做出符合理性的自愿選擇。但其所提出的由一方當事人提供的應當保密的特定信息，法官不應提供給對方當事人。

法院調解中證據排除規則。若不能達成調解協議，法官不得將當事人在法院調解中提出的證據作為判決依據，以防出現以判壓調，當事人畏懼進行調解的情況發生。

法院行為威懾規則。為了保證法官中立規則、信息客觀規則、法院調解中證據排除規則等的實現，設立法官責任追究制，對法官違反前述規則進行的調解的行為進行責任追究，以求以一種威懾機制導引法官在法院調解中規范其行為。

法官行為的鼓勵規則。對法院調解不應當片面過分追求，防止法官不適當地積極進行調解而采取“打擦邊球”、“和稀泥”、“以判壓調”等違背當事人真實意愿、損害當事人合法利益的情形出現，因而要以具體行為規則保證其所進行的調解行為是建立在事實清楚、是非明確的基礎上，當事人自愿的前提下和內容與程序都合法的情形下做出的，以保證調解的存在，尤其是其產生效力的正當性，否則當事人可以追究法官的責任。但在對法官調解中的行為進行規制的同時要防止矯枉過正，打消法官對調解的積極性，而仍要進行鼓勵。對法院調解的鼓勵也許要改變從前單純強調調解結案率的情形，調解軟化了程序性規范，效率相對較高，對提高結案率的鼓勵亦可以起到鼓勵法官進行調解的作用，節約司法資源，但又不會過分強調，同時也可以起到鼓勵法官提高整體辦案效率的作用。{17}

[注釋]

①參見宋才發、劉玉民主編：《調解要點與技巧總論》，人民法院出版社2007年1月第1版，第106-113頁。吳英姿：《法院調解的復興與未來》，載于《法制與社會發展》，2007年第3期。

②參見劉新紅：《論我國法院調解制度存續的合理性》，載于《經濟師》2007年第11期。

③參見周向明、王靜：《adr對我國法院調解制度的重塑》，載于《延邊大學學報》（社會科學版），2006年第03期。張宏：《臺灣訴訟和解與大陸法院調解之比較》，載于《中南財經大學研究生學報》，2006年第1期。蒙媛：《調解的回歸與重構》，載于《法制與社會》，2007年9月，何鳴主編：《人民法院調解理論與實務》，人民法院出版社2002年12月第1版，郭衛原著：《民事訴訟法釋義》中國政法大學出版社，2005年8月第1版，第283-284頁。

④參見《中國審判》編輯部：《訴訟調解的價值與制度完善（下）》，載于《中國審判》2007年第3期。

⑤常恰主編，吳明童、田平安副主編：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社2005年修訂版，第250頁。

⑥參見《中國審判》編輯部：《訴訟調解的價值與制度完善（下）》，載于《中國審判》2007年第3期。

⑦在訴訟調解的規范化方面已有學者進行過討論，如劉亞林提出調解的程序規范和調解的行為規范，參見劉亞林：《論訴訟調解的規范化》，載《法律適用》，1994年第05期。

⑧季衛東曾提出要提煉作為調解和法制的共通之處的自律秩序，并使其模式化……探究法制化與調解制度的關聯和統一性。參見季衛東著，易平譯：《調解制度的發展機制——從中國法制化的矛盾入手》，連載于日本《民商法雜志》102 卷6 號、103 卷1 號、2 號，轉載于《比較法研究》，1999年第3、4期。

⑨參見江偉：《民事訴訟法》第二版，高等教育出版社、北京大學出版社2004年1月第2版，第200頁。

⑩參見陳瑞華：《司法權的性質——以刑事司法為范例的分析》，載于《法學研究》2000年第05期。

{11}法院調解與司法外解決界線的強調，參見《中國審

判》編輯部：《訴訟調解的價值與制度完善（下）》，載于《中國審判》2007年第3期

{12}最高法院院長肖揚，曾強調法院調解著力于糾紛的徹底解決。參見《充分發揮司法調解在構建社會主義和諧社會中的積極作用》，原載求是雜志2006年第19期，轉載于孫國明、魯桂華：《民事糾紛調解要點與技巧》，人民法院出版社2007年1月第1版，第1-7頁。

{13}參見江偉主編：《民事訴訟法》第二版，高等教育出版社、北京大學出版社2004年1月第2版，第203頁。

{14}參見常恰主編，吳明童、田平安副主編：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社2005年修訂版，第246頁。

{15}參見翟業虎：《論法院調解失控》，載《首都經濟貿易大學學報》，2008年第01期。

{16}參見江偉：《民事訴訟法》，第二版，高等教育出版社、北京大學出版社2004年1月第2版，第202-204頁。

{17}參見society of maritime arbitrators， inc， rules for conciliation.， article5 to 7.

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[13]法院調解與司法外解決界線的強調，參見中國審判編輯部.訴訟調解的價值與制度完善（下）.中國審判，2007，（3）.

[14]翟業虎.論法院調解失控.首都經濟貿易大學學報，2008，（01）.

篇（5）

對于以上六類民事糾紛，我們必須清楚地認識到，審判效率不僅僅體現于盡快結案，審判的質量也不僅僅體現于改判、發回重審率的降低，而更體現于訴訟效率、訴訟效果和訴訟效益的統一，審判效果和社會效果的相統一。對該六類民事案件應當先調解結案既有利于徹底解決糾紛本身，也減少了上訪、鬧訪和執行等問題，不僅能夠減輕本院、上級法院的工作壓力，也減少了當事人的訟累，從根本上降低了司法的總體成本。

因此，我們更需要注重調解結案工作，從而提高辦案效率，節省人力、物力、財力，減輕當事人和人民法院負擔。能在預審庭中調解結案，也是體現審判改革取得的成功之處。所以，最高法院作出了六類民事案件應先調解，也是其意義之所在。

依我國《民事訴訟法》第85條“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解”和第88條“調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。調解協議的內容不得違反法律規定”之規定，在對上述六類民事糾紛案件進行調解過程中，要重點抓住三個原則：

（一）抓好自愿原則。這是法院調解的首要和根本原則，也是作為訴訟活動的法院調解區別于判決的突出特征。法官可說明根據自愿原則調解，而調解對雙方都有利。

（二）抓住合法原則。其中包括程序上合法和實體上合法兩方面。合法的核心在于不得違背當事人自愿的原則，程序上合法也是整個調解工作合法的重要組成部分，是實現實體公正的必備條件之一實體上合法則是指調解協議的內容不得違反實體法的規定。

（三）把握好在事實清楚，分清是非的基礎上進行調解的原則。查明事實，分清是非是正確解決糾紛的基礎和依據，但調解與判決不同，判決中的事實，都必須有充分的證據支撐，而調解對事實遠沒有判決那樣嚴格，就是說案件事實是否清楚，與調解的合法性和有效性沒有必須的聯系。

調解是法官與當事人各方相互了解、相互作用以及當事人之間相互妥協的過程，法官作為調解的主持者，要獲得當事人雙方的理解和認同，實現調解結果的雙贏，不僅要熟知法律、把握好上述三原則，還要掌握一定的調解技巧。調解是一門藝術，在調解該六類民事糾紛時，應該做到不重不輕，彬彬有禮不緊不慢，抓住時機不偏不倚，兩頭滿意，或基本滿意，既要合情合理，又要合理合法。

但目前我國民事訴訟對法院調解該六類民事糾紛制度規定得過于原則化。在實踐中，審判人員對調解的基本原則把握程度不夠，導致法院調解出現一些走向極端的現象。

一種是過于強調結案率，并以調解結案作為評定法院工作和法官能力發主要標準。這就會使一些法院法官為了結案不符合法律原則，出現強制調解的情況，如在審判實踐中出現的“以拖壓調”、“以判壓調”、“以勸壓調”、“以誘壓調”等，甚至因法院內部審限及畏難情緒也會出現而對當事人采取強迫調解的現象；

另一種是忽視調解，調解成為走形式。調解本來就是當事人之間一個互讓互諒的過程，為使糾紛必須解決，必定有雙方在利益上有所讓步，而法官一旦把握不好審判者和調解者的雙重身份，要求讓步的一方當事人會理解為司法的不公，對調解失去信心，表現為不積極，敷衍了事，這也打擊了法官主持調解的積極性，使審判中的調解程序走走過場，很難調解結案，訴訟效率低。

隨著社會的發展，人們的物質文化生活水平的提高，法律意識也在不斷地提高，這就導致了人民法院工作量的增多，調解作為一種既簡單又實惠的解決糾紛的方法，尤為重要。現行的民事訴訟調解制度和實際運作中存在諸多問題，只有通過改革才能使訴訟調解重新煥發生機與活力。據此提出幾點建議：

1.完善和發展民事訴訟調解制度。要正確處理好調解與判決的關系和訴訟調解與審判改革的關系，要堅定不移地貫徹調解與判決并重原則，注意防止和克服重判輕調的現象，宜調則調，當判則判。但判決前，六類民事案件最高院明確規定應當先調解。

2.建章立制，完善和規范調解活動。針對經濟訴訟調解活動中容易出現調解隨意性大，違法調解的現象，從規范調解活動著手，推動訴訟調解改革工作的健康有序的發展。

3.創新調解藝術，提高調解質量和水平。要適時地采取以案講法、調判比較法、訴訟成本體現法、公序良俗引導法、訴訟心態調整法、訴訟證據認定法等方法進行調解。

篇（6）

組織干警認真學習本院黨委及上級領導下發的各項學習文件，自覺從維護社會穩定大局，踐行司法為民宗旨的政治高度出發，提高對加強民事訴訟調解工作重要性和調解功能的認識。一定要清楚認識到，加強民事訴訟調解，一是可以減少訴訟程序的對抗性，有利于在解決民事糾紛時維護雙方當事人的長遠利益和友好關系；二是可以最大限度地優化糾紛解決程序的效益，快速、簡便、經濟地解決糾紛，緩解當事人的訟累，降低訴訟成本，達到辦案法律效果與社會效果的有機統一；三是有利于當事人充分行使處分權，發揮民事訴訟中當事人的程序主體性作用，實現當事人主義的私法功能；四是調解協議以合意為基礎，更易為當事人實際履行，可避免執行中的困難，實現調解與執行的有機統一；五是在實體法律規范不健全的情況下，當事人可以通過調解中的協商和妥協，以探索雙贏的審理結果。

