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304．當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業或組織，或者當事人之間民事法律關系的設立、變更、終止的法律事實發生在外國，或者訴訟標的物在外國的民事案件，為涉外民事案件。

305．依照民事訴訟法第三十四條和第二百四十六條規定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄。但協議選擇仲裁裁決的除外。

306.中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的除外。

307．對不在我國領域內居住的被告，經用公告方式送達訴狀或傳喚，公告期滿不應訴，人民法院缺席判決后，仍應將裁判文書依照民事訴訟法第二百四十七條第(七)項的規定公告送達。自公告送達裁判文書滿6個月的次日起，經過30日的上訴期當事人沒有上訴的，一審判決即發生法律效力。

308．涉外民事訴訟中的外籍當事人，可以委托本國人為訴訟人，也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟人；外國駐華使、領館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟人，但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。

309．涉外民事訴訟中，外國駐華使、領館授權其本館官員，在作為當事人的本國國民不在我國領域內的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民民事訴訟。

310．涉外民事訴訟中，經調解雙方達成協議，應當制發調解書。當事人要求發給判決書的，可以依協議的內容制作判決書送達當事人。

311．當事人雙方分別居住在我國領域內和領域外，對第一審人民法院判決、裁定的上訴期，居住在我國領域內的為民事訴訟法第一百四十七條所規定的期限；居住在我國領域外的為30日。雙方的上訴期均已屆滿沒有上訴的，第一審人民法院的判決、裁定即發生法律效力。

312．本意見第145條至第148條、第277條、第278條的規定適用于涉外民事訴訟程序。

313．我國涉外仲裁機構作出的仲裁裁決，一方當事人不履行，對方當事人向人民法院申請執行的，應依照民事訴訟法第二十八章的有關規定辦理。

314．申請人向人民法院申請執行我國涉外仲裁機構裁決，須提出書面申請書，并附裁決書正本。如申請人為外國一方當事人，其申請書須用中文本提出。

315．人民法院強制執行涉外仲裁機構的仲裁裁決時，如被執行人申辯有民事訴訟法第二百六十條第一款規定的情形之一的，在其提供了財產擔保后，可以中止執行。人民法院應當對被執行人的申辯進行審查，并根據審查結果裁定不予執行或駁回申辯。

316．涉外經濟合同的解除或者終止，不影響合同中仲裁條款的效力。當事人一方因訂有仲裁條款的涉外經濟合同被解除或者終止向人民法院的，不予受理。

317．依照民事訴訟法第二百五十八條的規定，我國涉外仲裁機構將當事人的財產保全申請提交人民法院裁定的，人民法院可以進行審查，決定是否進行保全。裁定采取保全的，應當責令申請人提供擔保，申請人不提供

擔保的，裁定駁回申請。

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(一)國家立法管轄權與司法管轄權的分類理論。傳統上，國家管轄權是指國家對其領土內的一切人、物和所發生的事件，以及對在其領域外的本國人行使管轄的權力，包括立法管轄權、司法管轄權和行政管轄權。立法管轄權是指國家法律的空間效力范圍;司法管轄權，或稱為審判權，是指法院或司法機構對訴訟進行聆訊和審判的權力;行政管轄權是行政主體在行政程序法上的一項程序權力，它是行政主體之間就某一行政事務的首次處置所作的權限劃分。管轄權是國家對其領土及其國民行使主權的具體表現，是國家主權的核心內容，是國家固有的權利。

20世紀以來，西方國際法學打破了傳統的國家管轄權分類理論，開始將國家管轄權分為立法管轄權和司法管轄權。其立法管轄權是指國家制定法律的權能，司法管轄權(也稱審判管轄權)是指國家適用其所制定法律的權能。1963年《關于在航空器內的犯罪和其他某些行為的公約》(東京公約)第3條規定:`(1)航空器登記國有權對在該航空器內的犯罪和所犯行為行使管轄權。(2)每一締約國應采取必要的措施，以實施其作為登記國對在該國登記的航空器內所犯的罪行的管轄權。據此《東京公約》第3條第1款規定了登記國的立法管轄權，第2款規定了登記國的司法管轄權。四顯而易見，這里的立法管轄權和司法管轄權的含義不同于傳統意義上的立法管轄權和司法管轄權，它是從權力實施主體(國家機關)的性質來進行分類的。20世紀以后國際法有關立法管轄權和司法管轄權的分類則是從權力的實施內容和形式來劃分的，二者本質上是同一事物(國家管轄權)的兩種屬性。首先，它們是靜態內容和動態形式的關系。管轄權是國家主權的組成部分，其靜態內容就是法律規定的管轄權的空間范圍和對象范圍。管轄權在這一空間范圍和對象范圍內如何具體行使，行使哪些權能，通過何種方式來行使這些權能，都是司法管轄權，屬于管轄權的動態形式。其次，它們是應然性與實然性的關系。法律的空間效力范圍，是法律在一定的地域對一定的人的行為應當具有約束力的問題，屬于管轄權的應然屬性;而司法管轄權是國家司法機關對違反法律的行為能否追究、是否追究、如何追究的問題，屬于事物的實然屬性。

(二)涉外民商事訴訟的立法管轄和司法管轄。由于涉外民商事案件的復雜性并涉及不同國家的法律效力，法院在確定涉外民商事案件的管轄權時，首先涉及的是一國有關管轄權的立法規定，即一國首先必須有對涉外民商事案件管轄權的法律規定之后才有可能行使管轄權;其次，還涉及司法，即一國法院對具體涉外民商事案件實際行使管轄權的問題。立法管轄權是一般的規定，司法管轄權是針對具體案件的決定;立法管轄權是司法管轄權的基礎，但一國享有立法管轄權并不必然導致該國法院行使司法管轄權。立法管轄權是一國法律所規定的本國法院在任何情況下對某一涉外民商事案件具有的管轄權限;司法管轄權是一國法院根據本國法律的規定，在考慮具體案件的相關情況后，能夠受理案件并做出裁決的權力。

二、涉外民商事訴訟立法管轄與司法管轄的功能

(一)體現國家權力與訴訟正義。涉外民商事訴訟的立法管轄權更多體現的是一種國家權力，行使涉外民商事訴訟的立法管轄權是一國內政之一，是國家主權的一種體現。主權是在一個國家中進行統治的絕對和永久的權力，是一切法律的最終源頭。依據國家主權原則，國家可以對領土內的一切人、物和所發生的事件以及領土外的特定人、物和事件行使管轄。涉外民商事訴訟的立法管轄權主要體現為國家有權對其領土及其國民行使管轄，即屬地和屬人的優越權。因為國家主權具有獨立性，因此涉外民商事訴訟的立法管轄權在性質上具有排他性和自由性，其領域效力和域外效力是不受限制的。立法管轄權是一個國家法律領域的最后邊界，沒有立法管轄權就沒有司法管轄權，也不能主張其法律的適用。可見，正是因為立法管轄權是主權的一種體現，各國都不會對涉及自己的案件放棄立法管轄權，一個國家在行使立法管轄權時，往往將其范圍確定為盡可能的最大，以體現其政府的權力，其口的不僅僅是為一定的主體提供行為規范，更多的是一種權力的體現。

涉外民商事訴訟的司法管轄權則更多體現的是一種訴訟公正。司法管轄權需要協調的是具體當事人之間的關系，衡量是否在他們當中達到公平。就司法管轄權而言，由于行使這種管轄權不可避免地要采取一些強制性的措施和方法，而公認的習慣國際法卻禁止一國在他國領域之內行使這類權力，所以這種形式的管轄權實際上只具有一種領域效力。如果一國在他國領土上采取任何強制性措施，就會構成對后者領土主權的侵犯。另一方面，國家不是孤立存在的，在相互依存的國家關系中，主權國家行使管轄權除考慮屬地性以外，也需要考慮管轄事項與國家合理利益之間的聯系。所以在制定涉外民商事管轄權規則時，不但要考慮規則的確定勝和可預見性，也要考慮訴訟的便利和公正性。而實現訴訟公正便利則要求管轄權規則能夠盡可能地考慮個案的特殊事實，實現這一價值目標則需要通過制定適合特定類型案件的規則或者允許法官能夠根據案件具體情形適用的規則，這類管轄權規則就是涉外民商事訴訟的司法管轄權規則。涉外民商事訴訟的司法管轄權規則在普通法系體現得比較突出，主要表現為關國有些州的法律規定，法院只要在憲法限制的范圍內就可以行使涉外民商事案件的管轄權。至于管轄權的行使是否在憲法的限制之內，只能根據該案的具體情況加以確定。

(二)體現管轄權制度的剛性與柔性。制度的完美在于剛柔并濟。制度的剛性指制度規范具體明確，精致細化，能認識現在和未來，具有完全的應對和預測。在制度剛性的情況下，制度操作主體僅是制度制定者規范意思的傳真機，是消極和被動的，沒有創制的空間。制度的柔性指制度規范偏向于從原則上給予指導，而不是細化，在制度柔性的情況下，制度操作主體具有相當大的裁量空間和靈活多樣的處置余地。首先，法律作為社會制度體系的一個子系統，其本身的屬性并非外人看來那般僵直法律帶有如此強烈的人性因而無法追求絕對的直線性法律無漏洞，或說任何案件只需求助既有法典皆可有求必應只是一種夢想。其次，法律規范是通過對事物予以定性來使其作用得以實現的。任何定性都意味著抹殺事物之間的關聯性和過渡性，而在現實生活中，事物之間的聯系和區別往往是模糊不清的，并非絕對和僵化的。因此，在堅持制度的一般剛性原則之下，應適當地對制度予以柔性化處理，充分考慮制度與現實的和諧性。法律的恒定品質并不能讓司法的決斷和社會的需求之間取得絕對的和諧，故合理調和剛性司法與柔性司法的有序運用，增強司法方法的開放性、對應性、相融性與和諧性，乃是彌合民事案件處理中兩效背離的必然之道。

在涉外民商事案件中，因為跨國因素的存在，涉外民商事案件尤其復雜和模糊，案件與主權國家存在千絲萬縷的聯系，使得在涉外民商事案件管轄權問題上，無法運用典型法治社會的剛性制度予以規范。法律正如一張弓，只有足夠柔韌，它才能夠射出最遠的箭，那就是正義。

(三)解決管轄權的積極沖突與消極沖突。涉外民商事案件管轄權的積極沖突是指與同一涉外民商事案件相關聯的國家根據本國涉外民事訴訟管轄權制度的規定，競相要求對案件行使管轄權而引起的沖突。涉外民商事案件管轄權的消極沖突是指在同一涉外民商事案件中，與案件相關聯的國家都放棄對案件的管轄引起的沖突。在涉外民商事訴訟中，兩個以上國家的法院對同一涉外民商事案件交義或重復行使管轄權的積極沖突現象最為常見，而與案件相關聯的國家都放棄對案件的管轄所產生的消極沖突現象比較少見。管轄權的沖突，無論是積極的還是消極的，都不利于涉外民事案件的順利解決，不利于當事人合法權益的有效維護，也不利于國家間民事交往的正常開展。

依據各國的立法管轄權規則來對涉外民商事案件行使管轄，必然產生涉外民商事案件管轄權的積極沖突，而要解決管轄權的積極沖突，國家只有制定涉外民商事案件的司法管轄規則，給法官靈活處理的余地。規定在特定的情況下，法院可以放棄對涉外民商事案件的管轄權，交由其他相關國家法院管轄。但國家司法管轄權規則也不能太過于靈活，法官的自由裁量權是一把雙刀劍，既可以解決涉外民商事案件管轄權的積極沖突，也可能產生涉外民商事案件管轄權的消極沖突。如果涉外民商事案件相關國家的法官都依據各自的司法管轄權規則而放棄對同一案件的管轄權，便產生涉外民商事案件管轄權的消極沖突。涉外民商事訴訟的立法管轄權既是產生管轄權積極沖突的原因，也是避免和消除管轄權消極沖突的一種方法。涉外民商事訴訟的司法管轄權既是產生管轄權消極沖突的原因，同時也是解決管轄權積極沖突的有效方法。

三、完善我國涉外民商事訴訟管轄權的構想

我國現行民事訴訟法并沒有專門區分出立法管轄和司法管轄，涉外民商事訴訟管轄權制度籠統而模糊，立法管轄權和司法管轄權規則尚不健全，導致我國涉外民商事案件存在大量的管轄權沖突，不利于解決我國涉外民商事案件。

(一)立法管轄制度的完善長臂管轄權原則。長臂管轄權原則是現今關國在立法與實踐中所奉行的一項涉外民商事訴訟管轄原則，指案件只要與關國有最低限度的接觸，關國法院就對此案擁有管轄權。長臂管轄原則擴大了關國的司法管轄權，即使一個被告從未在關國交易過，只要它的產品在關國使用并造成損害即可構成在關國司法管轄所要求的最低限度的接觸，從而使關國法院獲得管轄權。在國際民商事訴訟中，法院管轄權的確立具有重大意義，國際間爭奪管轄權的斗一爭十分復雜和激烈。各國一方面力圖擴大本國的管轄權，另一方面對其他國家的過分管轄權進行批評，并力圖進行管轄權協調，以緩和管轄權方面的國際沖突。其中，關國的長臂管轄權倍受指責，被視為國際民商事訴訟管轄權協調的障礙之一。

從立法管轄權的角度來說長臂管轄權并沒有構成國際民商事訴訟管轄權協調的障礙。在立法管轄權制度中規定長臂管轄權規則，可以成為管轄權中的兜底規則，為涉外民商事案件的解決提供一個安全閥，避免和消除管轄權的消極沖突，并為實現訴訟正義提供一種機會長臂管轄權所要求的最低限度的接觸符合國家主權原則，并非屬于過分管轄或霸道管轄。立法管轄權體現的是國家權力，各國在立法管轄上應該盡可能擴大本國法院的管轄范圍，采用多個連接點作為管轄權依據，而長臂管轄權可以為主權國家提供一個最廣泛的管轄權依據，而最低限度的接觸是一個彈性規定，可以統括所有的連接點長臂管轄權所導致的管轄權積極沖突是靜態的、虛擬的，因為依據國家的立法管轄權規則并不一定會導致法院在司法實踐中實際行使管轄權，國家的司法管轄權制度可以使法官酌情放棄管轄權，如不方便法院原則、起訴在先原則等司法管轄權原則的采用，都可以避免和消除管轄權的積極沖突。而且也為實現訴訟正義創造一種可能，2004年的包頭空難案件印證了這一點。包頭空難屬典型的中國空難，但受害者的家屬以產品責仟為由求助美國法院，美國加州法院認為，發生事故的飛機發動機是關國通用電氣公司(CE)生產的，空難事故不能完全排除發動機故障的可能性，三被告即關國通用電氣公司、飛機制造商加拿人龐巴迪公司和中國東方航空公司均在關國經營和開展營業活動，并與該州保持著有計劃和持續的商業接觸聯系，而這些聯系，足以滿足最低聯系，關國法院對這起訴訟享有管轄權。雖然關國加州法院最終根據不方便管轄原則裁定終止該案件在關國進行訴訟。但正是長臂管轄權原則使這場包頭空難案從普通的國內侵權案件轉化成了涉外侵權案件，使得11. 21包頭空難案成為了中國法治進程中典型的具有劃時代意義的侵權案件。回長臂管轄權，原則使受害者的家屬看到了希望，本案如果按照關國的賠償標準，遠遠高于國內標準和國際公約標準，如能兌現，顯然對受害者是非常有利的。

我國現行法律在立法管轄權上雖然硬性多元，采用了較多的連接點作為管轄權的依據，但仍然不能統括所有的連接因素。在全球化的今天，絕大多數民商事案件或多或少存在涉外因素。在立法管轄權中規定長臂管轄權，能夠最大限度地維護國家權利，反映法律與社會生活的聯系和規律，避免和消除涉外民商事案件管轄權消極沖突，實現訴訟正義。

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JEL分類號：K4 中圖分類號：D921 文獻標識碼：A 文章編號：1006-1428（2012）08-0101-03

一、涉外票據與涉外票據訴訟界定

對涉外票據概念的法律界定，理論界與實務界紛紛提出了不同的看法。概括起來主要有兩種觀點：第一種觀點從民事法律關系涉外的角度出發，認為涉外票據法律關系就是具有涉外因素的票據法律關系，這種涉外性表現為票據關系的主體、客體和產生、變更或消滅票據關系的法律行為二要素具有域外性，凡三要素中有一個或一個以上與外國有關，就屬于涉外票據。第二種觀點以票據行為為劃分標準，認為票據的涉外性表現在同一票據上各種票據行為的跨國性上；還有的學者同時將實施票據行為的任一行為人的行為不在其本國或其本法域的票據界定為涉外票據。持第一種觀點的學者認為：《票據法》的規定只采納了法律行為涉外這一認定標準而忽視了其他涉外因素的認定，與我國《若干問題實施意見（試行）》第178條對涉外民事法律關系的通常解釋有所背離。持第二種觀點的學者認為：采用行為劃分標準才能正確解決不同性質票據關系的法律適用問題。按此標準，同一票據上數個票據行為中，只要有一個或一個以上在外國實施，就屬于國際票據，而同一票據上的各個票據行為都是在一國國內發生的，即使當事人國籍或住所不同，也屬于國內票據；反之，如上述票據行為中有一個或一個以上在外國發生，即使當事人國籍或住所相同，也屬于國際票據。

我國《票據法》第94條第2款規定“前款所稱涉外票據。是指出票、背書、承兌、保證、付款等行為中，既有發生在中華人民共和國境內又發生在中華人民共和國境外的票據。”從中可以看出，在對涉外票據的判斷標準上，我國沒有采用三要素的判斷標準，而是將票據行為這一要素作為判斷標準。前述的《票據法》規定所提到的五種行為中，出票、背書、承兌、保證是我國票據法理論上所指的票據行為，也稱票據上行為，或狹義的票據行為，這些行為均是以發生或轉移票據上權利、負擔票據上債務為目的而進行的一種意思表示：而付款的目的是消滅票據關系，付款人付款時無需在票據上為任何意思表示，因而付款行為不是票據行為，而是票據法上行為。

因此，筆者認為，我國《票據法》第五章關于涉外票據的法律適用條文中，第94條規定中所指的“行為”。是指廣義的票據行為，即以票據關系的發生、變更或消滅為目的的法律行為。作為廣義票據行為，既包括前述的狹義票據行為即票據上行為，也包括狹義票據行為以外的行為即非票據上行為。非票據上行為根據其發生原因及效力的不同，分為票據法上行為和票據違法行為兩類。由此可以得出，第94條規定中的“等”字，應是指除了條款中列出的五種行為外，還應包括提示、追索、更改等票據法上行為與票據偽造和變造等票據違法行為。票據行為采用廣義的界定，也可以從票據法第100條、第101條對非票據關系的法律適用問題上的特別規定得到驗證。否則，前后法條的規定將相互矛盾。通過以上廣義的各種票據行為，才能形成完整的票據法上的法律關系，從而合理確定票據涉外與否，并準確揭示出不同票據關系的法律沖突與適用規則。

