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篇（1）

對于民事訴訟法的憲法化問題或者民事訴訟法與憲法的關系問題，我們擬就以下幾個方面進行探討：民事訴訟法目的、基本原則、民事訴權、程序基本權、程序可預測性等。這些問題的制度性規定，有的直接來源于憲法的明確規定，有的則是憲法精神原則的衍生。需要說明的是，我們是在當今世界范圍內就上述問題從憲法角度進行探討，旨在認識上和立法上對我國民事訴訟法的憲法化和完善等問題有所助益。

一、民事訴訟目的

憲法是確立民事訴訟（法）目的的根本法律依據。憲法保障國民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟（法）的目的則在于極力保障憲法所確立的法目的的實現，或者說民事訴訟法目的應在憲法所確立的法目的的框架內進行。這一點須始終貫徹于民事訴訟的立法和運作之中。

人們從事活動或建立制度，通常確實抱有不止一個目的，并且在這些目的相沖突時，人們要對之進行調和或平衡，所以，單一目的或意圖的并不能統攝法院的全部活動以及人們對法院的理論期望。[1]（P21）民事訴訟價值的多元化和相對性，決定了民事訴訟目的的多重性，在民事訴訟目的上基于不同的價值觀念推導出不同的結論。民事訴訟中充滿了各種訴訟價值觀的沖突，如訴訟之促進與正確裁判的要求、程序保障與擴大訴訟制度解決糾紛的功能的要求、當事人的處分權與公共利益的維護等。

因此，我們認為，現代民事訴訟的目的應是多元的：私權保護、糾紛解決、維護和統一法律秩序、政策形成功能，以及維護整個社會的秩序和國家權力的合法性等。一般而言，民事訴訟的諸多目的不可分割地融合在一起。但是，對于當事人而言，私權保護、糾紛解決則是其運用民事訴訟的最直接的目的。國家具有保護國民之責，所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的。至于私權保護、糾紛解決以外的目的，多由國家來考慮，而不應當將之強加于當事人。

我國上的民事訴訟目的是解決糾紛，就現今而言也必須合法而妥適地解決糾紛，重視糾紛解決是法官特別是基層法官的最主要關注，[2]（P272-274）不然的話，法院和民事訴訟將喪失作為糾紛解決機構和制度所存在的理由。在我國法治建設的進程中，也愈來愈強調訴訟所具有的保護法律權利的功能和目的。1991年民事訴訟法（第2條）就強調：保護當事人的合法權益。

二十世紀以后，由于新型糾紛的出現，往往無從將這些受到侵害的正當利益納入現行法律所承認的權利體制或框架之中，然而，事實上又必須解決這些糾紛和保護這些正當利益。在此情形中，必須遵從憲法保護國民的基本目的和價值，運用法解釋學的解釋，尋求裁判的實體法根據，解決糾紛和保護正當利益。對于現行實體法還未承認的正當利益給予訴訟保護，特別是二十世紀以后現代型訴訟的大量涌現，民事訴訟促成實體權利生成和政策形成的功能日益顯見。[3]

確立我國民事訴訟目的，應當依從社會的發展，特別是應當依從憲法的目的和原則。在理論上，民事訴訟目的的不應該僅局限于理念層次的研討，還應當著眼于實踐性、政策性來構筑民事訴訟目的理論。

二、民事訴訟法的基本原則

我們認為，我國民事訴訟法基本原則的構建，其根據是憲法的有關規定和民事訴訟的特性。確立民事訴訟法基本原則，還應當遵行訴訟法理、非訟法理和強制執行法理，應當注意訴訟程序、非訟程序和強制執行程序中基本原則的差異。

下面，我們將討論如何從憲法角度來認識和確立民事訴訟（爭訟）程序的基本原則，其中也涉及非訟程序和強制執行程序中的原則問題。

（一）訴訟當事人平等原則

幾乎所有國家的憲法都對平等原則作了規定，確立了國民平等地位和國民待遇原則，即平等權。平等權在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則。該原則是民事訴訟（爭訟）機理之一，即是說，民事訴訟中當事人雙方處于一種相互對抗或對立的態勢，當事人之間的平等使得當事人能夠平等、自由和充分地陳述主張、提出證據、進行辯論，從而最大限度地實現程序正義和再現案件真實。

我國現行民事訴訟法關于訴訟當事人平等的原則規定，可以說是比較合理和全面的。我們知道，該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度，沒有將起訴狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一。事實上，起訴狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了成本，并且原告撤訴后還可再行起訴以致于被告被原告再次引入訴訟而付出訴訟成本。但是，我國現行撤訴制度忽視了被告已付出的訴訟成本及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，違反了訴訟當事人平等原則。

訴訟當事人平等原則適用于民事爭訟程序和爭訟案件，但是并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，即沒有對立當事人要求法院依實體法確定實體權利是否存在的事件，所以非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行中，權利人的權利業已確定，強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活生產也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人采取優先執行原則并非平等執行原則。 [4]

（二）處分原則

處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。處分原則或者當事人處分權是憲法上的自由權在民事訴訟領域中的具體體現，同時由于民事訴訟所解決的是民事糾紛（私權糾紛），所以民事訴訟法尊重當事人在訴訟中的意思自治，允許當事人依法處分其享有的民事權益和訴訟權利。當事人對其訴訟權利的處分涉及程序選擇權問題。

當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院和檢察院不得予以干涉。對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。

現代社會，為了維護公益的需要，許多國家法律規定公益維護者（如檢察院）可以或者應當提起公益性民事訴訟。我國法律并未充分承認公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，僅在刑事訴訟法第77條中規定，“如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟”。我們認為，我國法律應當明確規定公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟受到損害或處于受損害危險中的資源、人文資源（如文化古城、歷史文物等）、眾多社會弱者的合法權益、國家和集體財產等。

（三）辯論原則

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。如果從權利的角度來考察辯論原則，那么該原則反映了訴訟聽審權的。

篇（2）

放眼全球的法律實踐,不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內容,司法改革成為21世紀各國法制建設的普遍性話語,也是表現于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發達國家和發展中國家在內的普適性課題,其緣由是錯綜復雜的,各國所表現出來的改革勢頭和方向以及由此所出現的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中,有一點是各國所相同的或者是不謀而合的,這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想,甚至不惜與傳統的法律思維發生根本性的分道揚鑣,而謙和地審視表現于異域中的法制建設經驗,以法律移植或法制借鑒為思維的中介,力圖全面地了解他國法制特質和優勢,并由此縷析其可汲取之處,為本國的立法和司法所用,從而較大幅度地改善本國的法治環境和司法實踐,提升本國法治的現代化水準,強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中,一個很難避開的法制改革內容,便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰役中的主戰場之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事訴訟法在內的訴訟法制中映現出來,民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。

撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論,我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的,在此之前,我國并沒有真正意義上的民事訴訟法,法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編,且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響,其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下;隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型,該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張,以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺,盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力,并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度,但總體上說,該法的修訂是有局限性的,未能觸動固有的立法構架,強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的,當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移,民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路,從始,最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度,掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我,民事訴訟法的文本沒有改變,但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序,卻與文本上所設定的程序產生了距離,這種距離越來越大,以致人們驚呼,民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具倫理色彩的技術性規范,如期日的計算、送達的方式等等。

然而,在現代法治的理念普照下,“無法司法”的狀態究非長遠之計,“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見,司法的公信力和權威性由此受到極大影響,民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務,然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是,此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事,而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于,此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰,如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等;需要解決好諸多矛盾關系,如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題,都是需從全局平衡、妥善處理的難題。

這些問題不處理妥當,欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中,用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象,民事訴訟法修改若小而言之,則固有的理念未必發生變化;然而若大而言之,局部的修改累積到一定程度,則必致理念的整體變遷。我們可以說,較之1982年試行民事訴訟法而言, 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致,雖稍有變動(如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域),但根本的理念并未發生變化,尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系,并未發生變動。正是在此意義上,方有學者認為,我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲,而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改,主要的或者說是首要的變化,乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化,也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現,確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性,同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵,民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容,均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。筆者認為,指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一,程序的本位主義理念;第二,程序的主體自治理念;第三,程序的契約化理念;第四,程序的協同主義理念。

一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念,它是在法律本位論的討論中,并受它的啟發,同時受西方程序正義論的影響,而逐步形成并廣為使用的。顧名思義,程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀,認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值,如人格、尊嚴、公正、效益等等,而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中,程序本位主義認為,是程序正義決定著實體正義,而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于,實體正義不具有可以明確把握的特質,具有概括性、模糊性和任意性,很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案,因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀,是一種似是而非的正義觀,為此而進行的司法,必然陷于權力之爭的泥潭之中,同時必然導致程序的虛無主義現象,其結果,最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別,程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的,因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計

和規制,因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義,是優先于實體正義,并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求,而輕忽程序正義的構筑,由此導致了實體本位主義的泛濫,并同時導致了程序虛無主義的橫行。 其結果,監督主體多頭出現,司法的獨立性難以捍衛,司法體制向橫向發展,而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論:市場經濟越發展,司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口,強化糾紛解決過程的自身正義性,并以此為契機和內在指針,指導和進行我們的司法改革。可以說,程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針,也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南,我國宏觀的司法改革,一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律,以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸,演繹出具體的改革內容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟,具有極為重要的立法指導價值,該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中:其一,程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值,是指訴訟程序賴以體現人權的內在價值和固有價值,這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何,這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說,當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重,當事人的訴訟自由權要受到認可,當事人的訴訟話語權要受到保障,當事人的在場見證權要得到體現,當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視,當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響,當事人的隱私權受到充分保障,等等,這些價值都要得到充分的落實和體現。可見,程序本位主義是訴訟文明的體現,是人類訴訟文化的進步的表征。

其二,程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的,因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義,則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中,要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三,程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者,都要充分尊重程序法的明文規定性,包括審判行為在內的任何訴訟活動,均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現,惟其如此,事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值,否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象,而不具有實定的意義。由此所派生,程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四,程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果,這個結果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的;任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性,就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則,由公正程序所產生的實體結果,就具有法律上的正當性和合理性,就具有高度的權威性和不可動搖性,就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義,對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。 二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是,程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑,是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。可見,程序自治是一個范圍較為寬泛的概念,與程序本位主義的概念處在同一個層面,它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則,則是一個含意更加特定的范疇,它是指在程序本位主義的實定化過程中,要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位,鮮明的主人翁角色,同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說,程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念,當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中,當事人占據程序的中心位置,其他一切主體,包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內,都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維,而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括,在程序的各個領域和角落,充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度,我們都要保留和堅持;凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度,我們都要持懷疑態度,并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線,或者說是指南針、方向盤、導航系統。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位,具體而言其含義主要包括:其一,在民事訴訟法的立法視角上,應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程,將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現,這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的,是一種落后的立法視角,應予摒棄。相反,民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制,應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。

對法院行使審判權規則的設定,應當是派生的,它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二,在立法本位上,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論,在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了,只是相比較而言,并不那么劇烈而已。

稍經爭論,人們便認同,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的,因此它不是本原的,而是派生的;與訴訟權利的普遍性有別,民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數,尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上,訴訟權利是本原的,因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源,創設和推定當事人的訴[！]訟權利,應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同,民事訴訟的義務或責任由于是派生的,而非本位的,因而必須在立法上有明確的規定性;立法沒有明定的,通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三,當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程,其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利,根據訴訟中所出現的各種信息,選擇相應的訴訟行為,并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升,應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確,民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序,或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序,他們可以對訴訟程序的全部過程,以理性人的利益衡量,考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益,進行有效的、具有深度的參與和調控。為此,民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款,使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式,從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四,當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義,這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的,當事人享有了充分的訴訟權利,由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排,當事人真正成為了訴訟中的主人或主角,那么,作為其對應的邏輯結果,當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受,即便

這種效果對其可能并非理想,甚或事倍功半,其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則,這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義,也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。 三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間,比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中,就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款,訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調,訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款,即便是任意性條款,也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此,刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致,刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。

