緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇?jiǎng)趧?dòng)權(quán)益論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

勞動(dòng)合同的試用期是指用人單位和勞動(dòng)者為了相互了解、選擇而約定的不超過六個(gè)月的考察期，一般適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)的職工。在試用期問題上，存在著很多不規(guī)范現(xiàn)象，有很多單位故意設(shè)置“試用期陷阱”以從勞動(dòng)者身上獲取非法利益并避免自身的責(zé)任和義務(wù)。本文將對(duì)“試用期陷阱”及試用期勞動(dòng)者權(quán)益進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。

一、常見的試用期陷阱

陷阱一:“你先工作，試用期考察合格再簽訂勞動(dòng)合同。”

這種現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)的雇傭關(guān)系中表現(xiàn)的最為普遍，尤其是在私營(yíng)企業(yè)中。用人單位對(duì)勞動(dòng)者先試用，試用考察合格的，再與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，將試用期合格作為訂立勞動(dòng)合同的條件。

《勞動(dòng)法》第二十一條規(guī)定:“勞動(dòng)合同可以約定試用期?！薄蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行又中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]第309號(hào))第十八條規(guī)定:“勞動(dòng)者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動(dòng)合同中約定試用期，試用期應(yīng)當(dāng)包括在勞動(dòng)合同期限內(nèi)?！边@一規(guī)定充分說明，用人單位應(yīng)當(dāng)首先明確是否錄用，確定錄用的應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同，在訂立勞動(dòng)合同時(shí)，雙方在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商確定試用期的長(zhǎng)短，而不是以試用期來確定是否錄用，這樣做是不合法的。需要注意的是，在試用期間不訂立勞動(dòng)合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動(dòng)合同的，應(yīng)屬故意拖延不簽訂勞動(dòng)合同。按《違反<勞動(dòng)法>有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》(勞部發(fā)[1995]第223號(hào))第二條規(guī)定，故意拖延不簽訂勞動(dòng)合同，對(duì)勞動(dòng)者造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償勞動(dòng)者的損失。

陷阱二:“你在試用期經(jīng)‘考核’不合格，不用你了。”

很多用人單位常以“經(jīng)試用不合格”為借口，隨意辭退試用的員工。當(dāng)然，在試用期間，用人單位有解除勞動(dòng)合同的權(quán)利。《勞動(dòng)法》第二十五條第一款規(guī)定:“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。另外，《勞動(dòng)部關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知)第十一條規(guī)定二“用人單位對(duì)新招用的職工，在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)并經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)確認(rèn)患有精神病的，可以解除勞動(dòng)合同?！蓖ㄟ^以上相關(guān)的法律規(guī)定可以看出，用人單位只有在試用期間證明勞動(dòng)者不符合其錄用條件以后，才可以單方解除勞動(dòng)合同。“證明勞動(dòng)者不符合其錄用條件”是用人單位在試用期間，隨時(shí)單方可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的前提條件。如果這個(gè)前提條件不成立，用人單位則無權(quán)在試用期間單方解除勞動(dòng)合同。所以，即使勞動(dòng)者是在試用期內(nèi)，用人單位也不能不講任何理由、隨時(shí)辭退試用期內(nèi)勞動(dòng)者。如果用人單位執(zhí)意辭退試用期內(nèi)勞動(dòng)者，那么在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，勞動(dòng)者有權(quán)要求用人單位出具“員工不符合錄用條件”的證明及提出疑義。

在現(xiàn)實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系中，由于勞動(dòng)者相對(duì)于用人單位而言屬信息弱勢(shì)群體，很多勞動(dòng)者這方面的法律知識(shí)不足，加之是否符合錄用條件的規(guī)定是用人單位制定并解釋的，所以在發(fā)生試用期勞動(dòng)爭(zhēng)議及利益糾紛時(shí)，大多數(shù)勞動(dòng)者都很被動(dòng)或者有逆來順受的心理，導(dǎo)致自己的合法權(quán)益不能得到有效保護(hù)。建議廣大勞動(dòng)者為了不給用人單位留有不符合錄用條件而解除勞動(dòng)合同的借口，在求職及試用期內(nèi)應(yīng)做好以下幾方面的工作:

1.在應(yīng)聘時(shí)應(yīng)先了解清楚招聘職位的任職資格和完整的錄用條件。

2.在試用期內(nèi)應(yīng)隨時(shí)按照自己所在崗位的要求及錄用條件來要求自己。

3在試用期內(nèi)應(yīng)做好所完成的符合要求的工作的記錄，以備轉(zhuǎn)為正式職工考核時(shí)提供參考或發(fā)生試用期勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)為自己舉證所用。

陷阱三:“你生病了、你懷孕了，你不能勝任工作”

用人單位還常以試用期間的特殊情況作為不合格的理由解除勞動(dòng)關(guān)系。用人單位在招用勞動(dòng)者時(shí)普遍要求“身體健康，能勝任工作”。如果勞動(dòng)者生病或非因工負(fù)傷及女同志“三期”都會(huì)影響工作，這些特殊情況往往是用人單位作為勞動(dòng)者不合格而解除勞動(dòng)合同的理由?！秳趧?dòng)法》對(duì)試用期中的特殊情況沒有作解除勞動(dòng)合同的規(guī)定，《勞動(dòng)法》第二十五條僅規(guī)定對(duì)試用不符合錄用條件的可以解除勞動(dòng)合同;第二十六條第一款規(guī)定了勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，”用人單位可以解除勞動(dòng)合同。但《勞動(dòng)法》第二十九條第二款和第三款規(guī)定:“患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的，”用人單位不得依據(jù)《勞動(dòng)法》第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。同時(shí)，用人單位解除勞動(dòng)合同，在不得解除勞動(dòng)合同的條件與解除勞動(dòng)合同的條件相沖突時(shí)，應(yīng)服從不得解除的條件。由此可見，在試用期中勞動(dòng)者生病，用人單位雖能解除勞動(dòng)合同，但也應(yīng)在醫(yī)療期滿后并且“不能從事原工作或另行安排的工作情況下”方可實(shí)施。:

陷阱四“試用期半年，合同期兩年，期滿再議。”

《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》第三條規(guī)定·“勞動(dòng)合同期限在六個(gè)月以下的，試用期不得超過十五日;勞動(dòng)合同在六個(gè)月以上一年以下的，試用期不得超過三十日;勞動(dòng)合同在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日?！绷硗猓嘘P(guān)法規(guī)還規(guī)定，“試用期最長(zhǎng)不得超過六個(gè)月?！笨梢娪萌藛挝慌c勞動(dòng)者雙方協(xié)商試用期的長(zhǎng)短時(shí)不得超過有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。但很多勞動(dòng)者由于缺乏這方面的法律知識(shí)而使自己的合法權(quán)益遭到了侵害。另外，在現(xiàn)實(shí)的雇傭關(guān)系中，尤其是在目前勞動(dòng)力市場(chǎng)就業(yè)壓力較大的情況下，在很多的雇傭過程中，基本是“買方市場(chǎng)”，也就是用人單位居于主導(dǎo)地位，所以用人單位憑借自己的控制地位要求勞動(dòng)者同意不符合法律規(guī)定的試用期期限，以此從勞動(dòng)者那里獲得非法利益。試用期內(nèi)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

二、維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益是全社會(huì)共同的責(zé)任，我國(guó)的《勞動(dòng)法》及相關(guān)的勞動(dòng)法規(guī)規(guī)定試用期內(nèi)勞動(dòng)者在有些方面享有同合同期內(nèi)勞動(dòng)者相同的權(quán)利。

1.獲得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利。(關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]第309號(hào))第五十七條規(guī)定:“勞動(dòng)者與用人單位形成或建立勞動(dòng)關(guān)系后，試用、熟練、見習(xí)期間，在法定工作時(shí)間內(nèi)提供了正常勞動(dòng)，其所在的用人單位應(yīng)當(dāng)支付其不低干最低工資標(biāo)準(zhǔn)的工資。”

2.享受勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)。安全衛(wèi)生的權(quán)利。在試用期的勞動(dòng)者，其所在的用人單位也應(yīng)當(dāng)為其提供必要的勞動(dòng)保護(hù)設(shè)施和勞動(dòng)防護(hù)用品，以防止事故發(fā)生，減少對(duì)勞動(dòng)者及用人單位的危害。

3.用人單位為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)的權(quán)利。這是最容易被處于試用期的勞動(dòng)者忽視的方面，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)的雇傭關(guān)系中，很多用人單位在試用期內(nèi)不給勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)，這種現(xiàn)象尤其在中小型私營(yíng)企業(yè)出現(xiàn)較多。這樣的企業(yè)行為是違法的，正確的做法應(yīng)是，用人單位對(duì)待試用期的勞動(dòng)者，應(yīng)與對(duì)待勞動(dòng)合同期的勞動(dòng)者一樣，依法為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

三、試用期內(nèi)勞動(dòng)者還有以下兩項(xiàng)權(quán)利。

篇（2）

[中圖分類號(hào)]D924.3 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1009-8003（2002）01-0056-05重大勞動(dòng)安全事故罪是實(shí)踐中常見多發(fā)的一種犯罪，但理論上對(duì)該罪有關(guān)具體認(rèn)定問題的研究還比較薄弱，難以滿足司法實(shí)踐中處理大量發(fā)生的重大勞動(dòng)安全事故案件的需要，因此，我們嘗試著對(duì)重大勞動(dòng)安全事故罪認(rèn)定中的一些疑難問題進(jìn)行探討，以期對(duì)司法實(shí)踐有所裨益。

一、如何認(rèn)定本罪的主體范圍

從《刑法》第135條的規(guī)定來看，本罪屬于單位犯罪，即本罪的主體只能是工廠、礦山、林場(chǎng)、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位及其中對(duì)重大勞動(dòng)安全事故負(fù)有直接責(zé)任的人員。

至于本罪中單位的范圍，與重大責(zé)任事故罪中的單位完全一樣，即包括工廠、礦山、林場(chǎng)、建筑企業(yè)等企業(yè)、事業(yè)單位，以及群眾合伙經(jīng)營(yíng)組織和個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶。不管這些單位是否公有制單位，是否依法成立，也不管這些單位是否以從事生產(chǎn)、作業(yè)活動(dòng)為主業(yè)，即便某些企業(yè)、事業(yè)單位不以從事生產(chǎn)、作業(yè)活動(dòng)為主業(yè)，但只要其中有從事生產(chǎn)、作業(yè)活動(dòng)的部門也包括在內(nèi)。[1]