涉外票據訴訟是與涉外票據緊密相連的概念，是指對因涉外票據的爭議與糾紛，導致權利人行使票據權利遇到障礙而進行的司法救濟。涉外票據糾紛審理中，遇到的經常性問題實際上就是法律沖突問題。依法律沖突的發生階段，涉外票據訴訟屬于司法沖突階段，是指不同法院對同一案件行使司法管轄權的沖突和法院在解決具體糾紛時選擇所適用的法律的矛盾。對于司法沖突的解決，一是不同國家和地區加強管轄權的協調，采用相同的行使管轄權的規則。二是利用相同的法律適用規則，使在不同國家訴訟的案件適用相同的法律。

二、涉外票據訴訟管轄權的沖突協調

由于不同國家之間票據法律制度沖突的長期存在，導致時至今日，全球始終未能達成一種國際統一的票據法律制度。直言之，票據法律沖突實為法律選擇上的矛盾。任何一個國際民商事案件。都不會只有一個國家法院主張行使管轄權，因而涉外票據訴訟管轄權也必然陷于沖突，這也正是本文研究涉外票據訴訟管轄權的原因所在。

涉外票據常常服務于跨國經濟活動，票據的出票、背書、轉讓、權利爭議往往發生在不同國家之問。票據的流通性使得建立在同一張票據上的不同票據行為有可能由不同國家法律來調整，法院地法不一定是解決糾紛應當或合適適用的法律。如果訴訟地法院均以法院地實體法來認定票據的各項法律事實是否有效成立，涉外票據上已經建立的各種事實狀態將被打破，特別是該票據如果經歷了多次的跨國流轉，最終被法院地法否定了一、兩個中間事實的合法有效性，將使票據促進流通的作用受到極大的限制，嚴重影響法律關系的穩定性，不利于保護善意持票人的合法權益。因此，正確解決法律沖突于涉外票據糾紛的審理具有不同尋常的意義。

為了避免這種管轄權沖突的產生，國際社會自19世紀以來一直在尋求票據法的協調統一。先后通過了日內瓦公約和聯合國公約，根據我國《票據法》第95條第1款的規定，在我國《票據法》與國際票據條約發生沖突時，優先適用國際條約，但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。這是國際公約優先原則在票據法上的明顯反映，國家締結國際條約意味著自愿承擔條約確定的某種國際義務。但我國至今尚未參加上述國際公約，因此，這些公約目前對我國并不發生效力。我國《票據法》對涉外票據作出國際條約優先的規定，應是基于對票據關系現在和未來極易發生涉外聯系的一種預見性考慮。

我國《票據法》第95條第2款規定：“在本法和國際公約沒有規定的情況下，可以適用國際慣例。”由此可知，該款確認了國際慣例補缺原則。關于國際慣例，這里主要是指國際貿易支付方面的慣例。它是在長期商業實踐的基礎上產生的，經過統一編纂和解釋而變得更為準確，并為各國接受和反復使用的慣例。這種慣例常常在國際上起著統一實體私法的重要作用。國際慣例可以是成文的，表現為經常從事國際貿易的商人團體或非政府性的國際民商事組織主持編撰的制定性規則，由貿易各方選擇適用。也可以是不成文的，表現為長期實踐中重復類似的行為。目前的司法實踐中，法院經常性地采用的國際慣例是雙方當事人在慣常交易中熟知且經常使用的習慣法則。如：《統一票據規則》、《票據統一公約》、《商業票據代收統一規則》等。當事人選擇適用上述有關的國際票據慣例，賦予其法律拘束力，是對立法的有益補充，并有助于我國票據立法的完善和國際化。

在當今社會，涉外票據訴訟管轄權沖突的協調解決主要依賴于各國家的國內法或判例，不同國家由于法系和傳統差別而導致相關法律規定也不一樣。我國調整票據法律關系的法律既有《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》，還包括《中華人民共和國票據法》、《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國擔保法》、《票據管理實施辦法》、《金融違法行為處罰辦法》、《支付結算辦法》、《商業匯票承兌、貼現與再貼現管理暫行辦法》、《中國人民銀行關于完善票據業務制度有關問題的通知》、《中國人民銀行關于對簽發空頭支票行為實施行政處罰有關問題的通知》等法律、法規和規章，以及《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》的司法解釋等。在審理涉外票據糾紛案件時，同一張票據涉及到的票據行為及法律后果的認定可能涉及到不同國家的法律。除了《票據法》第96條至101條的沖突規則要求選擇其他國家的法律以外，均應根據《民法通則》涉外法律關系法律適用篇的規定及相關司法解釋確定應當適用的準據法。在特定情況下，適用中國法律可以作為無法確定和查明外國法律時的補救。

三、涉外票據訴訟管轄權的選擇適用

涉外票據訴訟管轄權是指一國法院受理某一涉外票據案件并行使審判權的資格或權限。涉外票據訴訟管轄權首先是確定管轄案件的國家，然后，再由該國家依照其國內法確定具體管轄法院，包括確定地域管轄和級別管轄。只有確定了管轄法院后才能由該法院進行法律選擇，決定適用內國法或外國法。如果管轄法院不同，可能導致法律選擇不同，而影響當事人的實體權利和義務。由于涉外票據的復雜性可能會牽涉多個國家間的司法管轄權，法院應根據不同的管轄原則來予以確認。

關于涉外票據訴訟管轄權的確定原則，從我國《票據法》第96條至第101條規定可以看出，涉及票據行為能力的準據法適用的是屬人法主義當中的本國法主義為原則，以行為地法主義為補充。即第96條所規定的：“票據債務人的民事行為能力，適用其本國法律。票據債務人的民事行為能力為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律。”此種規定防止了依據本國法可能導致的票據行為無效，損害善意相對人利益的結果發生，但在司法實踐中要注意以“本國法律”即屬人法為主。而涉及票據形式、票據行為、票據追索權行使期限、票據提示期限以及票據權利保全的準據法適用的是行為地法主義為原則。如《票據法》第97條第1款規定：“匯票、本票出票時的記載事項，適用出票地法律。”就是根據出票行為所住的地點來確定行為地法律進行適用的。其中比較特殊的是第97條第2款的規定：“支票出票時的記載事項，適用出票地法律，經當事人協議，也可以適用付款地法律。”此條規定表明，我國《票據法》對涉外票據（支票）的記載事項，允許當事人之間通過書面協議的方式來選擇受訴法院，從而確定管轄權。只有在涉外票據（支票）糾紛當事人雙方沒有合意選擇法院，并且也沒有相關國際條約義務的情況下才受“票據支付地或被告所在地”規定的約束。這種允許雙方當事人根據自己的意思共同協商選擇適用原則，一方面有利于當事人預見法律行為的后果和維護法律關系的穩定性，并有利于法院對糾紛的快速解決，但另一方面在一定程度上也會使法律適用處于一種非常不確定的狀態，因為不同的當事人往往選擇有利于自己的不同的法律，這勢必會加大法院適用法律的負擔與難度，因此我國票據法是有限制地適用這種協議選擇管轄權。

管轄權影響案件的審理結果是通過法律適用來實現的。法律適用是國際私法所要解決的核心問題，法律適用的本質就是適用何國法律解決涉外民商事法律關系。因為涉外票據法律關系涉及多個國家，即使某一涉外票據糾紛只有一個國家可以行使管轄權，該法院地國家也必然面臨到底適用與該糾紛有關聯的哪一個國家的法律的問題，這個問題是最終解決票據糾紛的關鍵。以下通過具體案例來進行說明。

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現行《行政訴訟法》將行政賠償訴訟規定在第九章，章名為“侵權賠償責任”，該章的條文僅有3條，分別規定了行政相對方之合法權益受到行政主體損害后的賠償請求權、賠償的義務主體和追償制度、行政賠償的費用來源、行政賠償訴訟的前置程序等問題。當初的“侵權賠償責任”部分內容是在《國家賠償法》尚未出臺的情況下擬定的，首次以立法形式確認了行政相對方對于行政主體侵權損害的賠償請求權，其所具有的保障人權的價值不言而喻，其所具有的歷史意義亦不可抹煞。但是當《國家賠償法》出臺后，《行政訴訟法》中“侵權賠償責任”部分內容則只具歷史意義，再無現實價值可言，似乎可以不客氣地說，《行政訴訟法》中“侵權賠償責任”部分內容可以壽終正寢了。據此，有意見認為，《國家賠償法》已經對行政賠償的實體和程序問題作了一些規定，《行政訴訟法》再行規定沒有必要。我們認為不然，行政賠償訴訟必須要規定在《行政訴訟法》中。那么，行政賠償訴訟規定在《行政訴訟法》中的正當性以及應當如何突破《國家賠償法》與《行政訴訟法》的現有規定，達致周延保護相對方合法權益的立法目的，是本文要解決的問題之一。

（一）行政賠償訴訟程序納入《行政訴訟法》的正當性分析

在修改《行政訴訟法》的過程中，曾有意見指出，由于《國家賠償法》的出臺及其修訂完善，在《行政訴訟法》中沒有必要規定行政賠償訴訟內容。但是我們認為，行政賠償訴訟是行政訴訟體系中的應然組成部分，行政賠償訴訟內容在《行政訴訟法》中必不可少，《國家賠償法》無法替代《行政訴訟法》中的行政賠償訴訟程序。上述認識主要基于以下理由：

1.行政賠償訴訟的存在是完善行政訴訟程序的必然要求。修改《行政訴訟法》不同于制定一部新的法律，修改法律追求的是法律體系更加完善、內容更加成熟。行政賠償訴訟作為行政訴訟中訴之一種類型無可爭議，這一事實毫無懸念地決定了將行政賠償訴訟規定在《行政訴訟法》中的必然性。雖然在2010年新修改的《國家賠償法》中，就國家賠償的一系列程序問題有了基本的規定，但是《行政訴訟法》作為行政訴訟的基本程序法，應當保持其體例的完整性，關于行政賠償訴訟內容不能出現空白，由此也決定了行政賠償訴訟納入到《行政訴訟法》中的正當性。

2.行政賠償訴訟的存在是完善《國家賠償法》之訴訟程序法的必然要求。《國家賠償法》中包括行政賠償的實體性規范和程序性規范，但是其在賠償程序方面比較注重對賠償的行政程序予以規范，然而行政賠償程序與行政賠償訴訟程序截然不同，這種行政程序規范與行政訴訟中人民法院審理行政賠償案件的訴訟程序規范當然具有本質上的區別，不僅不可以互相替代，而且《國家賠償法》中賦予相對方的訴權還要仰仗《行政訴訟法》中行政賠償訴訟的規定來予以落實。換言之，《行政訴訟法》是《國家賠償法》的訴訟程序法，如果將行政賠償訴訟置于《行政訴訟法》之外，那么，《國家賠償法》中的行政賠償訴訟在《行政訴訟法》中便缺乏相應的法律依據，實屬遺憾。當然，在《國家賠償法》中也涵蓋了部分賠償的訴訟程序，但是不可否認的是，《國家賠償法》中的訴訟程序規定得比較粗略，不具有實操性。加之在《國家賠償法》中對行政賠償訴訟程序予以詳盡規定亦不合情理。故不存在對《國家賠償法》中的行政賠償訴訟程序加以完善的可能性。所以，在修改《行政訴訟法》的過程中，不可以因為新修訂的《國家賠償法》對行政賠償程序的規定就完全替代《行政訴訟法》中關于行政賠償訴訟的內容。不可能將行政賠償訴訟排除在《行政訴訟法》之外。

3.行政賠償訴訟的存在是落實行政訴訟目的的必然要求。對于行政訴訟目的存在頗多爭議，關于行政訴訟的目的究竟為救濟之單純目的說，救濟、監督之雙重目的說抑或救濟、監督與解決爭議之三重目的說的爭議，不在本文探討的范圍之內，但對此問題無論如何認識，對于救濟相對人的合法權益作為行政訴訟根本目的已基本達成共識。如果在《行政訴訟法》中對行政賠償訴訟沒有規定，根本無法達致全面救濟相對人合法權益之目的，因為在所有的行政訴訟案件中，案件審理結束后的最終結論無非是兩個方面：一是確認被訴行政行為是否合法；二是在此基礎上，如果相對人遭受損害，對其予以賠償。而往往第二個方面對相對人而言更具有現實意義，畢竟僅賦予相對人訴權或僅確認行政行為違法，都不能彌補相對人所遭受的損害。由此可見，行政賠償訴訟的存在對于實現行政訴訟之救濟相對人權益的目的而言是必要的。

4.行政賠償訴訟的存在是彌補《國家賠償法》缺憾的必然要求。《國家賠償法》雖然在2010年修訂了一次，但是其所確定的賠償原則和范圍依舊存在進一步予以修改的必要。比如《國家賠償法》僅規定了行政相對方人身權、財產權受到侵犯時可以請求賠償，但此賠償范圍明顯過窄，而且《國家賠償法》將行政賠償責任的歸責原則依舊界定為違法責任原則，如此亦不能周延保護相對方的合法權益。在修訂《行政訴訟法》的過程中，應通過對行政賠償訴訟部分內容的合理設計，以彌補《國家賠償法》的上述不足。故行政賠償訴訟必須納入到《行政訴訟法》中去。綜上所述，行政賠償訴訟應當規定在《行政訴訟法》中，沒有任何理由將之排除在外。

（二）行政賠償訴訟程序新說

1.“侵權賠償責任”與“行政賠償訴訟”。如前所述，現行《行政訴訟法》的第九章題為“侵權賠償責任”，該章題目的確定具有一定的歷史局限性，即當時沒有任何法律法規或者其他規范性文件規定行政主體要對自已的職權行為承擔侵權責任，《行政訴訟法》迫不得已做出這樣的安排。但是在《國家賠償法》已經確認了行政主體對于相對方的行政賠償責任之后，再以訴訟法的形式規定實體法應當涵蓋并解決的“侵權賠償責任”問題就顯得荒謬。所以我們認為《行政訴訟法》第九章的題目應當改為“行政賠償訴訟”，將原來側重行政賠償責任的實體性規定回歸到行政賠償訴訟的程序性規定上來。具體而言，將本章題目確定為“行政賠償訴訟”，其理由是：

第一，《行政訴訟法》是規定法院、當事人、其他訴訟參與人進行行政訴訟活動的行為規則，是訴訟程序性法律，而行政侵權責任是指國家行政關及其工作人員執行職務時違法侵犯公民、法人或者其他組織合法權益造成危害，由國家負責賠償的法律責任，是一種實體法律責任，本不應由訴訟程序法規定。

第二，1989年制定《行政訴訟法》時，《國家賠償法》的制定還沒有提到議事日程上來，立法者為確立行政賠償訴訟救濟制度，維護相對方的合法權益，在《行政訴訟法》中專章規定了行政侵權賠償責任。此后，1994年通過的《國家賠償法》已經對行政侵權賠償責任作了明確規定，這樣，當下我們在修訂《行訴訟法》的過程中，對于行政侵權賠償責任本身無須再行規定，只應該規定追究行政侵權責任應當適用的訴訟程序，即行政賠償訴訟程序。

2.行政賠償訴訟規定的新趨勢。現行《行政訴訟法》和《國家賠償法》對于救濟相對方權益的規定并非完全盡如人意，由此，也不能達致行政訴訟的根本目的——維護公民、法人或其他組織的合法權益。而保護相對方合法權益優先原則已經基本取得共識。①我們認為，為了達致這一目的，行政賠償訴訟應當在以下方面予以修正：

第一，修正行政賠償的歸責原則，擴大行政賠償訴訟的受案范圍。在《國家賠償法》中，將行政賠償的歸責原則依舊界定為“違法”，但是事實上存在很多不違法但是侵犯相對方權益并導致其損害的行政行為。為此，在《行政訴訟法》修改時，應當考慮將行政賠償的歸責原則確定為“不法行政行為”、“不盡職責行為”和“遲延履行行為”，從而在更大范圍內賦予相對方以行政賠償請求權。這一修改思路可以具體表述為“公民、法人或者其他組織認為行政機關及其行政機關工作人員或者具有社會公共事務管理職能組織的不法行政行為、不盡職責行為或遲延履行行為侵犯其權益造成損害的，有權提起行政賠償訴訟。”這種提法相較《國家賠償法》中規定的“違法行政行為”的責任范圍有所擴大。“不法行政行為”能涵蓋行政機關或者其工作人員雖未違法但有過錯或者行政行為顯失公正情形的損害賠償；“不盡職責行為”既可以包括行政機關不作為，也可以包括行政機關行使公共管理職能的組織不履行管理公共設施義務造成損害的行為，有利于制約行政機關及其工作人員的無依據執法和惰性執法的問題，從而避免出現行政主體侵權并導致相對方損害而相對方卻不能依法得到賠償的情形。此外，《國家賠償法》規定的賠償范圍只有“人身權”、“財產權”受到侵犯而致損害時得以請求賠償，范圍實屬太窄，不利于保護相對方合法權益。我們認為，應當摒棄“人身權、財產權”的提法，籠統采用“權益”的提法，只要行政主體的不法行政行為、不盡職責行為或遲延履行行為侵犯相對方權益造成損害的，相對方均有權請求損害賠償，以期擴大行政賠償的受案范圍，從而滿足保護相對方權益的要求。

第二，調整行政賠償的范圍，使之更趨于合理。在《行政訴訟法》中，對于行政賠償的范圍沒有具體規定；在《國家賠償法》中，分別明確了行政主體對于侵犯人身權和侵犯財產權應當承擔的賠償責任范圍，其所體現的精神是行政賠償限于對相對方直接損失的賠償。但是對于直接損失的賠償，因為沒有計入間接損失而通常不能完全彌補相對方因行政行為侵權所導致的全部損害，然而侵權行為與間接損失之間的因果關系必然要求將基于侵權行為導致的間接損失納入到行政賠償的范圍中來，以符合“自己行為、自己責任”的基本原則。此外，鑒于行政侵權的特殊性，還應規定法院有權判決行政機關承擔

懲罰性賠償責任，即行政機關或者其工作人員因故意或者重大過失造成損失要負懲罰性賠償責任，從而為當事人提供有力的救濟和保護，同時籍此更有力地遏制行政機關的行為。第三，增設行政補償的相關規定。理論上，行政征收和行政征用都存在行政補償的必要性，實踐中，行政征收補償存在大量的實例，并且在踐行征收補償的過程中，補償主體與被補償人之間亦存在大量的爭議。2010年，國務院頒布了《國有土地上房屋征收與補償條例》，至此，在立法上存在行政補償的實體規范。但是綜觀我國現行法律法規，包括《行政訴訟法》和《民事訴訟法》在內的任何一部法律對于行政補償的訴訟程序均無明文規定，由此導致行政補償糾紛訴訟于法無據。故非常有必要明確行政補償訴訟程序。眾所周知，行政補償雖然不同于行政賠償，但二者又在責任主體、義務主體及受償主體等諸多方面存在一致性。因而可以考慮行政補償訴訟程序參照行政賠償訴訟程序的相關規定，從而為行政補償訴訟提供基本的程序性法律依據。