然而隨著經濟條件的發展變化,訴訟契約化的概念開始在理論上出現,并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證,此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現,無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用,訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明,訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力,以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一,此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化,乃是因為:其一,這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題,也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域,國家權力在其中發揮著無可替代的作用;但是,民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛,這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較,民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的,甚至在一定意義上可以認為,民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況,在和諧社會構建的哲學背景下,刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響,在一定程度上開始了私法化的過程,或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協議;管轄協議;證據交換協議;舉證時限協議;普通案件簡易程序審理的協議;證據契約;放棄上訴權的契約;陪審員的選擇契約;執行契約等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治進程中,民事訴訟的契約化理論有了存活的空間,并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說,從立法技術上來說,用私法的原理來改造民事訴訟程序,乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論,也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二,民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針,如何使實定的程序正當化起來,乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序,其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設定權下放,使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白,大量增設模糊性條款和選擇性條款,通過授權性條款和任意性條款的設定,授權和鼓勵當事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論,訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多,則訴訟契約化理論的實定化程度就越高,該部法律的契約化色彩就越濃,同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在:通過訴訟契約條款的設定,使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力,這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色,原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下,變成了訴訟程序的雙重角色:當事人既是訴訟程序規則的設定者,又是訴訟程序規則的使用者;尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了,甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則,同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力,又強化了當事人對訴訟結果的認同感,這種動力機制和認同感的同時增強,便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見,訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現,同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協同化理念程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式,其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性,并在誠信和善意的基礎上竭誠合作,取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用,后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域,到如今,程序的協同主義或協同原則或協同理念,業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中,程序的協同化理念有特定的內涵所指,這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間,求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制,這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式,其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式,即協同主義的訴訟模式。協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇,其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言,我國的職權主義色彩要濃之又濃,強之又強,甚至已超出應有的法治限度了;正因如此,方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此,而要進一步設問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中,究竟應定位于何者?

是恪守傳統還是皈依大陸法模式,抑或依歸于英美模式,還是最終要跟上世界最先進的發展潮流,跨越卡夫丁大峽谷,而徑直構建一個協同性的訴訟體制?這個問題擺在面前,無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系:這就是,我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架,在超職權主義的道路上修修補補;這種修修補補,其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素,而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤,也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現在廣為討論的刑事和解、

行政訴訟中的調解原則等等,就是公法私法化的結果。小改,意思是說,職權主義的訴訟體制不必要變更,所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為,此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標,也是一個基本的目標,乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權主義,越過職權主義,邁向當事人主義,兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義,需要解釋的是協同主義的兼顧,會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。 超職權主義必須要被拋棄,其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物,在市場經濟條件下,法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉,不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制,甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改,一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍,便是邁向當事人主義;當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言,利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度,從宏觀到微觀,基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然,在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄,在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”,還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線,也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是,我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習,采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的,當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點,此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求,其中不斷增加職權主義的因素,以至演變至今,形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制,也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家,在一定意義上說,這種職權主義模式還處在不斷[:請記住我站域名/]的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維,實施所謂的變革:在大陸法系國家,當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了,作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說,在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重,乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的,其后來雖然增加了若干職權主義的因素,但依然是少數,并且是可以辨認的,因此我們以英美的當事人主義為鵠的,用以作為我們實施程序改革的重要借鑒,是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到,我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封閉式地進行,相反,其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向,這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義,注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。

綜合起來說,便是:我們的民事訴訟法改革,應當以當事人主義為主,兼顧協同主義的某些因素或精神。具體而論,協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面:其一,在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動,惟其如此,民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值,并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄:當事人之間既要競爭,也要合作,合作的基礎便是誠信和真實。

? 其二,民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款,以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場,雖然規定誠信原則和真實義務,也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則,相反,其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度,懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為,并由此產生良好的導向作用,為構建誠信社會提供制度保障。

篇（3）

撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編，且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響，其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下；隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力，并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構架，強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從1992年開始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設定的程序產生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術性規范，如期日的計算、送達的方式等等。

然而，在現代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。

我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰，如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等；需要解決好諸多矛盾關系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。

民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言，1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動（如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域），但根本的理念并未發生變化，尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系，并未發生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵，民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。

筆者認為，指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個：第一，程序的本位主義理念；第二，程序的主體自治理念；第三，程序的契約化理念；第四，程序的協同主義理念。

一、程序本位主義理念

程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現象，其結果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計和規制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。其結果，監督主體多頭出現，司法的獨立性難以捍衛，司法體制向橫向發展，而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論：市場經濟越發展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內在指針，指導和進行我們的司法改革。可以說，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中：

其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現。可見，程序本位主義是訴訟文明的體現，是人類訴訟文化的進步的表征。

其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義，則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的；任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。

二、程序主體的自治性理念

首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。

三、程序的契約化理念

訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經濟條件的發展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：

其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規則的設定者，又是訴訟程序規則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則，同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協同化理念

程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用，后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協同主義或協同原則或協同理念，業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協同主義的訴訟模式。協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協同主義的兼顧，會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。

超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點，此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協同主義的某些因素或精神。

具體而論，協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面：其一，在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發揮大的作用。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中，和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發展趨勢和規律；法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規目標的嶄新職能，比如法官的協助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環節或步驟。就關系而論，這些理念是關聯在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協同主義便毫無價值，而程序協同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

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篇（4）

（1）強化民事訴訟法學教學中的法律職業倫理教育。（2）強化學生法律實務技能的培養。（3）提高學生運用民事訴訟法學相關知識解決實際法律問題的能力。（4）促進法學教育和法律職業的深度銜接。

1.2卓越法律人才培養計劃下的民事訴訟法學教學方法的優化原則

（1）民事訴訟法學教學方法的改革和優化應當遵循中央卓越法律人才培養計劃的實施目標。培養應用型、復合型法律職業人才，是實施卓越法律人才教育培養計劃的重點。適應多樣化法律職業要求，堅持厚基礎、寬口徑，強化學生法律職業倫理教育、強化學生法律實務技能培養，提高學生運用法學與其他學科知識方法解決實際法律問題的能力，促進法學教育與法律職業的深度銜接。（2）民事訴訟法學教學方法的改革和優化應當符合民事訴訟法學課程本身的特點。首先，民事訴訟法學體系和內容龐大，既包括基本原理、基本制度篇，還包括程序篇。在具體講授時需要的課時數較多。其次，民事訴訟法學在法學科目設置中屬于基礎性的、必不可少的科目。它屬于程序法的范疇，其它民事實體法中規定的權利的實現都離不開程序法的保障。其三，民事訴訟法學雖然屬于程序法的范疇，但它并不僅僅是實體法的助法，它具有自己獨特的價值和意義，絕不能忽視其中基本的原理和制度的學習。其四，民事訴訟法學屬于一門實踐性很強的部門法，不僅僅講授基本理論，還講授具體的程序運作和訴訟技術，僅僅靠理論學習難以掌握其精髓和實質，更多地需要進行具體的實習和實踐活動。其五，民事訴訟法學是培養學生法律實務技能的必備學科。民事訴訟法學是一門關于權利救濟、糾紛解決、程序運作、訴訟技能的學科，所以民事訴訟法學和法律職業主體的執業能力的培養密切相關。

2高校卓越法律人才培養模式下民事訴訟法學教學方法之優化路徑

2.1拓展式教學方法——高校卓越法律人才培養模式下

民事訴訟法學教學方法優化路徑的理性選擇根據教育部聯合中央政法委下發了《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》，實施卓越法律人才教育培養計劃的重點培養應用型、復合型法律職業人才，在培養過程中堅持厚基礎、寬口徑，提高學生運用法學知識方解決實際法律問題的能力。作為程序法的民事訴訟法并不是孤立存在的，而是和民事實體法互為依存、密切聯系，尤其是在分析和解決實際的法律問題時更是如此。這就要求我們在民事訴訟法學課堂教學中絕不能只是單純地講授民事訴訟法學方面的知識，應當拓寬講授范圍，適時地增加其它法律部門中和民事訴訟法學有關聯的知識，一方面拓展學生的思路，另一方面提高學生綜合運用法學知識解決實際問題的能力。

2.2“拓展式”教學方法的實施思路

（1）教學內容上的拓展。在教學內容上，要從程序法的講授拓展到實體法的講授，從理論講授拓展到法律技能的培養，從訴訟法學專門知識的講授拓展到法律職業倫理知識的講授，從關注講課質量拓展到關注學生未來就業，從訴訟法學知識的講授拓展、滲透到社交禮儀等人文知識的講授。

（2）課程體系設計上的拓展。在課程體系的設計上，從必修課程拓展到專題研究等選修課程，從理論課程拓展到案例分析研究課程，從教材知識的講授拓展到司法考試專題知識的講授。

（3）教學場地的拓展。民事訴訟法學的教學場地不僅僅限于課堂上，應從課堂教學拓展到模擬法庭、法律援助中心、法律診所、甚至校外實習基地等場地。

2.3拓展式教學方法上的具體實施

2.2.1民事訴訟法學必修課之拓展式教學方法

民事訴訟法學在高校都是作為必修課來開設的，且以課堂講授為主，但作為程序法的民事訴訟法，知識點比較散，不易抓住要點，難以理出各個制度、規則之間的聯系，教師的課堂講授易使聽者產生繁瑣、厭倦的的感覺，在日本有學生將民訴稱為“催眠之訴”。為了克服民訴法課堂講授帶來的弊端，作為必修課的民事訴訟法應當采用拓展式教學方法。第一，課堂教學方法的拓展。首先，講師在課堂講授過程中，可以采用啟發法、提問法、小組討論法、具體事例闡述法、案例分析法等教學方法，激發學生的學習興趣，以此克服民事訴訟法學枯燥、空洞的特點。其次，采用有利于培養學生法律思維養成的專業法學教學方法。民事訴訟法中主要解決兩大問題，即事實認定和法律的選擇和適用，這就涉及到事實判斷、價值判斷、法律的解釋和選擇等問題。如何有效培養學生在面對一個具體特定的案例時進行事實判斷和法律的選擇與適用的能力？必須采用專業的法學教學方法，比如可以采用“要件事實分析方法”“規范和事實之間的往返流轉分析方法”、邏輯學中的三段論推理方法、經驗判斷方法、價值判斷方法等。第二，教學內容上的拓展。首先，應將民事訴訟法學和相鄰法律部門進行比較講授。不能只講授民事訴訟法學的知識，還應當講解民事訴訟法學和憲法及其它部門法之間的關系，比如和民法、經濟法等實體法及和刑事訴訟法、仲裁法、公證法、人民調解法等其它程序法之間的關系。因為民事訴訟法在實踐中的運作不是孤立的，而是實體法和程序法雙重視角下的協同運作，刑事、民事、行政案件的間或交叉混合存在，及公證、仲裁、訴訟程序的選擇適用。其次，在課堂講授中灌輸法律職業倫理知識、社交禮儀知識。民事訴訟法學是一門實踐性很強的學科，僅僅講授民事訴訟法學方面的知識遠遠不能滿足學生實踐活動的需要，還有必要在課堂中適時講授法律職業倫理知識、社交禮儀知識及其它人文社會學方面的知識，加深學生對民訴法實踐性特點的認識和了解。

2.2.2民事訴訟法選修課之拓展式教學方法

（1）案例分析選修課之教學方法。在講述關于民事訴訟法的案例分析選修課時，不能僅僅局限于民事訴訟法方面的案例，還應當從程序法方面的案例分析適當加以拓展，在案例中加入實體法方面的案情，讓學生對既涉及實體又涉及程序的案例加以綜合分析。此外，還應當從某一制度、某一程序方面的案例分析拓展到綜合性的案例分析；從一審程序的案例分析拓展到包括二審、再審程序的全程性的案例分析，從普通程序的案例分析拓展到特別程序的案例分析，從學理型的案例分析拓展到司法實務型的案例分析以及司法考試中的案例分析。可以采用講授法、多媒體教學法、設問法、辯論法、總結法等多種教學方法。具體到案例分析中所采用的具體方法，也應當拓展視野和思路，將實體和程序中的分析方法融會貫通加以運用，比如在分析某個特定案例中的案件事實和所要適用的法律時，不僅要運用程序法中的“七何法”，還需要拓展運用民法中的法律關系分析方法和請求權基礎分析方法；在分析案件中的證明對象時，不僅需要研讀案情，并通過實體法找到應該適用的法律法規，還應當通過實體法中規定的要件事實，最終找到待證的要件事實。