2、堅持自愿、合法原則，規范民事調解工作。

要正確理解和嚴格執行民事訴訟法，嚴格依照法律程序，堅持自愿、合法的原則，充分尊重當事人的意思自治。注意防止把調解作為偏袒一方當事人的利益、損害另一方當事人利益的手段，防止片面、機械的理解和執行調解制度，把調解工作簡單化。堅決杜絕違法調解、強行調解等損害當事人利益的情況，確保司法公正。

3、將調解貫穿于審判全過程和各個不同的訴訟階段。

在民事審判中，經辦人注意根據案件的不同情況，把調解工作貫穿于整個審理程序，充分把握調解時機，適時靈活運用調解方式，促進了調解率的提高。如：對事實清楚、證據確鑿、雙方爭議不大的案件，收案后用簡易程序進行審理，即以打電話等簡便靈活的方法通知當事人到庭，在雙方當事人同意且被告自愿放棄答辯期的前提下進行調解；在被告向法院送達答辯狀時，根據原告的事實及被告的答辯意見，給被告做調解工作；如被告同意，便及時通知原告立即到庭進行調解等。

4、突出重點，加強對六類案件的調解工作。

認真貫徹最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》的規定，對婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關系糾紛、合伙協議糾紛、訴訟標的額較小的糾紛等六類民事案件，注意在開庭審理時認真做好先行調解工作，這將取得明顯的效果。

5、找準個案特點，弄清爭議背后的核心原因。

在調解過程中，注意選準調解的突破口，采取面對面與背靠背相結合的方式，找出雙方爭議的焦點，因案制宜，有的放矢，對癥下藥，有針對性地開展調解，達到了事半功倍的效果。

篇（7）

——邊沁

（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能

1．刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現訴訟公正

訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”在法律體系內部，訴訟法律制度與公正的關系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現公正的，任何一種公正的法律目標都必須經由一個理性的程序運作過程才可轉化為現實形態的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認罪、悔罪等問題，正確執行懲辦與寬大相結合的刑事政策，準確地對被告人定罪量刑和科以民事責任，實現訴訟公正。

2．刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現訴訟效益

司法機關在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機關來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產生的調查和審理的重復，從而大大節省人力、物力和時間。可以說，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候審，在迅速、減少費用成為正當程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。

（二）刑事附帶民事訴訟立法規定與現實的巨大反差

根據我國立法的規定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導致我國當前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機關撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導致被害人民事賠償請求的難以實現。既然作為民事損害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標準要明顯低于刑事訴訟證明標準，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔責任；盡管被告人逃脫，但如果法院認為法律關系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償的請求。可見，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質，導致法院的刑事審判對民事判決直接發揮了決定性的影響，當司法機關決定不追究被告人的刑事責任時，被害人的民事賠償請求很難實現，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現復仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現獲得民事賠償的訴求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內在缺陷。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規定：“附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一同審判,只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后,由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”而《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎上更進一步規定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續參加審判的,可以更換審判組織成員。”從法理上說，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償的附帶民事訴訟屬于重復立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產出的關系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業的民庭法官高明。最高人民法院關于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續審理附帶民事訴訟的規定更是與審判權行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關于附帶民事訴訟制度的上述規定使設置該制度的初衷難于實現，應該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現，對被害人的救濟只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發揮定紛止爭的作用，不利于保護社會秩序的安定，立法在實然與應然之間出現巨大反差，導致民事賠償請求很難實現。

二、沖突與協調：刑事附帶民事訴訟程序效益分析

理性地研究法律，當前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的兩個基礎理論

1．科斯定理及其交易成本理論

科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結果就不可能會在每個法律規則下發生。在這種情況下，合意的法律規則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規則。這些影響包括交易成本的實際發生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。

將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設計和選擇適用都應充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現有效率的訴訟結果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機關的訴訟投入都將實現最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發生導致的新的司法資源的浪費和當事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達到了效益的最大化。

2．波斯納財富極大化理論

波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協商。他認為，一種促進或助長自愿性和協商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進或者助長自愿性和協商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認為可以將其解釋為經濟性和非經濟性的收獲的總和。

用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導思想的啟發：要通過訴訟程序實現財富極大化，在設計程序之初就應當充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協商的機會，盡量使程序能夠保證并促進參與者的自愿與協商。在程序的實際運用中，執法者則應指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進行有效協商。

（二）程序效益的基本要素

1、訴訟程序的成本

經濟學中對成本問題的思考有一個角度是在機會集合范圍內以替換的形式進行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數量。從這個角度出發，訴訟程序的成本應是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內容：（1）人力資源。進行訴訟程序活動既需要相當數量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現為法院為進行正當的訴訟活動所必備的法庭設施、通訊及交通設備，以及當事人和有關機關為被采取強制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費、保證金與實際支出費用、執行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經濟耗費直接相關的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。

2、訴訟程序的收益

作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產出的成果。訴訟程序的收益除了物質性收益，更多地體現為非物質性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復、國家法律威嚴的樹立、正義的弘揚等等。對法院而言，如果其進行訴訟活動存在經濟收益，那么該經濟收益一方面是指其收取的訴訟費用的數額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復社會秩序的穩定；對訴訟各方來說，則是指預期利益的實現或者預期不利益的避免。可見，訴訟成本與效益涉及經濟和非經濟兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經濟合理性，更要考慮訴訟程序的產出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產出的社會效果。

（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析

作為單純的民事案件，當事人本來享有在訴訟時效內選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當事人的訴訟經驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴格按民事訴訟法規定的程序進行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達、證據交換、時效等規定被迫根據刑事訴訟的特點相應調整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進程，也不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響。

雖然附帶民事訴訟案件因其復雜而延長審限的絕對數量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結存在負面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內審結，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強調效率優先而影響實體公正的擔心并不多余。刑事案件的庭審程序、調點、認證規則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權利，承擔兩種不同的訴訟義務，加上當事人在法律知識、文化素養、語言表達能力等方面的差異,使庭審節奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴謹性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機關的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經濟。即使不考慮上述成本，就減輕當事人訟累的作用而言，現行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。

法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導思想是“刑優于民”，就導致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準單獨向民庭提起有關民事訴訟，此前向民庭提起的有關民事訴訟除非已經審結生效，否則或者應當中止審理；或者應當根據人的申請撤銷向民庭提起的有關民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據有關司法解釋的規定，法院應當將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進行的因素消失后，再恢復進行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進刑事案件的整個過程，而且還要承擔高額訴訟成本的風險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序對他是有益的，也沒有辦法去追求更有效益的程序結果。

三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇

在理論轉變為實踐的時候，于每一個轉折點都會出現棘手的問題。

——安德魯•卡門

（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導原則

1、兼顧訴訟程序的經濟效益與非經濟效益

訴訟程序的效益除了經濟效益，還包括非經濟效益，如社會秩序的恢復、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經濟效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標，更多的時候必須重視非經濟效益的實現。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談論程序的效益才有意義可言。立法者和司法者在公正和效益的關系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素。可見，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現。如果為了實現訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標。當然，對程序和實體公正的強調也不能成為忽視訴訟程序經濟效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經濟效益和非經濟效益兩個方面都應當兼顧，以程序公正為首要目標，以盡可能少的司法投入實現公正。

2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志

不論附帶民事訴訟如何進行，其本質上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應當適用它。筆者認為，民事訴訟中無論是訴訟權利平等原則、處分原則還是法院調解原則都可歸結到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進了整個刑事訴訟的進程，不能根據自己的意志決定進行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認為完全有必要引進民事訴訟中的體現當事人自由意志的調解和處分兩項原則。

3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關系

刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現。一方面應重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權保障和被害人的權利保護問題。另一方面應重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設計上的重要性，正如一些學者認識到的，是“在分配和行使個人權利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權利，限定其權利范圍的界限。“在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，乃是正義的主要考慮之一。”如何既實現被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。

（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑

1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設想

（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事損害情節也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內容有精神損害賠償和單純的物質損害賠償的不同，請求的對象有針對刑事被告人和非刑事被告人之別，若對此不加以區分，都規定可以進行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應限制被害人的選擇權，告知其向民庭或者將案件轉交民庭處理，將復雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應當對被害人承擔民事責任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領域的侵權行為，是否屬于嚴格過錯責任或無過錯責任，是否涉及舉證責任的倒置等情形。

（2）賦予被害人程序選擇權。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有條件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權利得到更專業維護的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應當賦予被害人程序選擇權，讓其自主決定請求賠償的方式。最高人民法院在1998年制定的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟。”從而在司法解釋中確立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事損害賠償的兩種重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權，即當事人可根據自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權是有重要意義的。

筆者認為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應當在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應當改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據材料按照民事證據規則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或審理終結以后，這樣被害人的程序選擇權才不會形同虛設，訴訟成本才不會加大；當然，法院如果認為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關的刑事訴訟審結后再繼續進行。對于民事判決或調解結案后的執行，應完全遵循民事執行的要求。

（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調停人使受害人和加害人直接交談、共同協商達成經濟賠償和解協議后，司法機關根據具體情況作出有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經濟賠償和解和刑事責任處理兩個程序過程。發揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能,能夠及時達成附帶民事訴訟的調解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機關應充分考慮加害人的悔罪態度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設的有力武器。但應注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達成協議，進而結束關于損害賠償的審理活動。