二、涉外行政訴訟程序的完善

涉外行政訴訟程序，是人民法院審理具有涉外因素的行政案件的訴訟程序。行政訴訟的涉外因素，僅指主體涉外，不涉及客體涉外的問題。在行政訴訟中，只要原告或第三人一方或者雙方有外國人、無國籍人(包括國籍不明的人)、外國的企業或其他組織，就構成涉外行政訴訟。我國現行《行政訴訟法》對涉外行政訴訟只有4條內容，分別規定了涉外行政訴訟的法律適用、同等原則與對等原則、適用國際條約的原則以及涉外行政訴訟的律師四個方面的內容。上述涉外行政訴訟的規定為審理涉外行政案件提供了基本的法律依據。但是隨著經濟社會的發展與前行，國際經濟一體化程度的加深，涉外行政訴訟的數量日益增多，現行《行政訴訟法》的4個條文根本難以滿足訴訟實踐的需求，為此，司法機關也出臺了一些司法解釋以應對行政審判中的現實性難題。在修改《行政訴訟法》的過程中，應當順應歷史潮流與需求，增加涉外行政訴訟程序規定，以完善立法、滿足司法實踐需要。為此，我們認為，對于涉外行政訴訟，可以從以下兩個方面加以完善：

1.正確處理《行政訴訟法》與《民事訴訟法》中關于涉外程序規定的關系。行政訴訟是從民事訴訟中分化出來的一種特殊訴訟制度,《行政訴訟法》可以視為《民事訴訟法》的特別法。對此，國內其他學者亦有類似表述。①那么在特別法優于一般法原則下，服從一般法的規則并不會損害作為特別法的《行政訴訟法》之獨立地位。所以對一些行訴訟與民事訴訟相同的程序問題，如關于委托律師手續的辦理，涉外行政訴訟的送達、期間，涉外行政訴訟的司法協助等問題，可以規定適用《民事訴訟法》的有關規定。但是這種適用應確定適用的范圍，是“具體適用”而不是“一般適用或籠統適用”，減少因一般或籠統適用所帶來的因選擇適用有關法條而可能產生的爭議，這樣可以在技術上簡化立法，避免法律條文冗長繁瑣并節省立法成本。而且，涉及到與英美法系國家的司法協助問題時，英美國家行政案件是由普通法院依照審理民事案件的訴訟程序加以審理的，這樣，即便是不成文法系的英美法系國家，在對我國相應規定的理解和操作層面，也都更為容易一些。

2.根據WTO規則對我國涉外行政訴訟中的相關規定作增補或修改。隨著中國加入世貿組織，對外經濟貿易活動范圍進一步拓展，新類型行政案件將大量增加。隨著商標、專利、反傾銷、反補貼、海關估價等與世貿組織相關的國際貿易行政案件進入司法審查范圍，行政審判幾乎涉及所有行政管理領域。我們認為，在此背景下，修改涉外行政訴訟程序應當注意以下幾個方面：

篇（5）

就目前的“民事訴訟法修改草案”來看，對涉外民事訴訟程序的修改不多，主要有：（1）刪除《民事訴訟法》第242條和第243條關于涉外協議管轄的規定，適用國內協議管轄的相關規定；（2）增加送達方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達”；（3）刪去《民事訴訟法》第二十六章“財產保全”，適用國內保全的相關規定。

筆者認為，上述內容的修改尚不足以滿足我國人民法院處理涉外民事案件的需要。在涉外實體法方面，我國已于2010年10月28日通過了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，與此相應，在涉外程序法方面，應當制定比較完善的涉外民事訴訟法，即在民事訴訟法典中建立比較完善的涉外民事訴訟程序制度。

筆者認為，我國涉外民事訴訟程序的完善應當在維護國家公共政策的同時，充分采用現代國際社會的普遍做法，以期公正迅速地處理涉外民事案件，促進國際民事交往的發展。據此，我國涉外民事訴訟程序應當在基本原則、外國人的訴訟地位、管轄、涉外民事司法協助等方面予以完善。

一、決定民事訴訟程序規范選擇適用的因素

涉外民事訴訟法主要解決民事訴訟程序規范的選擇適用問題。涉外民事訴訟因為其處理的是民事案件，所以公正及時地保護當事人民事權益和解決民事糾紛，則是涉外民事訴訟程序的直接目的；因為其包含涉外因素，所以一方面涉及相關國家公共政策的維護問題，另一方面涉及國際民事交往和國際民事司法合作問題。因此，決定涉外民事訴訟程序規范適用的因素主要有：（1）當事人方面的因素，即平等維護當事人的程序利益和實體利益，亦即方便當事人訴訟，降低當事人訴訟成本，公正迅速地保護當事人民事權益和解決涉外民事糾紛；（2）國家公共政策方面的因素，即維護國家公共政策；（3）國際民事交往方面的因素，即維護和促進國際民事交往的良性發展。完善我國涉外民事訴訟程序應當合理權衡這三方面因素的關系。[1]（P617）

我國以往的做法過于注重國家公共政策的維護，在保護當事人民事權益與促進國際民事交往及國際司法合作方面做得不夠。因此，我國在涉外民事訴訟領域也應當與時俱進。20世紀以來，全球化成為主流，導致了國際共同利益的擴大和加深，使國家利益邊界日益模糊，于是與國家間對抗相比，合作漸占優勢。國家限制或淡化其主權并不是主權的弱化而是行使主權的形式，即全球化潮流之中國家根據國家利益自愿決定是否讓渡以及如何讓渡其主權。[2]（P186－188）在全球化進程中，各國法律的趨同化以及主權原則的適當淡化是國際社會的大勢，貫穿其中的即是建立一套能使世界市場有效良好運作的法律制度。[3]許多世界性和地區性的國際組織致力于國際民事訴訟程序的統一化工作，比如海牙國際私法會議在第七屆會議以后，已逐步將工作重點放在解決國際民商事領域的法律適用和程序問題。[4]（P92）根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定，各成員應當制定及時有效的救濟程序以“阻止侵權，或有效遏制進一步侵權”，并且這些程序的執行應依公平合理的原則，且“不應是毫無必要的煩瑣、費時，也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。任何國際社會成員如果不能向外商提供充分的司法救濟手段，均為違反國際條約。與我國在國際社會的地位相適應，我國涉外民事訴訟也應當與時俱進，公正及時地保護涉外當事人的民事權益和處理涉外民事案件，促進國際民事司法的合作和國際民事交往的發展。因此，根據決定涉外民事訴訟程序規范適用的因素，涉外民事訴訟程序規范選擇適用的原則，首先應當是信守國際條約原則，其次是適用法院地法原則。

關于民事訴訟法規范的適用，還應當注意“適用多數同一裁判”的理論。該理論的主要內容是，假使所有涉及該法律關系的國家的法律，或至少其中大多數國家的法律指向使用同一實體法和訴訟法，或者都承認同一國家的立法管轄權和法院管轄權，而且這種實體法和訴訟法以及這種立法管轄權和法院管轄權不同于依據法院地法中的沖突規范指定的法律或者立法管轄權和法院管轄權，則受訴法院應當拋棄后者而適用前者。其根據主要在于“適用多數同一裁判”可以在沖突規范和管轄權方面促進國際合作。但是，批評者認為，“適用多數同一裁判”理論可能無視國家主權。[5]（P132－133）因此，只有在尊重法院地國主權的前提下，“適用多數同一裁判”理論的適用才具有合法性和合理性。

在當今涉外民事訴訟領域，還應當注重“規則與方法”或者說“確定性與靈活性”之間的契合，即在依據法院地法原則決定民事訴訟法規范適用的同時，重視采用最密切聯系、意思自治等靈活性的選擇方法，旨在方便涉外民事訴訟當事人進入法院獲得訴訟救濟。

二、關于我國涉外民事訴訟程序的基本原則

我國《民事訴訟法》第5條和第二十三章對涉外民事訴訟的程序原則作了規定，主要有：適用我國民事訴訟法原則、信守國際條約原則、訴訟權利同等和對等原則、司法豁免原則、使用我國通用語言文字原則和委托中國律師原則。以上原則可以概括為信守國際條約原則、適用法院地法原則。訴訟權利同等和對等原則、司法豁免原則可納入信守國際條約原則。適用我國民事訴訟法原則、使用我國通用語言文字原則和委托中國律師原則可歸屬于適用法院地法原則。這些原則一方面確立了我國涉外民事訴訟中訴訟法規范選擇適用的標準，另一方面也確立了我國涉外民事訴訟中法院和當事人應當遵守的訴訟原則。這些原則體現了涉外民事訴訟的特殊性，有別于國內民事訴訟。

筆者認為，在立法上，（1）信守國際條約原則在位次和效力上應當高于適用法院地法原則。所謂信守國際條約原則，是指涉外民事訴訟程序規范優先適用我國締結或參加的國際條約，但我國聲明保留的條款除外。（2）在遵循信守國際條約原則的前提下，遵循適用法院地法原則，即適用我國民事訴訟法的有關規定。（3）在國際領域，適用法院地法原則還存在一些合理例外，即排除法院地法而適用外國民事訴訟程序規范。（4）雖需適用外國民事訴訟程序規范，但外國民事訴訟法規范又因一些理由而被排除適用。

排除法院地法的適用首先是因為信守國際條約的要求（即國際條約中規定適用非法院地訴訟法規范）。同時，還有適用法院地法原則的合理例外，主要有：（1）適用當事人屬人法中的訴訟法。這類問題主要涉及民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力等。（2）適用訴訟行為地的訴訟法。比如，向國外送達訴訟文書、到國外收集證據等則需遵循行為地國訴訟法的相關規定。再如，外國法院判決的合法性、法律效力和形式要求則需根據作出該判決國家訴訟法的相關規定來判斷。適用訴訟行為地的訴訟法往往涉及行為地國的主權問題，與實體法中物之所在地法的適用理由基本一致。（3）適用民事準據法所屬國的訴訟法。比如，反訴的實體根據、共同訴訟的實體根據、訴訟參加的實體根據、訴訟中的債務抵消等問題，涉及民事準據法以及與之相應的訴訟法。以民事準據法所屬國的訴訟法來處理以上問題，旨在適當保護民事準據法所確定的權益和妥當解決民事糾紛。但是，也有不少人主張適用法院地法。[6]（P75－77）

雖然一些程序問題需適用外國（非法院地國）民事訴訟法規范，但是往往因如下理由而被排除適用：

（一）違反法院地國的公共秩序（即公共秩序或公共政策保留）

在涉外民事訴訟法中，一般只考慮內國的公共秩序，只在例外情況下才考慮某個外國的公共秩序，必要時也得考慮國際社會的公共秩序。公共秩序或公共政策一般包括國家主權或安全、社會基本制度和公序良俗等。如果適用外國民事訴訟法規范將損害我國公共秩序或公共政策，我國人民法院應以此為由排除外國民事訴訟法規范的適用。在涉外民事訴訟中，公共秩序或公共政策保留能夠起到保護內國公共秩序或公共政策的安全閥的作用，但是，若不當或過分運用之，則可能不方便訴訟和不利于國際司法合作。在涉外民事訴訟中，全球化與民族化之間的關系可通過公共秩序保留來具體體現與協調。

（二）不存在互惠

當今，許多國家往往以不存在互惠關系或不能證明存在互惠）關系為由，不適用外國民事訴訟法規范。換言之，往往采用事實互惠原則（我國亦是），而不采納推定互惠做法。[7]（P143－146）筆者認為，在當今世界，與公共秩序保留不同，互惠的存在并非適用外國訴訟法的條件。即使不這樣，也應適用推定互惠而不是事實互惠。各國給予外國互惠總有先后，要求別國先給予互惠才給予該國互惠似乎不太好。事實互惠的要求往往導致當事人正當權益得不到保護，往往成為國際司法合作的障礙。比如，當事人正當權益常常需要通過司法協助來實現，若強調事實互惠基礎，則可能因不存在互惠而得不到司法協助。

（三）原告實施欺詐性法律規避

在涉外民事訴訟中，當事人可能使用欺詐的方法規避本應適用的訴訟法規范。比如，原告為利己而不利被告，故意改變其住所或國籍，或者把合同簽訂地或履行地移到外國，或者以欺詐方法與被告達成管轄協議，來規避本應適用的訴訟法規范。因原告實施欺詐性法律規避而適用的外國民事訴訟法規范，將被排除適用。構成欺詐性法律規避的要件有：當事人有規避的故意、被規避的是強制性規范、規避行為已遂等。以欺詐性法律規避與公共政策保留為由，均能排除外國訴訟法規范的適用，但是，前者側重于維護原告與被告之間權益的平等，而后者旨在維護內國的公共政策，并且前者是當事人故意行為，而后者屬于國家行為。此外，兩者的成立要件也不同，比如前者要求有當事人的故意，而后者則無此要求。

（四）外國民事訴訟法規范因無法查明等原因而無法適用

雖然應適用外國訴訟法規范，但是，如果該規范的內容通過多種途徑無法查明，或者查明的時間環節過多而造成顯著訴訟浪費，則排除該外國訴訟法規范的適用，而適用法院地法或與程序事項聯系最密切的國家的訴訟法規范。

三、關于外國人在我國民事訴訟中的地位

外國人在我國民事訴訟中的地位主要涉及外國人民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力和民事訴訟等問題。

民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力、法定訴訟是訴訟法上的概念，均屬于法院依職權調查的公益性較強的訴訟要件，所以，外國人在內國民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力之有無及法定訴訟合法與否，應當適用法院地法（內國訴訟法）。不過，在涉外民事訴訟法沒有特別規定的場合，對于訴訟權利能力、訴訟行為能力的規定應當遵從民事實體法的相關規定。

許多國家規定，有關民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力和法定民事訴訟（委托訴訟適用法院地國的訴訟法或律師法）問題，適用當事人屬人法中的民事訴訟法。適用當事人屬人法中的民事訴訟法，正如民事實體法領域屬人法中的民事實體法的適用一樣，均是基于同樣的考慮，即基于對同一人的法律能力，無論由哪個國家法院來審判，也不管與什么實體法相關，都應有作出一致判決的必要性。[8]（P76－77）

因此，關于民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力及法定民事訴訟，通常的做法是首先適用當事人屬人法中的民事訴訟法，即依其本國法具有訴訟權利能力或訴訟行為能力，在內國就具有；其次適用法院地訴訟法，即外國人依其本國法雖無訴訟權利能力或訴訟行為能力，但依法院地訴訟法具有的，則有訴訟權利能力或訴訟行為能力。據此，為無訴訟行為能力的當事人確定法定訴訟人。

四、關于涉外民事訴訟管轄

（一）規定一般地域管轄

在涉外民事訴訟中，一般地域管轄是以被告住所地來決定管轄法院，即以被告住所地國法院為管轄法院。在我國涉外民事訴訟中，不論被告是否為我國公民，只要被告在我國領域內有住所，我國人民法院對該案件就擁有管轄權，至于具體管轄法院則依《民事訴訟法》第二章的有關規定來確定。

在國際上，一般情況是，住所地主要由兩個因素來認定：長住的意圖、久住的事實。不過，慣常居住地作為管轄的聯結因素的作用越來越大。《美洲國家關于國際私法中自然人住所的公約》對完善我國住所地確認制度有一定借鑒意義。根據該公約第2條的規定，自然人的住所應依下列順序予以確認：（1）其慣常居所所在地；（2）其主營業所所在地；（3）在無上述所在地的情況下，其單純的居所所在地；（4）在無單純的居所所在地的情況下，其人所在的地方。

（二）完善協議管轄制度

此份“民事訴訟法修改草案”將國內與涉外協議管轄予以統一，這是合理的。但是，筆者認為，尚需完善下列內容：

1．完善涉外管轄協議的合法要件

（1）適當限制涉外協議管轄的適用范圍。我國現行涉外協議管轄適用于一審合同糾紛案件或其他財產權益糾紛案件，并且不適用于我國《民事訴訟法》和我國締結或參加的國際條約規定的由我國專屬管轄的案件。我國應當擴大專屬管轄的適用范圍，從而適當限制涉外協議管轄的適用范圍。

（2）適當放寬明示協議管轄的協議形式。我國《民事訴訟法》第244條關于明示協議管轄采取書面形式的規定，在實務中不太適應涉外民事交易的現狀和發展，所以在參考國際慣例和其他國家做法的基礎上，管轄協議如以下列形式簽訂或確認，則在形式上應是有效的：書面形式；當事人雙方通常遵守的慣例中所有的形式；事人雙方知道或應該知道，并在有關的特定貿易或商務中相同性質合同的雙方通常遵守的慣例中所有的形式；其他聯系方式，且該方式能夠提供可獲取的信息，使其日后能被引用。

（3）默示協議管轄須有當事人（被告）的行為證明才能成立。對此，我國《民事訴訟法》第243條規定，涉外民事訴訟被告對人民法院管轄不提出異議并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。換言之，關于判斷被告是否默示同意法院管轄權，在我國須具備被告對管轄權未提出異議和應訴答辯兩個條件。關于被告對管轄權提出異議的期間，應當適用我國《民事訴訟法》第38條的規定，即應當在提交答辯狀期間提出。至于應訴答辯的判斷標準，我國法律沒有具體規定。許多國家的判斷標準主要是被告是否就案件實質問題作出了答辯。被告答辯方式包括提出答辯狀、通過律師出庭答辯等，若被告提起反訴，則就本訴視為同意管轄。《海牙國際有體動產買賣協議管轄公約》第3條對默示協議管轄的限制表現在“特別出庭”制度上，即被告出庭目的不是就案件實質問題進行辯論，而是對管轄權表示異議或要求解除扣押物等，這種出庭不能作為法院行使管轄權的根據。若被告既對管轄權提出異議又對案件實質問題作出了答辯，則應視為承認法院管轄權。

2．加強對弱方當事人的保護

（1）根據《民商事管轄權和外國判決承認與執行公約（草案）》第4條的規定，明示管轄協議在與第7條（消費者簽訂的合同）、第8條（個人雇傭合同）相沖突時無效，其目的在于保護弱者（消費者、受雇人）。就電子消費合同而言，目前許多國家傾向于實行以消費者居所地為確定司法管轄標準的強制規則，旨在保護本國消費者的利益。《布魯塞爾公約》一方面規定消費者可以選擇在本國進行訴訟，另一方面根據互聯網合同中選擇法院條款獲得的管轄權具有專屬性和有效性，旨在平衡消費者和商家的利益。

（2）合理限制明示管轄協議的達成時間。明示管轄協議既可在民事糾紛發生前達成，也可在其后達成。但是，強勢方的商人可能在格式合同或一般交易條款中，（在糾紛發生前）濫用合意管轄制度，謀求方便自己訴訟而不利于對方當事人（特別是處于弱勢的自然人）。為避免此類弊端，《德國民事訴訟法》第29條和第38條規定，僅商人之間或公法人間在糾紛發生前才可達成管轄合意，對于一般人原則上僅在糾紛發生后才可達成管轄合意。

（3）我國立法應當允許當事人以強勢商人濫用合意管轄制度為由，請求受訴法院確認管轄協議無效或者提出管轄權異議，裁定移送管轄。我國臺灣地區“民事訴訟法”第28條規定，合意管轄，如當事人之一造為法人或商人，依其預定用于同類契約之條款而成立，按其情形顯失公平者，他造于為本案之言詞辯論前，得聲請移送于其管轄法院，但兩造均為法人或商人者，不在此限。