篇（5）

一、民事訴訟目的概念辨析

作為哲學范疇，目的是主體在認識客體的過程中，按照自己的需要和對象本身的固有屬性預先設計，并以觀念形態存在于主體間腦中的某種結果，它體現了主體對自己身的需求與客觀對象之間的內在聯系。人與動物最基本的區別在于，人的活動是有目的的。馬克思指出：“蜂蛛與織工的活動相似，蜜蜂建筑蜂房的本領使人間的許多建筑師感到慚愧。但是，最蹩腳的建筑師從一開始就比最靈巧的蜜蜂高明的地方是他用蜂蠟筑蜂房以前，已經在自己頭腦中把它建成了。勞動過程結束是得到的結果，在這個過程開始時就已經在勞動者的表象中存在著，即已經觀念地存在著。他不僅使自然物發生形式變化，同時他還在自然物中實現自己的目的，這個目的是他所知道的，是作為規律決定著他的活動的方式和方法的，他必須使他的意志服從這個目的。”（注：參見《馬克思、恩格斯全集》第23卷第202頁。）馬克思這段關于人類目的活動與動物本能活動區別的精辟論述對我們研究目的概念具有普遍的方法論意義。據此可以認為，只有人的活動才真正是有目的的活動，因為只有人才能自覺地預先設定活動的目的。人們只有在認識客觀世界的反復實踐中，充分認識自身需求和對象的固有屬性并發現、掌握對象的有用價值方能提出并實現自覺的目的。

民事訴訟目的具有一般目的的共同屬性，民事訴訟的主體也是人或人的集合體（國家），同樣具有人類的自覺活動能力。但民事訴訟不是一般意義上的認識活動，而是特殊主體在特殊領域中實現的，查清事實，適用法律而定紛止爭的活動。因此，民事訴訟目的的界定，不僅應當反映民事訴訟自身的規律，還應揭示作為主體的國家的需要。據此，我們認為民事訴訟目的，就是以觀念形態表達的，國家進行民事訴訟所期望達到的目標或結果。

“目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種事實上的動機。”（注：耶林語。引自（美）e.博登海默著：《法理學-法哲學及其方法》（中文版），華夏出版社，1987年第104頁。）民事訴訟法律規則也不例外。當我們進一步將民事訴訟目的與實現這一目的的各種行為（含制訂和頒布民事訴訟程序規范、司法機關受理裁判各種民事糾紛、強制執行各種民事判決和裁定等）結合起來考察，便會更加明確訴訟目的的本質。從哲學角度看，訴訟目的與訴訟行為之間是目的與手段間的關系。所謂手段就是為實現目的而置于有目的的對象性活動的主體和客體之間的一切中介的總和，包括實現目的的工具和運用工具的活動方式或操作方式、方法等。（注：一般說來，實現民事訴訟目的的工具包括訴訟法律規范、司法機關及司法人員；運用工具的活動方式則指訴訟模式（當事人主義或職權主義）。）手段是達到或實現目的的橋梁、媒介、方法、工具，是為實現一定目的的對象性活動的一個必不可少的要素。（注：夏甄陶：《關于目的的哲學》，上海人民出版社，1982年版，第329-330頁。）因此，就民事訴訟目的與實現目的的行為間關系而言，實現目的的行為從屬并服務于訴訟目的，受訴訟目的的制約和支配。民事訴訟目的或是保護私權，或是維護私權秩序，或是解決糾紛，或是采多元共存學說，都將直接制約和支配民事司法制度、審判機能、當事人訴訟權能、訴訟體制的構造，以及民事訴訟法的解釋和民事訴訟法學研究。當然，離開了實現目的的諸多手段，民事訴訟目的亦無從實現。

民事訴訟目的不僅外化為各種實現目的的行為，而且必然趨向一定的客體，即民事糾紛。在這個意義上說，一方面民事訴訟目的在整個民事立法和司法過程中具有一定的導向作用，訴訟目的賦予了主體（國家）進行民事立法和司法活動的自覺性，使國家有目標、有方向的進行立法和司法活動。因此，民事訴訟目的既是民事訴訟的內在要素和基本前提，又是國家制定民事訴訟法的基點和開展民事訴訟活動所追求的目標。另一方面，民事訴訟目的指向的客體特定化，將其與其他訴訟形態的目的區別開來。有論者在談及三大訴訟目的的區別時寫道，刑事訴訟以實行公法上之刑罰權維護國家秩序為目的；民事訴訟以實行私法上之請求保護私權為目的，以維護國家秩序次之；行政訴訟以裁決行政行為合法與否為目的。（注：鄭孝穎《刑事訴訟法要義（解表）》五南圖書出版公司，1981年版，第2-3頁。）且不論這些論述是否準確，其中蘊含的客體不同導致目的殊異，離開一定的客體，就不存在訴訟目的的原理則是具有指導意義的。

二、民事訴訟目的論學說及評價

訴訟目的論與訴權論、既判力本質論同被視為傳統民事訴訟法學中三大抽象而重要的基本理論。（注：陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》三民書局1984年版，第153頁。在國內，有人認為，除了上述三大基本理論，民事訴訟法學基本理論體系還應當包括訴訟標的論和訴訟法律關系論（參見江偉《市場經濟與民事訴訟法學的使命》載《現代法學》1996年第3期，第8頁）。）自訴訟目的論提出以來，民事訴訟制度是為了什么而設立的問題，歷來有多種學說。

1.權利保護說（注：邱聯恭：《程序制度機能論》1996年三民書局出版，第161頁。） 權利保護說認為，由于國家禁止自力救濟，因而設立民事訴訟制度，并由法院依照客觀實體法對當事人實體權利予以保護。該學說被視為德國目前之通說。權利保護說以實體法規范的實現為其著眼點，并占在實體法的觀點，強調國家應著力保護實體權利，以致忽略了訴訟制度的設計、使用、裁判的作出和實現，常常受到訴訟成本制約的現實。“訴訟不應創造客觀法，而應保證法律。法律的活動具體地包含標準及評價這一極為復雜的解釋活動，但決不是立法者的活動。”（注：5 a.wach，handbuch des deutschen civil prozessrechts（1885），ss.6-7.山木戶克巳《訴訟法學中權利繼承的觀念》《民事訴訟理論研究》（1996）第5-6頁。）這種認識的結果是依該學說設計的訴訟制度給人以無視訴訟經濟，違背訴訟自身規律之虞。私權保護說從保護私權出發，在事實審理上，片面追求發現客觀真實，容易造成程序上利益之損耗（人力、時間、費用的過分支出）。

2.私法秩序維持說 私法秩序維持說認為：國家設立民事訴訟制度是為了維持自身制訂的私法秩序，并確保私法的實效性。該學說把維持私法秩序列為民事訴訟的首要目的，與憲法在承認國民主權的同時，也保障國民享有自由權、訴訟權、財產權及生存權的基本是相悖的，它既忽略了訴訟制度應平衡兼顧實體利益與程序利益的基本宗旨，也違背程序主體性原則。（注：程序主體性原則，是指根據憲法關于承認國民主權及保障國民享有自由權、訴訟權、財產權及生存權的規定，在一定范圍內，應肯定國民的主體性，并賦予當事人及程序利害關系人程序主體權，即程序主體地位，使其有參與程序以影響裁判形成的權利和地位。）依該學說設計和運用民事訴訟程序制度，將無法保障甚至會嚴重阻礙當事人實體處分權和程序處分權的行使。

3.糾紛解決說（注：參見竹下守夫《民事訴訟法的目的與司法的作用》載《現代法學》1997年，第3期。） 糾紛解決說被認為是目前日本的通說，為日本學者兼子一所首倡。糾紛解決說認為：既使在私法尚不發達的時代，以裁判解決糾紛的訴訟和審判制度即已存在，所以私法實際上是在以裁判方式為合理解決糾紛的過程中逐漸發展形成的，將民事訴訟的目的視為維護私權或私法秩序實在是本末倒置。民事訴訟也如仲裁、調解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實體權利出發來確認當事人之間原有的權利義務關系。因此民事訴訟的目的應為糾紛的強制性解決。兼子一教授還認為，民事訴訟無須達到案件真實，因為在民事案件中，隨著時間的推移，當事人之間的利益關系也隨時在變化，因而只有變化的真實，而無絕對的客觀真實。（注：兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，法律出版社，1995年版，譯者前言。）該學說由于拒絕引據實體法規范作為定立訴訟制度目的的基礎，與近代國家法治原理大相徑庭，已經受到不少日本學者的批評。（注：山木戶克巳《訴訟法學中權利既存的觀念》載《民事訴訟理論之基礎研究》1961年版第21頁；山本弘《權利保護的利益概念的研究（二）》法學協會雜志第106卷第3號（1989年）第400頁。）此外，該說未將實體權利的保護列入民事訴訟目的范圍內也不符合憲法保護實體權利（財產權）的宗旨；況且該學說也沒有充分認知，對程序利益的維護直接關系到訴訟外基本權利（如自由權、財產權及生存權）的保障，應同時成為訴訟目的的重要內容。依該學說設計或運作程序制度，使人不得不擔心，實體權利怎樣才能不受程序上不利益的耗損或危害？

4.權利保障說 權利保障說是日本學者竹下守夫在1994年提出的，該學說從憲法上權利保障的角度闡述民事訴訟的目的，認為訴訟制度基于憲法所保障的權利實為實體法上的實質權，私權保護說的最大缺陷就在于無視實質權與請求權在機能上的根本區別，以致將二者合成為實體上的權利，并列為民事訴訟制度應予保護的對象；事實上，其中“請求權”屬實現“實質權”的救濟手段，只有對實質權的保障才是民事訴訟的目的。竹下教授指出：“應該看到司法在與民事訴訟關系上的核心作用，如果是保障以憲法為基礎的法律規范所認可的國民的權利，那么，作國國家機關的法院，行使憲法賦予的司法權，為實現這一作用的民事訴訟制度的目的就在于保障這樣的權利”，“這里所說的保障的權利實體，其內容是經濟貿易或社會生活以及各種政治活動中的實質性的利益和價值。”（注：竹下守夫《民事訴訟法的目的與司法的作用》（民事訴訟雜志第40號，1994年）第1頁。中文版發表于《現代法學》1997年第3期。）“訴訟保障的是實質權而不是請求權。如前所述，請求權是”救濟實質權的手段，既然能在訴訟上行使（即用強制實行的手段實現），就沒有必要定義為憑借訴訟的保護-救濟手段的救濟“（注：竹下守夫《民事訴訟法的目的與司法的作用》《民事訴訟雜志》第40號，1994年第1頁。中文版發表于《現代法學》1997年第3期。）。權利保障說的實質仍在于執意堅持對實體法上實質權（如債權、物權等）的保障，即實體法規范的貫徹應為民事訴訟的首要目的，而沒有將視野擴展到訴訟法領域，其結果必然是無法認同實體利益與程序利益的平衡追求，難免造成訴訟各項權利保障不利或受無端損耗。因此權利保障說與權利保護說一樣尚缺乏周延性，有待商榷。