單位中對(duì)重大勞動(dòng)安全事故負(fù)有直接責(zé)任的人員，既包括單位中的直接管理、維護(hù)勞動(dòng)安全設(shè)施的人員，也包括單位中負(fù)責(zé)主管勞動(dòng)安全設(shè)施的人員。至于這些人員是不是單位的正式職工，是一直從事勞動(dòng)安全設(shè)施管理、維護(hù)工作的職工還是臨時(shí)被安排從事該工作的職工，對(duì)成為本罪的主體沒有影響。這里還有兩個(gè)問題值得研究：第一，上述兩類人員在不知道勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定從而存在發(fā)生人員傷亡事故的隱患，同時(shí)也不知道有關(guān)部門或者本單位職工已經(jīng)提出了本單位勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定及存在發(fā)生人員傷亡事故隱患的情況時(shí)，是否承擔(dān)本罪的刑事責(zé)任？根據(jù)《刑法》第135條的規(guī)定，要讓該兩類人員承擔(dān)本罪的刑事責(zé)任，必須是勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定存在事故隱患并且有關(guān)部門或者本單位職工已經(jīng)向他們提出該情況后，仍然不采取措施排除事故隱患，因而發(fā)生重大傷亡事故的情形。那么，不管該兩類人員事實(shí)上是否知道勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定而存在發(fā)生事故的隱患，只要其不知道這種情況已經(jīng)被有關(guān)部門或者本單位職工提出的，就不應(yīng)要求他們承擔(dān)本罪的刑事責(zé)任。當(dāng)然，也可能存在這樣一些比較少見的情況，即有關(guān)部門或者本單位職工要向該兩類人員提出本單位的勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定而存在發(fā)生事故隱患的情況時(shí)，該兩類人員本來應(yīng)當(dāng)在工作崗位上值班，但是由于某種非正當(dāng)?shù)睦碛啥辉?，而使事故隱患沒能被該兩類人員采取措施予以排除，并發(fā)生了重大傷亡的事故?？陀^而言，這種情況下該兩類人員對(duì)重大傷亡事故的發(fā)生是負(fù)有不可推卸的責(zé)任的。但是，從《刑法》第135條的規(guī)定來看，卻無法對(duì)該兩類人員追究本罪的刑事責(zé)任。這當(dāng)然是刑法規(guī)定的不周全之處，有待于今后改進(jìn)。

第二，有關(guān)主管單位勞動(dòng)安全設(shè)施管理、維護(hù)工作的負(fù)責(zé)人在已經(jīng)向直接負(fù)責(zé)管理、維護(hù)本單位勞動(dòng)安全設(shè)施的人員如何采取有力措施排除事故隱患作了安排后，后者并沒有執(zhí)行或者沒有按照要求執(zhí)行，由此發(fā)生重大傷亡事故的，應(yīng)否承擔(dān)本罪的刑事責(zé)任？根據(jù)前者擔(dān)負(fù)的職責(zé)，其不僅負(fù)有安排后者對(duì)勞動(dòng)安全設(shè)施進(jìn)行具體管理、維護(hù)的職責(zé)，而且還負(fù)有對(duì)后者的工作進(jìn)行監(jiān)督、檢查的職責(zé)。在其對(duì)后者的工作情況沒有檢查或者雖然進(jìn)行了檢查但明知后者沒有按照自己的要求進(jìn)行工作而不管不顧的，他仍然對(duì)重大傷亡事故的發(fā)生有不可推卸的刑事責(zé)任。當(dāng)然，由于其并不是從事勞動(dòng)安全設(shè)施管理、維護(hù)具體工作的人員，因此，他對(duì)事故的發(fā)生僅負(fù)有次要的責(zé)任。如果他不僅安排后者采取有力措施排除事故隱患，又進(jìn)行了檢查，且認(rèn)為后者采取的措施已經(jīng)足以排除事故隱患，即便客觀上后者采取的措施并不足以排除事故隱患，在發(fā)生重大傷亡事故時(shí)，也不宜要求他承擔(dān)刑事責(zé)任。

二、如何理解本罪的主觀方面

關(guān)于重大勞動(dòng)安全事故罪的主觀方面，刑法理論界有不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪在主觀方面是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失，即應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己不采取措施消除事故隱患的行為可能發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免。還有學(xué)者進(jìn)一步指出，“本罪主觀上對(duì)于造成的重大傷亡事故只能是過失，但對(duì)事故隱患不采取措施的不作為表現(xiàn)，可能是故意，也可能是過失。”[2]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪在主觀上只能是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。但這是針對(duì)發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重危害后果而言的。對(duì)于勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定，經(jīng)有關(guān)部門或者單位職工提出后，行為人對(duì)事故隱患仍不采取措施的行為而言，其主觀態(tài)度就不一定是過失。相反，行為人對(duì)他人提出的事故隱患的意見置之不理，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，乃至于對(duì)事故隱患依舊不采取措施，從主觀態(tài)度上分析，只能是一種故意，而不能是過失。[3～4]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定，對(duì)事故隱患不采取措施表現(xiàn)為故意，但對(duì)其危害后果的發(fā)生所持的是過失的心理態(tài)度?！盵4]我們認(rèn)為，將本罪的罪過形式限定為犯罪過失是完全正確的。因?yàn)?，將出于犯罪故意而造成的重大勞?dòng)安全事故作為故意危害公共安全的犯罪或其他的故意犯罪處理，既有利于切實(shí)貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，又能夠遵循將客觀方面性質(zhì)相同的故意犯罪和過失犯罪分別規(guī)定為不同的獨(dú)立犯罪之科學(xué)的立法慣例。[1]（P400）但是，本罪中的過失究竟是僅限于過于自信的過失，還是同時(shí)也包括疏忽大意的過失呢？對(duì)于過失犯罪而言，在明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的情形，行為人的主觀上屬于過于自信的過失；在不知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的情形，行為人的主觀上屬于疏忽大意的過失。從這一點(diǎn)來看，如果認(rèn)為重大勞動(dòng)安全事故罪中的行為人對(duì)本單位的勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定而存在的事故隱患仍不采取措施行為的態(tài)度只能是故意的話，那么，本罪的罪過形式就只能是過于自信的過失，而不可能是疏忽大意的過失。但這種觀點(diǎn)能否成立呢？如果要求單位中有關(guān)負(fù)責(zé)勞動(dòng)安全設(shè)施管理、維護(hù)的人員一接到有關(guān)部門或者本單位職工提出勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定而存在事故隱患的意見后，就應(yīng)即刻采取措施消除事故隱患的話，由于行為人在得知本單位的勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定的意見時(shí)，確實(shí)是知道如不采取有效措施消除事故隱患，就可能發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的，那么，將本罪的罪過形式理解為僅限于過于自信的過失是完全合理的。但是，事實(shí)上，在有些情況下，行為人并不能在一接到有關(guān)部門或者本單位職工提出的意見以后即刻采取消除事故隱患的措施。如行為人當(dāng)時(shí)確實(shí)有比這更重要的事情要做，而不可能立即采取消除事故隱患的措施，但是在完成更重要的事情之后還來得及采取有效措施消除事故隱患的情況下，行為人由于疏忽大意而忘記了采取措施消除事故隱患，以致發(fā)生了重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果，對(duì)于這種情況，難道就不作為重大勞動(dòng)安全事故罪追究刑事責(zé)任了嗎？恐怕這不是立法者的本意。而且如果對(duì)于疏忽大意而沒有采取消除事故隱患的措施防止危害結(jié)果發(fā)生的情況不追究刑事責(zé)任的話，在某些時(shí)候，就會(huì)為行為人提供一個(gè)很好的逃避罪責(zé)的借口，在司法機(jī)關(guān)無法證明其主觀上對(duì)沒有采取消除事故隱患的措施是出于過于自信的過失時(shí)，就無法追究其刑事責(zé)任，從而放縱了犯罪。因此，我們認(rèn)為，第二、三種觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

三、如何理解本罪中“勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定”的含義

所謂“勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定”，至少應(yīng)當(dāng)包括兩種情況：一是一開始裝備的勞動(dòng)安全設(shè)施質(zhì)量、性能等就不符合國(guó)家規(guī)定的安全標(biāo)準(zhǔn)；二是雖然一開始裝備的勞動(dòng)安全設(shè)施完全符合國(guó)家規(guī)定的安全標(biāo)準(zhǔn)，但是該設(shè)施或者是缺乏正常的管理和維護(hù)，或者是使用時(shí)間比較長(zhǎng)而使其原有質(zhì)量、性能等降低等原因，從而不符合國(guó)家規(guī)定的安全標(biāo)準(zhǔn)。不管屬于上述哪一種情況，只要重大傷亡事故的發(fā)生是由于在該事故發(fā)生前正在使用的某勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定而存在事故隱患的情況造成的，就符合本罪這方面的客觀構(gòu)成要素。這里有一個(gè)問題值得研究，即單位本來就沒有裝備勞動(dòng)安全設(shè)施從而使從事某項(xiàng)勞動(dòng)存在發(fā)生傷亡事故隱患的，在有關(guān)部門或者單位職工提出后，該單位仍不裝備勞動(dòng)安全設(shè)施的，在發(fā)生重大傷亡事故時(shí)是否以本罪論處？我們認(rèn)為，對(duì)于哪些情況的勞動(dòng)應(yīng)當(dāng)裝備勞動(dòng)安全設(shè)施，國(guó)家基本上都或概括或明確地作了規(guī)定。對(duì)于已經(jīng)裝備的勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定而存在事故隱患的，在具備一定的條件時(shí)尚且要以重大勞動(dòng)安全事故罪論處，那么對(duì)于違反國(guó)家規(guī)定根本就沒有裝備勞動(dòng)安全設(shè)施，由此而造成重大傷亡事故的，在具備上述同樣條件時(shí)卻不以犯罪論處，顯然沒有道理。從《刑法》第135條規(guī)定懲治重大勞動(dòng)安全事故犯罪的精神上看，完全應(yīng)當(dāng)追究這種情況下有關(guān)直接責(zé)任人員重大勞動(dòng)安全事故罪的刑事責(zé)任。但是，《刑法》第135條的規(guī)定卻無法包含這種情況。我們認(rèn)為，對(duì)于這種客觀上危害社會(huì)的程度重于刑法規(guī)定的重大勞動(dòng)安全事故罪的行為，目前雖然不能以重大勞動(dòng)安全事故罪追究刑事責(zé)任，但是可以考慮適用《刑法》第134條的重大責(zé)任事故罪追究刑事責(zé)任。只是，該種行為從實(shí)質(zhì)上與重大勞動(dòng)安全事故罪完全一樣，卻要適用不同的罪名來進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)，畢竟存在著不足，因此，在將來刑法修改時(shí)應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)這一缺陷。

四、如何理解本罪中“提出”的含義

根據(jù)《刑法》第135條的規(guī)定，單位的直接責(zé)任人員只有在本單位的勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定而存在發(fā)生事故隱患的問題被有關(guān)部門或者單位職工提出后，仍然不采取措施，以致發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，才應(yīng)當(dāng)以重大勞動(dòng)安全事故罪追究刑事責(zé)任。因此，只有正確理解本罪中“提出”的有關(guān)問題，才能準(zhǔn)確地認(rèn)定本罪。我們認(rèn)為，正確理解本罪中的“提出”問題，應(yīng)當(dāng)注意把握以下幾個(gè)方面：（一）由誰來“提出”