3．完善管轄協議效力的規定

（1）在法院裁定受理案件前，應當根據涉外管轄協議的合法要件進行審查；同時，雙方當事人可以合意解除管轄協議，并且對管轄協議的效力，一方當事人有異議的，可以請求法院裁定撤銷。

（2）對管轄法院約定不明確的，應當允許當事人以補充協議的方式予以補正。我國要求協議管轄的法院必須是明確的和唯一的。筆者認為，若選擇的管轄法院的名稱不準確，但能夠確定具體法院的，應當認為是選定了法院，允許當事人糾正管轄法院的名稱。若選擇兩個以上國家的法院（此為共同管轄），管轄協議有效，當事人可以選擇其一起訴（此為選擇管轄）。

（3）合同中的管轄協議條款具有獨立性。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第81條第1款中規定，宣告合同無效不影響合同中關于解決爭端的任何規定。合同中的管轄協議條款具有獨立性，以管轄條款形式出現的管轄協議應被視為與合同的其他部分相分離的單獨的協議，合同的效力不應影響管轄條款的效力，即若合同被認為無效、不成立或被撤銷的，其中的管轄條款的效力并不因此受到影響。

（4）規定法定當事人變更后管轄協議的效力。所謂法定當事人變更（亦稱訴訟承受），是指根據法律的規定，在訴訟進行中，因爭訟的實體權利義務的轉移而使原來合格的當事人變為不合格的當事人，需要更換不合格的當事人，如當事人合并或死亡、債權債務合法轉讓等。在法定當事人變更的情形中，管轄協議對爭訟的實體權利義務的繼受人繼續有效，但是，當事人訂立管轄協議時另有約定、在債權債務轉讓時受讓人明確反對或者不知有管轄協議等除外。

（三）完善專屬管轄制度

我國現行涉外民事訴訟專屬管轄的范圍是比較狹小的。筆者認為，我國應當增加如下案件為我國人民法院專屬管轄：

1．有關在我國注冊或登記的專利權、商標權或其他類似保護權利的訴訟案件。其主要原因是：（1）這些權利受到注冊國或登記國地域上的限制。（2）這類訴訟往往適用注冊國或登記國的相關實體法律。在國際上，雖然就專利的登記、有效性及撤銷等，確立專屬管轄權存在著爭議，但大部分國家同意專屬管轄的做法。至于因專利侵權而產生的糾紛是否適用專屬管轄，雖然存在著較大爭議，但目前大多數國家對專利、商標侵權案件采取專屬管轄表示支持。

2．有關受我國法律支配的法人有效、無效或解散的訴訟案件；法人機構的決定有效、無效的訴訟案件；公司合并無效訴訟案件和股份有限公司發行新股無效的訴訟案件。對于這類訴訟，國際上較一致的意見是應由該法人屬人法所屬國法院專屬管轄。

（四）規定必要管轄制度

在涉外民事訴訟中，涉外管轄權消極沖突或者雖無此沖突但原告可能因為事實上的故障（比如具有管轄權的國家發生戰爭等）而不能向有管轄權國家的法院提起訴訟。為了避免這種司法拒絕，《瑞士國際私法》第3條規定了必要管轄：“如果本法并未規定在瑞士的裁判管轄權，而在外國的訴訟程序不可能合理地期望時，與該事件具有足夠關系的地方的瑞士法院或行政機關具有裁判管轄權。”德國在制度和司法上無此規定和做法，但在理論上贊同此種規定和做法。

我國對“必要管轄”沒有作出規定。筆者建議，我國法律可以作出如下規定：“本法未規定我國人民法院有管轄權，而訴訟在外國不可能合理進行的，與該案件有足夠聯系的地方的我國人民法院有管轄權。”

（五）規定平行管轄制度

在非專屬管轄的情形中，涉外民事訴訟領域存在著平行管轄問題。平行管轄亦稱平行訴訟、一事多訴，是指相同當事人基于同一糾紛事實在兩個以上國家法院進行訴訟的情形。平行管轄主要有兩種類型：（1）原告被告共通型，又稱重復訴訟，是指就同一糾紛事實，同一原告在兩個以上國家針對同一被告提起訴訟的情形。（2）原告被告逆轉型，又稱對抗訴訟，是指基于同一糾紛事實，A對B在一國法院起訴，而B對A在另一國法院起訴。

對于平行管轄或一事多訴的處理，諸多國家往往根據本國立法確定其有無管轄權，不受“一事不再理”的制約。這是因為各國均有平等的獨立的司法主權，不存在互相移送案件的義務（國際條約另有規定的除外），并且要求受訴法院調查在外國是否一事再訴也是過分要求，再者若發生不承認和不執行外國判決時，本國肯定平行管轄則是給予當事人司法救濟的機會。此外，在涉外民事訴訟中，肯定平行管轄還具有如下合理性，比如原告選擇對己有利而對被告很不利的國家法院起訴，允許被告在他國提起對抗之訴，則能夠平等維護原告與被告的實體利益和程序利益。

但是，絕對允許平行管轄或一事多訴，可能產生如下弊端：（1）就同一糾紛可能作出兩個以上相互矛盾的判決，使得當事人民事權益的實現產生沖突；（2）若作出兩個以上判決，原告因多次勝訴而多次受償，被告卻須多次賠償并且被多次拉入訴訟，這對被告是不公平的；（3）造成當事人訴訟和法院審判資源的浪費；（4）阻礙國際司法協助。因此，接受后訴的國家法院應合理限制其管轄權。

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第15條和第306條的規定，我國人民法院和外國法院都有管轄權的，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向我國人民法院起訴的，我國人民法院可予受理；判決后，外國法院申請或當事人請求我國人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許，但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規定的除外。

鑒于平行管轄或一事多訴的利弊，筆者認為，我國處理平行管轄問題，首先應當遵行有關條約的規定。若沒有相應的國際條約，可以使用以下解決辦法：（1）若我國人民法院預測到某個案件在外國法院可能得到正常審理，或者其判決將可能得到我國人民法院承認的，或者我國人民法院是不方便法院的，應當裁定中止訴訟。（2）中止訴訟后，當事人能夠證明或者我國人民法院能夠確定，該糾紛在外國法院得不到正常審理的，或者外國法院拒絕行使管轄權的，或者外國判決得不到我國人民法院承認的，我國人民法院恢復訴訟。（3）中止訴訟后，外國法院作出了判決且能被我國人民法院承認的，我國人民法院應當裁定終結訴訟。

（六）規定不方便法院制度

在共同管轄的情形中，如果原告選擇法院或挑選法院將給被告或審判帶來顯著不便的，被選擇的法院或受訴法院就可以其是不方便法院并且存在更方便的他國法院為由，拒絕行使管轄權。受訴法院以自己是不方便法院為由，拒絕行使管轄權，目的在于平衡原告與被告之間利益，謀求當事人方便訴訟和法院方便審判的統一，避免國際民事管轄權發生沖突。

不方便法院原則的適用條件主要有：（1）對適用該原則的案件，除受訴的國家法院外，其他國家法院也擁有管轄權；（2）在受訴法院進行訴訟存在顯著不方便的因素；（3）存在一個對該案審判更為方便的他國法院。

不方便法院原則普行于英美法系，但各國具體做法有異。至于大陸法系，雖無“不方便法院”原則之名，卻有其實。我國理論界多主張在立法上確立“不方便法院”原則[9]（P124－162），實務中也采用過“不方便法院”的做法[10]。我國人民法院在確定自己是否為不方便法院時，應當考慮以下主要因素：（1）雙方當事人的住所或慣常居住地（注：當原告為法院地居民時，受訴法院一般很少以不方便法院的理由駁回訴訟，目的在于保護本地居民，使其免受他國訴訟的不便。）；（2）證據所在地，以及獲取此種證據的程序、時間和費用；（3）訴訟期間的長短；（4）訴訟文書送達的簡繁；（5）我國人民法院是否熟悉或者能否及時查明準據法；（6）我國人民法院判決被外國法院承認的可能性。

一般說來，適用不方便法院原則，需要被告向我國人民法院提出申請，并要求被告釋明存在另一個更方便的外國法院，我國人民法院在考察上述因素后，可以裁定中止訴訟。法院裁定中止訴訟后：（1）當事人能夠證明，外國法院對該案不合理延遲審理，或因情勢變更使我國人民法院變成方便法院的，裁定恢復訴訟；（2）若外國法院就該案作出了判決，且能被我國人民法院承認的，我國人民法院裁定終結訴訟。

五、關于涉外民事司法協助

對于涉外民事司法協助，我國民事訴訟法應當在送達訴訟文書、收集證據、外國裁判的承認與執行等方面予以完善。

（一）完善涉外送達制度

此份“民事訴訟法修改草案”增加了送達方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達”。但是，為方便送達涉外訴訟文書，筆者建議，對于具有“通知”性質的送達，我國應當淡化或去除公權力或主權性質，擴大送達途徑，以促進訴訟。比如，允許當事人協商送達方式，即允許當事人約定司法文書送達方式和送達地點。當然，當事人的選擇權應該受到合理限制，即當事人應盡可能選擇方便快捷的送達方式，若當事人選擇的送達方式明顯會增加送達的難度和時間或有其他不合適情況的，法官應予合理干預。

我國和大陸法系國家及地區普遍認為，送達訴訟文書是能夠產生一定訴訟法和實體法效果的“司法”或“公權力”行為，不能由私人完成而應以“法院職權送達”為原則（即送達主體基本上是法院或專司送達的官員），也不允許外國法院對其本國國民在受送達國內直接送達訴訟文書。[11]英美法系由于將送達作為“私”行為，與國家主權無涉，所以訴訟送達主體多是公民、法人或社團組織，并且允許當事人協商送達方式。比如：美國法規定，對外國國家的人或處、對外國國家或外國的政治實體的送達，可以依訴訟雙方當事人間協商的辦法進行；英國法甚至規定，合同當事人可以在其合同中規定接受送達的方式。強制性送達，旨在強制受送達人到庭作證或進行其他訴訟活動，受送達人不到庭作證或進行其他訴訟活動，則被視為藐視法庭而被處罰。

為充分保障訴訟知情權，送達原則上采取受信主義（即到達主義）而不采用簡便的發信主義，即訴訟文書送達到受送達人時才能產生預期的法律效果，由此原則上以受送達人在送達回證上的簽收日期為“送達日期”。[12]若受送達人未對我國人民法院送達的司法文書履行簽收手續，但存在以下情形之一的，可視為送達：（1）受送達人書面向我國人民法院提及了所送達訴訟文書的內容；（2）受送達人已經按照所送達訴訟文書的內容履行；（3）其他可以視為已經送達的情形。

（二）完善收集證據制度

關于收集證據的方式，目前我國不允許外國當事人及其訴訟人在我國領域內自行取證。允許外國當事人及其訴訟人在本國自行取證的，主要存在于一些英美法系國家，特別是美國。至于大陸法系國家，僅有少數國家允許上述取證方式，比如《匈牙利民事訴訟法》第204條第2款規定，法院可以考慮當事人以此種方式所獲得的書證的效力。

我國應當允許外國當事人及其訴訟人在我國領域內自行收集證據。其主要理由是：在民事訴訟領域，當事人負有舉證責任或者享有訴訟證明權，不管是內國的當事人還是外國的當事人，在與訴訟證據有關的地方（不管是內國還是外國），均應當擁有平等收集證據的權利。當然，外國的當事人及其訴訟人在我國領域內自行收集證據時，不得違反我國法律并不得采取強制措施。

（三）完善承認與執行外國裁判的相關規定

我國《民事訴訟法》第267條、第268條和第269條雖然規定了我國人民法院對外國裁判的承認與執行，但其規定過于粗略、操作性不強。筆者認為，我國民事訴訟法應當在如下方面進行完善：

1．明文規定可請求我國人民法院承認與執行外國裁判的種類

可請求我國人民法院承認與執行外國裁判的種類主要有：（1）司法文書，如外國法院制作的民事判決、臨時救濟裁決、調解書、支付令及訴訟費用的決定；具有財產內容的刑事判決和裁定等。（2）司法外文書，如外國仲裁裁決、調解書；具有執行內容的公證文書等。筆者建議，我國民事訴訟法還應規定一個兜底條款，即我國締結或參加的國際條約和我國法律可予承認與執行的其他法律文書。

2．明確要求外國法院或者當事人請求司法協助應予提供的法律文件或法律文書

這些法律文件或法律文書主要有：（1）申請書；（2）外國裁判的完整副本及外國法院出具的證明其已經確定的正式文件；（3）外國裁判已經送達的回證原本或者其他證明文件；（4）如果缺席判決的，提供證明已經合法傳喚缺席一方當事人出庭應訴的文書原件或經證明的副本；（5）以上文件經證明無誤的譯本。此外，還包括我國和該外國共同締結或者參加的國際條約和我國法律要求的其他必要文件。

3．規定包含可分割要素的和非補償性賠償的外國裁判的承認和執行

對于外國裁判包含可分割要素的，其中一個或多個要素可以分別予以承認或執行。對于外國裁判作出的非補償性賠償（包括警戒性或懲罰性賠償），允許外國裁判至少在我國可能作出的類似或可比的賠償范圍內可以得到承認和執行。（注：非補償性賠償的外國裁判主要存在于英美法系國家，而大陸法系和我國有關民事賠償主要是補償性的，但是也存在少量的非補償性賠償，比如《中華人民共和國消費者權益保護法》第49條。）

（四）具體規定拒絕承認或拒絕執行外國裁判的理由

對外國裁判的拒絕承認或拒絕執行，實際上是從消極方面規定我國人民法院承認或執行外國裁判的條件。

我國民事訴訟法應當規定我國人民法院拒絕承認或拒絕執行外國法院裁判的具體理由。外國法院裁判具有下列情形之一的，我國人民法院應當拒絕承認或執行：（1）違反我國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的；（2）未確定的；（3）依據該外國與我國共同參加或締結的國際條約的規定或者本法關于專屬管轄的規定，外國法院無管轄權的；（4）敗訴當事人缺席且未經合法傳喚，或者在其無訴訟行為能力時未得到適當訴訟的情況下作出的；（5）作出該裁判的訴訟程序不符合我國民事訴訟法基本程序原則的（包括各方當事人得到公正和獨立的法院審判的權利）；（6）是通過程序方面的欺詐獲得的；（7）對于同一案件，在我國已經作出確定裁判的，或者我國已經承認和執行第三國對該案裁判的。此外，還包括具有我國締結或參加的國際條約和我國法律規定的拒絕承認或執行的其他情形。

我國民事訴訟法還應當規定我國人民法院拒絕承認或拒絕執行外國仲裁裁決等司法外法律文書的具體理由。就拒絕承認或拒絕執行外國仲裁裁決而言，由于我國已經參加了《承認及執行外國仲裁裁決公約》，所以應當按照該公約第5條的規定，對外國仲裁裁決的拒絕承認或拒絕執行的具體理由作出規定。至于拒絕承認或拒絕執行其他司法外法律文書的理由，可以參照上述拒絕承認或拒絕執行外國法院裁判、外國仲裁裁決的具體理由。

注釋:

[1]　邵明：《民事訴訟法學》，北京，中國人民大學出版社，2007。

[2]　肖佳靈：《國家主權論》，北京，時事出版社，2003。

[3]　王貴國：《經濟全球化與中國法制興革的取向》，載《國際經濟法論叢》，第三卷，北京，法律出版社，2000。

[4]　李雙元：《國際民商事新秩序的理論建構》，武漢，武漢大學出版社，1998。

[5][6][7][8]　李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，第二版，武漢，武漢大學出版社，2001。

[9]　徐卉：《涉外民商事訴訟管轄權沖突研究》，北京，中國政法大學出版社，2001。

[10]　盛勇強：《涉外民事訴訟管轄權沖突的國際協調》，載《人民司法》，1993（9）。

篇（6）

 

 

    就目前的“民事訴訟法修改草案”來看，對涉外民事訴訟程序的修改不多，主要有：（1）刪除《民事訴訟法》第242條和第243條關于涉外協議管轄的規定，適用國內協議管轄的相關規定；（2）增加送達方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達”；（3）刪去《民事訴訟法》第二十六章“財產保全”，適用國內保全的相關規定。

    筆者認為，上述內容的修改尚不足以滿足我國人民法院處理涉外民事案件的需要。在涉外實體法方面，我國已于2010年10月28日通過了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，與此相應，在涉外程序法方面，應當制定比較完善的涉外民事訴訟法，即在民事訴訟法典中建立比較完善的涉外民事訴訟程序制度。

    筆者認為，我國涉外民事訴訟程序的完善應當在維護國家公共政策的同時，充分采用現代國際社會的普遍做法，以期公正迅速地處理涉外民事案件，促進國際民事交往的發展。據此，我國涉外民事訴訟程序應當在基本原則、外國人的訴訟地位、管轄、涉外民事司法協助等方面予以完善。

    一、決定民事訴訟程序規范選擇適用的因素

    涉外民事訴訟法主要解決民事訴訟程序規范的選擇適用問題。涉外民事訴訟因為其處理的是民事案件，所以公正及時地保護當事人民事權益和解決民事糾紛，則是涉外民事訴訟程序的直接目的；因為其包含涉外因素，所以一方面涉及相關國家公共政策的維護問題，另一方面涉及國際民事交往和國際民事司法合作問題。因此，決定涉外民事訴訟程序規范適用的因素主要有：（1）當事人方面的因素，即平等維護當事人的程序利益和實體利益，亦即方便當事人訴訟，降低當事人訴訟成本，公正迅速地保護當事人民事權益和解決涉外民事糾紛；（2）國家公共政策方面的因素，即維護國家公共政策；（3）國際民事交往方面的因素，即維護和促進國際民事交往的良性發展。完善我國涉外民事訴訟程序應當合理權衡這三方面因素的關系。[1]（p617）

    我國以往的做法過于注重國家公共政策的維護，在保護當事人民事權益與促進國際民事交往及國際司法合作方面做得不夠。因此，我國在涉外民事訴訟領域也應當與時俱進。20世紀以來，全球化成為主流，導致了國際共同利益的擴大和加深，使國家利益邊界日益模糊，于是與國家間對抗相比，合作漸占優勢。國家限制或淡化其主權并不是主權的弱化而是行使主權的形式，即全球化潮流之中國家根據國家利益自愿決定是否讓渡以及如何讓渡其主權。[2]（p186－188）在全球化進程中，各國法律的趨同化以及主權原則的適當淡化是國際社會的大勢，貫穿其中的即是建立一套能使世界市場有效良好運作的法律制度。[3]許多世界性和地區性的國際組織致力于國際民事訴訟程序的統一化工作，比如海牙國際私法會議在第七屆會議以后，已逐步將工作重點放在解決國際民商事領域的法律適用和程序問題。[4]（p92）根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定，各成員應當制定及時有效的救濟程序以“阻止侵權，或有效遏制進一步侵權”，并且這些程序的執行應依公平合理的原則，且“不應是毫無必要的煩瑣、費時，也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。任何國際社會成員如果不能向外商提供充分的司法救濟手段，均為違反國際條約。與我國在國際社會的地位相適應，我國涉外民事訴訟也應當與時俱進，公正及時地保護涉外當事人的民事權益和處理涉外民事案件，促進國際民事司法的合作和國際民事交往的發展。因此，根據決定涉外民事訴訟程序規范適用的因素，涉外民事訴訟程序規范選擇適用的原則，首先應當是信守國際條約原則，其次是適用法院地法原則。