5.程序保障說 程序保障說主張：民事訴訟是以程序保障的賦予為目的，換言之，國家設立訴訟制度，就是為了確保當事人雙方在程序過程中法律地位的平等，并在訴訟構造中平等使用攻防武器，各擁有主張、舉證的機會。該學說以程序保障論為起點，進一步認為，法院“不應該把訴訟的審理過程作為只是為了達到判決或者和解而必經的準備階段，而應把這一過程本身作為訴訟自己應有的目的來把握。”（注：谷口安平《程序的正義與訴訟》中國政法大學出版社1996年版第52頁。）“只有正當的程序才是使判決或和解獲得正當性的源泉。”（注：谷口安平《程序的正義與訴訟》中國政法大學出版社1996年版第52頁。）因此，法院應從“以判決為中心”轉向“以訴訟的過程本身為中心”。程序保障說漠視民事訴訟制度目的與憲法所保障的基本權利間的直接關連性，因而否定了依照憲法理念平衡追求實體利益與程序利益的可能性，難免受到與上述諸學說相同的批判。

6.多元說 任何理論爭執過程中總會出現折衷的多元說。該學說的主張大致是：對于訴訟目的的認識，應站在制度設置、作為運作者的國家和作為制度利用者的國民的雙重立場上進行。依此，糾紛的解決、法律秩序的維護及權利的保護都應當視為民事訴訟制度的目的，上述幾種相互對立、相互排斥的價值可依照具體情況的不同而隨時在立法、解釋及司法運作上進行調整并有所側重。此種觀點似乎盡善盡美，事實上，它在吸納各種目的論優點的同時即內含了各種目的論的缺陷。對上述各學說的批評應可全部加諸于該學說之上。何況社會生活千變萬化，日新月異，立法及司法過程中如何依個別具體問題之不同，分別擇定各該價值所應占之比重？其結果只會是時此時彼，無所依從。

在訴訟目的論的各種學說中，還有依法解決糾紛說（認為民事訴訟是以要求法院依實體法律規定作出裁判進而解決糾紛為制度目的）和擱置說（認為民事訴訟目的論太過抽象，亦無明確的優劣標準，與其對此爭論不休，還不如先將其擱置起來）等。

上述各學說在世界各國的命運有所不同。19世紀的德國，由于受個人主義極度膨脹的影響，當事人在訴訟中的地位十分突出，權利保護學說盛行。隨著國家干預民事訴訟力度的強化，以及著名學者羅森貝克等人的極力倡導，法律秩序維護說逐漸替代權利保護說而居主導地位。近年來隨著私權觀念的上升，權利保護說又漸居于通說位置。二戰前的日本，因受德國的影響，民事訴訟目的論亦劃分為權利保護說和法律秩序維護說并以后者為通說。戰后兼子一博士提出糾紛解決說，并很快在民事訴訟法學領域引起一場革命，不僅該學說本身取得通說地位，并促使日本學者從民事訴訟法的原理和基本精神的高度闡述民訴法理論，從而使日本獨立的民事訴訟體系得以建立。

近年來，日本法學界出現所謂權利保障說和號稱“第三波理論”的程序保障說，雖有不小影響，但似乎不足以取代糾紛解決說。

在美國，沒有如德、日般系統而明確的訴訟目的論。但從一般美國學者的論述中，似可認為其實際采納的是訴訟目的多元說。（注：有美國學者認為，民事訴訟過程有三個主要功能：一是和平地解決法律上爭議；二是保證正義的一方；三是適用法律并且創造法律。美國聯邦民事訴訟規則實際上已聲稱這三種功能就是民事訴訟的主要目的。參見羅新伯格、漢斯·斯密特《民事訴訟的目的》載《研究生法學》1994年第2期。）

在我國，獨立的民事訴訟目的論十分鮮見。在常怡教授主編的高等政法院校規劃教材《民事訴訟法學》中認為，人民法院通過對民事案件的審判，應完成四項任務：（1）保護當事人行使訴訟權利；（2）保證人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件；（3）確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益；（4）教育公民自覺遵守法律。完成上述四項任務所要達到的目的則是：維護社會秩序、經濟秩序，保護社會主義建設事業的順利進行。因為當事人之間的爭議解決了，就能創造安定團結的社會環境，從而穩定經濟秩序促進生產發展。以上論述雖有任務、目的之分，但稍加分析便可看出此論述就是從對民事訴訟法第2條規定出發來理解和認識民事訴訟制度的任務和目的的，且不對此二者作實質性區分。有學者認為，“在現代社會里將民事訴訟目的個別化的企圖是不足取的”。（注：江偉《市場經濟與民事訴訟法學的使命》載《現代法學》，1996年第3期。）因此，我們有理由認為，訴訟目的多元論，在有意無意間已為我國訴訟法學界接受并占據著統治地位。（注：近來，有論者主張我國民事訴訟的目的在于解決民事糾紛。參見劉榮軍《論民事訴訟的目的》載《政法論壇》1997年第5期。）

三、確立民事訴訟目的應考量的訴訟價值

有學者指出：“凡是談到社會管理，就不能撇開價值，價值的相互制約和人的目的性”（注：康·維·內戈伊·察《控制論的當前問題》，轉引自王衛國：《過錯責任原則：第三次勃興》，浙江人民出版社1987年版，第160頁。）民事訴訟目的論的研究也不例外。在哲學領域，價值表示人類認識和實踐活動的客體所能滿足主體需要的各能功能或屬性。訴訟價值，則是訴訟立法和司法能夠滿足國家、社會及一般成員的特定需要而對其所具有的效用和意義。在民事訴訟制度中，民事訴訟立法和司法能給國家、社會及一般成員帶來的“效用和意義”是什么呢？盡管對此學者在提法上有所不同，（注：有提“公正、效率、效益”的，見馬貴翔：《公正、效率、效益-當代刑事訴訟的三個基本價值目標》載《中外法學》1993年第1期；有提“公正、效益”的，見顧培東《社會沖突與訴訟機制》第3、4章；有提“公正性、經濟性”的，見王洪俊主編《中國審判理論研究》重慶出版社1993年版第285-307頁。）但我們認為，公正、經濟應是民事訴訟的基本價值目標。

（一）公正

篇（6）

法學研究者們(包括民事訴訟法學研究者們)的理解對象不僅包括法律文本(歷史上的和正在起作用的),而且還包括法律活動(歷史上和現實中法的創制和適用)。這方面不同于法官,因為法官的理解對象集中于正在本國或本地區起作用的法律文本,并將此適用于正在解決的案件。事實上,法學研究者們對法律現象的理解或解釋中實際上包含著選擇和創造的因素和結果。法學研究者們將自己對法律現象的理解以一定的載體表現出來,匯集成知識集合體,并且整合為學科知識體系(比如民事訴訟法學)。

什么是理解的民事訴訟法學?理解或人文的民事訴訟法學強調法律行為或訴訟活動具有創造性,認為人們應該從現實出發,解釋和研究司法過程或訴訟活動的真實內涵及其意義。筆者從知識之學、智慧之學和精神之學三個層次來揭示民事訴訟法學所應具備的內在品性。

首先,民事訴訟法學是知識之學。民事訴訟法學向人們傳遞的是有關民事訴訟的知識。民事訴訟知識和理論不僅是人們從事訴訟實踐和學術研究的先決條件,而且也為有關民事訴訟的立法和適用提供一定的指導和參考。 作為一門專門性的法學學科,民事訴訟法學首先表現為一種知識系統,即按照一定的邏輯原理將基于民事訴訟制度及其運行而產生的專門的概念、命題和原則有機地組合成民事訴訟理論體系。作為一門高度實踐性的法學學科,民事訴訟法學并不只是由一些普遍的命題所構成,還含涉大量的“實踐理性”,以及許多難以言說、難以交流的“無言之知”、“個人性知識”(波蘭尼)、“無意識的知識”(波普爾)。 民事訴訟是一種社會實踐,而不是書本上的理論推理,所以民事訴訟知識和理論必須符合社會的發展,要求民事訴訟知識和理論須從民事訴訟實踐中探求(但也離不開論理推斷)并須經民事訴訟實踐檢驗其合理性。與人們日常生活知識有所不同,民事訴訟知識和法律知識是經過長時間構筑起來的人為的特殊知識。 正是因為這套特殊知識及其所包含的理念,支撐和維護著獨特的法律思維方式、法律家職業共同體和司法獨立。

其次,民事訴訟法學是智慧之學。作為智慧之學,民事訴訟法學培養我們的法律思維方式,進而發展為法律家的思維方式(thinking like a lawyer)。法律家思考問題有自己行業化的角度,分析和解決問題有自己的方法。比如,在分析一個案件的時候,法律家需要將其中的事實問題和法律問題加以區分,事實問題是那些需要由當事人提供證據作出證明的事項,而法律問題則是那些需要法官通過法律解釋加以解決的事項。這種人為的劃分對于我們設計訴訟制度和司法管理制度(例如上下級法院之間的事務分工)是非常重要的。 不僅如此,作為智慧之學,民事訴訟法學還教會我們解釋、思考和處理民事訴訟問題的方法和技巧。比如,在實體法沒有規定證明責任分配的情況下,則需要法官運用利益衡量方法來分配證明責任,其間法官得遵從整個法秩序和憲法基本價值,根據法律和訴訟的公正、效率諸價值和保護民事權益、解決民事糾紛等目的以及誠實信用原則等,確定證明責任的承擔。

最后,民事訴訟法學是精神之學。智慧可能被用于邪惡的目的,我們對于第二次世界大戰期間德國納粹的行為一直記憶猶新和刻骨銘心,所以我們特別強調民事訴訟法學還應當是精神之學,應當全面展開和傳播法的精神。“精神”在此應當被作為一種代表社會的理性和人類的良知,具體說,“精神”即秩序、正義和自由等。因而,精神之學的民事訴訟法學處于高于智慧之學的層次。民事訴訟作為公民尋求公力救濟的主要途徑,關涉公民合法正當民事權益的保護以及通過解決公民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序,所以對于民事訴訟知識和制度當中蘊涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋,實為非常必要之事。當下我們倡言引借西方法律制度,關注比較多的乃是這一法律制度的具體規則,而對其中蘊涵的人文精神往往不予措意或措意不夠。 因此,我們要努力做到在從自然法的立場來尋求法律制度的共同因素及其所表達的共同價值的同時,通過采取實證主義的現實主義方法關注充滿矛盾的法律現實,從而盡可能闡述和傳達出讓人們普遍接受的相對價值。 二、民事訴訟法學發展簡史

筆者認為,有必要在序言部分闡述和討論一下西方和我國民事訴訟法學發展簡史,以及我國民事訴訟法學落后的原因,旨在以史為鑒發展我國民事訴訟法學。

(一)西方民事訴訟法學發展概要

在法律和法學發展歷史上,在自由資本主義時期,由于尊崇私法自治和強調私法至上,所以人們普遍認為,民事訴訟無非是借助法院的力量實現民事實體法權利的單純技術程序而已,民事訴訟法僅被作為民事實體法的一個組成部分,或者將民事訴訟法作為民事實體法的助法或實現法。因此,當時的訴訟觀是私法一元觀或實體法的訴訟觀,即僅從實體法立場認識和處理訴訟問題的訴訟觀。按照私法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論,被稱作私法一元論的民事訴訟法學,這種理論基本上是從實體法的角度認識和考察民事訴訟問題。

隨著社會和法律的發展,尤其是公法及其觀念和理論的進一步發展,民事訴訟法被作為公法,是與民事實體法相獨立的法律部門。這一時期的訴訟觀,早期是訴訟法一元觀,按照訴訟法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論被稱作訴訟法一元論的民事訴訟法學,基本上是從民事訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。然而僅從訴訟法立場分析訴訟問題也是不合理的,因為民事訴訟不僅具有程序的一面,而且還具有實體的一面,事實上民事訴訟是民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”,于是人們主張二元訴訟觀,并主張在此基礎上重塑民事訴訟法學,這種訴訟觀及其理論重視民事訴訟中民事訴訟法與民事實體法之間相輔相成的關系。

篇（7）

[中圖分類號]D925.1　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672―2728(2011)09―0100―03