根據(jù)《刑法》第135條的規(guī)定，下面的部門或者個(gè)人可以向單位提出勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定而存在發(fā)生事故隱患的情況：第一，有關(guān)部門?！秳趧?dòng)法》第85條規(guī)定：“縣級(jí)以上各級(jí)人民政府勞動(dòng)行政部門依法對(duì)用人單位遵守勞動(dòng)法律、法規(guī)的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，對(duì)違反勞動(dòng)法律、法規(guī)的行為有權(quán)制止，并責(zé)令改正?！备鶕?jù)該條規(guī)定，縣級(jí)以上各級(jí)人民政府的勞動(dòng)行政部門就屬于本罪中所要求的“有關(guān)部門”。具體來說，是指縣級(jí)以上各級(jí)人民政府的勞動(dòng)行政部門中負(fù)責(zé)勞動(dòng)安全設(shè)施等有關(guān)安全工作監(jiān)督、檢查的部門。但是，本罪中所要求的部門是否就僅限于上述部門呢？我們認(rèn)為，如果企業(yè)、事業(yè)單位屬于某一企業(yè)、事業(yè)單位的子單位時(shí)，該企業(yè)、事業(yè)單位的上級(jí)單位中負(fù)責(zé)各子單位勞動(dòng)安全設(shè)施等安全工作監(jiān)督、檢查的部門，也應(yīng)屬于本罪中所要求的“有關(guān)部門”。

第二，單位職工。對(duì)于向有關(guān)負(fù)責(zé)勞動(dòng)設(shè)施管理、維護(hù)職責(zé)的人員提出單位勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定存在事故隱患情況的職工，究竟是指單位中的哪些職工，刑法并沒有明確規(guī)定。根據(jù)《勞動(dòng)法》第88條關(guān)于“任何組織和個(gè)人對(duì)于違反勞動(dòng)法律、法規(guī)的行為有權(quán)檢舉和控告”的規(guī)定，本罪中所要求的職工的范圍不應(yīng)當(dāng)有限定。即只要屬于單位職工，不管是正式的還是非正式的職工，也不管勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定存在事故隱患是否影響到該職工的安全，都有權(quán)向單位有關(guān)負(fù)責(zé)人員提出。這當(dāng)然是出于充分保障單位職工的人身安全和單位財(cái)產(chǎn)等經(jīng)濟(jì)利益安全的考慮。

（二）提出的內(nèi)容、方式是否有一定的要求

有關(guān)部門或者單位職工提出的內(nèi)容當(dāng)然是單位的勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定，存在事故隱患的情況。但是，這里存在一個(gè)問題，就是是否要求提出的內(nèi)容足夠的明確、詳細(xì)？一般而言，只要有關(guān)部門或單位職工向單位中的有關(guān)負(fù)責(zé)勞動(dòng)安全設(shè)施管理、維護(hù)的人員提出某項(xiàng)或某幾項(xiàng)或者所有的勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定的安全標(biāo)準(zhǔn)，存在發(fā)生事故的隱患，就可以具備本罪“提出”的要素，不能要求有關(guān)部門或單位職工很詳細(xì)地說明具體情況。如果要求他們很詳細(xì)地說明具體的情況，就會(huì)常常因?yàn)檫@些部門或者單位職工不具有勞動(dòng)安全保護(hù)方面的專門知識(shí)而使他們的“提出”不符合刑法的要求，從而在一定程度上放縱了有關(guān)直接責(zé)任人員的犯罪行為，進(jìn)而不利于督促單位中負(fù)責(zé)勞動(dòng)安全設(shè)施管理、維護(hù)的人員加強(qiáng)責(zé)任心，認(rèn)真履行自己的責(zé)任。當(dāng)然，如果有關(guān)部門或者單位職工僅泛泛地或一般性地向有關(guān)直接責(zé)任人員提出單位勞動(dòng)安全設(shè)施存在問 題的感覺，而根本不能作任何具體的說明，那么，就不宜把這種情況的“提出”視為本 罪所要求的“提出”。

至于“提出”的方式，刑法未作任何要求。因此，不管是以口頭的方式提出，還是以書面的方式提出；不管是當(dāng)著有關(guān)直接責(zé)任人員的面提出，還是通過第三人轉(zhuǎn)達(dá)或打電話的方式提出；不管是專門為勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定的問題提出，還是在談其他事情時(shí)順便提出，都應(yīng)認(rèn)為是本罪中的“提出”。

（三）提出的問題是否與實(shí)際發(fā)生的重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果具有直接的聯(lián)系

根據(jù)刑法規(guī)定的重大勞動(dòng)安全事故罪各客觀要素之間的邏輯關(guān)系，必須是某些勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定，存在發(fā)生重大傷亡事故的隱患，在有關(guān)部門或者單位職工提出后，有關(guān)直接責(zé)任人員仍然不采取措施或采取的措施不得力，并且客觀上發(fā)生的傷亡事故正是因?yàn)樵擁?xiàng)安全設(shè)施存在不符合國(guó)家規(guī)定的問題所造成的，才能讓行為人負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。如果造成事故發(fā)生的不是有關(guān)部門或本單位職工提出的某項(xiàng)勞動(dòng)安全設(shè)施存在的問題，就不能讓行為人負(fù)擔(dān)本罪的刑事責(zé)任。這樣看來，有關(guān)部門或者單位職工提出的問題必須與實(shí)際發(fā)生的重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果具有直接的聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)是刑法的要求。

五、如何理解“對(duì)事故隱患仍不采取措施”的含義理解該問題，應(yīng)當(dāng)注意把握以下幾個(gè)方面：（一）事故隱患的含義

在本罪中，應(yīng)當(dāng)是指由于勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定的安全標(biāo)準(zhǔn)而在客觀上存在的有造成人員傷亡或者其他嚴(yán)重后果的危險(xiǎn)。如果不是由于勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定，而是由于其他原因而出現(xiàn)人員傷亡或其他嚴(yán)重后果的危險(xiǎn)，不屬于本罪中的“事故隱患”，如單位要求工人在勞動(dòng)過程中必須遵守某種不符合安全要求的規(guī)章制度而出現(xiàn)的發(fā)生人員傷亡或者其他嚴(yán)重后果的危險(xiǎn)即是。

（二）采取措施的時(shí)間

篇（3）

隨著高校收費(fèi)政策的實(shí)施，高校擴(kuò)招的進(jìn)一步加劇，就業(yè)壓力的繼續(xù)攀升，在校大學(xué)生中出現(xiàn)了為了能順利完成學(xué)業(yè)、緩解家庭經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)、提高自身綜合競(jìng)爭(zhēng)力而從事家教、促銷、派發(fā)傳單等工作的打工一族。2007年報(bào)道的“大學(xué)生金喜梁暑期打工腦死亡，醫(yī)藥費(fèi)無著落”、“洋快餐店非法雇傭大學(xué)生事件”已經(jīng)給我們敲響了保護(hù)在校大學(xué)生勞動(dòng)權(quán)益的警鐘。

一、打工大學(xué)生的概念界定

現(xiàn)在大學(xué)生打工已經(jīng)成為了普遍現(xiàn)象，據(jù)調(diào)查，在校生中有90%的人有過打工經(jīng)歷。走出校門打工的大學(xué)生有部分是因?yàn)榧彝ヘ毨?，打工是為了賺取生活費(fèi)甚至是學(xué)費(fèi)，以幫助家庭解決經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。還有部分學(xué)生是為了提高核心競(jìng)爭(zhēng)力，盡早深入了解社會(huì)，為畢業(yè)找工作積累經(jīng)驗(yàn)。本文所稱“打工大學(xué)生”是指利用課余時(shí)間，通過勞動(dòng)取得合法報(bào)酬，用于改善學(xué)習(xí)和生活條件、提高自身綜合素質(zhì)而從事工作的高校在校學(xué)生。筆者從相關(guān)論文與報(bào)道中發(fā)現(xiàn)，多數(shù)人將打工大學(xué)生的打工行為稱為“兼職”或者“勤工助學(xué)”。筆者認(rèn)為這樣的界定是不正確也是不全面的。

所謂兼職，是指在不脫離原組織的情況下，利用業(yè)余時(shí)間從事第二職業(yè)并取得一定的報(bào)酬，或?yàn)榱诉_(dá)到某種特定目的通過交換，為第三方提供體力或腦力勞動(dòng)支出。大學(xué)生的身份是學(xué)生，主要任務(wù)是學(xué)習(xí)，他們的打工行為并不是從事第二職業(yè)，因此，大學(xué)生打工行為被稱“兼職”并不正確。

根據(jù)2007年教育部和財(cái)政部聯(lián)合下發(fā)的《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》第四條和第六條之規(guī)定，所謂勤工助學(xué)是指學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時(shí)間，通過勞動(dòng)取得合法報(bào)酬，用于改善學(xué)習(xí)和生活條件的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)。如果學(xué)生不在學(xué)校組織下，利用課余時(shí)間，通過勞動(dòng)取得合法報(bào)酬，稱為私自外出打工，不在該辦法規(guī)定之列。由此可見，勤工助學(xué)與私自外出打工的概念是相對(duì)的。筆者認(rèn)為，學(xué)生參加勤工助學(xué)是一種打工行為，私自外出打工也是一種打工行為，兩者的區(qū)別在于勤工助學(xué)有高校學(xué)生資助管理部門的參與，受《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》保護(hù)與約束，而私自外出打工不經(jīng)過學(xué)校學(xué)生資助管理部門的允許，不受《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》保護(hù)與約束，屬于個(gè)人行為。“打工”意即為他人或者機(jī)構(gòu)提供勞動(dòng)力，獲得收入的一種行為。不管是勤工助學(xué)還是學(xué)生私自外出打工都是向他人提供自己的勞動(dòng)力以獲得勞動(dòng)報(bào)酬的行為，所以在這個(gè)意義上，“打工大學(xué)生”包含了勤工助學(xué)的大學(xué)生與私自外出打工的大學(xué)生。

二、打工大學(xué)生勞動(dòng)權(quán)益被侵犯原因

大學(xué)生在校期間打工是普遍存在的現(xiàn)象。打工也在一定程度上緩解了貧困學(xué)生家庭的經(jīng)濟(jì)壓力，也鍛煉了他們適應(yīng)社會(huì)的能力，提高了學(xué)生的綜合能力。但是大學(xué)生的勞動(dòng)權(quán)益也是最容易遭受侵犯的，比如開篇所提金喜梁暑假打工“腦死亡”醫(yī)藥費(fèi)無著落一案，與“洋快餐店非法雇傭大學(xué)生”事件，都說明了大學(xué)生的勞動(dòng)權(quán)益遭受了侵害卻無法獲得法律保護(hù)。筆者認(rèn)為，打工大學(xué)生勞動(dòng)權(quán)益被侵犯有以下原因：

一是大學(xué)生法律保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)。從1986年開始實(shí)施第一個(gè)五年普法規(guī)劃以來，全民普法工作已經(jīng)走過了二十多個(gè)年頭，國(guó)民法律意識(shí)、法律素質(zhì)普遍提高。在高校也開設(shè)了《法律基礎(chǔ)》、《思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)》的課程，大學(xué)生對(duì)法律知識(shí)的了解也越來越多。但是從對(duì)一份大學(xué)生維權(quán)意識(shí)的調(diào)查來看，打工時(shí)，有73%的學(xué)生想過要與老板簽訂勞動(dòng)合同和雇傭協(xié)議，但覺得麻煩，19%的學(xué)生與老板有口頭協(xié)議；大學(xué)生被侵權(quán)后，有51%的同學(xué)選擇直接與相關(guān)用工單位交涉，42%的同學(xué)選擇自認(rèn)倒霉，忍忍算了。由此看來，不少大學(xué)生維權(quán)意識(shí)十分淡薄。