    關于民事訴訟法規范的適用，還應當注意“適用多數同一裁判”的理論。該理論的主要內容是，假使所有涉及該法律關系的國家的法律，或至少其中大多數國家的法律指向使用同一實體法和訴訟法，或者都承認同一國家的立法管轄權和法院管轄權，而且這種實體法和訴訟法以及這種立法管轄權和法院管轄權不同于依據法院地法中的沖突規范指定的法律或者立法管轄權和法院管轄權，則受訴法院應當拋棄后者而適用前者。其根據主要在于“適用多數同一裁判”可以在沖突規范和管轄權方面促進國際合作。但是，批評者認為，“適用多數同一裁判”理論可能無視國家主權。[5]（p132－133）因此，只有在尊重法院地國主權的前提下，“適用多數同一裁判”理論的適用才具有合法性和合理性。

    在當今涉外民事訴訟領域，還應當注重“規則與方法”或者說“確定性與靈活性”之間的契合，即在依據法院地法原則決定民事訴訟法規范適用的同時，重視采用最密切聯系、意思自治等靈活性的選擇方法，旨在方便涉外民事訴訟當事人進入法院獲得訴訟救濟。

    二、關于我國涉外民事訴訟程序的基本原則

    我國《民事訴訟法》第5條和第二十三章對涉外民事訴訟的程序原則作了規定，主要有：適用我國民事訴訟法原則、信守國際條約原則、訴訟權利同等和對等原則、司法豁免原則、使用我國通用語言文字原則和委托中國律師原則。以上原則可以概括為信守國際條約原則、適用法院地法原則。訴訟權利同等和對等原則、司法豁免原則可納入信守國際條約原則。適用我國民事訴訟法原則、使用我國通用語言文字原則和委托中國律師原則可歸屬于適用法院地法原則。這些原則一方面確立了我國涉外民事訴訟中訴訟法規范選擇適用的標準，另一方面也確立了我國涉外民事訴訟中法院和當事人應當遵守的訴訟原則。這些原則體現了涉外民事訴訟的特殊性，有別于國內民事訴訟。

    筆者認為，在立法上，（1）信守國際條約原則在位次和效力上應當高于適用法院地法原則。所謂信守國際條約原則，是指涉外民事訴訟程序規范優先適用我國締結或參加的國際條約，但我國聲明保留的條款除外。（2）在遵循信守國際條約原則的前提下，遵循適用法院地法原則，即適用我國民事訴訟法的有關規定。（3）在國際領域，適用法院地法原則還存在一些合理例外，即排除法院地法而適用外國民事訴訟程序規范。（4）雖需適用外國民事訴訟程序規范，但外國民事訴訟法規范又因一些理由而被排除適用。

    排除法院地法的適用首先是因為信守國際條約的要求（即國際條約中規定適用非法院地訴訟法規范）。同時，還有適用法院地法原則的合理例外，主要有：（1）適用當事人屬人法中的訴訟法。這類問題主要涉及民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力等。（2）適用訴訟行為地的訴訟法。比如，向國外送達訴訟文書、到國外收集證據等則需遵循行為地國訴訟法的相關規定。再如，外國法院判決的合法性、法律效力和形式要求則需根據作出該判決國家訴訟法的相關規定來判斷。適用訴訟行為地的訴訟法往往涉及行為地國的主權問題，與實體法中物之所在地法的適用理由基本一致。（3）適用民事準據法所屬國的訴訟法。比如，反訴的實體根據、共同訴訟的實體根據、訴訟參加的實體根據、訴訟中的債務抵消等問題，涉及民事準據法以及與之相應的訴訟法。以民事準據法所屬國的訴訟法來處理以上問題，旨在適當保護民事準據法所確定的權益和妥當解決民事糾紛。但是，也有不少人主張適用法院地法。[6]（p75－77）

    雖然一些程序問題需適用外國（非法院地國）民事訴訟法規范，但是往往因如下理由而被排除適用：

    （一）違反法院地國的公共秩序（即公共秩序或公共政策保留）

    在涉外民事訴訟法中，一般只考慮內國的公共秩序，只在例外情況下才考慮某個外國的公共秩序，必要時也得考慮國際社會的公共秩序。公共秩序或公共政策一般包括國家主權或安全、社會基本制度和公序良俗等。如果適用外國民事訴訟法規范將損害我國公共秩序或公共政策，我國人民法院應以此為由排除外國民事訴訟法規范的適用。在涉外民事訴訟中，公共秩序或公共政策保留能夠起到保護內國公共秩序或公共政策的安全閥的作用，但是，若不當或過分運用之，則可能不方便訴訟和不利于國際司法合作。在涉外民事訴訟中，全球化與民族化之間的關系可通過公共秩序保留來具體體現與協調。

    （二）不存在互惠

    當今，許多國家往往以不存在互惠關系或不能證明存在互惠）關系為由，不適用外國民事訴訟法規范。換言之，往往采用事實互惠原則（我國亦是），而不采納推定互惠做法。[7]（p143－146）筆者認為，在當今世界，與公共秩序保留不同，互惠的存在并非適用外國訴訟法的條件。即使不這樣，也應適用推定互惠而不是事實互惠。各國給予外國互惠總有先后，要求別國先給予互惠才給予該國互惠似乎不太好。事實互惠的要求往往導致當事人正當權益得不到保護，往往成為國際司法合作的障礙。比如，當事人正當權益常常需要通過司法協助來實現，若強調事實互惠基礎，則可能因不存在互惠而得不到司法協助。

    （三）原告實施欺詐性法律規避

    在涉外民事訴訟中，當事人可能使用欺詐的方法規避本應適用的訴訟法規范。比如，原告為利己而不利被告，故意改變其住所或國籍，或者把合同簽訂地或履行地移到外國，或者以欺詐方法與被告達成管轄協議，來規避本應適用的訴訟法規范。因原告實施欺詐性法律規避而適用的外國民事訴訟法規范，將被排除適用。構成欺詐性法律規避的要件有：當事人有規避的故意、被規避的是強制性規范、規避行為已遂等。以欺詐性法律規避與公共政策保留為由，均能排除外國訴訟法規范的適用，但是，前者側重于維護原告與被告之間權益的平等，而后者旨在維護內國的公共政策，并且前者是當事人故意行為，而后者屬于國家行為。此外，兩者的成立要件也不同，比如前者要求有當事人的故意，而后者則無此要求。

    （四）外國民事訴訟法規范因無法查明等原因而無法適用

    雖然應適用外國訴訟法規范，但是，如果該規范的內容通過多種途徑無法查明，或者查明的時間環節過多而造成顯著訴訟浪費，則排除該外國訴訟法規范的適用，而適用法院地法或與程序事項聯系最密切的國家的訴訟法規范。

    三、關于外國人在我國民事訴訟中的地位

    外國人在我國民事訴訟中的地位主要涉及外國人民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力和民事訴訟等問題。

    民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力、法定訴訟是訴訟法上的概念，均屬于法院依職權調查的公益性較強的訴訟要件，所以，外國人在內國民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力之有無及法定訴訟合法與否，應當適用法院地法（內國訴訟法）。不過，在涉外民事訴訟法沒有特別規定的場合，對于訴訟權利能力、訴訟行為能力的規定應當遵從民事實體法的相關規定。

    許多國家規定，有關民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力和法定民事訴訟（委托訴訟適用法院地國的訴訟法或律師法）問題，適用當事人屬人法中的民事訴訟法。適用當事人屬人法中的民事訴訟法，正如民事實體法領域屬人法中的民事實體法的適用一樣，均是基于同樣的考慮，即基于對同一人的法律能力，無論由哪個國家法院來審判，也不管與什么實體法相關，都應有作出一致判決的必要性。[8]（p76－77）

    因此，關于民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力及法定民事訴訟，通常的做法是首先適用當事人屬人法中的民事訴訟法，即依其本國法具有訴訟權利能力或訴訟行為能力，在內國就具有；其次適用法院地訴訟法，即外國人依其本國法雖無訴訟權利能力或訴訟行為能力，但依法院地訴訟法具有的，則有訴訟權利能力或訴訟行為能力。據此，為無訴訟行為能力的當事人確定法定訴訟人。

    四、關于涉外民事訴訟管轄

    （一）規定一般地域管轄

    在涉外民事訴訟中，一般地域管轄是以被告住所地來決定管轄法院，即以被告住所地國法院為管轄法院。在我國涉外民事訴訟中，不論被告是否為我國公民，只要被告在我國領域內有住所，我國人民法院對該案件就擁有管轄權，至于具體管轄法院則依《民事訴訟法》第二章的有關規定來確定。

    在國際上，一般情況是，住所地主要由兩個因素來認定：長住的意圖、久住的事實。不過，慣常居住地作為管轄的聯結因素的作用越來越大。《美洲國家關于國際私法中自然人住所的公約》對完善我國住所地確認制度有一定借鑒意義。根據該公約第2條的規定，自然人的住所應依下列順序予以確認：（1）其慣常居所所在地；（2）其主營業所所在地；（3）在無上述所在地的情況下，其單純的居所所在地；（4）在無單純的居所所在地的情況下，其人所在的地方。

    （二）完善協議管轄制度

    此份“民事訴訟法修改草案”將國內與涉外協議管轄予以統一，這是合理的。但是，筆者認為，尚需完善下列內容：

    1．完善涉外管轄協議的合法要件

    （1）適當限制涉外協議管轄的適用范圍。我國現行涉外協議管轄適用于一審合同糾紛案件或其他財產權益糾紛案件，并且不適用于我國《民事訴訟法》和我國締結或參加的國際條約規定的由我國專屬管轄的案件。我國應當擴大專屬管轄的適用范圍，從而適當限制涉外協議管轄的適用范圍。

    （2）適當放寬明示協議管轄的協議形式。我國《民事訴訟法》第244條關于明示協議管轄采取書面形式的規定，在實務中不太適應涉外民事交易的現狀和發展，所以在參考國際慣例和其他國家做法的基礎上，管轄協議如以下列形式簽訂或確認，則在形式上應是有效的：書面形式；當事人雙方通常遵守的慣例中所有的形式；事人雙方知道或應該知道，并在有關的特定貿易或商務中相同性質合同的雙方通常遵守的慣例中所有的形式；其他聯系方式，且該方式能夠提供可獲取的信息，使其日后能被引用。

    （3）默示協議管轄須有當事人（被告）的行為證明才能成立。對此，我國《民事訴訟法》第243條規定，涉外民事訴訟被告對人民法院管轄不提出異議并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。換言之，關于判斷被告是否默示同意法院管轄權，在我國須具備被告對管轄權未提出異議和應訴答辯兩個條件。關于被告對管轄權提出異議的期間，應當適用我國《民事訴訟法》第38條的規定，即應當在提交答辯狀期間提出。至于應訴答辯的判斷標準，我國法律沒有具體規定。許多國家的判斷標準主要是被告是否就案件實質問題作出了答辯。被告答辯方式包括提出答辯狀、通過律師出庭答辯等，若被告提起反訴，則就本訴視為同意管轄。《海牙國際有體動產買賣協議管轄公約》第3條對默示協議管轄的限制表現在“特別出庭”制度上，即被告出庭目的不是就案件實質問題進行辯論，而是對管轄權表示異議或要求解除扣押物等，這種出庭不能作為法院行使管轄權的根據。若被告既對管轄權提出異議又對案件實質問題作出了答辯，則應視為承認法院管轄權。

    2．加強對弱方當事人的保護

    （1）根據《民商事管轄權和外國判決承認與執行公約（草案）》第4條的規定，明示管轄協議在與第7條（消費者簽訂的合同）、第8條（個人雇傭合同）相沖突時無效，其目的在于保護弱者（消費者、受雇人）。就電子消費合同而言，目前許多國家傾向于實行以消費者居所地為確定司法管轄標準的強制規則，旨在保護本國消費者的利益。《布魯塞爾公約》一方面規定消費者可以選擇在本國進行訴訟，另一方面根據互聯網合同中選擇法院條款獲得的管轄權具有專屬性和有效性，旨在平衡消費者和商家的利益。

    （2）合理限制明示管轄協議的達成時間。明示管轄協議既可在民事糾紛發生前達成，也可在其后達成。但是，強勢方的商人可能在格式合同或一般交易條款中，（在糾紛發生前）濫用合意管轄制度，謀求方便自己訴訟而不利于對方當事人（特別是處于弱勢的自然人）。為避免此類弊端，《德國民事訴訟法》第29條和第38條規定，僅商人之間或公法人間在糾紛發生前才可達成管轄合意，對于一般人原則上僅在糾紛發生后才可達成管轄合意。

    （3）我國立法應當允許當事人以強勢商人濫用合意管轄制度為由，請求受訴法院確認管轄協議無效或者提出管轄權異議，裁定移送管轄。我國臺灣地區“民事訴訟法”第28條規定，合意管轄，如當事人之一造為法人或商人，依其預定用于同類契約之條款而成立，按其情形顯失公平者，他造于為本案之言詞辯論前，得聲請移送于其管轄法院，但兩造均為法人或商人者，不在此限。

    3．完善管轄協議效力的規定

    （1）在法院裁定受理案件前，應當根據涉外管轄協議的合法要件進行審查；同時，雙方當事人可以合意解除管轄協議，并且對管轄協議的效力，一方當事人有異議的，可以請求法院裁定撤銷。

    （2）對管轄法院約定不明確的，應當允許當事人以補充協議的方式予以補正。我國要求協議管轄的法院必須是明確的和唯一的。筆者認為，若選擇的管轄法院的名稱不準確，但能夠確定具體法院的，應當認為是選定了法院，允許當事人糾正管轄法院的名稱。若選擇兩個以上國家的法院（此為共同管轄），管轄協議有效，當事人可以選擇其一起訴（此為選擇管轄）。

    （3）合同中的管轄協議條款具有獨立性。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第81條第1款中規定，宣告合同無效不影響合同中關于解決爭端的任何規定。合同中的管轄協議條款具有獨立性，以管轄條款形式出現的管轄協議應被視為與合同的其他部分相分離的單獨的協議，合同的效力不應影響管轄條款的效力，即若合同被認為無效、不成立或被撤銷的，其中的管轄條款的效力并不因此受到影響。

    （4）規定法定當事人變更后管轄協議的效力。所謂法定當事人變更（亦稱訴訟承受），是指根據法律的規定，在訴訟進行中，因爭訟的實體權利義務的轉移而使原來合格的當事人變為不合格的當事人，需要更換不合格的當事人，如當事人合并或死亡、債權債務合法轉讓等。在法定當事人變更的情形中，管轄協議對爭訟的實體權利義務的繼受人繼續有效，但是，當事人訂立管轄協議時另有約定、在債權債務轉讓時受讓人明確反對或者不知有管轄協議等除外。

    （三）完善專屬管轄制度

    我國現行涉外民事訴訟專屬管轄的范圍是比較狹小的。筆者認為，我國應當增加如下案件為我國人民法院專屬管轄：

    1．有關在我國注冊或登記的專利權、商標權或其他類似保護權利的訴訟案件。其主要原因是：（1）這些權利受到注冊國或登記國地域上的限制。（2）這類訴訟往往適用注冊國或登記國的相關實體法律。在國際上，雖然就專利的登記、有效性及撤銷等，確立專屬管轄權存在著爭議，但大部分國家同意專屬管轄的做法。至于因專利侵權而產生的糾紛是否適用專屬管轄，雖然存在著較大爭議，但目前大多數國家對專利、商標侵權案件采取專屬管轄表示支持。

    2．有關受我國法律支配的法人有效、無效或解散的訴訟案件；法人機構的決定有效、無效的訴訟案件；公司合并無效訴訟案件和股份有限公司發行新股無效的訴訟案件。對于這類訴訟，國際上較一致的意見是應由該法人屬人法所屬國法院專屬管轄。

    （四）規定必要管轄制度

    在涉外民事訴訟中，涉外管轄權消極沖突或者雖無此沖突但原告可能因為事實上的故障（比如具有管轄權的國家發生戰爭等）而不能向有管轄權國家的法院提起訴訟。為了避免這種司法拒絕，《瑞士國際私法》第3條規定了必要管轄：“如果本法并未規定在瑞士的裁判管轄權，而在外國的訴訟程序不可能合理地期望時，與該事件具有足夠關系的地方的瑞士法院或行政機關具有裁判管轄權。”德國在制度和司法上無此規定和做法，但在理論上贊同此種規定和做法。

    我國對“必要管轄”沒有作出規定。筆者建議，我國法律可以作出如下規定：“本法未規定我國人民法院有管轄權，而訴訟在外國不可能合理進行的，與該案件有足夠聯系的地方的我國人民法院有管轄權。”

    （五）規定平行管轄制度

    在非專屬管轄的情形中，涉外民事訴訟領域存在著平行管轄問題。平行管轄亦稱平行訴訟、一事多訴，是指相同當事人基于同一糾紛事實在兩個以上國家法院進行訴訟的情形。平行管轄主要有兩種類型：（1）原告被告共通型，又稱重復訴訟，是指就同一糾紛事實，同一原告在兩個以上國家針對同一被告提起訴訟的情形。（2）原告被告逆轉型，又稱對抗訴訟，是指基于同一糾紛事實，a對b在一國法院起訴，而b對a在另一國法院起訴。

    對于平行管轄或一事多訴的處理，諸多國家往往根據本國立法確定其有無管轄權，不受“一事不再理”的制約。這是因為各國均有平等的獨立的司法主權，不存在互相移送案件的義務（國際條約另有規定的除外），并且要求受訴法院調查在外國是否一事再訴也是過分要求，再者若發生不承認和不執行外國判決時，本國肯定平行管轄則是給予當事人司法救濟的機會。此外，在涉外民事訴訟中，肯定平行管轄還具有如下合理性，比如原告選擇對己有利而對被告很不利的國家法院起訴，允許被告在他國提起對抗之訴，則能夠平等維護原告與被告的實體利益和程序利益。

    但是，絕對允許平行管轄或一事多訴，可能產生如下弊端：（1）就同一糾紛可能作出兩個以上相互矛盾的判決，使得當事人民事權益的實現產生沖突；（2）若作出兩個以上判決，原告因多次勝訴而多次受償，被告卻須多次賠償并且被多次拉入訴訟，這對被告是不公平的；（3）造成當事人訴訟和法院審判資源的浪費；（4）阻礙國際司法協助。因此，接受后訴的國家法院應合理限制其管轄權。

    根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第15條和第306條的規定，我國人民法院和外國法院都有管轄權的，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向我國人民法院起訴的，我國人民法院可予受理；判決后，外國法院申請或當事人請求我國人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許，但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規定的除外。