公正與效率是現代司法的核心理念。我國傳統的訴訟程序中，一味地強調法官的主體性地位，而忽視或無視當事人的主體性地位，已經成了我國民事訴訟程序改革中的最突出的問題。民事訴訟程序選擇權制度是從當事人的角度出發，為滿足當事人個性化的利益需要，由當事人在發現真實和促進訴訟之間權衡作出相應選擇而設計的制度，它實質上體現了公正、高效的司法理念。隨著程序主體、程序契約、程序協同等理念的不斷深入，民事訴訟程序選擇權在我國民事訴訟法中的確立和完善將成為司法現代化道路上的必然選擇。

一、民事訴訟程序選擇權概述

基于當事人的程序主體性地位和程序的契約化、協同化理念，訴訟法之先進國家都將民事程序選擇權確立為當事人的一項基本程序權利。我國民事訴訟法中當事人仍然處于被動的地位，審判權明顯占據優勢，所以，我國未來的民事訴訟法必將打破這種格局，當事人的訴訟權利必將進一步擴大，訴訟地位必將進一步提高，這是不可逆轉的。所以，確立完善的民事訴訟程序選擇權，無疑將成為擴大當事人權利、確立當事人訴訟主體地位的最佳途徑。

1　民事訴訟程序選擇權釋義

民事程序選擇權是指當事人在法律規定的范圍內選擇民事糾紛解決方式以及在民事糾紛解決過程中選擇有關程序和程序有關事項的權利，有廣義和狹義之分。本文重點研究狹義上的民事程序選擇權。筆者將其自定義為民事訴訟程序選擇權，是指當事人在民事訴訟中選擇有關程序和程序有關事項的權利。程序選擇權這一概念首先是由我國臺灣著名學者邱聯恭先生于1993年提出的，并在2000年出版了專著《程序選擇權論》，對程序選擇權作了深入的研究。我國大陸學者對民事程序選擇權的研究最早出現于1998年。2000年以后，許多學者開始關注該問題。當前民事程序選擇權業已成為學術界又一熱點問題。

2　民事訴訟程序選擇權的意義

構建完善的民事訴訟程序選擇權，是以“公正、效率”為核心的現代司法理念的具體體現，也是司法現代化道路上的必然選擇。司法資源的有限性和人們訴求的多樣性之間的矛盾在不斷增加，訴訟程序如何在公正與效率之間實現平衡，已成不容忽視的問題。所以，程序應當多元化、類型化，讓每一種程序都有各自不同的價值追求，以應對不同群體的利益訴求，以不同的程序解決不同的糾紛，以不同的程序迎合人們不同的價值取舍。這就必然要求設立多元化的程序并確立民事訴訟程序選擇權。

此外，我國目前的民事裁判的公信力和執行力還存在嚴重的問題，很多人對裁判的結果持懷疑和抵制態度。這與當事人在程序中的被動性和不能有效地參與訴訟進程有密切關系。民事訴訟程序選擇權就是給當事人一個機會，與對方當事人就程序的運用和進行充分交涉，在雙方一致的基礎上達成協議，共同選擇程序的適用和程序中的重要事項，從而滿足當事人對程序的公正感，提升公眾對審判的信任度和接納度。

綜上，民事訴訟程序選擇權是程序正義與程序效率價值契合的必然結果，是糾紛解決途徑和利益訴求多元化的需求，是提高民事判決公信力的重要途徑。同時，順應我國民事訴訟模式轉換的趨勢，民事訴訟程序選擇權的確立成為擴大當事人權利、真正確立當事人訴訟主的最佳途徑，也是審判權與訴權制衡的必然要求。所以，我國目前的民事訴訟法比較迫切地要求確立并完善民事訴訟程序選擇權，并借此確立當事人的訴訟主體地位，順應了訴訟法的發展趨勢。

二、民事訴訟程序選擇權的立法現狀

1　立法現狀

我國民事訴訟法雖然沒有明確提出“民事程序選擇權”，但綜觀法律，不難發現當事人民事訴訟程序選擇權還是散見于民事程序法中。主要表現在以下幾個方面：

(1)管轄法院的選擇權。現行《民事訴訟法》第24至33條，比較系統地規定了特定類型案件中的當事人選擇管轄法院的權利。

(2)督促程序與訴訟程序的選擇權。《民事訴訟法》第189條規定，債權人請求給付金錢、有價證券，符合一定條件的，可享有管轄權的人民法院申請支付令。

(3)簡易程序和普通程序的選擇權。2003年最高人民法院公布的《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》賦予了當事人合意選擇適用簡易程序審理本屬于普通程序審理的案件的權利。

(4)公開審理與否的選擇權。《民事訴訟法》第12l條規定，人民法院審理民事案件，一般應公開審理，但是離婚案件及涉及商業秘密的案件當事人可以選擇是否公開審理。

(5)結案方式的選擇權。根據《民事訴訟法》第85至91條、第128條及183條的規定，當事人有選擇調解、撤訴、判決結案的權利。

2　存在問題

(1)當事人的訴訟主體地位尚未充分確立。構建程序選擇權是建立在當事人主體地位完全確立的基礎上，雖然我國民事訴訟當事人的地位日漸提高，但職權主義訴訟模式的影響還是極大地制約了當事人程序選擇權的確立和實現。

(2)可供當事人選擇的程序范圍小。當事人的民事程序選擇權是在兩種以上的價值功能相當的程序和訴訟權利中進行的，所以，多元化的程序設置是當事人民事訴訟程序選擇權實現的前提，社會價值以及人的追求的多元化決定了民事訴訟制度的多軌道設置。我國的民事訴訟法根據一定的標準雖規定了像簡易程序、普通程序、特別程序、督促程序等，但比較單調，當事人很難有選擇的空間。

(3)職權主義色彩濃厚，阻礙當事人選擇權的充分實現。根據法律的規定，基本上所有的由當事人自由選擇的程序和程序事項都由法院依職權裁定或決定，阻礙了選擇權的真正實現。比如撤訴制度，原告申請撤訴的，由人民法院裁定，法院完全可以不準撤訴。

(4)缺乏程序選擇權的程序保障。任何權利都不是絕對的，都要受到一定的限制和制約，民事訴訟程序選擇權也不例外。而我國現行立法沒有規定行使選擇權的程序保障和程序監督，缺乏當事人雙方的交涉空間和交涉程序。

三、民事訴訟程序選擇權的完善思路

民事訴訟程序選擇權作為當事人抗衡審判權的重要權利，如何對其進行完善是一項復雜而全面的工程。囿于我國民事訴訟程序存在如上文中提到的諸多缺陷，對民事訴訟程序選擇權的完善應當具有全局性和針對性。因此，應當從以下幾個方面進行完善：

1　必須確立當事人的訴訟主體地位并建立程序對話交流機制

當事人是程序選擇權當之無愧的享有者，當事人對訴訟程序的進一步參與，可以增加判決的公正

性，減輕法官的訴訟負擔，提高訴訟效率，完全符合公正與效率的現代司法理念。所以必須改變法院主導一切的訴訟觀念，切實確立當事人的訴訟主體地位，并且為法官和原告、被告三方之間的交流和落實程序選擇權建立完善的對話交流機制(如審前會議等)，在法官的主持下，使雙方當事人明確自己的選擇權并達成選擇協議。

2　建立完善的訴訟程序和程序事項，以供當事人充分選擇

(1)增設小額訴訟程序，完善當事人在小額訴訟程序與簡易程序之間的選擇權，并在審理方式方面增加當事人在小額訴訟與簡易程序審理中的言詞審理與書面審理的選擇權。對于小額事件，小額程序有著簡易程序無法比擬的優勢。在小額程序立法中，是否適用小額訴訟程序，由雙方當事人選擇，以尊重當事人對程序利益的處分。

(2)擴大非訟程序適用范圍，完善當事人對非訟程序與訴訟程序的選擇權。擴大可供當事人選擇的非訟事件的范圍，對于特別需要賦予法官廣泛裁量權的事件、公益性較強的事件、特別需要在程序上簡易且迅速解決的事件、沒有對立當事人要求法院依實體法確定實體權利是否存在的事件等，都應賦予當事人選擇非訟程序審理的權利。完善督促程序和普通訴訟程序的銜接關系，在督促程序中，一旦債務人對支付令提出異議，允許當事人選擇是否轉入通常訴訟程序，以保障憲法賦予公民接受法院正當程序審判的權利。

(3)完善當事人在協議管轄中的選擇權。現行法律基于方便法院調查案情的考慮，對當事人可以選擇的法院進行了嚴格限制，這使協議管轄事實上成為當事人之間互相約束的機制。實際中與案件存在實際聯系的法院不止法律所規定的五類法院，在當事人取證機制日益完善的情況下，可擴大當事人選擇法院的范圍為與案件存在實際聯系的一切法院。

(4)增設當事人對合議庭與獨任審判方式的選擇權。民事案件的一審有合議庭和獨任庭兩種審判組織形式，除適用簡易程序和特別程序的案件多適用獨任庭審理外，其他案件都由合議庭審理。但在司法實踐中，常常存在合議庭虛置的現象。所以，可建議增設當事人對合議庭與獨任庭審判方式的選擇權。

3　有效限制法院對當事人程序選擇權的不正當干預

(1)完善結案方式選擇權。當事人在訴訟過程中隨時可以自行和解，當事人達成和解的，應該允許其就和解協議的效力進行選擇，可以在以撤訴方式結案與以合意判決的方式結案之間作出選擇。還應當賦予當事人選擇撤訴的權利，法院只對撤訴申請作形式審查，不作實質審查。建立正當化撤訴制度，即撤訴發生在被告答辯后的須經被告同意方可撤訴。

(2)完善公開審理與不公開審理的選擇權。民事訴訟中，當事人除了追求公正，還有效率的追求。審判公開有時不利于訴訟效率的實現，而訴訟效率在簡易訴訟特別是小額糾紛中當事人首先追求的價值。為此，應當允許簡易程序案件當事人合意決定公開審理或不公開審理。民事訴訟是解決私人之間的糾紛，大多數當事人不愿意將其私爭呈現于公眾面前。因此，一方面，應當允許當事人協議不公開審理甚至采取書面審理；另一方面，又要對當事人協議不公開審理的范圍予以限制，否則將會影響司法公開原則之社會功能的發揮。

(3)增設當事人在上訴審中選擇一審程序與二審程序的權利。對于一審判決違反法定程序，可能影響案件正確審理的，應當改變現行法律規定的由法院決定發回重審還是適用二審程序的做法，賦予當事人有權自主選擇適用二審程序繼續審理還是發回一審法院重審。

4　程序選擇權的程序保障

雙方當事人合意解決糾紛是發生在訴訟程序中的，法院作為訴訟法律關系的一方，其職權介入是必要的。立法賦予當事人一定的選擇權，還需要法官的積極配合才能落實各項權利。最好的途徑就是明確法官的闡明義務。立法應迎合保障程序選擇權的理念，在當事人提訟時，法官應告知其相關的程序選擇權，在每一項程序選擇權可能實施的程序中，法官都應當闡明程序選擇權的具體內容以及選擇與不選擇對當事人權利的影響。

四、結語

隨著法治觀念的不斷深入人心，我國的民事訴訟案件數量不斷增加，傳統的程序觀念不斷受到挑戰。在民事訴訟面臨重大改革的今天，民事程序選擇權開始為學者日益關注，并且賦予當事人選擇權的呼聲也日益高漲。民事訴訟程序選擇權建立在當事人程序主體地位的基礎上，是當事人在民事訴訟中應當享有的一項重要權利。它滿足了當事人的個性化利益追求，體現了公正與效率的現代司法理念。隨著司法改革的不斷深入，在民事訴訟程序中尊重當事人的意志，賦予當事人選擇權，不僅會成為未來民事訴訟發展的必然趨勢，而且為我國民事訴訟法的進一步發展和完善提供了一個全新的思路。

[參考文獻]

[1]左衛民，謝鴻飛，論民事程序選擇權[J]，法律科學，1998，(6)