究其原因，一是高校對(duì)學(xué)生法制教育不夠重視。雖說高校都對(duì)非法律專業(yè)的學(xué)生開設(shè)了法律基礎(chǔ)課，但在師資力量的配置上，往往讓非法律專業(yè)畢業(yè)的年輕教師擔(dān)任任課教師。由于自身法律專業(yè)素養(yǎng)的缺乏，在授課時(shí)只是照本宣科。蜻蜓點(diǎn)水一般的教學(xué)與實(shí)際嚴(yán)重脫軌，導(dǎo)致了大學(xué)生法律知識(shí)的匱乏。特別是近幾年來，法律基礎(chǔ)課與思想道德修養(yǎng)課合二為一，而且所占章節(jié)是寥寥無幾，學(xué)生學(xué)完過后仍舊缺乏基本的法律認(rèn)識(shí)能力和法律分析能力。其二是大學(xué)生社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不足，對(duì)社會(huì)人士缺乏足夠的警惕性。在求職時(shí)，大學(xué)生往往都急于獲得工作機(jī)會(huì)，對(duì)用工方提出的不合理不合法的要求都可能是全盤接受，這也為大學(xué)生勞動(dòng)權(quán)益受侵害埋下了隱患。

二是高校對(duì)打工大學(xué)生保護(hù)不力。根據(jù)《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》的規(guī)定，勤工助學(xué)是學(xué)校學(xué)生資助工作的重要組成部分，學(xué)校學(xué)生資助管理機(jī)構(gòu)下設(shè)專門的學(xué)生勤工助學(xué)管理服務(wù)組織，具體負(fù)責(zé)勤工助學(xué)的日常管理工作。學(xué)校協(xié)調(diào)校內(nèi)各單位，引導(dǎo)和組織學(xué)生積極參加勤工助學(xué)活動(dòng)，要積極收集校外勤工助學(xué)信息，開拓校外勤工助學(xué)渠道，增加校外勤工助學(xué)崗位，并納入學(xué)校管理?！陡叩葘W(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》旨在保障學(xué)生的合法權(quán)益。但從實(shí)際來看，很多高校勤工助學(xué)體制不健全，不少高校甚至沒有配以獨(dú)立的辦公場(chǎng)所和專職教師來管理學(xué)生的勤工助學(xué)。由于高校對(duì)大學(xué)生勤工助學(xué)工作的不夠重視，更受客觀條件的限制，有些高校甚至覺得讓學(xué)生參加校外勤工助學(xué)會(huì)產(chǎn)生安全隱患而斷然停止該項(xiàng)工作。《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》第六條規(guī)定，學(xué)生私自在校外打工的行為，不在該辦法規(guī)定之列。高校往往以學(xué)生私自打工屬于個(gè)人行為，出現(xiàn)一切后果由學(xué)生及監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任來規(guī)避學(xué)校的責(zé)任。以此，更是談不上高校對(duì)打工大學(xué)生合法權(quán)益的保護(hù)。

三是法律對(duì)大學(xué)生勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)存有瑕疵。為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，我國(guó)在1995年施行了《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》。同年，勞動(dòng)部頒發(fā)了《關(guān)于貫徹執(zhí)行（勞動(dòng)法）若干問題的意見》，其中第十二條規(guī)定，在校學(xué)生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。這就意味著，高校大學(xué)生不是《勞動(dòng)法》意義上勞動(dòng)者，不在《勞動(dòng)法》的調(diào)整范圍內(nèi)。有人提出，可以將大學(xué)生勤工助學(xué)作為非全日制用工納入《勞動(dòng)法》的調(diào)整范圍。而2008年1月實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》關(guān)于非全日制用工的規(guī)定：“非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。”該條規(guī)定僅適用于勞動(dòng)者，依然沒有將大學(xué)生列入其調(diào)整范圍。從我國(guó)目前現(xiàn)行立法來看，還沒有一部法律明確將在校大學(xué)生的勤工助學(xué)行為作為調(diào)整和保護(hù)的對(duì)象，有的就是像以上所提的部門規(guī)章對(duì)大學(xué)生的勤工助學(xué)有所規(guī)定，而這樣的規(guī)章內(nèi)容過于籠統(tǒng)，適用又存在歧義。在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、勞動(dòng)仲裁部門均以此為由不認(rèn)可大學(xué)生為勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者，無法受到勞動(dòng)法的保護(hù)。而用人單位也利用此瑕疵，以低廉的價(jià)格雇傭大學(xué)生為他們勞動(dòng)。

三、打工大學(xué)生勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)方法

在高等教育蓬勃發(fā)展的今天，越來越多學(xué)生進(jìn)入了高校學(xué)習(xí)。為順利完成學(xué)業(yè)，或是提高綜合能力，很多學(xué)生邁入社會(huì)打工。但是，由于大學(xué)生法律保護(hù)意識(shí)淡薄及我國(guó)法律在保護(hù)大學(xué)生勞動(dòng)權(quán)益方面存在瑕疵等方面的原因，大學(xué)生在打工過程中合法權(quán)益受到侵害已是非常普遍的現(xiàn)象。為了保障打工大學(xué)生的合法權(quán)益，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下三方面著手：

（一）高校應(yīng)加強(qiáng)大學(xué)生的法制教育，提高大學(xué)生的法律意識(shí)

根據(jù)當(dāng)前我國(guó)大多數(shù)高校的實(shí)踐做法，高校的“法制教育”包含在“德育教育”之中，高校法制教育缺乏自身獨(dú)立的地位。大學(xué)生以接受道德、紀(jì)律教育為主，面對(duì)實(shí)際問題時(shí)，就習(xí)慣性地用道德、紀(jì)律去衡量，而缺乏法律意識(shí)。筆者認(rèn)為，《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)課》應(yīng)該由具有法律專業(yè)知識(shí)的專職教師任課，在講授課程當(dāng)中，教師可安排《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《民法通則》、《民事訴訟法》等與學(xué)生權(quán)益聯(lián)系緊密的法律課程，引導(dǎo)學(xué)生用法律思維來考慮問題，提高法律意識(shí)。另外，學(xué)?？陕?lián)系某些司法、行政部門、仲裁等機(jī)構(gòu)為學(xué)生們開展有關(guān)法律知識(shí)的講座，使大學(xué)生們懂得利用法律武器來維護(hù)自己的合法權(quán)益。

（二）高校應(yīng)健全勤工助學(xué)機(jī)制，成為打工大學(xué)生權(quán)益保護(hù)的堅(jiān)強(qiáng)后盾

勤工助學(xué)工作的全方位開展離不開有效的組織體系，要變學(xué)生個(gè)體自發(fā)型為學(xué)校組織型，以保障學(xué)生的合法權(quán)益。⑦有效的組織體系包括機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員配置及制度完善。當(dāng)前，高校勤工助學(xué)工作機(jī)構(gòu)一般下設(shè)于學(xué)生工作部或是校團(tuán)委，負(fù)責(zé)勤工助學(xué)的老師通常都身兼數(shù)職，工作繁多。為有效開展勤工助學(xué)工作，筆者認(rèn)為各高校應(yīng)該設(shè)置專門的勤工助學(xué)工作辦公室，由經(jīng)驗(yàn)豐富的教師們?nèi)嬉?guī)劃和開展此項(xiàng)工作，建立完善的規(guī)章制度和工作機(jī)制，使勤工助學(xué)工作真正落實(shí)到實(shí)際工作中。勤工助學(xué)辦公室以為同學(xué)們提供高質(zhì)量及數(shù)量眾多的工作崗位為己任，使有需要的在校大學(xué)生都能獲得工作崗位，就可將所有學(xué)生納入《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》的管理范圍中。在校大學(xué)生在學(xué)校組織下進(jìn)行“打工”，有學(xué)校這個(gè)龐大的集體作為堅(jiān)強(qiáng)后盾，用人單位不敢輕易侵害學(xué)生利益，即使當(dāng)大學(xué)生們的合法權(quán)益受到侵害，學(xué)?？梢钥焖儆行У赝ㄟ^法律途徑予以解決。

篇（4）

眾所周知，農(nóng)民工這個(gè)新型社會(huì)群體從20世紀(jì)90年代出現(xiàn)以來，在減少農(nóng)村剩余勞動(dòng)力和城市建設(shè)及城鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展等方面作出了巨大的貢獻(xiàn)，然而他們?cè)谡螀⑴c、社會(huì)保險(xiǎn)、生活居住、業(yè)余文化和子女教育等諸多方面的合法權(quán)益卻常常難以得到保障，這些問題的日趨嚴(yán)重逐漸引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注，理論界也為此進(jìn)行了不少有益的探討。

一、農(nóng)民工的合法權(quán)益屢遭侵權(quán)的事實(shí)

保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，從根本的內(nèi)容上來說在于農(nóng)民工工資即勞動(dòng)報(bào)酬的保障。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，市場(chǎng)調(diào)節(jié)作用日益彰顯,傳統(tǒng)管理體制仍未得到根本改革，城鄉(xiāng)隔離模式下的許多制度仍阻礙著農(nóng)村勞動(dòng)力的自由流動(dòng)，農(nóng)民工的合法權(quán)益得不到充分有效地保護(hù)。由于歷史及制度形成的城鄉(xiāng)差別，農(nóng)民與城鎮(zhèn)居民差距顯著。與這兩個(gè)群體相比，由農(nóng)村進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民則形成了一個(gè)相對(duì)龐大的"中間階級(jí)"。

據(jù)農(nóng)業(yè)部統(tǒng)計(jì)，2003年全年外出的務(wù)工農(nóng)民已接近1億人次，廣東省2002年一份統(tǒng)計(jì)資料顯示，農(nóng)民工對(duì)全省GDP增長(zhǎng)貢獻(xiàn)率高達(dá)25%以上。隨著農(nóng)民工人數(shù)的增加，近年來侵害農(nóng)民工合法權(quán)益的問題還是日益突出，主要問題有：(1)拖欠、克扣農(nóng)民工工資。據(jù)國(guó)家有關(guān)部門的一項(xiàng)調(diào)查表明，72.5%的民工工資遭到不同程度的拖欠，全國(guó)拖欠民工工資達(dá)1000億元左右；(2)生產(chǎn)條件差，勞動(dòng)保護(hù)措施不力。多數(shù)用工單位為農(nóng)民工提供的住宿條件擁擠、臟亂、不通風(fēng)，根本達(dá)不到有關(guān)法律和規(guī)定的要求；(3)超時(shí)工作或加班得不到應(yīng)有報(bào)酬，一些農(nóng)民工因長(zhǎng)時(shí)間超負(fù)荷勞動(dòng)而致??；(4)社會(huì)保障程度低。一些企業(yè)對(duì)社會(huì)保障工作態(tài)度消極甚至有抵觸情緒，通常以員工流動(dòng)性大、農(nóng)民工不愿投保等為借口，少報(bào)、瞞報(bào)用工人數(shù)或工資總額，以達(dá)到少繳社會(huì)保險(xiǎn)金目的。據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部調(diào)查，全國(guó)農(nóng)民工的參保率不足40%。此外，農(nóng)民工在城市就業(yè)成本、子女在城市的入學(xué)等方面也都存在很大問題。