（4）健全刑事附帶民事案件的調解機制。借鑒民事調解的成功經驗,發動各種社會資源，擴大調解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調對接的相關梁道，鼓勵和確認社會調解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調解結果，建立刑事附帶民事訴訟的調解格局，徹底扭轉刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應提倡涉及民事賠償事宜的調解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權依法對附帶民事賠償事宜進行調解，一旦達成調解協議，即便進入訴訟，法院均應支持。對于人民群眾、社會機構、其它國家機關參與達成的調解協議，只要不違法，不侵害當事人的合法權益，都應視為有效的處理結論。為此必須加強業務培訓，特別針對人身損害賠償相關的民事法律法規和民事審判政策方面的業務培訓，提離刑事審判隊伍的民事審判索質和調解能力。從根本上扭轉以案尋法，被動辦案，對相關民事法律及其精神理解不準不透而適用有誤情況的出現，提高調解的自覺性和能動性。同時審判業務能力的提高也可以有效提高調解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調解工作的畏難情緒，扭轉調解、執行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質量作為審判考核的重要指標之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調解納入到審判調解的整體布局中,作為法官審判業績的考核依據之一。借鑒民事調解的相關規章制度,結合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關規定和刑事政策的相關要求,制定出刑事附帶民事調解的規范流程,具體規范和指導相應的調解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。

2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設想

首先，應將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一百條規定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。而《民法通則》及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》均規定了精神損害賠償問題，相互之間嚴重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規定為人民法院一種應盡的義務和責任。受經濟等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護自己的權益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經濟之重，而明確法院的告知義務則可以減輕被害人的負擔。最后，在刑事訴訟活動中充分體現“民事賠償優先”原則，全面確立財產犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應優于財產刑執行。現時，財產犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據生效判決，請求原處理的司法機關幫助執行。

可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機會、使其對程序后果能夠形成明確的預期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關于損害賠償的訴訟才是增加程序收益的做法。新晨

【結語】

篇（8）

關鍵詞：民事訴訟 處分原則

一、處分原則的含義和依據

《民事訴訟法》第13條規定，當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。處分原則就是指當事人在法律規定范圍內處置自己的民事權利和民事訴訟權利的自由受法律保護。

處分原則貫穿于民事訴訟的全過程，并在很大程度上影響著訴訟的進行。處分原則作為民事訴訟法特有的一項原則，是由民事法律關系的特點和民事權利的性質決定的。民事法律關系是平等的民事主體之間財產和人身方面的權利義務關系。民事主體為了自己的需要，有權自由處置民事權利，大多數情況下，國家不干預民事主體對民事權利的處分。民事訴訟是解決民事主體民事權利義務糾紛的過程，在民事訴訟中，自應使當事人有權按照自己的意愿處分自己的民事權利和訴訟權利。

二、處分原則的內容

我國民事訴訟法的處分原則包含以下幾方面的內容：

（一）享有處分權的主體僅限于當事人

處分原則是當事人可以自由支配和處置其他民事權利和訴訟權利的原則。因而享有處分權的主體只限于當事人，其他訴訟參與人不享有處分權。訴訟人也不享有處分權，但在一定條件下可以事人實施處分行為。

（二）當事人的處分行為必須是自己真實意思的表示

任何因強迫、欺詐、利誘或重大誤解形成的，違背當事人真實意思的處分行為都是不能成立的。如人民法院已經確認了這樣的處分行為的效力，當事人可以主張撤銷。

（三）當事人處分的對象既包括民事權利，也包括民事訴訟權利

對民事權利的處分主要體現在三個方面：（1）原告在起訴時可以自由地確定請求司法保護的范圍和選擇保護的方法。例如，在侵害財產所有權的糾紛中，權利主體有權要求賠償全部損害，也可以要求賠償部分損害；可以請求返還原物，也可以要求作價賠償。（2）在訴訟開始后，原告可以變更訴訟請求，也可以擴大或縮小訴訟請求的范圍。（3）在訴訟過程中，原告可以放棄其訴訟請求，被告可以部分或全部承認原告的訴訟請求；當事人雙方可以達成或拒絕達成調解協議；在判決未執行完畢之前，雙方當事人隨時可就實體問題自行和解。

（四）當事人對訴訟權利的處分的主要表現

其主要表現在：（1）民事訴訟程序是否開始，由當事人是否行使起訴權來決定。只有在當事人起訴的情況下，訴訟程序才能開始。（2）在訴訟開始后，原告可以申請撤回起訴，也就是放棄請求法院審判保護的訴訟權利；被告也有權決定是否提出反訴來主張自己的民事權利。（3）在訴訟過程中，雙方當事人都有權請求法院進行調解，謀求以調解方式解決糾紛。（4）一審裁判作出后，當事人有權決定是否提起上訴。（5）對已經生效的裁判或調解協議，當事人認為確有錯誤的，可以決定是否申請再審。（6）對生效裁判或其他具有執行力的法律文書，享有權利的當事人有權決定是否申請強制執行。

當事人在訴訟中處分實體權利往往是通過處分訴訟權利來實現的。當事人進行民事訴訟是為了保護自己的民事權利，而行使訴訟權利是保護實體權利的手段。因而在民事訴訟中如果處分實體權利，就需要通過處分訴訟權利來實現。例如當事人減少或變更訴訟請求，一般都是通過調解或和解來達成協議，最終達到處分實體權利的目的。當然，這并不是說處分訴訟權利就一定要同時處分實體權利。例如，原告以被告同意在限定時間內騰出侵占房屋為條件提出撤訴。在這種情況下，原告處分了訴訟權利，但并未處分實體權利。

（五）民事訴訟中當事人的處分權不是絕對的

當事人的處分行為應輔之以國家的依法干預。人民法院和人民檢察院在民事訴訟中為保護國家和社會利益，可以對當事人違反和規避法律的行為予以干預，以保證當事人處分行為的正確性。

    其次，家庭和社會的影響不容忽視。父母期望及教育子女的方法、父母職業及父母對各種職業的看法、父母的社會地位、家中其他成員的看法等都會影響大學生的就業心理。高校連續擴招造成高校畢習坦l高存量、高膨脹，給高職畢業生就業帶來新的壓力和難度;就業指導相對滯后，是大學生就業心態矛盾沖突的外在原因。此外，

傳媒對社會精英，特別是對“數字精英”、“管理精英”大加宣傳，對“經濟價值”衡量“個人價值”持過分積極評價，也是高職學生忽視自身特點與自我創造性，形成個人價值取向的從眾心理的重要因素之一。

    社會對大學畢業生的要求是一種“以能為本”的綜合素質，這種綜合素質取決于學生專業知識、技能的積累和精心進行的就業準備。由此可見，高職學生的就業準備和學校的就業指導工作，應該從關注就業機會及相應的求職技巧，轉向關注就業能力。這意味著高職院校就業指導工作必須與學生的專業能力發展密切結合起來，將就業工作是貫穿學習生涯始終，把學生作為就業的主動者，通過各種措施，指導學生在整個學習期間進行以提高就業競爭力為目標的就業準備，培養學生追求最優選擇和最佳就業的精神與品質。只有這樣才能從根本上轉變高職學生的不良擇業心態，促進他們的順利就業。具體來說，可以從下述幾個方面構建起高職院校的動態就業指導體系:

    (一)院系兩級應在人員、經費上保障就業指導工作開展，建立專職的就業指導教師隊伍。同時努力提升就業指導與職業咨詢水平，培養“專家型”就業指導教師，打造專家型教育服務隊伍。

    (二)就業指導工作要求加強學生求職心理健康教育與輔導，重視高職生心態調整，引導學生立足專業教育，明確專業定位，分析就業目標，找準自己在就業市場上的位置。

    (三)專業教學要以就業為導向設置課程，以課程建設為抓手提高教學質量，充分利用實踐教學環節，強化高職生的動手能力和就業競爭力，增強高職生的求職自信心理素質。

    (四)開設職業指導課程，指導高職學生制定職業生涯規劃，培養學生正確的職業觀和職業意識。將就業指導工作融入校園文化活動體系，積極探索職業發展教育新途徑。

篇（9）

一、處分原則的含義和依據

《民事訴訟法》第13條規定，當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。處分原則就是指當事人在法律規定范圍內處置自己的民事權利和民事訴訟權利的自由受法律保護。

處分原則貫穿于民事訴訟的全過程，并在很大程度上影響著訴訟的進行。處分原則作為民事訴訟法特有的一項原則，是由民事法律關系的特點和民事權利的性質決定的。民事法律關系是平等的民事主體之間財產和人身方面的權利義務關系。民事主體為了自己的需要，有權自由處置民事權利，大多數情況下，國家不干預民事主體對民事權利的處分。民事訴訟是解決民事主體民事權利義務糾紛的過程，在民事訴訟中，自應使當事人有權按照自己的意愿處分自己的民事權利和訴訟權利。

二、處分原則的內容

我國民事訴訟法的處分原則包含以下幾方面的內容：

（一）享有處分權的主體僅限于當事人

處分原則是當事人可以自由支配和處置其他民事權利和訴訟權利的原則。因而享有處分權的主體只限于當事人，其他訴訟參與人不享有處分權。訴訟人也不享有處分權，但在一定條件下可以事人實施處分行為。

（二）當事人的處分行為必須是自己真實意思的表示

任何因強迫、欺詐、利誘或重大誤解形成的，違背當事人真實意思的處分行為都是不能成立的。如人民法院已經確認了這樣的處分行為的效力，當事人可以主張撤銷。

（三）當事人處分的對象既包括民事權利，也包括民事訴訟權利

對民事權利的處分主要體現在三個方面：（1）原告在起訴時可以自由地確定請求司法保護的范圍和選擇保護的方法。例如，在侵害財產所有權的糾紛中，權利主體有權要求賠償全部損害，也可以要求賠償部分損害；可以請求返還原物，也可以要求作價賠償。（2）在訴訟開始后，原告可以變更訴訟請求，也可以擴大或縮小訴訟請求的范圍。（3）在訴訟過程中，原告可以放棄其訴訟請求，被告可以部分或全部承認原告的訴訟請求；當事人雙方可以達成或拒絕達成調解協議；在判決未執行完畢之前，雙方當事人隨時可就實體問題自行和解。