篇（8）

中圖分類號：DF72

文獻標識碼：A

民事訴訟目的論與訴權論一樣一直是近代以來法治國家傳統民事訴訟法學的基礎理論之一，也是構建民事訴訟法學理論體系的基礎和起點。近年來，民事訴訟目的論受到了我國訴訟法學界一些研究者的重視，他們對此發表了自己的觀點，形成了民事訴訟目的多元論、程序保障論、糾紛解決論等觀點。筆者認為我們不能從各現有的民事訴訟目的論的優劣的簡單比較就得出我國當前應該設定什么樣的民事訴訟目的的結論，但通過對其反思可以為科學界定民事訴訟目的提供借鑒。

一、多元論之反思

民事訴訟具有主體多元化的特點，而不同的訴訟主體各有自己的訴訟目的，因此對民事訴訟制度目的的把握應在堅持以國家（制度設立、運營者）為主體的同時，兼顧當事人（制度利用者）的目的，那么以此得出民事訴訟目的多元的結論似乎理所當然。如新堂幸司教授所言，“如此看來，糾紛之解決、私法秩序之維持、權利保護、程序保障，都可以被視為民事訴訟制度的目的。從我國民事訴訟制度目的論中，應當獲得的啟示是，在上述分析的這些價值中，哪一個屬于決定民事訴訟制度運作方向的基本價值？可以說，在某些情況下，這些價值相互處于對立的緊張關系。基于這種認識，可以得出以下的結論，即在每個具體問題中，應當側重于選擇其中的哪一個價值，并應當側重到何種程度，就成為民事訴訟法解釋及立法的重要工作。”換句話說，新堂幸司教授的意思就是應在幾種對立和排斥的價值中依具體情況的不同而隨時在立法、解釋及司法運作上進行調整并有所側重。而依現代生活的快節奏，要求國家在立法、解釋及司法運作時依具體問題之差異對各項價值進行評估和選擇，其結果必然無穩定性而使得相關主體都無所適從。并且新堂教授自己也說“將民事訴訟目的作為民事訴訟法理論起點予以論述的實益或效用，在于以下這一點，即將應然民事訴訟制度應實現的最高價值，作為解釋論及立法論的指向標予以倡導。”而多元論則不對所謂的最高價值作出選擇，而是留待民事訴訟法解釋及立法去解決，這又如何能發揮解釋論和立法論的指向標作用呢？此外，持多元論觀點的人有些還有別的認識錯誤，有人就認為，一元論的訴訟目的觀選擇某種價值作為目的的同時，也否定了其他非常重要的價值目標，唯有將所有價值目標一并囊括，才能彰顯各價值的存在。其實，一元論的民事訴訟目的觀在將一種價值作為最高價值目標時，對其他價值也是有所關注的，并不意味著對其他價值的否定，而是按不同序列并存于立法司法之中。因此，筆者堅持民事訴訟目的一元論的觀點。

二、程序保障論之反思

程序保障論者認為鑒于訴訟程序本身在民事訴訟中的核心地位，及其在經驗和理念層次都表現出的重要性，因此他們傾向于民事訴訟目的的“程序保障說”。由于我國長期以來都存在重實體輕程序的做法，因此從批判傳統的立場上提出程序保障論在理論上有一定的合理性，但筆者認為，將其設定為我國當前民事訴訟的目的實踐上不可行。從實踐的層面看，在很多時候，即使在程序公開、透明并給予當事人充分舉證、質證的機會的情況下，若裁判結果違背客觀真實或者違背實體法的規定，仍然不能平息當事人的不滿。因為我們是制定法國家，在程序公正之外還有著長期追求客觀真實的傳統，倉促以法律真實取代客觀真實的證明標準，為大多數老百姓不能接受，而為老百姓不能接受的民事訴訟目的又怎能被利用并順利運行進而實現國家的目的呢？

三、糾紛解決論之反思

糾紛解決論者認為我國當前民事訴訟目的應該是解決民事糾紛，筆者認為其在理論和實踐上都站不住腳。理論上，以劉榮軍《論民事訴訟的目的》一文為例，他認為國家設立民事訴訟制度的目的，應體現人民法院的民事審判權和當事人的民事請求權所追求的訴訟目的的結合，這一觀點筆者也贊成，但其緊接著得出“解決民事糾紛作為民事訴訟目的正體現了這種結合”的結論,筆者認為從論點到論據沒有令人信服的推理過程，筆者不敢茍同。其在后文中又說，“當事人要求法院通過行使審判權確認他們的權利，從而獲得權利滿足的目的‘即是以糾紛的解決為目的’”，其得出該結論的論據又是什么呢？“而法院以審判方式確認當事人之間存在的權利義務關系，并依法作出判決即意味著以國家強制力宣布糾紛的終了。”筆者認為“國家以強制力宣布糾紛的終了”只是民事訴訟的一個結果和功能而不能作為最高價值的目的。另外，以糾紛解決作為民事訴訟的目的，恐怕也太過實用主義了。實踐中，不管有沒有被意識到，我國當前正是將糾紛解決作為民事訴訟的目的，此種目的觀導致了種種弊端。經濟發展、人員流動、社會的陌生化，這些因素綜合導致中國社會的變遷，也導致了各種糾紛的增加，而與之前社會相適應的傳統的糾紛防范和解決機制部分失效，由此導致更多的人將糾紛訴諸法院，法院案件壓力沉重，于是所謂“大調解”、“能動司法”等應運而生，我們在這里不討論“大調解”、“能動司法”的確切含義。就“能動司法”而言，曾有的和現有的“能動”方式如自上而下提口號、開展各種教育活動、院長自上而下視察、調研、做指導性講話、在壓力下越權選擇適用法律、強調司法調解、接訪和、自上而下發文件指導辦案、自下而上主動做案件請示等。種種“能動”都是在糾紛解決的民事訴訟目的觀的指導下產生的現象，一定程度上突破了司法固有的特性和規律、使司法缺乏了起碼的獨立性，不符合憲法精神，有損司法權威。因此，糾紛解決的民事訴訟目的觀在實踐中的弊端可見一斑。

有關民事訴訟目的的研究，是一個涉及內容極廣，理論性、實踐性極強的課題。將民事訴訟制度作為國家制度的組成部分，闡明其目的，應是民事訴訟法學的基本課題。對于民事訴訟目的論的反思也許并不能正面回答何為民事訴訟目的，但從反面也可為民事訴訟目的的科學界定提供借鑒。

注釋：

①②（日）新堂幸司著,林劍鋒譯.新民事訴訟法.法律出版社2008年版.

③劉榮軍.論民事訴訟的目的.政法論壇.1997.5.

參考文獻：

[1]（日）新堂幸司著,林劍鋒譯.新民事訴訟法.法律出版社.2008.

[2]李祖軍.民事訴訟目的論.法律出版社.2000.

篇（9）

    民事訴訟中的誠實信用原則是指法院、當事人以及其他訴訟參與人在審理民事案件和進行民事訴訟時必須公正、誠實、善意[1].誠實信用原則不僅要求法院、當事人以及其他訴訟參與人要有誠實善意的心態，還要求實現各民事訴訟法律關系主體之間的利益平衡。民事訴訟中的誠實信用原則借助法官的自由裁量權在民事訴訟中運行，還意味著對法官有關訴訟事項的自由裁量權的確認。這項原則在很多國家已被承認，但我國民事訴訟法上尚未將其確立為一項法律原則。學術界對于是否應該在我國民事訴訟法中確立該項原則，也有不同的意見，本文對此進行了多角度的探討后，認為應該在我國民事訴訟法中確立該原則。

    一、實信用原則的歷史淵源與現狀

    誠信原則源于羅馬法，道德誠信的法律化首先出現在西方古羅馬決不是偶然現象，如果我們追根溯源，便可探尋到它產生的歷史及社會土壤——商品經濟關系的發達。商業活動的最大特點在于其給交易活動的雙方帶來巨額預期利潤的同時也伴隨著巨大的風險，交易風險的相當一部分往往可以歸因于人為的不嚴守契約的道德風險。這種風險引發的商事關系的不確定性使得人們難以確切把握未來交易的效果，對契約另一方的履行缺乏信心，其負面效應必然是促使人們減少交易的動機或者增加交易的成本，長此以往，還將導致整個社會的信用危機。羅馬法“是商品生產者社會的第一個世界性法律”。近代資本主義興起后，商品經濟的再次飛躍式發展使西方在民商立法中繼續秉承并發展羅馬法的誠信準則法律化成為歷史的必然。為了協調市場經濟自由狀態所致的矛盾和沖突，防止市場經濟主體在市場競爭中毫無限制的自由處分行為造成經濟危機、社會混亂等弊端，立法者將誠實信用這一道德規范引入民法典，維持當事人之間以及當事人與社會之間利益關系的平衡。民事訴訟法作為解決市場經濟活動中所形成的民事糾紛、直接維護市場經濟秩序的法律機制，與市場經濟的聯系較其他訴訟法而言更為直接、更為緊密。正因為如此，一些反映市場經濟本質的原則與理念被民事訴訟法所汲取，形成民事訴訟法的獨特原則與制度如訴訟當事人平等原則、處分原則等。誠信原則也同樣可以被民事訴訟法吸收。所以，民事訴訟法確立誠信原則是市場經濟發展的必然要求。

    對于是否應該在民事訴訟領域確立誠實信用原則，一直存在不同的學說。如羅森貝克認為，違反公序良俗之訴訟行為，雖然發生訴訟外某種效果，但此等行為并非當然不允許。而巴姆巴哈認為，誠實信用原則支配的民事訴訟法，實與支配一切法域相同，國家決不給不正之人或無良心之人以一種工具[2].“在德國民法，誠信原則在體系上雖規定于債編（德國民法第242條），但無論判例及學說均認為德國民法第242條涵蘊一項法律基本原則，非僅得適用于民法，即公法及訴訟法均應受其規律”[3].但也有德國學者特耶爾卡、羅森貝克反對在訴訟中依誠實信用原則來分配證明責任。盡管在學說上人們存在各種爭議，但很多國家都承認誠實信用原則適用于民事訴訟領域，并在法律中對此作了不同程度的規定。如奧地利的民事訴訟法第178條規定：“當事人據以聲明所必要一切情事，須完全真實且正確陳述之。”日本民事訴訟法第33條規定：“曾經宣誓之當事人為虛假陳述時，法院將裁定課五千元以下罰款。”在此問題上，我國不僅民事訴訟法沒有確立此原則，即使是在法學界也有爭論，但立法上有體現誠實信用原則的一些規定。比如民事訴訟法的第102條、第129條、第130條的規定。在最高人民法院于 2001年12月6日頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》中，規定了更多的關于誠實信用原則的內容，如第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”

    二、民事訴訟法在此問題上存在的缺失

    如前所述，我國民事訴訟法并未確立誠實信用原則。筆者認為，這是民事訴訟法的一大損失，并造成了許多問題。從上世紀九十年代開始，司法改革已進行了數十年，成效如何不是本文探討的范圍；但改革過程中卻不乏急功近利、過度講究實用主義之嫌。這并不是要否定司法改革的成果。數十年的司法改革尤其是審判改革，對我國超職權主義訴訟模式從認識到糾正，引進西方尤其是英美法系的當事人主義的合理因素改革我國的民事訴訟，的確有不可忽視的效果；但問題的解決不僅要治標更要治本。改革我國的審判模式，不是引進西方的幾個好的制度可以解決問題的，我們需要的是從根本上改革我國的訴訟理念與訴訟思想，否則，在理念未變的情況下，確立新的制度是否能達到應有的效果？這是很值得人懷疑的。我們需要的是觀念的變革。涉及本文，誠實信用原則即指導性的原則，也是理念層次的問題。我國民事訴訟法并未確立此原則。長久以來，在民事訴訟領域存在的諸多問題，如證人出庭率低、上訴率高等莫不與此有關。