2003年10月總理在視察三峽工程途中親自替民工討債，之后在全國(guó)范圍內(nèi)掀起了一場(chǎng)清欠農(nóng)民工工資的風(fēng)暴。在這個(gè)過程中政府及政府有關(guān)部門為此采取了一系列措施，如北京市政府有關(guān)部門的規(guī)范性文件規(guī)定，拖欠農(nóng)民工工資的公司將被處以相當(dāng)于拖欠額25%的罰款，并將這些公司驅(qū)逐出當(dāng)?shù)亟ㄖ袌?chǎng)，結(jié)果2003年在8.85億美元拖欠款中，90%已經(jīng)得到償付。天津市于2004年4月實(shí)施了《建筑業(yè)農(nóng)民工工資支付管理辦法》，規(guī)定在天津市施工企業(yè)務(wù)工的農(nóng)民工，全部實(shí)行月支付、季結(jié)算的工資制度，施工企業(yè)必須以貨幣形式支付工資，不得以實(shí)物或有價(jià)證券等抵付。建設(shè)部出臺(tái)了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》，按照這一管理辦法，分包工程發(fā)包人和分包工程承包人要依法簽訂分包合同，分包合同必須明確約定支付工程款和勞務(wù)工資的時(shí)間、結(jié)算方式以及保證按期支付的相應(yīng)措施，確保工程款和勞務(wù)工資的支付。財(cái)政部下發(fā)文件要求各級(jí)財(cái)政部門清理和取消針對(duì)農(nóng)民工就業(yè)的不合理收費(fèi)，包括取消農(nóng)民工子女入學(xué)的借讀費(fèi)等。

雖然這些關(guān)于農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的政策，從本質(zhì)上也體現(xiàn)了政府的責(zé)任，這些政策、法規(guī)在一定程度上也保護(hù)了農(nóng)民工的合法權(quán)益，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)看、從法治社會(huì)的要求看，這種行政手段對(duì)解決此類問題并沒有長(zhǎng)效性，更無法解決涉及到行政官員個(gè)人或者所在部門的道德風(fēng)險(xiǎn)問題。作者從農(nóng)民工合法權(quán)益的法律保障方面，談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

二、農(nóng)民工的合法權(quán)益得不到法律保護(hù)問題的主要原因：

（一）社會(huì)歷史原因

農(nóng)民工是我國(guó)由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)國(guó)向現(xiàn)代化工業(yè)國(guó)轉(zhuǎn)變過渡時(shí)期的一個(gè)特殊現(xiàn)象。一方面，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)積聚了大量的社會(huì)生產(chǎn)力，現(xiàn)代農(nóng)業(yè)又排斥大量的農(nóng)村勞動(dòng)力，造成農(nóng)村勞動(dòng)力嚴(yán)重剩余；另一方面，現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展需要大批勞動(dòng)力，導(dǎo)致農(nóng)業(yè)勞動(dòng)力逐漸參與到現(xiàn)代工業(yè)中。在這種轉(zhuǎn)變中，我國(guó)特定的社會(huì)歷史條件使農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)比較困難。主要有以下幾個(gè)方面的原因：

1．農(nóng)民文化素質(zhì)相對(duì)比較低，傳統(tǒng)觀念強(qiáng)，現(xiàn)代法制觀念淡薄

中國(guó)的基層社會(huì)，尤其是鄉(xiāng)村社會(huì)，至今基本上仍是一個(gè)熟人社會(huì)。人們長(zhǎng)期在一個(gè)地方或者同一個(gè)單位生活，形成了各種相互牽連，相互依存的社會(huì)關(guān)系。人們不愿意為了一般的權(quán)利糾紛而嚴(yán)格依法處理，傷及這種社會(huì)關(guān)系，倒是愿意放棄一些權(quán)利，贏得一些情理，以改善同周圍的社會(huì)關(guān)系。農(nóng)民工的這種傳統(tǒng)意識(shí)和較低的文化素質(zhì)，使適應(yīng)工業(yè)社會(huì)需要的現(xiàn)代法治觀念極難為他們所接受。這樣，走向現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的農(nóng)民工既不能以傳統(tǒng)方式保護(hù)好自身利益，也不能拿起法律武器捍衛(wèi)自己的權(quán)益。

2．戶籍制度和城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的影響

傳統(tǒng)戶籍固定制度使農(nóng)民工很難取得城鎮(zhèn)居民資格。在這種條件下，許多面向城鎮(zhèn)居民的優(yōu)惠政策農(nóng)民工無法享有，農(nóng)民工無論在城市居留多久都無法改變他們的城市流動(dòng)人口的地位。相反，城市勞動(dòng)力很大一部分人和城市政府反對(duì)農(nóng)村剩余勞動(dòng)力流入而對(duì)他們采取歧視性政策，因?yàn)檫^量的農(nóng)村勞動(dòng)力的流入，對(duì)城市勞動(dòng)力就業(yè)和城市政府管理均帶來了極大的威脅和困難。

3．農(nóng)民工的無組織性

如果農(nóng)民散落在城市而沒有自己的組織，成為流民，他們是沒有發(fā)言權(quán)的。從流民角度而言，他們的利益無法"自致其上"；從國(guó)家的角度出發(fā)，也因?yàn)樗麄儧]有組織，無法對(duì)他們進(jìn)行有序的組織化管理。

（二）經(jīng)濟(jì)原因

在城鄉(xiāng)互動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)力受客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律作用自由流動(dòng)時(shí)，有幾種可能的情況：

1．城鎮(zhèn)居民與農(nóng)村居民的各種待遇基本相當(dāng)

城鄉(xiāng)居民間的對(duì)流保持一種動(dòng)態(tài)平衡；如作為發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家的美、法等國(guó)家對(duì)農(nóng)業(yè)大量補(bǔ)貼，農(nóng)業(yè)投資收益與工業(yè)基本相當(dāng)，農(nóng)民待遇與產(chǎn)業(yè)工人基本相當(dāng)，人員對(duì)流保持著一種動(dòng)態(tài)的平衡。

2．農(nóng)村居民待遇優(yōu)于城鎮(zhèn)居民，勞動(dòng)力由城鎮(zhèn)流向鄉(xiāng)村

這一般只是特例。如二十世紀(jì)九十年代中后期，我國(guó)煤炭行業(yè)整體虧損，一部分礦工回流到農(nóng)村當(dāng)農(nóng)民。

3．城鎮(zhèn)居民的待遇優(yōu)于農(nóng)村居民，勞動(dòng)力由鄉(xiāng)村流向城鎮(zhèn)

這種現(xiàn)象十分普遍，是工業(yè)化國(guó)家的必經(jīng)之路。在我國(guó)城鄉(xiāng)對(duì)比中，農(nóng)村遠(yuǎn)比城鎮(zhèn)差。特別是近幾年農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格低，農(nóng)業(yè)增收十分困難，農(nóng)村勞動(dòng)力向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移無論是速度還是規(guī)模都有很大變化，農(nóng)民工數(shù)量不斷增加。

（三）政策原因

1．漏洞百出的社會(huì)保障政策

農(nóng)民工在城市中的邊緣性社會(huì)地位與社會(huì)保障制度改革嚴(yán)重滯后息息相關(guān)。盡管國(guó)家為了保護(hù)勞動(dòng)，通過《安全生產(chǎn)法》、《職業(yè)病防治法》、《違反<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>行政處罰辦法》等法律法規(guī)規(guī)范了企業(yè)的行為，保護(hù)了勞動(dòng)者的權(quán)益。但是，沒有城市戶口的農(nóng)民工，就不能平等地享受城市居民的最低生活保障待遇；不是城市職工，就不能平等地享受養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會(huì)保障待遇。正是這些結(jié)構(gòu)性的制度安排，使農(nóng)民工處于城市社會(huì)的底層而成為邊緣群體，也正是這種邊緣性的社會(huì)地位使其難以享受社會(huì)保障權(quán)益。農(nóng)民工的工資沒有保障、安全工作條件沒有保障、疾病工傷治療沒有保障、福利沒有保障、養(yǎng)老沒有保障、子女的教育沒有保障。對(duì)廣大的農(nóng)民工而言，國(guó)家的社會(huì)保障體系存在巨大的漏洞，這些漏洞使得少數(shù)不法企業(yè)肆無忌憚地侵害農(nóng)民工的合法權(quán)益。

2．力不從心的法律援助政策

官本位的傳統(tǒng)思想在中國(guó)根深蒂固，政府對(duì)社會(huì)的管理理念還停留在單純的管理上，服務(wù)的觀念，尤其是為農(nóng)民工服務(wù)的觀念還沒有形成，這種觀念的缺位不可避免地反映到政府的社會(huì)管理政策上來。比如，在外來人口的法規(guī)管理問題上，目前的法規(guī)過于繁瑣，如北京要求"五證齊全"缺一不可，法規(guī)"過量"使得多數(shù)農(nóng)民工不可避免地成了違規(guī)者。所以，相當(dāng)多的學(xué)者認(rèn)為法規(guī)數(shù)量少但能更好地得到執(zhí)行，比法規(guī)數(shù)量多而得不到執(zhí)行或者很少有人執(zhí)行的情況要好得多。此外調(diào)查數(shù)據(jù)表明，大約每四個(gè)農(nóng)民工中就有一個(gè)拿不到工資，或者被拖欠，問題確實(shí)異常嚴(yán)重?？赡苋藗儠?huì)覺得奇怪，為什么被克扣工資的農(nóng)民工不運(yùn)用法律手段告雇主，而寧愿采取個(gè)人報(bào)復(fù)、私了的方式呢？這顯然與農(nóng)民工受教育程度低，不懂法有關(guān)系。但是當(dāng)農(nóng)民工的利益受到侵犯時(shí)，我們的管理部門都干什么去了呢？對(duì)比城市管理人員對(duì)農(nóng)民工罰款的"主動(dòng)性"，我們就可以明顯地意識(shí)到政府社會(huì)管理職能和國(guó)家法規(guī)政策的缺位。

農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)益受侵害情況嚴(yán)重，需要進(jìn)行全方位的保護(hù)，不僅需要提高農(nóng)民工自身的素質(zhì)和法律意識(shí)，加強(qiáng)農(nóng)民工的組織性；而且需要進(jìn)一步完善法律體系，加大執(zhí)法力度，建立法律援助機(jī)制和推進(jìn)制度改革。