（四）當事人對訴訟權利的處分的主要表現

其主要表現在：（1）民事訴訟程序是否開始，由當事人是否行使起訴權來決定。只有在當事人起訴的情況下，訴訟程序才能開始。（2）在訴訟開始后，原告可以申請撤回起訴，也就是放棄請求法院審判保護的訴訟權利；被告也有權決定是否提出反訴來主張自己的民事權利。（3）在訴訟過程中，雙方當事人都有權請求法院進行調解，謀求以調解方式解決糾紛。（4）一審裁判作出后，當事人有權決定是否提起上訴。（5）對已經生效的裁判或調解協議，當事人認為確有錯誤的，可以決定是否申請再審。（6）對生效裁判或其他具有執行力的法律文書，享有權利的當事人有權決定是否申請強制執行。

當事人在訴訟中處分實體權利往往是通過處分訴訟權利來實現的。當事人進行民事訴訟是為了保護自己的民事權利，而行使訴訟權利是保護實體權利的手段。因而在民事訴訟中如果處分實體權利，就需要通過處分訴訟權利來實現。例如當事人減少或變更訴訟請求，一般都是通過調解或和解來達成協議，最終達到處分實體權利的目的。當然，這并不是說處分訴訟權利就一定要同時處分實體權利。例如，原告以被告同意在限定時間內騰出侵占房屋為條件提出撤訴。在這種情況下，原告處分了訴訟權利，但并未處分實體權利。

（五）民事訴訟中當事人的處分權不是絕對的

當事人的處分行為應輔之以國家的依法干預。人民法院和人民檢察院在民事訴訟中為保護國家和社會利益，可以對當事人違反和規避法律的行為予以干預，以保證當事人處分行為的正確性。

其次，家庭和社會的影響不容忽視。父母期望及教育子女的方法、父母職業及父母對各種職業的看法、父母的社會地位、家中其他成員的看法等都會影響大學生的就業心理。高校連續擴招造成高校畢習坦L高存量、高膨脹，給高職畢業生就業帶來新的壓力和難度;就業指導相對滯后，是大學生就業心態矛盾沖突的外在原因。此外，傳媒對社會精英，特別是對“數字精英”、“管理精英”大加宣傳，對“經濟價值”衡量“個人價值”持過分積極評價，也是高職學生忽視自身特點與自我創造性，形成個人價值取向的從眾心理的重要因素之一。

社會對大學畢業生的要求是一種“以能為本”的綜合素質，這種綜合素質取決于學生專業知識、技能的積累和精心進行的就業準備。由此可見，高職學生的就業準備和學校的就業指導工作，應該從關注就業機會及相應的求職技巧，轉向關注就業能力。這意味著高職院校就業指導工作必須與學生的專業能力發展密切結合起來，將就業工作是貫穿學習生涯始終，把學生作為就業的主動者，通過各種措施，指導學生在整個學習期間進行以提高就業競爭力為目標的就業準備，培養學生追求最優選擇和最佳就業的精神與品質。只有這樣才能從根本上轉變高職學生的不良擇業心態，促進他們的順利就業。具體來說，可以從下述幾個方面構建起高職院校的動態就業指導體系:

(一)院系兩級應在人員、經費上保障就業指導工作開展，建立專職的就業指導教師隊伍。同時努力提升就業指導與職業咨詢水平，培養“專家型”就業指導教師，打造專家型教育服務隊伍。

(二)就業指導工作要求加強學生求職心理健康教育與輔導，重視高職生心態調整，引導學生立足專業教育，明確專業定位，分析就業目標，找準自己在就業市場上的位置。

(三)專業教學要以就業為導向設置課程，以課程建設為抓手提高教學質量，充分利用實踐教學環節，強化高職生的動手能力和就業競爭力，增強高職生的求職自信心理素質。

(四)開設職業指導課程，指導高職學生制定職業生涯規劃，培養學生正確的職業觀和職業意識。將就業指導工作融入校園文化活動體系，積極探索職業發展教育新途徑。

篇（10）

訴訟調解既判力的正當性，是研究和理解訴訟調解既判力制度之內在結構的理論工具，是訴訟調解既判力制度在整體上為當事者以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程。訴訟調解既判力的正當性決定著調解既判力之立法政策和司法導向的蘊育和形成，是判定和承認訴訟調解是否具有既判力的標準和理據。因此，要深度評析有關訴訟和解既判力的各種學說并確切地回答訴訟調解是否具有既判力這一本文的核心問題，就必須揭示訴訟調解既判力的正當性何在。

訴訟調解，也稱為法院調解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人自愿就民事權益的爭議，平等協商達成協議，從而解決民事糾紛的活動。一般認為，在國外并沒有與我國法院調解相對應的概念和制度。從制度功能和構造看，與我國法院調解相近似的制度在德、日和我國臺灣地區被稱為訴訟和解。國外學者在議論訴訟和解既判力時，多以訴訟和解性質為基礎，從性質上推演訴訟和解的既判力。因此，討論訴訟和解之性質就成為追尋其既判力正當性的必要鋪墊。

關于訴訟和解之性質，存在著對立的四種學說{1}（p．106—107）：即私法行為說、[2]訴訟行為說、[3]兩行為并存說、[4]兩性說（兩面）。[5]該四種學說爭論的中心議題是“私法上的瑕疵如何與訴訟上的效果發生關聯”，其潛在的價值判斷是：訴訟和解是與判決一樣注重糾紛解決的機能并承認其既判力，還是強調當事人在解決糾紛中的意思自治，當出現意思瑕疵時即承認和解無效或撤銷。由于采私法行為說者不能充分說明私法上行為之和解何以會發生終結訴訟之訴訟法上的效果；訴訟行為說對訴訟和解若存有私法上瑕疵為何會導致其無效也不能解釋；兩行為并存說將經驗上一個事實，解釋為私法行為與訴訟行為并存，違反生活常識，也不符合當事人的意愿；而兩性說則從實體法和訴訟法二元立場說明訴訟和解，不承認訴訟行為與私法行為之分離，主張某一行為存有瑕疵時應相互影響。因其基本符合訴訟規律，從而成為德、日和我國臺灣地區的通說，并為判例所采。

在訴訟和解的性質與既判力的關聯性上，雖多數學者極欲從訴訟和解性質演繹出既判力的有無，如持訴訟行為說者想以此作為肯定訴訟和解既判力的理由，持私法行為說者、兩性說者及并存說者想以之作為否定或限制訴訟和解既判力的理由。但由于無論從上述何種性質學說出發，經過適當修正都能推導出相同結論，[6]且不同學者往往從同一性質學說出發卻得出既判力不同的結論，[7]因此，關于訴訟和解性質的爭論與對既判力本質的爭論一樣，變成了僅僅“旨在進行理論上說明”的技巧性的無謂之論爭{2}（p．613—632）。基于此，筆者認為，對訴訟和解既判力問題之研究必須進行學理轉向，即從對訴訟和解性質之抽象的無謂之爭轉移至“應當賦予訴訟和解之結果何種效力”這一具體問題之討論。[8]

那么，究竟應當賦予訴訟和解之結果何種效力呢？如果換一個角度，這一問題可表述為是否應當賦予訴訟和解之結果以既判力？或表述為賦予訴訟和解既判力的正當性（根據）是什么？這是一個頗具挑戰的問題。迄今為止，國內外學者尚無人探討該問題。筆者以為，對該問題的回答必須立足于訴訟和解自身的制度構造之特點并參照判決既判力正當性的標準，[9]因為要否賦予訴訟和解既判力，首先取決于訴訟和解制度之構造是否需要既判力，其次還要考慮訴訟和解之結果是否適合賦予其既判力及賦予其何種程度的既判力（是否絕對）。

就第一個方面而言，要回答訴訟和解制度之構造是否需要既判力之問題，就必須追溯訴訟和解的目的是什么。訴訟和解與訴訟、仲裁等一樣都是一種解紛方式，社會糾紛或社會沖突的存在是和解存在的必要條件，沒有糾紛就沒有和解，解決糾紛既是訴訟和解的功能也是其目的。可以認為訴訟和解的一般目的，也是直接目的就是解決糾紛。解決糾紛的必要性必然要求訴訟和解之結果具有“制度性效力”，即具有既判力。[10]其背后的價值判斷是，既然民事訴訟法已然把訴訟和解（訴訟調解）規定為一種法定的、可供當事人自由選擇的解紛方式，那么，訴訟和解之結果一旦確定下來，無論客觀對錯，它都必須具有定紛止爭、終結訴訟的功能。否則，即喪失了其存在意義。訴訟和解的這一價值和功能與判決一樣是現代法治社會所追求的。

就第二個方面言之，要回答訴訟和解制度是否適合賦予其結果以既判力，又必須深入到訴訟和解制度自身存在的正當性基礎之中進行考量。從訴訟和解的制度構造看，自愿是其存在的正當性之基石。法官介入和解，雖可對雙方當事人展開工作，甚至可說服當事人在利益沖突面前作出讓步，但其原則性界限是不能強制。法院判決的正當性來源于法律的權威，而訴訟和解的正當性來源于當事人雙方對和解的贊同；[11]法院判決獲得正當性的邏輯是只要糾紛的處理經過了以辯論主義為基礎的對抗過程并由依法設立的公正、中立和獨立的法院作出了判決，就推定該判決是正確的、公正的、符合實體正義的；法院調解獲得正當性的邏輯是只要和解是當事人雙方自愿進行的，并且和解結果是雙方當事人合意達成的，就推定和解結果是正當的、符合正義標準的。因此自愿是訴訟和解的本質屬性{3}。可見，由判決觀之，除制度性效力外，程序保障是判決既判力獲得正當性的又一重要條件。以訴訟和解既判力而論，制度性效力雖然說明了其必需性，而保障雙方當事人在和解過程中的自愿、自治，從而達成真正的“合意”則是其獲得正當性的根本所在。