    鑒于平行管轄或一事多訴的利弊，筆者認為，我國處理平行管轄問題，首先應當遵行有關條約的規定。若沒有相應的國際條約，可以使用以下解決辦法：（1）若我國人民法院預測到某個案件在外國法院可能得到正常審理，或者其判決將可能得到我國人民法院承認的，或者我國人民法院是不方便法院的，應當裁定中止訴訟。（2）中止訴訟后，當事人能夠證明或者我國人民法院能夠確定，該糾紛在外國法院得不到正常審理的，或者外國法院拒絕行使管轄權的，或者外國判決得不到我國人民法院承認的，我國人民法院恢復訴訟。（3）中止訴訟后，外國法院作出了判決且能被我國人民法院承認的，我國人民法院應當裁定終結訴訟。

    （六）規定不方便法院制度

    在共同管轄的情形中，如果原告選擇法院或挑選法院將給被告或審判帶來顯著不便的，被選擇的法院或受訴法院就可以其是不方便法院并且存在更方便的他國法院為由，拒絕行使管轄權。受訴法院以自己是不方便法院為由，拒絕行使管轄權，目的在于平衡原告與被告之間利益，謀求當事人方便訴訟和法院方便審判的統一，避免國際民事管轄權發生沖突。

    不方便法院原則的適用條件主要有：（1）對適用該原則的案件，除受訴的國家法院外，其他國家法院也擁有管轄權；（2）在受訴法院進行訴訟存在顯著不方便的因素；（3）存在一個對該案審判更為方便的他國法院。

    不方便法院原則普行于英美法系，但各國具體做法有異。至于大陸法系，雖無“不方便法院”原則之名，卻有其實。我國理論界多主張在立法上確立“不方便法院”原則[9]（p124－162），實務中也采用過“不方便法院”的做法[10]。我國人民法院在確定自己是否為不方便法院時，應當考慮以下主要因素：（1）雙方當事人的住所或慣常居住地（注：當原告為法院地居民時，受訴法院一般很少以不方便法院的理由駁回訴訟，目的在于保護本地居民，使其免受他國訴訟的不便。）；（2）證據所在地，以及獲取此種證據的程序、時間和費用；（3）訴訟期間的長短；（4）訴訟文書送達的簡繁；（5）我國人民法院是否熟悉或者能否及時查明準據法；（6）我國人民法院判決被外國法院承認的可能性。

    一般說來，適用不方便法院原則，需要被告向我國人民法院提出申請，并要求被告釋明存在另一個更方便的外國法院，我國人民法院在考察上述因素后，可以裁定中止訴訟。法院裁定中止訴訟后：（1）當事人能夠證明，外國法院對該案不合理延遲審理，或因情勢變更使我國人民法院變成方便法院的，裁定恢復訴訟；（2）若外國法院就該案作出了判決，且能被我國人民法院承認的，我國人民法院裁定終結訴訟。

    五、關于涉外民事司法協助

    對于涉外民事司法協助，我國民事訴訟法應當在送達訴訟文書、收集證據、外國裁判的承認與執行等方面予以完善。

    （一）完善涉外送達制度

    此份“民事訴訟法修改草案”增加了送達方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達”。但是，為方便送達涉外訴訟文書，筆者建議，對于具有“通知”性質的送達，我國應當淡化或去除公權力或主權性質，擴大送達途徑，以促進訴訟。比如，允許當事人協商送達方式，即允許當事人約定司法文書送達方式和送達地點。當然，當事人的選擇權應該受到合理限制，即當事人應盡可能選擇方便快捷的送達方式，若當事人選擇的送達方式明顯會增加送達的難度和時間或有其他不合適情況的，法官應予合理干預。

    我國和大陸法系國家及地區普遍認為，送達訴訟文書是能夠產生一定訴訟法和實體法效果的“司法”或“公權力”行為，不能由私人完成而應以“法院職權送達”為原則（即送達主體基本上是法院或專司送達的官員），也不允許外國法院對其本國國民在受送達國內直接送達訴訟文書。[11]英美法系由于將送達作為“私”行為，與國家主權無涉，所以訴訟送達主體多是公民、法人或社團組織，并且允許當事人協商送達方式。比如：美國法規定，對外國國家的人或處、對外國國家或外國的政治實體的送達，可以依訴訟雙方當事人間協商的辦法進行；英國法甚至規定，合同當事人可以在其合同中規定接受送達的方式。強制性送達，旨在強制受送達人到庭作證或進行其他訴訟活動，受送達人不到庭作證或進行其他訴訟活動，則被視為藐視法庭而被處罰。

    為充分保障訴訟知情權，送達原則上采取受信主義（即到達主義）而不采用簡便的發信主義，即訴訟文書送達到受送達人時才能產生預期的法律效果，由此原則上以受送達人在送達回證上的簽收日期為“送達日期”。[12]若受送達人未對我國人民法院送達的司法文書履行簽收手續，但存在以下情形之一的，可視為送達：（1）受送達人書面向我國人民法院提及了所送達訴訟文書的內容；（2）受送達人已經按照所送達訴訟文書的內容履行；（3）其他可以視為已經送達的情形。

    （二）完善收集證據制度

    關于收集證據的方式，目前我國不允許外國當事人及其訴訟人在我國領域內自行取證。允許外國當事人及其訴訟人在本國自行取證的，主要存在于一些英美法系國家，特別是美國。至于大陸法系國家，僅有少數國家允許上述取證方式，比如《匈牙利民事訴訟法》第204條第2款規定，法院可以考慮當事人以此種方式所獲得的書證的效力。

    我國應當允許外國當事人及其訴訟人在我國領域內自行收集證據。其主要理由是：在民事訴訟領域，當事人負有舉證責任或者享有訴訟證明權，不管是內國的當事人還是外國的當事人，在與訴訟證據有關的地方（不管是內國還是外國），均應當擁有平等收集證據的權利。當然，外國的當事人及其訴訟人在我國領域內自行收集證據時，不得違反我國法律并不得采取強制措施。

    （三）完善承認與執行外國裁判的相關規定

    我國《民事訴訟法》第267條、第268條和第269條雖然規定了我國人民法院對外國裁判的承認與執行，但其規定過于粗略、操作性不強。筆者認為，我國民事訴訟法應當在如下方面進行完善：

    1．明文規定可請求我國人民法院承認與執行外國裁判的種類

    可請求我國人民法院承認與執行外國裁判的種類主要有：（1）司法文書，如外國法院制作的民事判決、臨時救濟裁決、調解書、支付令及訴訟費用的決定；具有財產內容的刑事判決和裁定等。（2）司法外文書，如外國仲裁裁決、調解書；具有執行內容的公證文書等。筆者建議，我國民事訴訟法還應規定一個兜底條款，即我國締結或參加的國際條約和我國法律可予承認與執行的其他法律文書。

    2．明確要求外國法院或者當事人請求司法協助應予提供的法律文件或法律文書

    這些法律文件或法律文書主要有：（1）申請書；（2）外國裁判的完整副本及外國法院出具的證明其已經確定的正式文件；（3）外國裁判已經送達的回證原本或者其他證明文件；（4）如果缺席判決的，提供證明已經合法傳喚缺席一方當事人出庭應訴的文書原件或經證明的副本；（5）以上文件經證明無誤的譯本。此外，還包括我國和該外國共同締結或者參加的國際條約和我國法律要求的其他必要文件。

    3．規定包含可分割要素的和非補償性賠償的外國裁判的承認和執行

    對于外國裁判包含可分割要素的，其中一個或多個要素可以分別予以承認或執行。對于外國裁判作出的非補償性賠償（包括警戒性或懲罰性賠償），允許外國裁判至少在我國可能作出的類似或可比的賠償范圍內可以得到承認和執行。（注：非補償性賠償的外國裁判主要存在于英美法系國家，而大陸法系和我國有關民事賠償主要是補償性的，但是也存在少量的非補償性賠償，比如《中華人民共和國消費者權益保護法》第49條。）

    （四）具體規定拒絕承認或拒絕執行外國裁判的理由

    對外國裁判的拒絕承認或拒絕執行，實際上是從消極方面規定我國人民法院承認或執行外國裁判的條件。

    我國民事訴訟法應當規定我國人民法院拒絕承認或拒絕執行外國法院裁判的具體理由。外國法院裁判具有下列情形之一的，我國人民法院應當拒絕承認或執行：（1）違反我國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的；（2）未確定的；（3）依據該外國與我國共同參加或締結的國際條約的規定或者本法關于專屬管轄的規定，外國法院無管轄權的；（4）敗訴當事人缺席且未經合法傳喚，或者在其無訴訟行為能力時未得到適當訴訟的情況下作出的；（5）作出該裁判的訴訟程序不符合我國民事訴訟法基本程序原則的（包括各方當事人得到公正和獨立的法院審判的權利）；（6）是通過程序方面的欺詐獲得的；（7）對于同一案件，在我國已經作出確定裁判的，或者我國已經承認和執行第三國對該案裁判的。此外，還包括具有我國締結或參加的國際條約和我國法律規定的拒絕承認或執行的其他情形。

    我國民事訴訟法還應當規定我國人民法院拒絕承認或拒絕執行外國仲裁裁決等司法外法律文書的具體理由。就拒絕承認或拒絕執行外國仲裁裁決而言，由于我國已經參加了《承認及執行外國仲裁裁決公約》，所以應當按照該公約第5條的規定，對外國仲裁裁決的拒絕承認或拒絕執行的具體理由作出規定。至于拒絕承認或拒絕執行其他司法外法律文書的理由，可以參照上述拒絕承認或拒絕執行外國法院裁判、外國仲裁裁決的具體理由。

 

 

 

 

注釋:

[1]　邵明：《民事訴訟法學》，北京，中國人民大學出版社，2007。

[2]　肖佳靈：《國家主權論》，北京，時事出版社，2003。

[3]　王貴國：《經濟全球化與中國法制興革的取向》，載《國際經濟法論叢》，第三卷，北京，法律出版社，2000。

[4]　李雙元：《國際民商事新秩序的理論建構》，武漢，武漢大學出版社，1998。

[5][6][7][8]　李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，第二版，武漢，武漢大學出版社，2001。

[9]　徐卉：《涉外民商事訴訟管轄權沖突研究》，北京，中國政法大學出版社，2001。

篇（7）

一、引言

世紀之交，在澳門即將回歸的歷史轉折關頭，澳門法律制度的發展正面臨著前所未有的機遇和挑戰。自1993年3月31日《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）通過后，澳門進入了后過渡期，澳門的法律本地化工作隨之進入了。這一時期法律本地化的工作主要圍繞著對構成澳門現行法律制度基礎的葡萄牙五大法典的修訂而進行。1996年1月和1997年4月，澳門《刑法典》、《刑事訴訟法典》相繼生效。1999年3月澳門《民法典》、《民事訴訟法典》和《商法典》的草稿和中譯工作同時完成，并提交中葡聯合聯絡小組中方咨詢。1999年8月，澳葡當局正式公布了澳門《民法典》和澳門《商法典》。1999年10月8日，澳門總督頒布了第55/99/M號法令，核準并公布澳門《民事訴訟法典》。該三大法典已自1999年11月1日開始生效。這標志著曠日持久的澳門法律本地化工作進入了尾聲。

新的澳門《民事訴訟法典》（以下簡稱新《法典》）以專章的方式系統地規定了澳門（涉外）民事案件的司法管轄權制度，該法典與葡萄牙機關為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》以及《澳門司法組織新規則》等法令、法令相配套，構成了澳門現行（涉外）民事案件司法管轄權制度的完整體系。本文結合新近生效的澳門新《法典》及相關的法律、法令的有關規定，對澳門現行（涉外）民事案件的司法管轄權制度作一簡要論述。

二、澳門現行（涉外）民事案件司法管轄權制度的法律特點

澳門自十六世紀中葉開埠，就成為西方在遠東的第一商埠、東西方交通貿易的樞紐、中西文化匯通的橋梁，其淵源流長的對外開放歷史為包括管轄權制度在內的澳門國際私法的發展奠定了堅實的基礎。經歷了幾個世紀嬗變的澳門現行（涉外）民事案件的司法管轄權制度呈現出以下顯著的法律特點：

第一，以葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源，依循日爾曼式的系統化。

現行澳門民事案件的司法管轄權制度完全是從葡萄牙移植過來的，以1961年頒布并通過1962年7月30日第19305號訓令延伸適用于澳門的葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源。該法典自1967年以來幾經修改，修改后的一些內容也延伸適用于澳門。在推動澳門法律本地化的進程中，澳葡當局已完成對《民事訴訟法典》的修訂，但這一修訂亦以葡萄牙《民事訴訟法典》為藍本，故新近生效的澳門新《法典》雖然通過本地化程序已轉化為澳門本地法律，但立法內容上仍然帶有明顯的葡萄牙痕跡，立法經驗、立法技術也均源自葡萄牙。葡式的《民事訴訟法典》主要以意大利《民事訴訟法典》為立法模式，承襲了大陸法系的傳統，強調法律的系統化、成文化，對（涉外）民事案件的司法管轄權制度作了較為系統、全面的規定。

第二，回歸后的澳門已具備完全獨立的司法管轄權體系。

在葡萄牙管制澳門的漫長年月，澳門司法機關屬于葡萄牙司法機關的組成部分，只是葡萄牙司法體系中的一個小法區，在澳門只設第一審法院，全部上訴案件都由葡國的上級法院審理。雖然在過渡時期葡國國會相繼修改了《葡萄牙共和國憲法》、《澳門組織章程》，公布了《澳門司法組織綱要法》，澳門總督也在1992年頒布了《澳門司法制度法》和《審計法院規章法》，設立了能審理上訴案件的高等法院和審計法院。1996年葡萄牙再次對《澳門組織章程》作出修改，刪除了一些不合時宜的規定，確定澳門應擁有“享有自治權的適應澳門地區特點的自身司法組織”。1998年3月，葡萄牙總統還頒令從1998年6月1日起將一部分終審權下放給澳門高等法院。但是，澳門在回歸的前夜仍不具備完全獨立的司法體系，澳門司法機關仍然屬葡國司法制度在海外的延伸，一部分案件的終審權繼續保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、審計法院和。直到1999年12月20日澳門政權交接的零瞬間這種狀況才宣告結束，澳門在歷史上首次獲得了完全獨立的司法權。

鑒于澳葡當局主持修訂《民事訴訟法典》時，已考慮到《基本法》為未來澳門特別行政區設計的司法架構模式，其有關司法管轄權的一些規定能注意與《基本法》接軌，使得新組建的司法機構在政權交接后即時運轉。

第三，以專章的方式在《民事訴訟法典》中集中規定民事案件的司法管轄權制度。

在國際私法的立法模式上，澳門沒有秉承大陸法系多數國家將國際私法規范分別規定在《民法典》和《民事訴訟法典》不同編章之中的模式，也未追隨當代歐洲大陸國際私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事訴訟法典》中辟出專章，分別規定沖突法制度和（涉外）民事案件的司法管轄權制度。

第四，規范司法管轄權的法律規范具有多樣化的特點。

長期以來，澳門（涉外）民事案件的司法管轄權制度除以《民事訴訟法典》為基本淵源外，葡萄牙機關為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》等重要法律、法令也對澳門司法管轄權制度作出規定。除此以外，葡萄牙加入并延伸適用于澳門的有關國際民事訴訟管轄權的國際公約也構成了規范澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的法律淵源。后，上述葡萄牙法律已被廢止，代之以澳門特別行政區立法機關制定的法律，延伸適用于澳門的有關國際公約也繼續有效，這些法律規范構成了澳門現行司法管轄權制度完整的法律體系。

第五，澳門新《法典》對涉外民事案件的司法管轄權未作專門規定。

前述延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》對涉外民事案件的司法管轄權作出了明確規定，但在修訂《民事訴訟法典》時，卻將原法典中有關涉外民事案件司法管轄權的規定刪除了。按照葡國法律專家的解釋，原法典為葡萄牙延伸適用于澳門的法典，葡萄牙作為一個國家，在其《民事訴訟法典》中當然應對涉外民事案件的司法管轄權作出規定，而澳門作為一個不具獨立的地區，在本地區適用的《民事訴訟法典》中不應對涉外民事案件的司法管轄權作出規定。葡方的這一立法觀念罔顧了澳門作為一個聞名遐邇的國際性開放城市，涉外民事法律關系形式多樣、數量繁多的事實，導致新《法典》在形式上留下對涉外民事案件司法管轄權不作規定的空白點。這樣的立法處理意味著澳門現行法律中有關民事訴訟司法管轄權的制度既適用于一般民事案件的審理，又適用于涉外民事案件的審理。有鑒于此，筆者行文時在“民事案件的司法管轄權”一詞之前冠于加上括弧的“涉外”二字。

三、澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的基本框架

澳門民事訴訟法律制度目前正處于新舊交替的特殊階段，1999年10月8日頒布的第55/99/M號法令在核準新的澳門《民事訴訟法典》的同時，廢止了經1962年7月30日第19305號訓令延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》及所有更改該法典的法律規范。新《法典》及澳門其他有關法律規范勾勒了澳門民事案件司法管轄權制度的基本框架。

（一）、澳門民事案件司法管轄權的種類

澳門民事案件的司法管轄權大體上可分為以下三大類：

1、級別管轄

澳門新《法典》本身并未就級別管轄問題作出專門規定，有關法院的審級問題原由葡萄牙為澳門制定的《澳門司法組織綱要法》作出規定。根據該綱要法第6條的規定，澳門的法院組織由第一審和第二審兩個審級的法院構成。第一審法院又分為具有一般審判權的法院和具有行政、稅務及海關審判權的專門管轄法院和特定管轄法院。就民事訴訟而言，一般審判權由普通管轄法院行使，該普通管轄法院下設三個法庭，配備四名法官，每年輪流由一名法官擔任院長。該法院擁有民事案件第一審的全部審判權。而澳門高等法院則以第二審法院及審查法院的形式運作。該高等法院是回歸前澳門等級最高的法院，由一名院長和四名法官組成，以全會或分庭的方式進行審判活動。在實行三審終審制的葡萄牙司法體系中，澳門高等法院雖然僅是第二審法院，但對澳門其他法院作出的裁判，當事人都可以直接上訴到高等法院。依照綱要法的規定，葡萄牙最高法院和最高行政法院對澳門地區的上訴管轄只限于綱要法未作規定的事宜，但這類事宜并不多見，故澳門高等法院對澳門地區絕大多數的案件實際上具有終審權。回歸后的澳門特別行政區則設立三級法院，這三級法院的組建工作在回歸前夕已完成。有鑒于此，新《法典》的相關條文中首次出現了“初級法院”、“中級法院”和“終審法院”的名稱，以保證該《法典》在回歸后與《基本法》中關于司法組織及民事訴訟的指導原則協調一致。

2、地域管轄

所謂地域管轄是指同級法院之間按地域劃分審理第一審民事案件的權限。鑒于澳門地域狹小，每一審級均只有一個法院，故澳門法院的地域管轄在很大程度上就是澳門法院與其他法域或其他國家的法院之間劃分審理第一審民事案件的權限，這種地域管轄實際上就是“涉外”地域管轄。新《法典》對地域管轄作了以下規定：