三、農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的對(duì)策

（一）法律保護(hù)措施

對(duì)農(nóng)民工權(quán)益的保護(hù)一方面是要提高農(nóng)民地位，促進(jìn)農(nóng)民工的合理流動(dòng)，減少城鎮(zhèn)壓力；另一方面是要改革不合理的具體制度，消除城鎮(zhèn)對(duì)農(nóng)民的不合理壁壘。同時(shí)，根據(jù)中國(guó)現(xiàn)實(shí)條件有針對(duì)性地從法律角度加強(qiáng)對(duì)農(nóng)民工權(quán)益的保護(hù)也是必要的。針對(duì)農(nóng)民工這一特殊群體，現(xiàn)行法律法規(guī)的調(diào)控并不是一片空白：既有適用于全國(guó)的《勞動(dòng)法》、《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》等，也有勞動(dòng)部門制定的專門針對(duì)農(nóng)民工的各種規(guī)章等。由于以勞動(dòng)法為核心的勞動(dòng)法律法規(guī)體系是針對(duì)一般勞動(dòng)關(guān)系而設(shè)立的，具有一般代表性，是勞工權(quán)益保障的一般性標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的特殊性缺乏針對(duì)性。因此，有必要建立一套專門針對(duì)農(nóng)民工的勞動(dòng)法律體系，以確實(shí)保障農(nóng)民工的合法權(quán)益。

（二）配套措施的改革

對(duì)農(nóng)民工的保護(hù)只是一個(gè)淺層面上的問題，要真正保護(hù)好農(nóng)民工的權(quán)益，必須提高農(nóng)民的地位，保護(hù)好農(nóng)民的利益。如前所述，城鎮(zhèn)只有提高高于農(nóng)民的待遇才能吸引農(nóng)民工入城，同時(shí)城鎮(zhèn)的發(fā)展也必須大量的農(nóng)村勞動(dòng)力。反之，農(nóng)村政策不合理，農(nóng)民不合理地流向城鎮(zhèn)，不但增加城鎮(zhèn)的壓力，而且農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)也將是空談。因此，對(duì)農(nóng)村必須做好以下幾方面的工作。（1）取消一切不合理的收費(fèi)；（2）控制農(nóng)民生產(chǎn)資料價(jià)格，對(duì)農(nóng)資生產(chǎn)部門進(jìn)行扶持；（3）鼓勵(lì)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、規(guī)模化，促進(jìn)農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)的發(fā)展；（4）減少農(nóng)業(yè)管理成本，加強(qiáng)農(nóng)業(yè)服務(wù)。值得一提的是，這些措施只能以立法的形式通過宏觀調(diào)控予以實(shí)現(xiàn)。著力發(fā)揮基層政府的服務(wù)功能，限制縮小其管理功能，農(nóng)業(yè)才可能按市場(chǎng)要求合理布局，真正向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)方向邁進(jìn)。同時(shí)，國(guó)家也要改革計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代遺留下來的各項(xiàng)不合理的制度，城市必須取消對(duì)農(nóng)民工的不合理的限制，禁止對(duì)農(nóng)民工的歧視性待遇。

（三）完善社會(huì)保障體系

規(guī)定政府部門應(yīng)設(shè)立工資保障準(zhǔn)備金制度，對(duì)用人單位工資支付情況進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)違反工資支付規(guī)定的用人單位加以罰款；增加程序性的規(guī)定，使《勞動(dòng)法》更具操作性；在《勞動(dòng)法》中對(duì)勞動(dòng)合同進(jìn)行專章規(guī)定，建立保障勞動(dòng)合同簽訂的機(jī)制，即使勞動(dòng)者與用人單位沒有簽訂勞動(dòng)合同，用人單位也不能隨意解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系；加強(qiáng)對(duì)農(nóng)民工社會(huì)保障的規(guī)定，將農(nóng)民工納入社會(huì)保障范圍，使《勞動(dòng)法》能夠更好的保護(hù)農(nóng)民工的勞動(dòng)權(quán)益。

（四）加大執(zhí)法力度

在法律相對(duì)完善的前提下，公民合法權(quán)益得以保障的變化主要取決于法律實(shí)施程度，法律實(shí)施的越徹底，公民權(quán)益越能得到保障。在法治社會(huì)中行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)作為執(zhí)法機(jī)關(guān)，法律實(shí)施強(qiáng)度不因外部壓力或其他因素的變化而有所變化。從目前的法律體系來講，雖然我國(guó)現(xiàn)行的法律關(guān)于農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)益保障方面仍存在很多空白，但仍有一些法律、法規(guī)的很多規(guī)定涉及到農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)益的保障問題，在這些法律的前提下，即使不對(duì)現(xiàn)有的法律進(jìn)行修改，農(nóng)民工的勞動(dòng)權(quán)益仍可以得到一定程度的保護(hù)，因此行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加大執(zhí)法力度，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，對(duì)于侵犯農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)益的單位和個(gè)人加以嚴(yán)懲。否則即使立法者制定再完善的法律，法律也會(huì)因無法得到貫徹落實(shí)而成為一紙空文。因此城市政府和管理者應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念，既要承認(rèn)農(nóng)民工對(duì)城市建設(shè)做出的巨大貢獻(xiàn)，也要對(duì)農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)益的保護(hù)給予極大的關(guān)注，實(shí)行積極的農(nóng)民工管理政策，取消就業(yè)歧視，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的勞動(dòng)力市場(chǎng)。加強(qiáng)勞動(dòng)監(jiān)察部門的職能，在現(xiàn)階段，更應(yīng)該對(duì)農(nóng)民工相對(duì)集中的行業(yè)如建筑業(yè)等加強(qiáng)監(jiān)督管理，切實(shí)保護(hù)農(nóng)民工的勞動(dòng)權(quán)益。

（五）建立法律援助機(jī)制

農(nóng)民工是生活在城市的邊緣人，是弱勢(shì)群體，權(quán)益受到侵害時(shí)很少通過正常的法律途徑解決。這是因?yàn)橥ㄟ^正常的法律途徑解決費(fèi)時(shí)費(fèi)力，而農(nóng)民工承受不起這樣的折騰。因此應(yīng)當(dāng)為農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)益的保護(hù)建立法律援助機(jī)制，如在法院中專門成立審理涉及拖欠農(nóng)民工工資民事案件的速裁法庭，速裁法庭應(yīng)當(dāng)突出一個(gè)"快"字，即快立、快審、快結(jié)、快執(zhí)；做到一個(gè)"緩"字，即經(jīng)仲裁或法庭審理的案件，訴訟費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)一律緩繳。在政府部門設(shè)立專門的農(nóng)民工工資準(zhǔn)備金制度，在必要時(shí)由政府墊付用人單位拖欠的工資，再由政府部門向用人單位追償，這樣就能夠保證農(nóng)民工的基本生活需求。為了降低訴訟成本，像一些事實(shí)清楚，爭(zhēng)議雙方權(quán)利義務(wù)明確的情況，法律援助機(jī)構(gòu)也可以建議農(nóng)民工直接向勞動(dòng)監(jiān)察部門投訴或通過勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。

（六）推進(jìn)戶籍制度改革

農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)益的保護(hù)不僅要治標(biāo)還要治本，推進(jìn)制度改革就是一項(xiàng)治本的措施，而且從我國(guó)的當(dāng)前情況來看，制度改革比政策調(diào)整與組織重構(gòu)具有優(yōu)先的重要地位。在制度上進(jìn)行有目的的、系統(tǒng)的改革，就會(huì)推動(dòng)各項(xiàng)政策的調(diào)整與組織的重構(gòu)，自然會(huì)帶來農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)益保障問題的解決。制度改革的目標(biāo)是消除對(duì)農(nóng)民工，更廣義的是農(nóng)村人口的各種歧視，使農(nóng)民工享有與城市居民同等的待遇。從制度上解決了農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)益保障問題，那么每個(gè)農(nóng)民工不論從事什么職業(yè)，不論居住在何地，不論什么身份，都能享受與城市居民同等待遇，那么農(nóng)民工在流動(dòng)過程中就不會(huì)遭受歧視和不公平待遇。在制度改革中，主要是改革城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)中的戶籍制度，放開中小城市戶口，對(duì)大城市實(shí)行戶口準(zhǔn)入制度，達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)即可辦理入戶手續(xù)，建立統(tǒng)一、開放的人口管理機(jī)制，盡快改變農(nóng)民工身份轉(zhuǎn)換滯后于職業(yè)轉(zhuǎn)換的現(xiàn)狀，使農(nóng)民工真正實(shí)現(xiàn)從農(nóng)民到工人，從農(nóng)村到城市，從農(nóng)民到市民的徹底轉(zhuǎn)換，消除農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)中的制度，為農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)創(chuàng)造平等的制度環(huán)境，在就業(yè)、社會(huì)保障、子女的受教育方面給予農(nóng)民工與本地居民相同的待遇并實(shí)行統(tǒng)一管理。

綜上所述，農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)益的保障需要全社會(huì)的力量共同努力，如能從以上幾個(gè)方面入手，各級(jí)政府部門認(rèn)真履行職責(zé)，切實(shí)做好農(nóng)民工權(quán)益的保護(hù)工作，那么我們的農(nóng)民工將會(huì)受益很大。

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篇（5）

近些年，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的進(jìn)一步深入，就業(yè)機(jī)制的改革，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，用工權(quán)力的下放，而相應(yīng)的法律和監(jiān)督機(jī)制卻沒有跟上，給婦女平等的就業(yè)權(quán)帶來了前所未有的沖擊，女大學(xué)生就業(yè)問題、女下崗失業(yè)人員的再就業(yè)問題逐漸引起人們的廣泛關(guān)注。在本文中，筆者試圖對(duì)此提出一些粗淺的看法。

一、我國(guó)婦女就業(yè)機(jī)會(huì)不平等的現(xiàn)狀

我國(guó)雖然已經(jīng)從立法和行政執(zhí)法等方面為保護(hù)婦女的勞動(dòng)權(quán)益提供了制度和組織上的保障，但在現(xiàn)實(shí)生活中，各種侵害婦女勞動(dòng)權(quán)益的現(xiàn)象依然層出不窮。婦女就業(yè)難目前已成為一個(gè)很嚴(yán)重的社會(huì)問題，女大學(xué)生就業(yè)問題、女下崗失業(yè)人員的再就業(yè)問題逐漸引起人們的關(guān)注。婦女的就業(yè)機(jī)會(huì)和從事職業(yè)的崗位往往比男子要少，較男性承受更大的壓力。許多女大學(xué)生在畢業(yè)求職過程中都會(huì)遇到性別歧視問題。據(jù)2002年江蘇省婦聯(lián)的一項(xiàng)調(diào)查顯示，80％的女大學(xué)生在求職過程中曾因性別原因遭到用人單位拒絕，其中34．3％的女生有過多次被拒絕的經(jīng)歷?！靶詣e歧視”成為女大學(xué)生求職中的首要的和最大的障礙，[1]而且還有愈演愈烈的趨勢(shì)。2007年3月，《濟(jì)南時(shí)報(bào)》與山東人才網(wǎng)聯(lián)合推出“女大學(xué)生求職調(diào)查”，調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，被調(diào)查者中，認(rèn)為性別歧視“比較嚴(yán)重”的占52．8％，認(rèn)為“不太嚴(yán)重”和“不存在”的分別占44．4％和2．8％。[2]許多用人單位為了回避《勞動(dòng)法》中關(guān)于不得辭退孕期、產(chǎn)期和哺乳期婦女的規(guī)定，不愿意雇傭婦女，或者在雇傭時(shí)對(duì)男女求職者采取不平等的標(biāo)準(zhǔn)。目前，婦女與男性之間在就業(yè)狀況上有著顯著差異，婦女就業(yè)率比男性低17％，而失業(yè)率更是比男性高1倍。在40至49歲年齡段的婦女中，每3人就有1人失業(yè)，就業(yè)和再就業(yè)形勢(shì)最為緊迫。而對(duì)于處在最佳勞動(dòng)年齡的30至39歲年齡段的婦女群體，失業(yè)或待業(yè)的比例高達(dá)25．5％。婦女失業(yè)出現(xiàn)年輕化的趨勢(shì)，從學(xué)校畢業(yè)不久的2l至29歲年齡段出現(xiàn)了14．4％的失業(yè)婦女。[3]232。總之，目前我國(guó)婦女謀求職業(yè)時(shí)受歧視的現(xiàn)象相當(dāng)突出。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加快，各企業(yè)競(jìng)相壓低人工成本，職稱論文勞動(dòng)力市場(chǎng)供需矛盾加劇，如果沒有足以遏制就業(yè)歧視的對(duì)策，對(duì)婦女的就業(yè)歧視就會(huì)日益嚴(yán)重，這將直接危及婦女的勞動(dòng)權(quán)。勞動(dòng)權(quán)是實(shí)現(xiàn)婦女生存權(quán)、參政議政權(quán)和發(fā)展權(quán)的重要保障。在社會(huì)主義初級(jí)階段，勞動(dòng)是勞動(dòng)者謀生的手段。如果婦女的就業(yè)權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，將直接危及其生存權(quán)，生存權(quán)沒有保障，其他人權(quán)將失去根基。[3]234