    證人出庭率低在我國是一個不爭的事實，證人不愿出庭做證，而多以書面證言代之。個中原因很多，如我國沒有規定證人強制出庭義務，對證人出庭做證的保障及保護的缺失等；但從思想根源上講，卻在于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則。誠實信用原則不僅約束當事人，也約束當事人以外的其他訴訟參與人，其中當然也包括了對證人的約束。證人做證，除了極少數的例外，均應以誠信的心態出庭做證。首先，證人應通過宣誓或類似的方式保證其所言非虛；其次，在陳述的過程中，當事人應尊重事實，陳述其所知的實際情況，不應有虛假的陳述；進而證人應接受當事人的質證，這也是要求證人出庭做證的主要目的所在。只有經過質證的證據材料才有可能被法院認證，書面證言在此環節就存在困難，要求證人出庭做證即可克服這一缺陷。唯有這樣做，當事人才可能相信證人所言的真實性。證人出庭做證是對當事人及法庭的尊重。可見，要求證人出庭做證既是誠實信用原則的要求，也是這一原則的表現，有利于推動訴訟程序的順利進行。

    上訴率居高不下也是我國民事訴訟領域的一個重要問題。在諸多要求上訴甚至希望啟動再審程序的案件中，除有極少一些人是無理糾纏外，大多數當事人是認為或確信自己有“理”。這些判決的實體問題不屬于本文討論的范圍，但涉及的程序尤其是做出判決的程序是否公正問題，恐怕是許多當事人一再要求重啟訴訟程序的重要原因。當事人若認為案件的運做程序產生了懷疑，即會認為自己受到了不公正對待，隨之就會對產生的判決不信任，由此而要求上訴審、再審也就不足為奇了。試想，若民事訴訟法確立了誠實信用為基本原則，在此基礎上確立具體的保障性制度，確保程序的透明、公正，當事人在得到公平的對待下，即使敗訴，也會心服口服的，自然就不會千方百計的上訴甚至要求再審。

    在這里，需要提到的是2001年最高人民法院出臺的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱規定）第七條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法結實無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以依據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”筆者認為，這是我國民事訴訟法領域首次以明文規定的方式確認誠實信用原則的適用，是一大進步；但遠遠沒有達到在民事訴訟法中確立誠信原則的效果，同時，由于最高人民法院是在民事訴訟法沒有規定的情況下“自行規定”，其效力也是有待商榷的。解決的方法即在于通過民事訴訟法直接確立誠實信用原則。

    三、民事訴訟法確立誠實信用原則的依據

    如上所述，由于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則，導致在立法及司法實踐中出現了一系列的問題（證人出庭難、上訴率高等）。這些問題的存在從反面論證了我國民事訴訟法應確立誠實信用原則；此外，民事訴訟法確立誠實信用原則在理論上也有充分的依據。

    （一）法理依據——民法與民事訴訟法的關系

    民事訴訟法和民法是程序法和實體法的關系。民事訴訟法是程序法，具有保障民法實施的工具性價值。民事訴訟中要解決的糾紛，是民事糾紛在訴訟程序中的延伸。從這個意義上講，二者具有統一性。同時，民法確立了誠實信用原則并以其為“帝王”條款，而以保障其實施的民事訴訟法卻沒有確認此原則。從二者的統一性講，此時的民事訴訟法如何保障民法的實施，公正的解決糾紛是令人懷疑的。司法是解決糾紛的最后一道防線，也是最為有力的途徑；試題法規定的權利最終要通過程序法加以保障，否則，這些權利只能是鏡花水月，難以實現。從這一邏輯關系而言，民事訴訟法不確立誠實信用原則是不合邏輯、不合法理的。

    但民事訴訟法還具有獨立的價值。民事訴訟程序是指司法機關在當事人和其他訴訟參與人的參與下按照一定順序、方式和手續作出民事裁決的行為，其運作的目的是為了解決民事糾紛。但民事訴訟法還具有其本身所具有的不依賴于實體法的獨立的價值。誠實信用原則是民事訴訟法自身的內在的需要。例如：民事訴訟中存在一些妨害訴訟進行的行為，如濫用申請回避權的行為；存在當事人行為的法律后果難以確定的情況；存在法官和當事人互不信任的情況。這些問題的解決都需要誠信原則來發揮作用。從訴訟觀念上來講，民事訴訟需要民事訴訟法律關系的主體的共同協力。隨著社會本位的思想逐漸被人們接受，自由主義的法律觀已被揚棄，人們對訴訟的認識有了較大的發展。在德國，已不再將訴訟中當事人的關系視作對立抗爭關系，而是作為協同關系來把握。該國民法第242條中規定的誠實信用原則，無論是在學說還是在判例上，均被認為適用于民事訴訟法。這些認識，為誠實信用原則的生長提供了空間，也為在民事訴訟立法上確立誠實信用原則作了理論鋪墊。

    （二）現代訴訟觀的要求

    現代訴訟觀是與傳統訴訟觀相對立的一種訴訟觀念。傳統訴訟觀是一種競技觀[4]，與之相適應的是訴訟突襲甚至欺詐、脅迫等不當的訴訟個行為。這種不誠實的訴訟行為在傳統的訴訟觀里是合法的、理所當然的，因為訴訟雙方是競技的敵對關系，這與現代訴訟關系不相符的。現代訴訟觀是一種公平訴訟觀，確立于德國 [5].公平訴訟觀不再把民事訴訟視為當事人之間的對立抗爭關系，而是將其視為協同關系。協調關系的概念屬于債法范疇，與現代契約的理念相通，所以自協同關系的思想誕生，即與做為債法領域的“帝王規則”的誠信原則相結合是再自然不過的事情了。這種訴訟觀認為訴訟應該平等、公平地進行，誠實信用原則應予肯定。如前所述，這種觀念轉變的背景是社會本位主義對個人本位主義的取代，民事訴訟從“當事者自己的事”轉變為“直接關系到公共利益的事”，二戰以來，現代型訴訟大量涌現，在諸如環境污染、公害、消費訴訟、大型的行政訴訟等案件中，一方是財勢雄厚的大財團、大企業或勢力強大的政府，另一方是弱小的個人與民眾，雙方訴訟力量差異明顯，由此指導民事訴訟的諸價值中，平等與公平日益顯現，雙方當事人在平等、公平條件下獲取信息、證據的能力等問題備受關注，在這種情形下，做為公正地實施民事訴訟程序的條件之一，誠實信用原則亦變得重要起來了。

    自德國民法典以來，誠實信用原則的使用范圍一再擴張，時至今日，它已獨立出民法本身而擴充到其他私法部門甚至公法領域。現代意義上的誠實信用原則適用于民事訴訟法，是隨著現代社會發展而逐步完成的。傳統上，學者們始終認為，私法關系與作為公法關系存在著的質的差別，因此，私法領域上的誠實信用原則并不適合與民事訴訟法這一公法領域。將誠實信用原則適用于民事訴訟法開始于1933年德國民事訴訟法的修改。可是今天在各個實行市場經濟的國家，誠實信用原則已經滲透到各個民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，在執行、破產程序等，法官都在積極、頻繁地適用誠實信用原則以解決新產生的復雜糾紛及法律問題。可以說，民事訴訟法確立誠實信用原則也是市場經濟這一經濟基礎的要求。我國已基本確立市場經濟體制，與之相適應，理應在民事訴訟法中確立誠信原則。

    （三）調解制度的要求

    訴訟程序是實體法與程序法共同作用的演練場，具有緩和矛盾的作用。當事人雙方在訴訟過程中依法自由對抗，發泄不滿。這既是當事人對抗的過程，也是當事人進行協調的過程，也為當事人的和解提供了可能。西方國家尤其是奉行當事人主義的英美法系國家，十分重視當事人的辯論、對抗，當事人在訴訟程序中盡情地陳述自己的意見，從而得到一種心理的滿足；同時，在辯論對抗的過程中，糾紛的事實進一步清晰明朗化，當事人間的矛盾也隨之緩解，從而許多訴訟不需要真正進入審判程序即可和解，如美國95%左右的案件已在審前程序中和解結案。與之類似的是我國的調解制度。調解原則要求在自愿合法的基礎上進行，實為誠實信用的體現。人民調解制度作為一種東方經驗近年來卻在國內受到了冷落。原因在于學界對調解弊端的批判及司法實物中出現的問題，主要在于法院在組織調解過程中違背合法自愿原則，強制調解或以調代判，因而受到了強烈的批判，調解在司法實踐中也隨之被冷落。

    可以看到，調解制度之所以從“東方經驗”的驕傲變為遭受冷落，缺乏誠信是一個重要的原因，可以說，誠實信用是調解制度的生命所在。我國的調解制度應該與美國的和解一樣，成為解決糾紛的重要方式，而不是被舍棄，我們需要做的是在民事訴訟法中確立誠實信用原則，以此要求調解制度的運做；調解活動嚴格依照民事訴訟法進行，當事人雙方依照誠信原則，互相尊重、互諒互讓，是很可能達成一致協議的，我國歷史上調解制度的成功及美國和解制度的巨大作用即是明證。確立誠實信用原則完善調解制度的要求，從而有利于糾紛的非訴訟解決，有利于社會關系的穩定，有利于我國有限的司法資源的節約。

    （四）現行民事訴訟法的漏洞的要求

    法律不可能面面俱到，必然會有一些法律漏洞。民事訴訟法也是如此，而當事人在進行訴訟的時候，如果在法律上找不到對其行為明確評價的條款，他的權利義務就處于一種不確定的狀態，這時，可以依照誠實信用原則，對某些條出擴大或縮小的解釋，或依照原則本身的內容對其行為做出評價，以利于訴訟的進行。同時， 這種行為本身也對“行為中的法”起到補充、完善、發展的作用。誠實信用原則“特有的解釋，補充和造法功能，使司法者在適用法律時可以行使自由裁量權。追求個案處理的正義。”[6] 信用原則可以補充現行民事訴訟法的漏洞，并完善我國民事訴訟法基本原則的體系。最高人民法院2001年的規定在舉證責任的分配問題上賦予法官自由裁量權，法官可以依照誠實信用和公正原則分配當事人的舉證責任，著即是對現行民事訴訟法的彌補與完善。

    四、民事訴訟法確立誠實信用原則的構想

    盡管我國的立法中已經有反映誠實信用原則的內容，但數量較少，不成系統，已不能應付現實中的不正當的訴訟行為。因此要盡快確立完整的誠實信用原則。誠實信用原則是一個內涵豐富的概念，在立法上，既要注意其不確定的一面，使之具有高度的概括性和普適性，能夠應對未來一些無法預料的情形；另一方面，也要構建一些具體的制度，使該項原則具體化和明晰化。這些具體的制度，對法官的自由裁量權是一種制約，對當事人的行為有明確指導的功能。

    在修改民事訴訟法時，要和其他幾個基本原則放在一起，使之在形式上和其他的基本原則平等。這是符合立法邏輯的。對于民事法律關系的主體的要求，采用概括的方式，便于理解和把握。在建構我國的民事訴訟法的誠實信用原則的時候，要首先規定法官的自由裁量權。沒有自由裁量權，誠信原則就是無法運行的，正是通過這項權力，法官才可以對當事人訴訟上的權利和義務進行界定，對其“邊界型”行為作出法律上的評價，以實現當事人之間以及當事人和社會之間的利益平衡，或是實現個體正義。在我國，理論界一直對自由裁量權持否定的態度。擔心法官的素質不高，擔心法官會破壞法制的統一。遍觀世界各國，法官的自由裁量權就是在避免法律不斷修改的情況下，對法律做出“微調”以適應社會之變化。至于法官的素質，法官自由裁量權的確定必然會給法官更大的自由空間，這種自由空間會對法官素質的提高產生現實的牽引力，也會鍛煉他們。如果不賦予其自由裁量權，就會陷入“法官素質越低，越不能賦予自由裁量權，越不賦予自由裁量權，法官的素質越低” 的怪圈；而事實上，我國法官素質是參差不齊但也有大量高素質的法官，法官的素質已有了明顯的提高，同時，那種以法官素質有待提高為由拒絕在民事訴訟中確認誠實信用原則的觀點是極端保守的。還需要明確的是，誠實信用原則不僅調節法官的行為，也調節其他一切訴訟參與人的行為；不僅調節法官在分配舉證責任時的行為，也調節法官在訴訟進行中的其他行為。