基于以上論述可以得出如下結論，解決糾紛的目的性、必要性、一次性與保障當事者達成和解的“合意”共同構成了訴訟和解既判力的正當性基礎。一般情形下，這兩方面是相輔相成的關系。解決糾紛是目的，保障“合意”是條件，缺少其中一個都會削弱訴訟和解既判力的正當性。但在特殊情形下，二者也存在著緊張與沖突。有時為追求糾紛一次性解決的理想，可能會忽視或輕視對訴訟和解之“合意”的瑕疵之救濟；反之，有時為了實現充分保障“合意”和解之理念，可能會動搖、甚至放棄糾紛一次性解決的目的。由此而產生的永恒性課題是，應尋求在何平衡點上兼顧糾紛一次性解決與和解“合意”保障之價值。對此問題后文將作進一步討論。

二、訴訟調解既判力學說述評

在國外，理論上一致認為訴訟和解有終結訴訟的效果和執行力，實務上也基本認可訴訟和解生效后與判決具有同樣的效力。但對訴訟和解是否有既判力則有不同的認識。概括起來共有三種觀點，即肯定說、否定說和限制的肯定說。

1．肯定說。[12]在日本，堅持既判力肯定說的理由主要有四點{4}（p．169—171）：第一，和解為判決之代用；第二，歷史沿革上已將和解提高到判決之地位；第三，和解系在法院面前且以審判機關為中介而形成，應禁止主張和解要素錯誤；第四，債務人對于以判決為執行名義之強制執行提起執行異議之訴時，其異議原因之事實須發生在既判力之基準時以后。以和解為執行名義時應準用此要求。該四點理由中，后三點理由均易于反駁，惟第一點理由較有說服力。第一點理由的精神是只有存在再審理由時才可對和解提起再審之訴。當事人不得主張實體法上的和解無效及撤銷原因。

2．否定說。[13]持和解既判力否定說的理由有二{4}（p．171）：一是和解為當事人自主解決糾紛的方式，因而以當事人的合意為核心，法院不過加以斡旋，且就和解的內容作形式上的審查而已，并未令當事人就和解是否存在有瑕疵提出充分的攻擊防御方法后作出訴訟上的判斷，故不能承認訴訟上和解有既判力以遮斷當事人瑕疵之主張；二是若承認和解有既判力，將發生確定和解既判力客觀范圍之困難。因判決既判力限于判決主文，而和解沒有主文。相對比而言，第一種理由更有說服力。因為和解固然并無主文與理由之區別，但有相當于主文之結論部分。和解系以關于訴訟標的之權利或法律關系的紛爭之解決為目標，如欲承認其有既判力，只需承認其結論部分有既判力即可。

3．限制肯定說。[14]該說以日本的菊井維大、中村宗雄等為代表。其精義是只要和解中不存在實體法上的無效及可撤銷原因時，訴訟和解就具有既判力。反之，若存在實體法上的無效及可撤銷原因，訴訟和解就不具有既判力。

就以上三種學說而論，肯定說強調的是，訴訟和解雖是一種當事人自主解決糾紛的機制，但因其是以法院為中介的，且畢竟是一種解紛機制，應與判決一樣具有既判力。否定說力求說明的是，訴訟和解雖是一種解紛機制，但“自主”是最主要的，既判力不應當成為其制度構造的一部分。而限制的肯定說則試圖深入到既判力概念的內部并將其分解為兩部分，主張當和解內容適當有效時有既判力，而有瑕疵時則無既判力。這卻違反了既判力的概念之本意，因為既判力的概念本來就是絕對的，將有效、無效之問題置之度外的。因此，此說實質上仍屬于既判力否定說的范疇。透過三種學說論爭的表象，其實質是隱藏于學說背后的價值判斷與選擇之緊張與沖突。其爭論的焦點在于究應重視訴訟和解之自主的解決紛爭之點，抑或應重視法院的介入之點？其緊張與沖突的價值判斷是糾紛解決（一次性）目標與當事者“合意”之對于訴訟和解，何者更為重要？從德、日和我國臺灣地區的情況看，學界并沒有形成統一的認識，而實務上均否定訴訟和解的既判力。[15]

筆者認為，糾紛解決一次性與保障和解的自主性（合意）均是訴訟和解制度存在的正當性基礎。從抽象原理出發，只要是訴訟和解，二者就應當是交織在一起的。如果說訴訟和解是該制度的外部形式，那么，二者同時存在、有機結合、相互交織在一起就是其內部結構。因此，只有解決糾紛的目的而沒有當事者的合意，或只有當事者合意的保障卻不是為了解決糾紛的目的之“訴訟和解”都一樣是莫名其妙的，是異質化的，也是實務必須避免的。但從現實需求言之，雖然訴訟和解始終都是當事人程序選擇權運作的結果，而不是法院享有的與審判權同位階的職權，其本質特征和正當性基礎就是當事人之間的合意，筆者仍然認為，應當肯定訴訟和解的既判力。因為訴訟和解制度設置和構造的宗旨是糾紛解決，而不是為合意而合意。不管法院在訴訟和解過程中介入的程度如何，它都對訴訟和解的結果進行了審查（盡管是形式審查），并最終以法院的名義認可了該和解結果。當事人在和解過程中的自主性與法院對訴訟和解結果的形式審查（非實質性審查）不應該成為否定和解既判力的理據，否則，訴訟中和解與實體法上和解的法律效力就沒有任何區別。訴訟和解與判決各有其存在的正當性基礎及與之相對應的程序機理，不能以判決的正當性基礎和程序機理而否定訴訟和解的正當性及程序設置。同時，承認訴訟和解的既判力與當今世界各國提高訴訟效率、縮減訴訟成本的司法改革趨勢是一致的，也有利于維護司法文書（訴訟和解協議或筆錄）的權威性和社會秩序的穩定性。

三、對我國訴訟調解既判力之認識

就我國的訴訟調解來說，筆者認為無論是從立法論上還是從司法論上，均應肯定其既判力。在立法論上肯定其既判力，其理由與上述筆者對訴訟和解既判力肯定說的論證是相同的，此不贅述。從司法論上看，根據我國民事訴訟法的規定可以推知，訴訟調解與判決一樣具有既判力。第一，民事訴訟法第9條將訴訟調解規定為民事訴訟法的原則，明確要求“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解”。由此聯想《民事訴訟法（試行）》第6條對人民法院審理民事案件“應著重調解”的規定，再追溯此前進行民事訴訟“以調解為主”的方針，完全可以說，即便是在目前情形下，訴訟調解作為一種解紛方式至少與判決具有同樣的地位，甚至更高。第二，依據民事訴訟法第89條、第90條的規定，調解在人民法院主持下達成調解協議并經雙方當事人簽收后，即具有法律效力，當事人不得提起上訴。若當事人一方拒絕履行調解書或調解協議所確認之義務的，另一方當事人可申請人民法院強制執行。可見，法院調解與判決具有同樣的效力。第三，依據民事訴訟法第180條的規定，當已經發生法律效力的調解書違反自愿原則和內容違反法律規定時，只能與錯誤判決的救濟方式一樣申請再審，而不能于調解書具有實體法上無效或可撤銷事由時，申請無效或撤銷并按照原來的程序繼續審理。

從我國司法實踐發展的趨勢看，盡管學界已開始討論和重視訴訟調解的私人性質，但追求訴訟調解既判力的觀念越來越強烈。依照民事訴訟法第89條、第90條的規定，調解書生效的時間和條件有兩種情況，一是調解書經雙方當事人簽收后即具有法律效力；二是不需要制作調解書只記入筆錄的調解協議，由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或蓋章后，即具有法律效力。由此看來，我國民事訴訟調解的生效條件采取的是簽收生效主義，只有個別不需要制作調解書的案件才適用簽名生效主義{5}（p．139）。正因為調解書發生法律效力主要采取簽收主義，民事訴訟法第91條還賦予了當事人在調解協議達成后，調解書送達前可以反悔的權利。但根據2003年3月公布的《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第15條[16]和2004年8月18日最高人民法院通過的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第13條的規定，[17]實質上是采取簽名主義并基本上取消了當事人的反悔權。

另外，就筆者掌握和了解的信息看，尚未發現法院調解僅僅因為當事人雙方達成合意的瑕疵（有民法上無效或可撤銷之原因）而被撤銷并被繼續審判的事例，甚至也沒有因此而再審的事例。

也許正是基于以上立法和司法解釋和實務的影響，在訴訟調解既判力問題上，學理上的主流觀點一直是，訴訟調解是“人民法院行使審判權的方式之一”，凡經訴訟調解達成協議的，一般由人民法院審查認可制作調解書，調解書經雙方當事人簽收后，即產生與生效判決相同的法律效力{6}（p．201）。可見，在我國生效的法院調解書或生效調解協議與生效判決具有同樣的法律效力，不僅能夠引起民事訴訟程序的終結，而且還更為徹底、妥當地解決了當事人之間的民事權益爭議，故訴訟調解具有既判力。