二、現(xiàn)存問題的原因分析

(一)勞動(dòng)力市場(chǎng)供大于求，婦女就業(yè)成本比男性高勞動(dòng)力市場(chǎng)供大于求是當(dāng)前和今后相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)期我國(guó)就業(yè)市場(chǎng)的主要矛盾。中國(guó)是人口大國(guó)，勞動(dòng)力資源豐富，全國(guó)現(xiàn)有下崗失業(yè)人員約l300萬人，2005年新增勞動(dòng)力、復(fù)員轉(zhuǎn)業(yè)軍人、高校畢業(yè)生等需要就業(yè)人員約l100萬人，兩者相加，城鎮(zhèn)需要安排就業(yè)的人數(shù)多達(dá)2400萬人，按經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速度保持在8％左右，在現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)狀況下，能夠安排的只有1000多萬人，年度供大于求的缺口是1400萬人左右。同時(shí)，農(nóng)村勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移就業(yè)和失地農(nóng)民的就業(yè)問題日益突出。這幾類矛盾交織在一起，使得解決就業(yè)問題的難度相當(dāng)大。就業(yè)機(jī)會(huì)成為一種稀缺資源，勞動(dòng)力過剩的狀態(tài)使得勞動(dòng)力“買方市場(chǎng)”長(zhǎng)期存在，勞動(dòng)者由此處于弱勢(shì)地位，相對(duì)于男性勞動(dòng)者來說，婦女勞動(dòng)者處于更加弱勢(shì)的地位。因?yàn)樘厥獾纳碓颍秳趧?dòng)法》明確規(guī)定，用人單位不得在婦女孕期、產(chǎn)期和哺乳期隨意辭退女職工，同時(shí)應(yīng)給予產(chǎn)假，并依法支付產(chǎn)假期間的工資。這樣，對(duì)雇主而言，將從兩個(gè)方面影響其成本：首先，女工休假期間既不創(chuàng)造價(jià)值，卻要依法享有一定的工資．這相應(yīng)增加了其成本；其次，在此期間，原有的職位必須有其他人來填補(bǔ)，這既要付工資，又有可能要支付一定的培訓(xùn)費(fèi)用，而雇傭男性就不會(huì)存在這一問題。所以，為避免成本增加影響利潤(rùn)，企業(yè)就會(huì)盡量減女的雇傭。[4]150-151

(二)保護(hù)性勞動(dòng)立法中存在著性別偏見

基于女性特殊的生理特點(diǎn)，工作總結(jié)國(guó)家制定了很多專門保護(hù)婦女勞動(dòng)者的法律，比如，《勞動(dòng)法》第59條、《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》和《女職工禁忌勞動(dòng)范圍的規(guī)定》，規(guī)定了婦女禁忌從事的一些勞動(dòng)；還有《勞動(dòng)法》和一些法規(guī)中關(guān)于“四期”保護(hù)的規(guī)定。這些規(guī)定限制婦女在經(jīng)期從事某些工作，有些法律則是有關(guān)孕婦夜班和休息的規(guī)定。法律禁止婦女從事某些對(duì)身體有難度的工作。婦女不得從事對(duì)身體有害的工作，支撐這些法律的原理認(rèn)為，婦女不像男性那樣在生理上那樣適合同樣的工作機(jī)會(huì)。于是，通過法律設(shè)防以阻止婦女進(jìn)入傳統(tǒng)上非婦女從事的職業(yè)。這些法律法規(guī)的確在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代對(duì)保護(hù)女性勞動(dòng)者的過程中發(fā)揮了巨大的作用。但隨著我國(guó)實(shí)行改革開放，從計(jì)劃走向了市場(chǎng)，從政府統(tǒng)管一切走向了企業(yè)擁有很大的自。當(dāng)企業(yè)在計(jì)算自己的成本的時(shí)候就會(huì)覺得雇用女性職工有很多的條條框框，而且還要提假、哺乳時(shí)間和一些特別措施。因此在錄用時(shí)更偏好于男性，把婦女置于勞動(dòng)市場(chǎng)的不利位置。在經(jīng)濟(jì)和政治轉(zhuǎn)型期，要求雇主給婦女提供特別照顧的責(zé)任轉(zhuǎn)換成了雇主雇傭婦女的障礙，當(dāng)對(duì)勞動(dòng)力需要降低時(shí)，它又成為雇主裁減女雇員的誘因。更進(jìn)一步的是，如果沒有一個(gè)公正的實(shí)施這些法律的機(jī)制，推行這些法律只會(huì)增加?jì)D女在尋求雇傭時(shí)的負(fù)擔(dān)。聯(lián)合國(guó)消除對(duì)婦女歧視委員會(huì)關(guān)注中國(guó)高度計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變過程中婦女的經(jīng)濟(jì)狀況，認(rèn)為在勞動(dòng)力市場(chǎng)上對(duì)婦女過度保護(hù)而不是提供平等的機(jī)會(huì)，會(huì)形成婦女在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)中的額外障礙。

(三)生育保障制度滯后

我國(guó)自20世紀(jì)50年代建立起來的生育保險(xiǎn)制度，在維護(hù)女職工生育期間的合法權(quán)益、保護(hù)女職工身體健康等方面發(fā)揮了重要作用。但該傳統(tǒng)的生育保險(xiǎn)制度存在的最大問題是建立在企業(yè)或單位保障的基礎(chǔ)上，女職工各項(xiàng)保險(xiǎn)待遇完全由企業(yè)或單位來支付。而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，女職工的生育價(jià)值與企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益相背離，客觀上造成了女職工集中的企業(yè)與女職工較少的企業(yè)負(fù)擔(dān)不均，把本應(yīng)社會(huì)共同承擔(dān)的“生育”成本，完全由單位來承擔(dān)，影響了企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。雖然早在1994年底，勞動(dòng)部就頒布了《企業(yè)職工生育保險(xiǎn)試行辦法》，開始生育保險(xiǎn)社會(huì)化改革，但是進(jìn)展十分緩慢，社會(huì)統(tǒng)籌覆蓋范圍有限，與養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)相比較，同期生育保險(xiǎn)參加的人數(shù)較少。生育保險(xiǎn)社會(huì)統(tǒng)籌的層次也較低，基金無法在大范圍調(diào)劑，使生育保險(xiǎn)難以起到互助互濟(jì)、均衡負(fù)擔(dān)的作用。其中有些條款已不適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展需要，與《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》有關(guān)待遇規(guī)定不一致。而且因其在執(zhí)行中存在支付水平過低、結(jié)余過高等問題，未能從根本上減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)，反而造成有些企業(yè)和女職工負(fù)擔(dān)加重，影響了生育保險(xiǎn)作用的發(fā)揮，企業(yè)不愿招用女工的問題仍未得到根本解決。當(dāng)前，生育保險(xiǎn)制度問題已經(jīng)引起社會(huì)各界的高度重視，如何進(jìn)一步加以完善被提上了議事日程。

(四)傳統(tǒng)的社會(huì)性別意識(shí)的影響

社會(huì)性別是指社會(huì)文化中形成的屬于婦女或男性的群體特征和行為方式。英語論文性別是男女之間的生理區(qū)別，具有自然屬性，而社會(huì)性別具有社會(huì)屬性。世界各國(guó)的人們對(duì)婦女和男性形成了不同的社會(huì)性別意識(shí)。在中國(guó)，遺留的封建意識(shí)和長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)給人們帶來了很多不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的觀念。如“三從四得”、“男尊女卑”影響，使很多人認(rèn)為婦女就應(yīng)該依附于男人，“男人以事業(yè)為主，女人以家庭為主”，這些觀念綜合在一起就形成了我國(guó)傳統(tǒng)的社會(huì)性別意識(shí)。它嚴(yán)重的阻礙著婦女與男性平等的步入社會(huì)就業(yè)領(lǐng)域。

三、關(guān)于促進(jìn)婦女就業(yè)機(jī)會(huì)平等的法律應(yīng)對(duì)措施

(一)嚴(yán)格實(shí)施現(xiàn)行的有關(guān)保障婦女平等就業(yè)的法律法規(guī)．使其落到實(shí)處、取得實(shí)效我國(guó)現(xiàn)行的有關(guān)保護(hù)婦女平等就業(yè)的法律法規(guī)雖存在一定的缺陷并有待于完善，但畢竟已初步形成了以《憲法》為基礎(chǔ)，以《婦女權(quán)益保障法》、《勞動(dòng)法》和《就業(yè)促進(jìn)法》為主體，包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，地方性法規(guī)和政府規(guī)章等在內(nèi)的初步保護(hù)婦女平等就業(yè)權(quán)為主體的促進(jìn)男女就業(yè)平等的法律體系。這些法律都規(guī)定了婦女享有和男子一樣的勞動(dòng)就業(yè)權(quán)。如《婦女權(quán)益保障法》第21條規(guī)定：“國(guó)家保障婦女享有同男子平等的勞動(dòng)權(quán)利”。該法第22條第1款規(guī)定：“各單位在錄用職工時(shí)，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)?！绷⒎ü倘恢匾匾氖且逊陕涞綄?shí)處。因此，我們要嚴(yán)格實(shí)施現(xiàn)行的有關(guān)保障婦女平等就業(yè)的法律法規(guī)，要求用人單位嚴(yán)格遵守現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)，勞動(dòng)行政部門加大執(zhí)法監(jiān)督力度。并通過加強(qiáng)法制宣傳，增強(qiáng)廣大婦女對(duì)相關(guān)法律的了解，提高她們的維權(quán)意識(shí)，婦女遭受就業(yè)歧視的不良現(xiàn)象就會(huì)大大減少。