（1）、普通地域管轄

普通地域管轄是指按照當事人的所在地與其所在地法院的隸屬關系確定的管轄。新《法典》第15條（澳門法院具管轄權之一般情況）可視為普通地域管轄的一般原則，該條規定：當出現下列任一情況時，澳門法院具管轄權：a）作為訴因的事實或任何組成訴因之事實發生在澳門；b）被告非為澳門居民而原告為澳門居民，前提是該被告在其居住地法院提出相同訴訟時，該原告得在當地被；c）如不在澳門提訟，有關權利將無法實現，且擬提起之訴訟在人或物方面與澳門存在任何應予考慮的連接點。這一條文中所指的“被告非為澳門居民”、“原告為澳門居民”的當事人之間的民事案件無疑屬于涉外或涉及外法域的民事案件。

（2）、特殊地域管轄

特殊地域管轄是指根據訴訟標的特殊性與特定法院管轄的必要性所確定的管轄。新《法典》第16條（對于某些訴訟具管轄權之情況）規定，澳門法院對涉及履行債務、享益債權、抵押、船舶取得、共同海損理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、離婚、遺產繼承、宣告破產等十二種案件具有管轄權。本文限于篇幅，恕不贅述這十二種訴訟管轄權的具體規定。

此外，新《法典》第17條（對于其他訴訟具管轄權之情況）規定，遇有下列情況，澳門法院具管轄權審理第16條或特定規定中未規定之訴訟，并且不影響澳門法院根據第15條行使管轄權，這些情況是：a）被告在澳門有住所或居所；b）被告無常居地，被告不能確定或下落不明，而原告在澳門有住所或居所；c）被告為法人，而其住所或主要行政機關，或分支機構、代辦處、子機構、處或代表處位于澳門。這一條似乎可視為普通地域管轄一般原則的例外，又像是普通地域管轄一般原則和特殊地域管轄的補充。

3、專屬管轄

根據新《法典》第20條（澳門法院之專屬管轄）規定，澳門法院具管轄權審理下列訴訟：a）與位于澳門的不動產物權有關之訴訟；b）旨在宣告住所在澳門的法人破產或無償還能力的訴訟。

除了上述三類管轄外，新《法典》還系統規定了“執行事宜上之管轄權”等問題。

（二）、澳門民事案件司法管轄權的延伸及變更

新《法典》第一卷第二編第二章對管轄權的延伸和變更問題作了專門規定，主要涉及以下幾方面問題：

1、關于附隨問題的管轄權

新《法典》第26條第1項規定：“對有關訴訟具管轄權之法院，亦具管轄權審理該訴訟中出現之附隨事項以及被告作為防御方法所提出之問題。”

2、關于審理前的先決問題的管轄權

新《法典》第27條第1項規定：“如對訴訟標的之審理取決于對某一行政或刑事問題之裁判，而此裁判由澳門另一法院管轄，法官得在該管轄法院作出裁判前，中止訴訟程序，不作出裁判。”

3、關于反訴的管轄權

新《法典》第28條第1項規定：審理訴訟之法院得審理透過反訴所提出之問題，只要其對該等問題具管轄權。

4、關于排除及賦予審判權的協議

新《法典》第29條第1項規定：如出現爭議之實體關系與一個以上之法律秩序有聯系，當事人得約定何地之法院具管轄權解決某一爭議或某一法律關系可能產生之爭議。該條第2項規定：透過協議，得指定僅某地之法院具管轄權，或指定其他法院與澳門法院具競合管轄權；如有疑問，則推定屬競合指定。

（三）、澳門民事司法管轄權的保障

新《法典》第一卷第二編第三章對管轄權的保障作了規定，主要涉及以下幾方面的問題：

1、無管轄權問題

新《法典》第30至34條分別規定了無管轄權的情況、對管轄權提出爭辯的正當性和適時性、對無管轄權作出審理的時間、無管轄權的效果以及就無管轄權所作裁判的效力等問題。

2、管轄權的沖突問題

新《法典》第35至38條分別規定了管轄權積極沖突和消極沖突的概念、解決管轄權沖突的請求及初端駁回當事人請求以及解決管轄權沖突的程序等問題。

四、澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的評價

由于眾所周知的原因，澳門法律本地化的工作步履維艱，法律修訂延宕多變，五大法典中四大法典的修訂都歷經數年，唯獨包含一千二百八十四條的《民事訴訟法典》在一

年多的時間完成了本地化。鑒于該法典修訂時澳門正值回歸的最后階段，澳葡當局能注意法典內容與《基本法》相銜接，如有關各類法院的名稱，突破了《澳門司法組織綱要法》等當時有效的法律的桎梏。法律翻譯在不違反葡文本意的前提下也表現出相當大的靈活性。這一新《法典》有關（涉外）民事案件司法管轄權的規定既有成功之處，也有明顯的不足，主要表現在以下幾方面：。

第一，有關管轄權的規定較為細致，但體系尚欠完整。

新《法典》專門規范管轄權的第一卷第二編第一至第三章共二十六條、七十二項，不但規定了規范司法管轄權的法律、普通地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、執行事宜的管轄權，而且規定了有關管轄權延伸與變更的制度、管轄權的保障制度，并且對解決管轄權沖突的制度也作了詳盡的規定，這與大陸法系國家注重系統化的法律傳統是一脈相承的。但是，新《法典》對級別管轄和涉外民事案件的管轄權未作專門規定，使得澳門民事司法管轄權的體系存在明顯的缺陷。

第二，確定管轄權的原則適應了當代世界各國不斷擴大司法管轄權的趨勢。

新《法典》將原告住所地（第15條b項）作為確定普通地域管轄的基本原則，并以爭議的標的位于澳門（第16條c項、d項、f項、g項、h項、j項）作為確定特殊地域管轄權的原則，這類管轄根據被1968年簽訂于布魯塞爾的《關于民商事案件管轄權和判決執行公約》（以下簡稱布魯塞爾公約）和1988年簽訂于羅迦諾的《關于民商事案件管轄權和判決執行公約》（以下簡稱羅迦諾公約）以及歐洲一些國家的法學家稱為“過分的管轄根據”。但這些管轄根據與當今多數國家民事訴訟法規定的管轄根據相比，并無明顯不當或過分之處。

第三，個別制度的規定和條文處理與國際通行的做法不相一致。

新《法典》確定普通地域管轄的一般原則與各國通行的做法背道而馳，令人費解。該《法典》第15條（澳門法院具管轄權之一般情況）b項規定，澳門法院對“被告非為澳門居民而原告為澳門居民”的案件具有管轄權。這一條應視為澳門法院確定普通地域管轄的一般原則，即“被告就原告”原則。《法典》第17條（對于其他訴訟具管轄權之情況）a項卻規定，澳門法院對“被告在澳門有住所或居所”的案件具管轄權。這一條的內容和條文處理應視為確定普通地域管轄的一般原則的例外情況，即“原告就被告”原則。然而，幾乎所有國家的民事訴訟法以及上述布魯塞爾公約、羅迦諾公約都將“原告就被告”原則作為地域管轄的一般原則，將“被告就原告”原則作為一般原則的例外情況。更有甚者，《法典》第17條還規定，澳門法院適用該條規定行使管轄權“不影響因第十五之規定而具有之管轄權”。這使得第15條和第17條的關系更加撲朔迷離。

第四，新《法典》對于行使管轄權的司法機關的分類具有超前性。

在澳門法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，難度最大，在修訂《民事訴訟法典》的過程中，規范司法制度的法律尚未完成本地化，審理（涉外）民事案件的法院只有具一般審判權的普通管轄法院和作為第二審的高等法院。新《法典》則一枝獨秀，率先對與《基本法》確定的澳門特別行政區三審終審制相適應的三類法院的有關問題作出規定，體現了該《法典》的時代特征。

五、結語

當歷史的卷軼即將翻開新的一頁的重要時刻，經過本地化洗禮的澳門《民事訴訟法典》以嶄新的面目展現在人們面前，盡管這部跨世紀的新法典在包括司法管轄權在內的諸方面還存在不足，有待在實踐中逐步完善，但該法典的如期生效，為澳門民事訴訟制度的平穩過渡和順利運轉奠定了法律基礎，具有悠久歷史傳統的葡式民事司法管轄權制度在新時代將煥發出勃勃生機。

注釋：

[1]有關澳門法律本地化的進程及涉及的法律問題，參見拙文《論澳門法律本地化問題》，載《政法論壇》（中國政法大學學報）1999年第5期。

[2]參見王漢強、吳志良主編《澳門總覽》，澳門基金會1994年出版，第160頁；米健等編寫《澳門法律》，澳門基金會1994年出版，第173頁。

[3]同注1。

[4]有關澳門國際私法制度，參見拙文《澳門與中國內地現行沖突法之比較研究》，載澳門《法域縱橫》雜志1998年特別號，第87－89頁。

[5]在國際民事案件司法管轄權領域葡萄牙加入并延伸適用于澳門的國際公約主要有：1952年5月10日在布魯塞爾簽署的《關于船舶碰撞中民事管轄權若干規則的國際公約》；1954年3月1日在海牙簽署的《民事訴訟程序公約》等。

[6]1961年葡萄牙《民事訴訟法典》第65條的規定，葡萄牙法院對下列情形之一的涉外民事案件行使管轄權：（1）根據葡國法律有關地域管轄的規定，應在葡國的案件；（2）構成訴訟理由的事實發生在葡國；（3）被告為外國人，原告為葡國人的案件，但以被告所屬國亦有同樣規定為前提；（4）要提起的訴訟與葡國境內的人或物有密切關系，如不向葡國法院，則有關權利難以實現的案件。該條文對專屬管轄權也作了規定，葡萄牙法院對下列案件實行專屬管轄：（1）有關不動產物權的訴訟，且該不動產位于葡國；（2）對某法人的破產宣告或無償還能力宣告之訴，且該法人的總部設在葡國；（3）對有關工作關系之訴。

[7]參見《98澳門公共行政》，澳門政府行政暨公職司1998年2月出版，第29頁。

[8]同上，第28頁。

篇（8）

民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者起訴的同時提出。而在起訴的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。

關于財產保全的管轄和申請來說：對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關單位免責進行監督。

我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。財產保全措施有查封、扣押、凍結和法律規定的其他 [1]。當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。申請人申請財產保全，在于維護自己的正當權益，但不得損害申請人的正當權益，因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任。

關鍵詞： 民事訴訟；財產保全

財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全單單從字面上看，是指對財產采取某些保護措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當事人或者一方利害關系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執行或難以執行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當事人或者一方利害關系人一定范圍的財產或者與爭議有關的財產采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執行，保護一方當事人的合法權益，在我國民事訴訟法中，對財產保全做出了明確的規定.

一 財產保全的種類

民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。

（一）、涉外財產保全

涉外的財產保全是指含有涉外因素的財產保全，所謂涉外因素是指雙方當事人一方是外國人、訴訟標的在國外或者雙方法律關系的事實存在于國外。涉外的財產保全與非涉外的財產保全，是建立在同一基礎上的一種應急性的保護措施。但涉外的財產保全又有其不同的特點：

1啟動財產保全程序的主題不同。國內財產保全中，當事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權主動采取保全措施。涉外財產保全，只能有當事人申請采取保全措施，人民法院不依職權進行保全。當事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。

2 訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內訴前保全措施采取后，申請人應在15日內向人民法院起訴，涉外訴前保全措施采取后，申請人提起訴訟的期限為30日，而不是15日。

3 對保全財產的監督機制不同。國內財產保全措施采取后，一般不需要第三者監督，涉外財產保全措施采取后，一般應交有關單位監督。

在我國民訴訟法中只所以這樣規定，主要是為了保護申請人的利益，尊重當事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動進廳干預。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時間使其準備進行訴訟。

涉外財產保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財產的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發生，《民事訴訟法》第255條規定：“人民法院決定保全的財產需要監督的，應當通知有關單位負責監督，費用有被申請人承擔。”

（二）、國內財產保全

在我國現行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實際生活中，時有利害關系人爭議的財產遭到毀損、滅失或者變賣，轉移、揮霍，給利害關系人造成難以彌補的損害，因而在制定現行民訴法時，了以前的審判實踐的經驗，結合改革開放和主義商品蓬勃的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者起訴的同時提出。而在起訴的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。由此對訴前財產保全作出比訴訟中財產保全嚴格得多的規定。

1．訴前財產保全

訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關系人的行為或其他原因，使另一方利害關系人的權利不能實現或者難以實現的情況，根據利害關系人的申請，對對方一定范圍的財產或者有關爭議的財產做出裁定，采取強制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財產保全不是每個案件的必經程序，而只是某些少數案件，情況緊急，利害關系人又來不及起訴，而為了避免其合法民事權益遭受難以彌補的損失，在起訴前向法院申請訴前財產保全。人民法院在接到利害關系人的訴前財產保全的申請后，是否會采取訴前保全呢? 根據《民事訴訟法》第93條規定，采取訴前財產保全應當具備下列條件：

第一， 必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。

第二， 必須由利害關系人提出保全財產的申請。“利害關系人”指與被申請一方存在民事權益爭議的人。沒有申請訴前財產保全的，人民法院不能依職權主動進行。

第三， 申請人必須提供擔保。這與訴訟財產保全不同，訴訟財產保全不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供擔保的時候，提供擔保才成為必要條件，而且這種擔保必須與所保全的財產相適應，不能小于所保全的財產。申請人不提供擔保的，應當駁回申請。

以上三個條件必須同時具備，缺一不可。

人民法院接受利害關系人的申請后，應在48小時內進行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符合條件的申請，裁定采取財產保全措施，并立即執行。

申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內起訴，可以向對案件有管轄權的法院起訴，也可以向采取財產保全的法院起訴。有管轄權的法院與采取訴前財產保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時，采取財產保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權，有權受理申請人的起訴。申請人在人民法院采取財產保全后15日內不起訴的，采取保全措施的法院應當解除財產保全。

2、訴訟財產保全

訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執行或難以執行的情況根據另一方當事人的申請或者依職權做出裁定，對一方當事人的財產或者訴訟標的物采取強制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。

當事人在向法院提出訴訟保全時，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據《民事訴訟法》第92條規定，采取訴訟保全應當具備以下條件：

第一， 必須是由于當事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執行或難以執行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間，而爭議的財產有的易于變質腐爛。在此情況下，人民法院依當事人的申請或依職權采取保全措施，處理變賣，折價保存。

第二， 采取訴訟保全的案件應當具有給付，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認之訴或變更之訴，判決不具有給付內容，根本不發生判決不能執行或難以執行的危險，不適用訴訟財產保全制度。但是，在確認之訴或變更之訴中兼有給付之訴內容的，可以適用訴訟財產保全制度。

第三， 訴訟財產保全主要根據當事人的申請而采取，但當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權裁定采取訴訟保全措施。

第四， 申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請訴訟財產保全。非受訴人民法院也不得受理申請。

當事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財產保全措施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償的情況出現，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行；雖然無緊急情況，需要采取財產保全措施的，也應盡快裁定采取財產保全措施，并付諸執行。

3．訴前財產保全和訴訟財產保全的區別

訴前財產保全和訴訟財產保全的區別其主要區別有：

（1）、訴訟保全既可以由一方當事人依法提出申請，也可以由法院依職權依法做出裁定；訴前保全只能由利害關系人一方提出保全申請，法院無權依職權做出裁定；

篇（9）

    (1)訴訟主體具有涉外性。即參加訴訟的當事人(原告或第三人)中有外國人。行政訴訟的原告是為了維護自己的合法權益而提起訴訟的人;第三人雖未起訴,但 也同樣是為了維護其合法權益而參加到訴訟中來的有利害關系的人,他們都處于當事人的地位。原告和第三人中,至少有一方是外國人,方能構成涉外訴訟,這也是 涉外行政訴訟最基本的特征。這里所說的外國人,包括外國公民、無國籍人、國籍不明的人以及外國企業、外國組織等。關于,當事人是香港特別行政區、澳門特別 行政區,以及我國臺灣地區的居民和組織的行政訴訟不屬于涉外行政訴訟,但考慮到這三個地區的特殊性,人民法院在審理涉及到他們的行政訴訟案件時,應參照涉 外行政訴訟的規定辦理。

    (2)訴訟發生的地點具有特定性。有外國當事人參加的涉外行政訴訟,必須是發生在我國領域內的,并向我國法院起訴的,方可稱之為涉外行政訴訟。所以,構成 涉外行政訴訟,還有兩個重要的前提條件:第一,具體行政行為必須是在我國領域內,由我國的行政機關或法律、法規授權的組織在我國主權范圍內行使職權的行 為;第二,外國的當事人到我國法院起訴(原告)或參加到訴訟中來(第三人)。以上兩條件必須同時具備,方構成涉外行政訴訟。

    (3)訴訟程序的特殊性。《行政訴訟法》第十章對涉外行政訴訟的程序和法律適用等問題作了專門規定。如涉外行政訴訟應當遵循“同等原則”和“對等原則”; 在法律適用上若我國參加或締結的國際條約有不同規定的,除我國聲明保留的條款外應優先適用國際條約的規定。外國人委托律師只能委托中國律師等。但是,涉外 行政訴訟程序是根據涉外案件的特點制定的,具有“補充性”特點,它和行政訴訟法的其他規定的關系是部分與整體的關系。因此,在涉外行政訴訟中,除適用涉外 行政訴訟的特別規定外,還需要適用行政訴訟程序的一般規定。

篇（10）

    所謂涉外民事訴訟，是指我國人民法院在涉外民事案件當事人和有關訴訟參與人的參加下，依法審理和解決涉外民事案件的活動和關系的總稱。涉外民事案件的特殊性決定了涉外民事訴訟具有不同于國內民事訴訟的特征：

    首先，涉外民事訴訟涉及國家主權。由于涉外民事訴訟含有涉外因素，在管轄、取證、執行諸環節觸及國家與國家的關系。人民法院在審理涉外民事案件時，既要尊重他國主權又要維護我國主權。這一點是國內民事訴訟所不具有的。

    其次，涉外民事訴訟期間較長。在涉外民事訴訟中，有的當事人在中華人民共和國領域內沒有住所，有的證據存在于國外。因此，訴訟法律關系主體在實施送達訴訟文書、調查取證、傳喚證人、起訴、答辯、上訴等訴訟行為時，需要較長的時間，否則難以完成訴訟行為。客觀的需要決定了涉外民事訴訟期間的特殊規范。

    再次，審理涉外民事案件時，存在適用法律的選擇問題。審理國內民事案件只能適用我國的法律。但審理涉外民事案件則存在適用法律的選擇問題。選擇表現在兩個方面：一是選擇適用程序法，二是選擇適用實體法。就程序法而言，原則上應適用我國《民事訴訟法》，但如果我國參加或締結的國際條約中有有關程序的特殊規定時，則須首先選擇適用該項國際條約。稱為“信守國際條約原則”當然，我國聲明保留的條款除外。就適用實體法而言，應按我國《民法通則》等實體法律的規定辦理。例如，遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。