    至于具體的制度，可以設立宣誓制度、不正當訴訟行為的賠償制度、禁反言制度、當事人的真實義務及禁止權利濫用、律師誠信制度、禁止偽證等。

    （一）禁止權利濫用

    禁止權利濫用主要指當事人在訴訟過程中以種種手段惡意延滯訴訟的行為，例如，被告如果知道這樁案件的審判結果會于己不利，就會想方設法拖延訴訟進程，阻礙爭端的解決，弱化原告可能取得的公正判決的實際效果，使遲延抵銷判決的實用價值。對原告來說，判決來得太遲，以致無法付諸實施。所以，惡意或故意延滯訴訟成為各國民事訴訟法規制的重點對象。如我國臺灣民事訴訟法第82條規定：“當事人不于適當時期提出攻擊或防御方法，或遲延期日或期間，或因其他應歸責于己之事由而致訴訟遲延者，雖該當事人勝訴，其因延滯而生之費用，法院得命其負擔全部或一部分。”第196條2項規定：“當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時始行提出攻擊或防御方法者，法院得駁回之。”我國司法實務中存在形形的類似行為，立法有必要予以規制。

    （）禁止偽證。

    何孝元先生指出：“按舉證責任之目的，要求當事人在訴訟法上地位平等，并實現訴訟法上之正義與衡平。正義與衡平，不外乎誠實信用原則之本質。故舉證責任分配及舉證責任轉換等問題，均應以誠實信用原則而定之。”[7]近年來我國審判方式改革加強了當事人舉證責任，改變了過去那種“當事人動嘴，審判員跑腿”的不正常狀況，但由此產生的負面效應則是部分當事人制造偽證，甚至采取欺詐、脅迫或者賄買證人出具偽證，嚴重違反了誠實信用原則。為防止偽證之產生，建議建立健全證據具結制度，即在法庭調查或詢問當事人之前，當事人應向法院具結保證：忠誠于法律，秉承于誠信，對所舉證據的真實性負責，并承擔由于偽證引起的一切法律后果。同樣地，證人亦應具結保證。另外，勘驗人、鑒定人等其他訴訟參與人作出有關證據時亦應依誠實信用原則為之。

    （三）當事人的實義務

    真實義務是要求當事人在訴訟中，不能主張已知的不真實事實或自己認為不真實的事實，而且不能在明知對方提出的主張與事實相符，或認為與事實相符時，仍然進行爭執。民事訴訟法以辯論主義為其審理基礎，而辯論主義則又與真實義務密切相關，蓋如當事人故意作虛偽之陳述，則一方面將增加法院之負擔（有違簡化訴訟程序之原則），另一方面亦將引起訴訟程序之復雜與遲延，以致增加無益之訴訟費用（有違訴訟經濟之原則），此皆與民事訴訟之本旨有違，而使辯論主義無法順利進行 [8].有關真實義務的規定在德國、日本、奧地利、臺灣、美國等民事訴訟法上都有體現。我國學者普遍強調，民事訴訟法是保護權利的制度。而非當事人依靠偶然性，使用違反良心的技巧投機取勝的制度，當事人在行使訴訟權利和履行訴訟義務時，必須尊重訴訟程序，尊重對方當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利[9].

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本文就我國《民事訴訟法》的基本原則進行簡要的論述，然后結合實際，探討解決民事訴訟法存在的缺陷，進而提出完善民事訴訟法基本原則的一些看法。

一、民事訴訟法基本原則概述

什么是民事訴訟的基本原則？法學界看法不一。有的學者認為：“民事訴訟基本原則，是制定和實施民事訴訟程序制度的基本指導原則， ”“是貫穿于整個民事訴訟程序制度的基本原則，是指導著整個民事訴訟機制客觀運行的基本準則。”有學者認為：“基本原則是指在民事訴訟的整個階段起著指導作用的準則。它對民事訴訟的主要過程和主要問題所作的原則性規定，集中地體現了我國民事訴訟法的社會主義本質和精神實質，對民事訴訟具有普遍指導意義，為訴訟參與人的訴訟活動和人民法院的審判活動指明了方向。”還有學者認為：“基本原則是在民事訴訟的整個過程中或者重要的訴訟階段起指導作用的準則。它體現民事訴訟法的精神實質，為法院的審判活動和訴訟參與人的訴訟法活動指明了方向，概括地提出了要求，因此對民事訴訟具有普遍的指導意義。”等等。

上述定義各有利弊。究竟該如何給民事訴訟基本原則下定義？作為基本原則，其基本屬性有三：一是內容的根本性；二是效力貫徹的始終性；三是功能的全面性。基于上述屬性，筆者認為：民事訴訟的基本原則，是指貫穿于整個民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，集中體現民事訴訟法的精神實質和民事訴訟機制的運行規律的根本性準則。

二、民事訴訟法基本原則內容

我國《民事訴訟法》第一章“任務、適用范圍和基本原則”中第五條至第十七條是關于基本原則的規定，共規定了十八個原則，即：

1、訴訟權利同等原則（第五條）；

2、對等原則（第五條）；

3、民事案件審判權由人民法院統一行使原則（第六條）；

4、人民法院對民事案件獨立進行審判原則（第六條）；

5、以事實為根據，以法律為準繩原則（第七條）；

6、當事人平等原則（第八條）

7、法院調解自愿、合法原則（第九條）；

8、合議原則（第十條）；

9、回避原則（第十條）；

10、審判公開原則（第十條）；

11、兩審終審原則（第十條）；

12、使用本民族語言、文字進行訴訟原則（第十一條）；

13、辯論原則（第十二條）；

14、處分權原則（第十三條）；

15、人民檢察院對民事審判活動實行法律監督原則（第十四條）；

16、支持原則（第十五條）；

17、人民調解原則（第十六條）；

18、民族自治地方制定變通或者補充規定原則（第十七條）

作為法律專業術語的原則應包括兩方面：一是法的最為根本基礎的真理和原理；二是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束力的行為標準的規則。任何原則都表現為真理性和行為標準兩個方面。我國絕大多數學者是根據民事訴訟法的規定確定基本原則的范圍。他們將基本原則分為兩類：一類是依憲法和法院組織法確定的基本原則，另一類是民事訴訟法的特有原則，并且將合議、回避、公開審判、兩審終審作為基本制度排除在基本原則之外。這是我國民事訴訟法學界的通說。民事訴訟中的各項具體程序、制度、規則是基本原則精神的具體體現，如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范，那么這一規范就不應該是基本原則。基本原則在諸多原則、規則中應該居于上位層次，其他原則、規則都不能與其精神相背離或抵觸。

三、完善我國民事訴訟法立法的思路

（一）從全局來看要分清原則、基本原則和制度。從法理上來看，要區分原則、基本原則和制度就要從其定義入手。基本原則是本質的、不可動搖的，對全局的發展起重要的宏觀指導作用；原則的理論基礎應該是基本原則，而制度則是最具體的、最直接的，是基本原則的外在表現形式，也是對基本原則和原則價值的唯一鑒定方式。從其體現的理論層面上看，基本原則應該是最具概括性的。鑒于此，調解原則、合議庭制度、回避制度和兩審終審制只能作為一般的原則或制度來看待，不能成為基本原則。

（二）有針對性地進行個別修正

1. 辯論原則。辯論原則應該是“約束性”辯論原則，具體是指雙方當事人就有爭議的主要案件事實和證據進行辯論，法院只能以經過當事人辯論的事實和證據作為判決的基礎。同時，民事訴訟法的具體程序應與辯論原則相適應，使辯論原則具有約束力。此外，還應設置相應的制度和規則，如舉證責任制度和言詞原則等，以保證辯論原則得以貫徹。

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“正義”自第一次被人類認識到價值多元化的今天，雖經過了長久的發展與研究，但始終未能得出統一標準。在民事訴訟案件中，當事人作為利益的主體，無論是原告還是被告，都希望最后的判決結果利于自己，而另一方則必定承擔對己不利后果。在發回重審制度的設計上，應當體現對當事人程序選擇權的尊重［1］。發回重審是民事二審程序中的一項重要制度［2］。民事訴訟發回重審作為申訴程序裁判方式之一，通過結合發回重審制度，以訴訟行為合法性為基準來對當事人和法官的訴訟行為進行規范，對訴訟過程中出現的不合理、不合法行為作出否定性判決，從而維護訴訟主體利益、保障程序公平正義、維護民事訴訟發回重審制度的法律性地位和增強民事訴訟程序的合理性、規范性和正當性，最終體現出發回重審制度作為民事訴訟的根本價值。

(二)有利于維護當事人的程序利益

公正、效益與安定均為民事訴訟制度所追求的基本價值目標［3］。審級制度作為司法制度的重要組成部分，其實施有利于法院裁判的權威，給予當事人相應的救濟。其基本含義是國家的法院機構在組織上劃分為幾個等級，案件經過每一級的審理，同時裁判發生既判力的一種訴訟制度。上訴權也就成為當事人享有的基本訴訟權利之一［4］。審級制度的設立一方面是通過不同級別審判機關實現上一級法院對下一級法院的監督作用，一方面是對當事人的利益起到保護作用。發回重審制度是對審級制度的一個外延，它可以在極大程度上減少錯案錯判的發生，而如果沒有發回重審制度，一旦法院出現審判錯誤就會導致審判結果無法逆轉，這意味著當事人的利益被極大地侵犯。因此，發回重審制度有利于維護當事人的程序利益。

(三)有利于統一法律和監督程序

民事訴訟發回重審制度是在國家憲法和訴訟法等法律對審級制度的規定之下誕生的。審級制度作為對法院錯誤進行補救的一種手段，已成為為存在不滿情緒或遭受不公正判決當事人提供救濟渠道的一項重要法律制度。審級制度的建立提高了案件訴訟裁判的正當性，起到了對一審裁判機關的監督與制約。它的設計維護了司法的公正性，對法律的統一和程序的監督具有重要的作用。

二、發回重審的適用情形

在我國民事訴訟特定語境中，發回重審是撤銷原判、發回重審的簡稱［5］。其使用情形如下:第一，事實類:《民事訴訟法》第一百七十條第三款規定，原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。即該法條為選擇性條款，法律允許當事人根據其意愿進行選擇。第二，程序類:《民事訴訟法》第一百七十條第三款規定，原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。這是法律所規定的必須發回的情形，無論當事人是否愿意都必須接受。根據最新的《民訴法司法解釋》中第三百二十五條規定，下列情形，可以認定為民事訴訟法第一百七十條第一款第四項規定的嚴重違反法定程序:(一)審判組織的組成不合法的;(二)應當回避的審判人員未回避的;(三)違法剝奪當事人辯論權利的。

三、發回重審制度存在的問題

第一，發回重審的次數限制問題。根據現行的《民事訴訟法》第一百七十條最后一款規定，無論導致發回重審的原因是事實問題還是程序問題，對于同一個案件都只能夠發回重審一次，不允許對同一個案件進行多次發回重審。該條從根本上禁止了因為程序問題沒有限制而導致多次發回重審的情形。但這與發回重審制度設立的初衷及其價值取向是背道而馳的。雖然當前發回重審制度仍存在一些問題，雖然學界對發回重審制度的存與廢存在不同的聲音，但這并不影響此項制度的發展完善，其在程序糾錯方面仍然發揮著重要作用［6］。第二，發回重審制度的程序設置中，認定基本事實不清的判斷標準不明確。舊《民事訴訟法》第一百五十三條規定，原判決認定事實錯誤，或者認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發回人民法院重審，或者查清事實依法改判。原、被告對發回重審中作出的判決、裁定不滿意的，仍有上訴的權利［7］。而新《民事訴訟法》則規定了，原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。這導致對基本事實認定不清的標準無法統一。