我國民事訴訟法除了規定訴訟調解外，還規定了當事人和解。當事人和解，又被民事訴訟法第51條和第211條規定為當事人的自行和解。它與調解的區別是，自行和解已經暗含著“調解”是在法院主持下達成的和解，而“自行和解”則不是在法院主持下達成的和解{7}（p．294）。根據民事訴訟法第51條和第211條的規定，我國的當事人和解有兩種：一是審判程序中的當事人和解；二是執行程序中的當事人和解。首先，從審判中當事人和解的法律效力看，立法并未作出明文規定。學理上的認識是，當事人自行和解形成后，“從程序上說，一般是當事人申請撤訴，終結訴訟程序；從實體上說，和解協議重新確定了當事人之間的實體權利義務關系，要求當事人按照和解協議全面履行。但一方當事人不履行和解協議的，另一方當事人只能重新起訴，而不能申請人民法院強制執行”{8}（p．250）。在審判實踐中，當事人和解也可能被法院書記員記人筆錄，并由人民法院以調解協議的方式送達雙方當事人，從而獲得調解結案的效力。但我國的當事人和解并沒有獨立的制度特征，在不同情況下，它只是導致撤訴或者調解的原因而已{6}（p．207）。因此當事人和解既不具有直接終結訴訟程序的法律效力，也不能作為法院執行的根據。其次，從執行中當事人和解的法律效力看，民事訴訟法第211條已作了明確規定，即“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行”。可見，執行中當事人的和解不具有撤銷執行根據的法律效力，也不具有任何強制執行力。

特別需要指出的是，本文雖贊同訴訟調解既判力肯定說，但并不意味著在任何情況下對訴訟調解之實體法上的瑕疵（出現實體法上無效或撤銷原因）均不予救濟。從德國、日本和我國臺灣地區的立法和司法實踐看，對訴訟上和解出現無效或可撤銷原因時一般都采聲請指定期日續行訴訟的救濟方法，[18]即由當事人提出取消和解的申請，法院收到后指定日期對和解的效力進行辯論和審查，經審查若和解無效或可撤銷原因成立，則繼續原來的訴訟程序進行審理；反之，則以判決宣告駁回。采聲請指定期日續行訴訟的救濟方法，其實質是否定訴訟調解的既判力，允許當事人對“實體法上之無效或撤銷原因”提出主張。筆者認為，依據我國的實際情形，不應采續行訴訟的救濟方法，而應在肯認調解既判力的前提下，將“實體法上的無效或撤銷原因”之瑕疵作為再審事由，通過再審程序予以救濟。這樣做的優勢是既高度重視了訴訟調解一次性解決糾紛的目的性要求，又充分保障了當事者自主合意之訴訟調解的正當性，同時也與我國現行訴訟調解制度只允許通過再審途徑對調解瑕疵予以救濟的構造具有親和性。但由此引發的問題是，與判決的情形相比，必須擴大再審事由的范圍，變更既判力的含義（本來只針對主文）。因此，將來我們必須面對的課題是能否擴大再審事由的范圍？其必要性和現實性如何？變更既判力的概念之難點何在？有無可能性？除了該種思路外，既要實現訴訟調解之糾紛一次性解決目標，又要追求其對當事者合意之正當性基礎的保障，還有沒有更多、更理想的路徑？

結語

調解協議生效后，調解之權利或法律關系即發生確定之效果。雙方當事人對調解協議之內容不得為相反之主張，人民法院也不得就同一協議內容為相異之判斷。雙方當事人及法院均受調解內容拘束之狀態，即為訴訟調解之既判力。

訴訟調解既判力之有無雖在形式上或機械推理上與訴訟調解的性質有一定聯系，甚至被部分學者認為有必然之聯系，但在實質性上卻取決于人們對訴訟調解之一次性解紛目的與訴訟調解過程之合意保障正當性的理性考量。申言之，訴訟調解既判力之肯定說、否定說及限制的肯定說并非理論上之必然，而是特定情勢下，立法者、司法運作者及學者對其政策選擇之結果。因此，本文對肯定說的支持及提出擴大再審事由、變更既判力含義的主張并非恒定的，也不是對訴訟調解既判力問題研究的終結，而只能是膚淺的嘗試和引玉之開端。

【注釋】

[1]在西歐法律傳統的訴訟法學說上。關于既判力的理論從來就占有十分重要的地位，有關既判力的學說一直被認為是訴訟法的基礎理論之一，在這個領域存在著相當深厚的學術積累。就訴訟理論而言，既判力的特殊意義并不限于在其擁有的一般性效力上。盡管只是作為判決多種效力的一種，既判力卻從根本上最為突出地體現了判決一旦確定即不允許輕易改變的性質。因此，既判力的概念及有關的制度設計正是理解判定終局性的關鍵。而且，從這點出發進一步探究的話還能夠看到，司法的決定相對于行政等其他權威性決定的特殊性質、通過訴訟程序以及所達到的判決對糾紛的解決而建構法的秩序等重大的理論命題，都與既判力的觀念緊密相關。參見王亞新：《對抗與判定：日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2002年版，第338頁。正因如此，日本學者認為，“如果說訴權論是關于訴訟的出發點的話，那么既判力可以說是關于訴訟終結點的理論。”參見兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第156頁。

[2]私法行為說認為，訴訟法上和解不過是當事人雙方在法院面前締結的和解，它與當事人于民法上訂立的和解契約并無根本不同，其本質仍屬于純私法行為。采此說者有德國學者Rosenberg、Kohler和日本學者河本喜與之等。

[3]訴訟行為說認為，訴訟和解是一種獨立的訴訟上的合意，是完全不同于民法上和解的純訴訟行為。學者Paul、Baul、Baumbach、Forster—Kann、兼子一、雉本朗造、細野長良等采此說。

[4]并存說認為，訴訟和解在現象上雖是一個行為，但在法律上卻并存著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意兩個行為，且相互獨立地發生作用。學者Hellwig、野間繁、姚瑞光、黃亮、黃棟培、王甲乙、楊建華、鄭健才、曹偉修等采此說。

[5]兩性說認為，訴訟和解在法律上是一個行為，但有兩面性，即具有私法性質又具有訴訟法性質。兩性說不同于并存說之處在于承認訴訟和解之行為中的私法方面與訴訟法方面的互通與交流。學者Weismann、Hegler、Ortmann、Goldschmidl、Lent—Jauernig、加藤正治、菊井維大、中村英郎、蔡章麟、駱永家等采此說。

[6]例如當“訴訟上和解行為存在著民法上的無效原因之時”，如果嚴格遵循并存說的觀點，那么無效的部分就僅僅限定于和解行為中的私法上和解方面，而并不導致其中的訴訟上合意方面的無效。但是，在民法上行為之有效性成為訴訟終結合意條件的情形下，那么前者的無效也將導致后者的無效。參見高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第631頁。

[7]持訴訟行為說者，有肯定訴訟和解既判力者，也有否定訴訟和解既判力者。主張訴訟中和解存在既判力者，可參見兼子一：《民事訴訟法體系》，酒井書店，昭和29年，第306頁以下；小山升：《民事訴訟法》（第五版），青林書院，平成元年，第441頁以下；兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法（法律學講座雙書）》（新版），弘文堂，平成5年，第160頁以下。而否定訴訟上和解具有既判力者，可參見三月章：《民事訴訟法》（法律學全集），有斐閣，昭和34年，第446頁。轉引自（日）高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第630頁注[6]。就并存說而言，有認為此說應解釋為私法行為的和解之有效為訴訟行為的和解之前提，和解之私法上的效力與訴訟法上的效力之間有依存關系，私法上之和解如無效或被撤銷時，訴訟法上之和解亦應失去效力，即私法上的瑕疵直接影響到訴訟法上的效力。這實際上是對訴訟和解既判力的否定；反之，亦有認為兩行為并存說應解釋為包含于訴訟上的和解之私法上的和解與訴訟行為是各受私法與訴訟法之規律，兩行為之效力各自獨立，私法行為之瑕疵并不對訴訟行為發生影響。這實際上肯定了訴訟和解既判力的存在。參見駱永家：《既判力之研究》，三民書局。1981年版，第157—158頁。

[8]在民事訴訟法學之發展上，傳統學說將訴訟法上所出現之現象，當作“經驗事實”加以考察，以“體系化之目的”進行抽象化之理論構筑，透過概念演繹之方式，將“民事訴訟之目的論”、“訴權論”、“辯論主義之依據”、“既判力本質論”等問題加以連結而進行體系之構筑。此等發展之方向，現已受到學者強烈批判，認為其根本無法為實現民事訴訟法之諸理念，作為立法論及解釋論之指導原則。學者從而開始倡議應以民事訴訟“紛爭解決”之機能為中心，一方面不再單以“訴訟之結果”（判決）作為考察之重心，強調應由“訴訟之過程”進行考察，著重于“紛爭類型”及“程序階段”之個性，一方面重視當事人“程序主體”之地位，強調賦予當事人切合其“紛爭類型”及“程序階段”之“不同內容程序保障”之重要性。參見黃國昌：《既判力總論》，載《月旦法學教室》2005年第30期。

在訴訟和解的性質與其既判力的關連性上，日本和我國多數學者均欲以和解的性質來說明和解既判力的有無。認為和解制度同時跨越了訴訟法和實體法兩大領域，在說明其既判力時必須考慮和解行為本身的性質。從和解的性質與既判力的關聯中推論和解有無既判力，才是正途。參見駱永家：《既判力之研究》，三民書局1981年版，第173頁注82；江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社1998年版，第187頁。有反對者認為，從性質論本身來演繹訴訟和解有無既判力，及其意思表示的瑕疵之處理，實屬錯誤，首先應討論宜賦予訴訟上的和解以何等效果較為適切，此為先決問題。如有必要，再從其被賦予的效果，來論斷訴訟上之和解的性質，方屬正確。參見駱永家：《既判力之研究》，三民書局1981年版，第173頁注82。筆者認為，按照我們傳統的思維方式，事物的性質和本質決定著事物有形的、具體的方面，因此藉以訴訟和解的性質認識其既判力應恰切不過。然而，任何事物的性質都是一種人類思維的抽象，它不可能離開具體的事物而單獨存在，且它也不是恒定不變的，因此，我們必須跳出二元對立的傳統思維模式，從具體問題出發，從法律應否賦予訴訟和解以既判力，賦予和解既判力的根據出發，從賦予和解既判力會帶來何種法律效果出發。