    最后，人民法院進行涉外民事訴訟，有時需要外國法院的協助。例如，合同關系，適用當事人協議選擇的法律或與合同有最密切聯系的國家的法律；調查取證有時要委托外國法院協助完成；判決生效后，有時請求外國法院執行。

篇（11）

民事訴訟中的送達，具有兩個層面的含義：最初意義上的送達是一項訴訟活動，它是指法院或當事人依照法律規定的程序和方式將訴訟文書交付給當事人及其它訴訟參與人的訴訟行為。這種意義上的送達與訴訟制度的產生是相隨相伴的，有著久遠的歷史，最早的送達活動具有隨意性，未形成嚴格的法定程式；另一層面上的送達指的是一項訴訟制度，它以規范訴訟文書在當事人與法院之間的傳遞為內容，由一系列的法律原則和具體制度所組成。這一層面上的送達始于近代，是司法走向民主和中立、程序和實體相分離的產物，它以保障當事人及訴訟參與人訴訟權利為核心，全面體現法院與當事人及訴訟參與人的訴訟法律關系。在我國由于受重實體輕程序思想的影響，送達行為制度化比較晚，最早對送達制度作出規范的是清末沈家本等人草擬的《大清刑事民事訴訟法》。建國后，我國先后頒布的兩部《民事訴訟法》也都用了大量條文對送達制度加以規范。

送達制度是民事訴訟法的基礎性訴訟制度，送達活動也是民事訴訟中最常見最根本的訴訟活動，貫穿訴訟的始終。有著及為重要的作用，猶如橋梁之與交通是道路通達之保證，其意義體現在兩個方面。

（一）它有利于全面保障當事人及訴訟參與人的訴訟權利，法院及當事人將應予送達的訴訟文書交與對方，告之其爭議事實理由及享有的權利義務，便于當事人參加訴訟，實現知情權，全面維護自身利益。

（二）推動訴訟進程的發展。訴訟活動始于送達，終于送達，送達推動訴訟進程的發展。例如法院將受理案件通知送達原告引起一審程序，隨著一審判決的送達，一審程序終結，二審程序則可以引起，訴訟進程在送達中往前推進。

二十世紀九十年代，隨著政治體制改革的深入，司法體制改革被提上議事日程，民事訴訟制度改革也漸成熱點，但研討的重點側重于證據制度，再審及執行等問題上，而對送達這一基礎性訴訟制度則少有涉及，事實上，在我國，送達是法院重要的訴訟活動，法院投入了大量的人力和物力，確定科學合理的送達機制對于保證訴訟的公正和高效有著重要的意義。前不久，最高人民法院民一庭舉辦的部分高院調研座談會上，與會的代表一致認為：送達問題已成為審判提速的“瓶頸”。為此，本文擬就送達制度在立法和司法中存在的一些問題及完善措施作一粗淺的探討，以期拋磚引玉，引起大家討論的興趣。

二、我國民事送達制度概況

我國屬大陸法國家，送達主要由《民事訴訟法》及最高法院的司法解釋加以規范，大體框架如下：

（一）立法體例，縱觀各國民事訴訟立法，關于送達的立法體例大體有兩種，一種是當事人主義，即送達由當事人完成，法院原則上不參與送達，另一種是職權主義，即送達由法院完成，當事人不承擔送達義務，我國采職權主義；送達在《民事訴訟法》中單列一節，另因案件涉及范圍不同，還分為普通送達和涉外送達。涉外送達和普通送達分編規制。

（二）送達機關和送達人：我國《民事訴訟法》規定的送達機關只有一個即人民法院，對送達人則未予明確，實踐中執行送達任務的通常是案件的承辦法官和書記員或司法警察。

（三）送達方式：普通送達共有六種送達方式，涉外送達增加了兩種特殊方式

1、直接送達：由法院的審判人員和書記員或司法警察將應送達的訴訟文書直接交付給受送達人本人、人或同住成年家屬（對單位為法定代表人或專司收件的人）的送達方式。

2、委托送達：法院直接送達有困難，委托其它法院代為送達的送達方式。它是直接送達的補充。嚴格意義上講委托送達不是一種獨立的送達方式，它只是法院相互間的協助行為而已。

3、郵寄送達：法院送達人員將應送達的訴訟材料通過郵寄方式交受送達人的送達方式。

4、留置送達：受送達人對法院直接送達的訴訟文書拒絕簽收，送達人在邀請相關組織的人員到場后，由相關人員見證將訴訟文書留置在受送達人住所而完成送達的方式。

5、轉交送達：對軍隊中的軍人以及被監禁或被勞動教養的人通過其所在部隊團以上政治部門或監所行政部門轉交給受送達人的送達方式。

6、公告送達：又叫擬制送達。指在報紙或其它載體上刊登公告，經過一定期限即產生送達效果的送達方式。

涉外送達除可以適用上述送達方式外還可以采用外交途徑送達，以及按照我國參加的國際條約規定的方式送達，（主要采用《關于國外送達民事或商事司法文書和司法外文書海牙公約》中規定的方式送達）。

上述幾種送達方式中，直接送達是基礎。而委托送達，公告送達以及郵寄送達是在直接送達有困難的情況下才可以適用，處于輔助地位。

（四）送達證明：法院送達的訴訟文書均應附送達回證，受送達人在送達回證上簽收后，由送達人收回存卷。受送達人拒絕簽字的，由送達人在送達回執上注明情況后，收回在卷。

三、我國民事送達制度缺陷分析

（一）涉外送達和普通送達分編規制，割裂了兩者的同一性造成體例上的不完整。

我國《民事訴訟法》對涉外程序單列一編，涉外送達單列一章，這種立法體例是我國的特色，但這種特色難說有其合理性，首先涉外送達不是獨立的送達制度，和普通送達遵循同樣的原則和要求。分編規制割裂了兩者的同一性；其次，造成立法上的重復和浩煩，《民事訴訟法》二百四十七條第四項、第五項實際上就是直接送達，第六項是郵寄送達的重復，第七項是公告送達的翻版，除了增加法典的篇幅外，似無立法新意。

（二）送達人缺乏規制，法官承擔了過多的預備性事務。

前已述及，我國民事訴訟法對送達人未予明確，訴訟中執行送達任務的通常是承辦法官和書記員或司法警察。這一做法源于我國民事訴訟的傳統，我國1982年頒布的《民事訴訟法（試行）》規定了法院嚴格的調查取證義務，法院有義務調查核實與案件有關的一切事實和證據，調查需要二人以上共同進行，調查材料應由記錄人和調查人簽名。而對案件事實首先需要了解的是案件的承辦法官，為了提高訴訟的效率、節約訴訟成本。承辦法官加書記員一同送達，同時調查，便形成了相對固定的模式。1991年《民事訴訟法》在總結審判實踐經驗的基礎上進一步明確了當事人的舉證責任，特別是近幾年，審判方式改革不斷深入，當事人舉證責任得以進一步強化，法院非依申請，不再調查取證。但這種承辦法官加書記員共同送達的模式卻延續了下來。這種模式是背離程序公正要求的：司法的重要屬性是中立性，這是司法公信力的基礎。法官作為法律的代言人，也應該保持中立，法官與當事人適度的距離感，是法官中立應有之義，法官參與送達，增加了法官與當事人的接觸機會，當事人的言行舉止就有可能影響法官的思維和判斷，使其難以保持中立地位。此外，現行審判方式下，法官的核心任務是認定證據、推理事實、適用法律和作出裁決，法官過多的執行送達任務，必然分散了法官的精力，難以保證案件的審理質量。

（三）以直接送達為主的送達體制有違訴訟的效益原則

民事訴訟中任何一項制度或程序性設計，它不僅要保證公正，也要講求效益，即用最小的訴訟耗費獲得最大的社會效益。以直接送達為主的送達體制則耗費了法院大量的人力和物力，一些變通措施雖減輕了法院的負擔，但也嚴重損害了司法的公信力。以金安區法院為例，全院審判人員及書記員不到100人，2001年共受理各類案件4000多件，每件案件至少有二次送達活動，每次至少二人，那么平均每天要執行送達任務30多次，有60多人參與送達，法院一半以上的工作人員整天在路上奔波不停，再加上車輛和燃油，其耗費可見一般。有些法院為節損送達費用，便要求當事人陪同送達，并支付費用。這種情況下所作出的判決其公信度可想而知了。

（四）郵寄送達過于原則，缺乏可操作性。

在《民訴法》規定的幾種送達方式中，郵寄送達是耗費最低的一種。1992年最高人民法院曾和國家郵政總局職合推出“雙回執業務”，但實踐中郵寄送達并未得到廣泛的采用，一方面“雙回執不回執”，速度慢，延誤訴訟。另一個重要的原因在于郵寄送達規定的過于原則，是否產生送達效果，無法判定。例如，受送達人不在，其同住成年家屬簽收郵件，是否屬有效送達？送達是自郵件交郵時完成，還是受送達人簽收郵件后完成？郵寄送達是否可以留置？送達注重程式性，由于對上述一些基本問題缺乏規范。為避免實踐中產生爭議，法院一般不采用郵寄送達方式，近兩年。北京和浙江等地法院和郵政部門協手開展司法專郵活動，對郵寄送達規范化進行了初步的探討，值得進一步深入研討。

（五）見證留置，有損法院的權威和獨立

根據《民事訴訟法》第七十九條的規定，適用留置送達有叁個前提，一是受送達人或其同住成年家屬拒不簽收；其二，有關基層組織或所在單位的代表到場見證。其三，限在當事人住所使用。事實上，法院依法將訴訟文書送達受送達人是對其權利的尊重和維護，受送達人拒不簽收，本身就是對司法機關及其職能活動的藐視，受送達人的消極不合作行為卻讓法院承擔證明責任，這有損法院在民事訴訟中的指揮地位。其外司法行為具有免證性，任何監督司法的行為原則上應是事后的，否則都將影響法院獨立行使權力。而以見證為條件，恰恰表現為事前監督。基層組織或所在單位代表不愿到場見證，是經常發生的事，若嚴格按民訴法的規定，那么送達就無法進行，這是荒唐的。實際上，目前司法實務中留置送達一般都不邀請基層組織或所在單位代表到場，而徑行由法院送達人員在送達回執上注明情況并簽名即完成送達。

（六）轉交送達，設置不夠科學

向軍人或被監禁人送達，通過其所在部隊或監所轉交，這本是出于保密和安全的考慮，但是這種設置不夠科學，首先轉交對轉交機關是權利還是義務沒有明確，若是權利，轉交機關有權拒絕轉交，法院則沒辦法送達；若是義務，義務和責任是相對應的，不予轉交承擔什么法律責任，訴訟法沒有規定。轉交送達這種“二傳手”式的制度設計為送達人為的設置了障礙。司法實踐中，屢有轉交機關借口安全和照顧軍人利益而不予轉交的事件發生。

四、國外民事送達制度簡介

二十世紀八十年代，不管是大陸法國家還是英美法系國家，都在進行訴訟制度改革的研究和探討。并取得一系列令人矚目的成果。美國1997年元月六日出臺了美國聯邦地區法院《民事訴訟程序規則》，促進了各州民事訴訟制度的統一。日本1996年6月26日通過了現行的《民事訴訟法》，該法吸收了英美法中一些合理的訴訟制度，對兩大法系訴訟制度的融合貫通進行了有益的償試。下面僅就美國和日本為例，對國外的民事送達制度作一簡單的介紹。

（一）美國民事送達制度概要

美國是一個聯邦制國家，在美國，各州根據本州憲法制定各自的民事訴訟法，所以美國至今沒有一部全國統一的民事訴訟法，但長期以來，美國絕大多數州實行英美法系的當事人主義傳統的訴訟制度，各州的民事訴訟程序和制度朝著統一的方面發展，尤其是1997年1月6日修正的《美國聯邦地區法院民事訴訟程序規則》有力地推動了各州訴訟制度的統一，該《程序規則》確立的送達制度大致如下：

1．立法體例：采當事人主義（adversary.system）送達原則由當事人完成，法院非因原告請求，或原告以海員或貧窮者訴訟救助身份，不承擔送達義務，送達制度不單列章節，涉外和普通送達合并規制。

2．送達人：當事人是當然的送達人，送達可以由年滿18周歲以上的非當事人進行。法院送達，由法院指定美國聯邦法警總長或副總長或法院特別委任的官員進行。送達事務由法院書記官負責管理。原告可以請求被告放棄送達傳喚令狀。

3．送達方式：直接送達（personalservice）當事人或法院指定的人將訴訟文書直接交與受送達人或人。

郵寄送達（servicebymail）：用掛號或其它保險方式將訴訟文書郵寄給受送達人，自交郵之時為送達完成。

留置送達：將訴訟文書留置于受送達人住所或經常居住地，交與其同住的、年齡適當且具有判斷能力的人，即視為送達。對美國司法轄區外的受送達人送達，在不違背受送達人所在國法律情況下，除采用上述方式送達外，還可以根據《海牙送達公約》規定的方式送達，以及在任何一個具有一般管轄權的外國法院進行訴訟所采用的該國法律規定的方式送達。

4．送達證明及訴訟文書的提交：送達被放棄，送達人免予提交送達證明。否則應提交送達證明，若送達是聯邦法警總長或副總長之外的人完成的，該人還應當就送達提交宣誓陳述書（affidavit）,送達證明書和送達狀之后所有訴訟文件都必須在合理的期限內向法院提交，提交可以采用電子手段。

美國的當事人主義送達體制降低了法院的司法成本，但送達周期過長，影響了效率，為當事人拖延訴訟提供了鍥機。

（二）日本

日本現行的《民事訴訟法》是1996年6月26日修定通過的，它在遵循大陸法傳統的基礎上，吸收了英美法一些合理的訴訟制度，對東西方訴訟文化進行了完美的融合。尤值得我們學習借鑒，日本的民事送達制度大體有以下幾個方面。

1．立法體例：送達采職權主義，除法律另有規定，依職權進行，送達在法典中單列一節，涉外送達和普通送達合并規制。

2．送達機關和送達人：送達通常由郵政或執行官進行，法院書記官也可親自送達。送達事務由書記官管理。

3．送達方式

直接送達：向受送達人交付文書，有人的可以向人送達。

間接送達：對被監禁的人送達，向監獄的長官進行。

相互送達：對受送達人在日本國內住所不明時，可以在與該人相會場所送達。

補充送達：在就職場所之外的應送達場所未會見應受送達的人時，將文書交與有辨別能力的雇員；其它職員或同居人及人，即視為送達。

留置送達：應受送達人或應接受文書交付的人無正當理由拒絕接受送達，將文書留在應送達場所即視為送達。

郵寄送達：由書記官以掛號信方式向規定場所發送，一經發送即視為送達。

公告送達：對住所、居所及其它應受送達場所不明，無法郵寄的情況下，由書記員保管應受送達的文書，并將隨時向應受送達的人交付旨意告示于法院的告示牌，即完成送達。

對外國進行送達，由審判長向該國的主管官廳或駐在該國的日本使領館委托送達，若六個月未有證明該項送達的文書，即可公告送達。

4．送達場所申報和送達報告書

受送達人應向法院申報受送達場所，進行送達的公務員進行送達活動，應制作記載送達事項的文書，并向法院提出。

五、我國民事送達制度的改革與完善

民事訴訟制度改革是一項系統工程，改革應是全方位的，單就某一個方面進行理論和實踐上的突破，必然會造成此長彼消，產生制度上的不協調，因此，民事送達制度的改革必須隨證據制度，再審程序，執行程序等訴訟制度改革相配套。其外，改革不應閉關自守，應在深入研究的基礎上，吸收英美法中合理的成分。在遵循公正和快捷高效的改革原則下，大致從以下幾個方面改革和完善我國現行的民事送達制度，

（一）立法體例上的完善。將涉外程序中的送達制度并入總則部分，涉外送達和普通送達在同一章節中加以規制，以保持體系上的完整和協調。實際上整個涉外程序編都無存在的必要，都可以和相關程序和制度合并。

（二）對送達機關和送達人作出進一步的明確。在堅持職權主義送達模式前提下，科以當事人適當的送達義務。法院可以基于職權，指令一方當事人徑行向對方當事人送達相關訴訟文書，并提交送達回證，受送達人不予簽收的，由法院送達，由受送達人承擔費用。這不僅可以減少法院的工作量，緩解法院“人少事多”的現狀，也增加了當事人間自行和解的機會。此外應確立送達事務由書記員管理體制，送達任務由書記員和司法警察執行，法官原則上不參與送達。參與送達人的法官不得參與案件的審理程序，以確保客觀公正。

（三）對郵寄送達進一步加以規范，確立以郵寄送達為主以直接送達為輔的送達機制。近年來，隨著郵政系統自身改革的不斷深入，郵政服務水平、服務意識大幅提高，以郵寄送達作為主要送達形式成為可能。郵寄送達應采用特快專遞形式（EMS），書記員在交付郵件時應在郵件封面注明寄送材料名稱；明確司法郵件簽收人的范圍，可以與直接送達的簽收人范圍相同，即個人為本人，同住成年家屬或人，單位為法定代表人或專司負責收件的人，當事人簽收郵件為送達完成。為確保當事人的知情權，郵寄送達，不適用留置，受送達人拒絕簽收時，郵寄人員應附情況說明后，將郵件退回，由法院直接送達。由受送達人承擔費用。

（四）對留置送達的條件適度放寬：直接送達訴訟文書，受送達人或有義務簽收的人拒絕簽收。送達人將訴訟文書留在受送達人處即視為送達，無須請有關單位或基層組織人員到場見證。送達場所不應只限于住所，任何見到受送達人的場合均可留置。

（五）將轉交送達改為間接送達：對軍人和被監禁人從保密和安全的角度考慮，不適用直接送達是必要的。但這種“二傳手式”的轉交機制，不利于送達活動的順利進行，參考日本民事訴訟法的規定，確立間接送達制度，由送達人直接向軍人或被監禁人所在單位的政工部門送達，由政工部門直接簽收而完成送達，然后再由政工部門轉交當事人。這樣既便于法院送達，也便于政工部門掌握信息，提前做好思想工作。

（六）確立電子送達在送達制度中的應有地位。現代科技日新月異，電子、網絡已成為人們生活中的重要部分，其高效快捷的信息傳遞方式極大地方便了我們的工作和生活。用電子方式傳輸訴訟材料已成為現實和可能。英國現行民事訴訟規則第六章：文書的送達第二條七項規定“根據有關訴訟指引通過傳真或其他電子通訊方式送達。”美國《聯邦民事訴訟規則》也規定當事人可以用電子手段向法院提交訴訟文件。訴訟活動科技化是現代訴訟制度發展的趨勢。我國民事訴訟也應盡早將電子送達方式納入法律軌道。電子送達可以通過傳真、電子郵件、電傳、及電子數據等途徑來實現。電子信號自進入受送達人的接收系統為送達完成。

參考書目:

①柴發邦主編《民事訴訟法學》，北京大學出版社92年版。

②白綠鉉、卞建林譯《美國聯邦民事訴訟規則、證據規則》，中國法制出版社2000年版。