[9]在學理上，一般把判決既判力的正當性稱為“既判力根據”。關于既判力的根據，在日本學界主要有三種學說，一是民事訴訟制度性效力說。該說認為，既判力是民事訴訟制度為實現其解決糾紛目的所不可或缺的結構性裝置，是民事訴訟制度性的效力。如果沒有既判力確定判決的判斷就會隨時被推翻，敗訴的當事人就可以對糾紛反復地進行爭議，糾紛就永遠不會得到解決。為了消除這種惡性循環，并謀求判決所裁斷的權利之安定，由既判力來扮演這一重要角色就成為必需。該學說從19世紀末至20世紀中期一直是德國和法國的通說。在日本，則以三月章為其代表。二是程序保障下的自我責任說。該說認為，應當僅僅從“程序保障與自我責任”的方面來尋求既判力之根據。其要義是當事人一旦在前訴中獲得程序保障，在當事人方面就產生了在前訴中應當盡力提出主張及證據的自我責任，如果當事人不能把握此種法律所賦予的程序保障之機會，就應當自己承擔責任。由于該說進一步將這種提出責任鈍化為提出責任效，因此多不使用“既判力”之表述，而代之以“失權效”的稱謂。且在這種立場下，不是以“在確定判決中已經作出判斷”，而是以“程序已經實施”之本身作為考量這種失權效的原因，因此，對于這種失權效的論述，并不僅僅限于訴訟標的之范圍，而必須著眼于整個前訴程序來展開。依此說，對于討論既判力之法律性質為實體法效力抑或訴訟法效力，已不重要，且對討論訴訟標的的概念以供決定既判力的范圍，也失其必要性。此說所重視者，惟有于各國具體訴訟中，就當事人自己之程序責任應負范圍為論斷，并參酌信義法則及衡平原則，即可決定既判力之遮斷效或失權效而解決判決效力之問題。此種學說為所謂的程序保障第三波學派所主張。三是制度性效力與程序保障自我責任二元根據說。該說是前兩種學說的相加，是一種將既判力的根據視為民事訴訟“制度性效力”與“程序保障”二元論的觀點。該說首先肯定既判力是民事訴訟制度內在的、本質的、制度性要求，同時又認為既判力是當事人在獲得程序保障前提下的自我責任。

對于上述三種學說，第一種學說將既判力的根據歸結為民事訴訟的制度性效力無疑是正確的，它凸顯了國家審判權的權威和社會公權力在糾紛解決中的地位，也反映了國家和社會運用民事訴訟消解糾紛的直接目的和需求。但僅僅以制度性效力為既判力之根據．并未揭示民事訴訟中法院與當事人協同運作、審判權與訴權交互作用的本質特征。在觀念上，它忽視了對當事人及其訴權的應有尊重；在現實性上，它使判斷既判力有無的諸多細微界線模糊不清。第二種學說將程序保障及自我責任作為既判力之根據，在尊重當事人的主體地位、保護當事人實體利益和程序利益方面確有值得贊許之處，但將此作為既判力惟一之根據，不僅抹煞和動搖了大陸法系根深蒂圃、視作公理的公法與私法、公權力與私權利相區分之基礎理念，而且還與國家設立民事訴訟制度解決糾紛的客觀現實根本不符。在理論和實踐上，它必然會無限擴展既判力外延，使既判力的界限無法把握，并最終會虛化既判力的存在。因此，只有主張制度性效力與程序保障相結合的二元根據說才與民事訴訟的本質要求相一致。它既貫通了既判力理論與大陸法系固有民事訴訟知識的聯系，又在民事訴訟原有理論的基奠上拓展了法院與當事人、審判權與訴權共同作用的空間，并且在現實意義上，它使對既判力界限的把握相對明確化、精細化和容易了許多。然而，問題的關鍵是在制度性效力與程序保障的二元上，有沒有主次之分？二者是否居于同一個層面上？對此，筆者傾向于日本學者的看法，認為既判力的二元并非處于一種并列意義上的二元，“程序保障及自我責任”這一元根據使既判力產生的拘束力得以“正當化”，故而，“程序保障及自我責任”應當作為既判力發生之條件來予以把握。因此，筆者認為，既判力的二元根據，尤其是對裁定既判力根據的理解（裁定對象多不涉及實體法律關系），應以制度性效力為主，以程序保障為輔。因為既判力根據的本質不是當事人之間的裁判契約，而是國家的司法權威和制度秩序。同時就既判力理論的初衷和旨趣看，制度性效力作為既判力之主要根據更具有說服力。但是，我們也必須同時注意到，在前資本主義階段，由于法律僅僅是維護階級不平等統治和社會秩序的工具，對裁判既判力的解讀只能是訴訟的制度性需求。隨著民主社會對專制社會的取代，人的尊嚴和權利受到越來越多的關注，訴訟自身價值的不斷被挖掘，在判斷和說明裁判既判力時，除了訴訟的制度性效力外，程序保障也越來越受到重視，甚至已成為必要的根據。參見許少波：“論民事裁定的既判力”，載《法律科學》2006年第6期。

[10]有學者從“判決代用說”的角度說明訴訟和解既判力的正當性。該說認為，訴訟和解是判決之代用，法律上賦予形式上屬于自治的解決紛爭之和解以形式上為國家裁判權行使之判決相同之效果，故和解具有既判力。參照兼子一著：《民事訴訟法體系》第306頁，小山升著：《演習》第644頁。轉引自陳計男：《民事訴訟法論》（下），三民書局2006年版，第121頁。筆者認為，訴訟和解與訴訟判決一樣，本就是法定的一種獨立的解紛方式，對其既判力正當性的論證應立足于其自身的制度構造，沒有必要繞過其自身制度構造而從“判決代用”的視角尋找資源和理據。

[11]法院判決的正當性建立在法律權威和依法審判上，盡管取得雙方當事人對判決結果的認同有利于減少敗訴一方的抵觸情緒，能夠使判決較為順暢地得到執行，但當事人的認同決不是法院作出判決的必要條件。只要法院在審判過程中嚴格遵循了程序法的規定且判決中認定的事實和適用的法律是正確的，即便雙方當事人對判決結果都表示不滿，也絲毫無損于判決的合法性和權威性。當事人最終也必須服從判決結果。法院調解的正當性來源于雙方當事人自愿達成的合意，法院提出的調解方案，盡管是正確、合法的。只要一方當事人持反對態度，協議就無法達成。反之，調解方案盡管與法律規定不盡一致，只要當事人都愿意接受，調解照樣能取得成功。參見李浩：“論調解不宜作為民事審判權的運作方式”，載《法律科學》1996年第4期。

[12]對此學說的詳細論證可參見兼子一：《民事訴訟法體系》，酒井書店，昭和29年，第309頁以下；小山升：《民事訴訟法》（第五版），青林書院，平成元年，第444頁以下；小山升：《訴訟上的和解與調解》，載《小山升著作集第七卷——民事調解與民事和解的研究》，信山社，平成3年，第253頁以下。有學者認為，從實務的狀況來看，如果允許當事人對生效的和解筆錄進行爭執，很少會起到糾正錯誤無效筆錄的作用，反而會成為抱有反復對糾紛進行爭執之惡意當事人一種很好的利用手段，因此，既判力肯定說能獲得更多的共鳴，不過，如果僅僅以此前所積累之判例為前提，采用既判力肯定說并非是一個實務性的做法。對此的議論可見之于藤原弘道：《訴訟上和解既判力與和解效力的爭議方法》，載后田勇、藤田耕三編：《訴訟上和解的理論與實務》，西神田編輯室，昭和62年，第479頁以下，尤其是第488頁以下。參見高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第638頁。

[13]訴訟和解既判力否定說是目前德、日等國的多數說，其具體議論可參見巖松三郎：《民事裁判中判斷的界限》，載巖松三郎：《民事裁判研究》，弘文堂，昭和63年，第99頁以下；三月章：《民事訴訟法》（法律學全集），有斐閣，昭和34年，第444頁以下；巖松三郎、兼子一編：《法律實務講座——民事訴訟法編》（第三卷），有斐閣，昭和34年，第153頁以下；石川明：《關于訴訟上和解的研究》，慶應通信，昭和41年，第126頁以下；新堂幸司：《新民事訴訟法》，弘文堂，平成10年，第255頁以下；兼子一、松浦馨、新堂幸司、竹下守夫：《條解民事訴訟法》，弘文堂，昭和61年，第718頁以下；中野貞一郎、松浦馨、鈴木正裕編：《民事訴訟法講義》（第三版），有斐閣，平成7年，第407頁以下；谷口安平：《口述民事訴訟法》，弘文堂，昭和62年，第468頁以下，等等。參見高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第639頁。

[14]近年來，日本學界對“限制的既判力說”進行了再度評價。有學者認為，就既判力的作用而言，其存在著兩個不同之側面：一是不允許當事人提出與判決主文判斷相矛盾的主張之側面；二是不允許當事人對判決的形成進行攻擊之側面，即不允許當事人對“意思及陳述存在實體法上瑕疵”提出主張。在判決的情形下，既判力的作用主要著眼于前者，后者一般隱含于前者之中，后者之側面一般不會出現問題。但在訴訟上和解之情形下，由于關系到當事人的意思及陳述，因此，關于既判力作用中后者側面的問題開始浮現出來。換言之。在考慮既判力的作用時，應當將著眼點放置于后者，而且，出于允許當事人對瑕疵提出主張之考慮，應當否定“和解筆錄”的既判力。但在和解情形下，既判力作業中仍存在著前者的側面，如果完全否定其中的既判力，就無法阻止原告就同一請求進行再訴，法院也不得不對此進行再審理，這種情形無疑是不當的。因此，對原告的這種再訴或主張必須予以遮斷，即應當在這種側面上承認其既判力。總之。在不存在“實體法上的無效或撤銷”的限度內，可承認其既判力。對此的具體論述可見之于松本博之：《請求的放棄或承認與意思的瑕疵》，載《法學雜志》，第31卷第1號，昭和59年，第167頁以下；伊騰真：《民事訴訟法》，有斐閣，平成1O年，第406頁以下；中野貞一郎：《請求承認的要件與效力》，載《判例時代》，第814號，平成5年，第11頁以下。參見高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第639頁。

[15]在日本，主張裁判上的和解無效的方法，法律未作特別規定。依判例，裁判上的和解若存在錯誤則歸于無效，或因欺詐、強迫而撤銷時，當事人可主張裁判上的和解無效并要求指定辯論繼續進行的新期日（大決昭和6年4月22日民集10卷380頁）。若出現這種情況，法院指定期日對裁判上的和解效力進行審查，其無效或撤銷主張予以肯定時，將對原告的請求進行審理、判決；相反肯定和解有效時，依判決駁回期日指定的申請。判例規定準許就裁判上的和解提起無效確認之訴（最判昭和38年2月21日民集17卷1號198頁），同時，為了排除實體法上存有瑕疵的裁判上的和解報告書（筆錄）以債務人名義進行強制執行，準許提起有關請求的異議之訴（大判昭和14年8月12日民集18卷903頁）。參見中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第251頁。由于日本判例允許對訴訟和解提起無效的確認之訴，且當當事人無效或撤銷的主張經審理被肯定時，原來的訴訟將繼續進行，這在事實上就否定了訴訟和解的既判力。

在我國臺灣地區，第380條第1項雖規定：“和解成立者，與確定判決有同一之效力”，但第2項則規定：“和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判”，并且在司法實務中，訴訟和解因無效或可撤銷而進行繼續審判的案件不乏其例。可見，在司法論上，臺灣并不承認訴訟和解的既判力。

[16]該條規定：調解達成協議并經審判人員審核后，雙方當事人同意該調解協議經雙方簽名或者捺印生效的，該調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發生法律效力。當事人要求摘錄或者復制該調解協議的，應予準許。調解協議符合前款規定的，人民法院應當另行制作民事調解書。調解協議生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事調解書申請強制執行。

[17]該條規定：根據民事訴訟法第九十條第一款第（四）項規定，當事人各方同意在調解協議上簽名或者蓋章后生效，經人民法院審查確認后，應當記入筆錄或者將協議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。當事人請求制作調解書的，人民法院應當制作調解書送交當事人。當事人拒收調解書的，不影響調解協議的效力。一方不履行調解協議的，另一方可以持調解書向人民法院申請執行。

[18]德國的救濟方法是：“如果因為訴訟和解無效而應當繼續舊的程序，則主張無效的當事人必須提起要求指定期日的申請并闡述導出和解無效的理由。首先法院應當確認是否和解無效。無效的確認可以通過第303條的中間判決作出，或者在對原來的訴作裁判的終局判決的理由中作出。如果相反法院得出和解有效的結論，則應當通過判決宣告。”參見漢斯一約阿希姆·穆澤拉克著，周翠譯：《德國民事訴訟法基礎教程》，中國政法大學出版社2005年版，第177頁以下。日本實踐中的做法有三種：一是通過繼續進行原來訴訟之途徑來進行主張的方法；二是通過另行起訴的方式提起確認和解無效之訴來主張和解中的“無效或撤銷”之瑕疵之方法；三是依據執行法規定提起請求異議之訴，進而否定基于和解協議的強制執行之方法。參見高橋宏志著，林劍鋒譯：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，法律出版社2003年版，第640頁。我國臺灣地區“民事訴”380條第2款規定：“和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。”

參考文獻

{1}陳計男：《民事訴訟法論》（下），臺北三民書局2006年版。

{2}（日）高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版。

{3}李浩：“調解的比較優勢與法院調解制度的改革”，載《南京師大學報》（社會科學版）2002年第4期。

{4}駱永家：《既判力之研究》，臺北三民書局1981年版。

{5}楊潤時：《最高人民法院民事調解工作司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版。

篇（11）

通說認為調解有訴訟外的調解和訴訟上的調解之分，前者如人民調解、行政調解以及仲裁程序中的調解等；后者即民事訴訟法中的法院調解。法院調解亦稱訴訟調解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人就民事權益爭議自愿、平等地進行協商，以達成協議，解決糾紛的活動。本文僅討論關于法院調解的相關問題。

按照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）有關規定，法院調解的原則有：1、雙方當事人自愿原則。就是說必須雙方當事人都自愿的、明確的表示接受調解處理的方式，包括程序意義上的自愿和實體意義上的自愿。2、事實清楚、是非分明原則。以事實為根據，以法律為準繩是法院審判工作必須遵守的原則之一。一個民事案件如果事實不清，權利義務關系不明，法官就有查明事實、分辨是非的義務和責任，絕對不能糊涂結案。3、合法原則。 調解協議的內容不能違反法律規定。人民法院是國家審判機關，它們的一切活動都應該符合法律規定，調解也是法院的審判活動之一，因此它的合法性必須得到滿足。

任何法律都不可能做到法無巨細的覆蓋社會生活的各個角落，在我國這樣的成文法國家更是如此，法律的穩定性所帶來的法律滯后性愈發明顯，因此，用原則來規范和指導司法機關的活動是十分必要的，也是十分有效的。但是，原則性的規定畢竟有它抽象和模糊的一面，就具體司法工作操作人員來說，會因為個人的業務水平和理解能力的偏差出現謬誤，這或許是無可避免的。從整個國家的發展來看，法律所追求的公平公正精神已成為社會普遍意識，或者說是人們對法律的一種信仰，基于對法律的信仰必然會推動整個國家的法制現代化進程。

三、完善法院調解制度的建議

基于對以上幾項原則的考慮，我國法制仍然是處于一個不斷完善和發展的過程之中，所以我們不能忽視任何眼前所出現和發現的法制建設漏洞，下面筆者就所學的知識和所面臨的一些社會現象，從法制建設的角度談幾點看法。

（一）法院調解并非要“事實清楚、是非分明”。 按照事實清楚、是非分明的原則，在事實尚未查清楚的情況下，即使當事人之間已經達成了調解協議也是不能結案的。在這里，該原則值得商榷：1、它混淆了判決和調解的界限。“調解的含義本身就包括對某些界限不清的事實和責任含糊不糾，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的”。“查清事實、分清是非”應當是判決的前提條件，調解和判決二者手段不同、程序不同、當事人行使處分權的范圍不同，其前提條件也應有所區別。2、不利于提高辦案效率，減少訴訟成本。當事人接受調解的目的就是為了縮短訴訟時間，減少訴訟成本，而如果調解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎上進行的話，則當事人被迫繼續舉證，法院被迫繼續組織質證、認證，從而增加了當事人的訴訟成本、占用有限的司法資源。3、與民事訴訟法及其它規定相矛盾，違反了民事權利合法自由處分（私法自治）原則。《民訴法》第十三條規定：“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”，它肯定了當事人在一定條件下，可以放棄自己的民事權利。而在沒有查清事實、分清是非的情況下，當事人即達成調解協議，正是當事人行使自己處分權的一種表現。因此法院強令當事人不得放棄這一訴訟權利實際上是剝奪了當事人的處分權，同時也是對當事人法律權利的一種侵害。相對于公法而言，民事案件的特殊性就在于它是平等主體之間發生的利害關系和沖突，這與他人無干，當事人都達成了和解，旁人又何必追究到底呢？因此筆者認為，只要在不損害他人利益以及當事人已作出真實意思表示的前提下，訴訟雙方適當作些讓步乃至于犧牲自己的利益，即使事實不清、是非不明，結案也無不可。

（二）法院調解應嚴格遵循雙方當事人自愿原則。在法庭上，法院調解必須得在當事人雙方明確的表示同意之后才能進一步開展，即要充分體現私法自治原則。接受調解也是當事人對糾紛解決方式的一種自由選擇，屬于對私權的自由處分。但是在訴訟過程中，由于存在這樣或那樣的因素，導致訴訟當事人非自愿尋求調解來解決糾紛。

一是法院出于對自身利益的考慮積極的謀求當事人接受調解。從司法實踐中來看，似乎我們的審判機關更愿意選擇調解來作為他們的結案方式。因為調解結案的案件同樣是要計入法院的結案率的，而且調解結案的案件不得上訴。所以，相對而言程序要簡單得多的調解方式更容易引起審判人員的興趣，因此，他們在訴訟程序中積極謀求當事人之間的和解，只要存在調解可能，不管處于審理程序的何種階段，法院總是會詢問當事人是否愿意接受調解。詢問當事人是否接受調解，這是法院的職權所在，本無可非議。但筆者認為案件既然已經處于了一種訴訟程序當中，而且法庭也已經開庭審理案件了，就再無詢問當事人的必要。將糾紛訴之于法院，必然體現的是當事人希望通過訴訟途徑謀求自己合法權益的初衷，這屬于對私權采取公力救濟方式的一種選擇，接受調解就不再是當事人的首選，至少應該不會是原告方的首選。

二是司法效率不高，訴訟成本過高，當事人失去耐心。總體而言，《民訴法》本身存在一些不盡人意之處，司法資源在地域上分配不均，各地法院處理案件的能力不一，導致我國整體的司法效率不高，在一些司法資源匱乏的地區更是如此。從原告到法院開庭審理，對于原告而言都是一個漫長的等待期間，或許沒等法院正式開庭審理或者剛剛開庭，原告就會要求調解。進入審理程序之后，訴訟程序更是繁雜、拖延，導致訴訟成本與日遞增，這些因素都將影響當事人雙方對糾紛解決方式的再選擇。因此，從這一點來看，當事人在訴訟程序中再選擇接受調解也是出于對我國司法現狀的無奈，很多原告撤訴轉而接受調解的例子也正是基于此點考慮。

三是社會其他力量的介入，導致無形壓力的產生。根據《