(二)轉(zhuǎn)變立法思路，修改現(xiàn)行立法中不利于婦女就業(yè)的有關(guān)規(guī)定，并增強(qiáng)可操作性

目前我國(guó)關(guān)于兩性就業(yè)平等的立法依據(jù)仍主要局限于強(qiáng)調(diào)男女兩性之間存在的生理性別差異，將婦女置于弱者的保護(hù)地位，輕視基于社會(huì)性別的平等權(quán)利和社會(huì)地位的保護(hù)。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，許多生產(chǎn)活動(dòng)對(duì)人們體力的需要減弱，對(duì)智力需求不斷加大，從而使男女之間的生理差別，在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和勞動(dòng)過程中逐步縮小。因此，要建立兩性平等就業(yè)的法律制度，首先要轉(zhuǎn)變立法思路，將對(duì)婦女的偏見置于一邊，從提供和創(chuàng)造平等的就業(yè)機(jī)會(huì)著手，消除立法中存在的性別歧視現(xiàn)象。如放棄對(duì)女性進(jìn)入某些行業(yè)的強(qiáng)制性禁止規(guī)定，賦予女性自主選擇權(quán)。在憲法和以后的民法典中重申男女平等、平等就業(yè)權(quán)的基本人權(quán)地位；其次還可以在立法中補(bǔ)充男性的家庭責(zé)任。撫養(yǎng)小孩、關(guān)心老人、照顧家庭是全社會(huì)男女共同的責(zé)任。與家庭和孩子有關(guān)的福利不應(yīng)只針對(duì)女性規(guī)定，而應(yīng)同時(shí)針對(duì)兩性規(guī)定。中國(guó)的勞動(dòng)法賦予了女性很多福利政策，如產(chǎn)假和哺乳假的規(guī)定。同時(shí)還規(guī)定了女職工比較多的單位應(yīng)當(dāng)建立哺乳室、幼兒園及托兒所等設(shè)施。從這些規(guī)定可以看出，立法者將照顧家庭和孩子的責(zé)任理所當(dāng)然地加到了女性的身上，通過法律形式把用人單位建立托兒所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)成本強(qiáng)加于女性。結(jié)果，用人單位認(rèn)為這些設(shè)施的建造成本是女性所帶來的，自然就不愿意雇傭女性，女性成了這種保護(hù)性立法的犧牲者。

(三)建立、健全生育保障制度，將生育成本社會(huì)化

婦女的生育行為不僅僅屬于個(gè)人行為，更是對(duì)國(guó)家和民族有利的社會(huì)行為。留學(xué)生論文婦女生育行為的這種社會(huì)性，以及女職工因生育行為可能給自身勞動(dòng)生涯帶來的各種勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，客觀上要求所有企業(yè)均衡地承擔(dān)女職工生育保險(xiǎn)費(fèi)用。在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步征收的女職工福利保障費(fèi)，要由所有企業(yè)共同負(fù)擔(dān)，這樣聘用女工的企業(yè)就不會(huì)因?yàn)樨?fù)擔(dān)女職工的福利費(fèi)用而比其他企業(yè)增加額外的負(fù)擔(dān)；也可以按累進(jìn)辦法給聘用女職工的企業(yè)適當(dāng)?shù)亩愂諟p免。企業(yè)聘用女職工越多，享受的稅收減免也越多，并把這一條款納入稅法中，這樣可以最大限度地減少用人單位對(duì)婦女的排斥心理。而在社會(huì)化統(tǒng)籌生育保險(xiǎn)的條件下，企業(yè)能夠相對(duì)準(zhǔn)確地評(píng)價(jià)男女雇員的勞動(dòng)能力，有助于實(shí)現(xiàn)男女就業(yè)機(jī)會(huì)的平等。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國(guó)際婦女運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，婦女生育正在被確認(rèn)為社會(huì)總勞動(dòng)的重要組成部分，許多國(guó)家通過立法形式，將它納入國(guó)民收入的再分配之中，給予合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。2005年修訂的《婦女權(quán)益保障法》以法律形式對(duì)生育保險(xiǎn)制度進(jìn)行確認(rèn)，該法新增的第29條規(guī)定：“國(guó)家推行生育保險(xiǎn)制度，建立健全與生育相關(guān)的其他保障制度。地方各級(jí)人民政府和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定為貧困婦女提供必要的生育救助。”生育保險(xiǎn)制度改革是生育保障體系改革的核心，國(guó)家應(yīng)盡快制定《生育保險(xiǎn)條例》或出臺(tái)《社會(huì)保險(xiǎn)法》，以生育保險(xiǎn)改革帶動(dòng)生育社會(huì)保障制度的推進(jìn)，逐步建立、健全生育保障制度體系。

我國(guó)婦女的平等就業(yè)權(quán)利在實(shí)現(xiàn)過程中還會(huì)遇到各種問題，隨著勞動(dòng)力競(jìng)爭(zhēng)的日益激烈，企業(yè)自和所有制的多元化，勞動(dòng)力市場(chǎng)中的性別歧視在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)還將繼續(xù)存在。除嚴(yán)格實(shí)施現(xiàn)有法律，加強(qiáng)立法，從法律的角度來保障與促進(jìn)婦女平等就業(yè)，還需要進(jìn)一步提高婦女的整體素質(zhì)，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)性別觀念。使各種保護(hù)力量和保護(hù)方式系統(tǒng)化、制度化，然后形成一種社會(huì)合力，以實(shí)際行動(dòng)來進(jìn)一步落實(shí)對(duì)婦女就業(yè)權(quán)利的保護(hù)，為發(fā)展經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定起到積極作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]張麗霞．試論我國(guó)婦女就業(yè)杈的法律保護(hù)[J]．河南大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2004(1)：104．108．

篇（6）

在基礎(chǔ)建設(shè)如火如荼的今天，農(nóng)民工問題日益成為不可回避的話題。農(nóng)民工是什么身份、工資如何保障、工傷如何救治賠償、誰來培訓(xùn)農(nóng)民工，等等，這些問題不可小視，不僅關(guān)系農(nóng)民工本身合法權(quán)益的維護(hù)，也關(guān)系著建設(shè)工程的安全與質(zhì)量，需要明確的界定與回答。對(duì)此，國(guó)家政策與法律法規(guī)已有規(guī)定，但在實(shí)際操作中的理解與執(zhí)行存在差異，甚至有錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)與做法。本文根據(jù)法律規(guī)定與實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)從法律角度進(jìn)行思考分析。

一、必須明確農(nóng)民工的法律地位

農(nóng)民進(jìn)入的是一家施工企業(yè)，無論是否獨(dú)立法人，只要有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，那么這個(gè)農(nóng)民就成為該企業(yè)的勞動(dòng)者；如果農(nóng)民進(jìn)入的是一個(gè)“包工頭”帶的隊(duì)伍，那么這個(gè)農(nóng)民就成了“包工頭”的雇工，法律法規(guī)對(duì)雇主與雇工的關(guān)系也有明確的規(guī)定。但在建筑施工領(lǐng)域，“包工頭”是要被取締的，而農(nóng)民工應(yīng)由具有法人資格的勞務(wù)企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納。農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)有明確的法律地位，而再也不能用“臨時(shí)工”一詞來定位。按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，一個(gè)公民無論何種出身，只要依法合規(guī)進(jìn)入一家企業(yè)，那么他就成為該企業(yè)合法的勞動(dòng)者，企業(yè)就是用工者。因此，有人說“農(nóng)民工”這一稱謂本身就不應(yīng)當(dāng)存在，的確很有道理。一個(gè)農(nóng)民進(jìn)入一家公司付出勞動(dòng)，無論公司與其是否簽訂勞動(dòng)合同，也無論簽訂多長(zhǎng)時(shí)間的勞動(dòng)合同，都成為這家公司的員工，有權(quán)行使勞動(dòng)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)履行勞動(dòng)義務(wù)，根本無“正式”與“臨時(shí)”之說，而只有固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同之分。那種認(rèn)為農(nóng)民工只是“臨時(shí)工”的觀點(diǎn)，是對(duì)國(guó)家政策的曲解、對(duì)勞動(dòng)合同法的無知、推卸不利責(zé)任后果的借口。而一些農(nóng)民工本身也往往不清楚自己的身份與地位。明確農(nóng)民工法律地位是處理農(nóng)民工問題的前提與關(guān)鍵。

二、必須分清農(nóng)民工與施工企業(yè)的法律關(guān)系

施工領(lǐng)域存在大量的農(nóng)民工，他們與施工企業(yè)之間到底存在什么法律關(guān)系？這一問題涉及到農(nóng)民工工資、工傷、社保等一系列法律問題。施工企業(yè)分總包企業(yè)與分包企業(yè)，農(nóng)民工往往大量存在于分包企業(yè)，也有少量受雇于總包企業(yè)。受雇于總包企業(yè)的就是總包企業(yè)的員工，受雇于分包企業(yè)的就是分包企業(yè)的員工。如果看到某大型施工總包企業(yè)的一個(gè)大項(xiàng)目工地，人山人海，農(nóng)民工比比皆是，就認(rèn)為這些農(nóng)民工都是總包企業(yè)的，這是片面的，其結(jié)果是搞混法律關(guān)系，導(dǎo)致勞動(dòng)法律風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任難以劃分。在此，不少總包單位也錯(cuò)誤地認(rèn)為現(xiàn)場(chǎng)一線的農(nóng)民工就是自己所屬的農(nóng)民工，并進(jìn)行了一些實(shí)踐活動(dòng)，如實(shí)行“五同”管理（同管理、同勞動(dòng)、同生活、同學(xué)習(xí)、同待遇）、對(duì)農(nóng)民工直接發(fā)薪、組織農(nóng)民工培訓(xùn)、入會(huì)、評(píng)先等等，還得到企業(yè)內(nèi)外的好評(píng)與肯定。從表面上看，這是農(nóng)民工的利益著想，是好事；但從法律角度分析，存在法律風(fēng)險(xiǎn)，有越俎代庖之嫌。簡(jiǎn)言之，農(nóng)民工與直接受雇的分包企業(yè)之間存在的是勞動(dòng)合同關(guān)系，與施工總包企業(yè)無直接法律關(guān)系。如果關(guān)系不清、管理交叉、越權(quán)管理，施工總包單位就要與直接雇傭農(nóng)民工的分包單位對(duì)農(nóng)民工的勞動(dòng)過程中的損失與傷害承擔(dān)連帶責(zé)任。按國(guó)家勞動(dòng)與社會(huì)保障部門認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)定，雖然沒有簽訂書面勞動(dòng)合同，但工資單、考勤表等也是存在勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)。因此，施工總包單位在沒有合法授權(quán)的前提下，如果對(duì)農(nóng)民工直接進(jìn)行培訓(xùn)、發(fā)放工資、考核評(píng)先等等，那么就面臨著產(chǎn)生勞動(dòng)法律關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。這一點(diǎn)，施工企業(yè)務(wù)必充分注意；否則，會(huì)被不良分包企業(yè)所利用。分不清或搞亂農(nóng)民工與施工企業(yè)的法律關(guān)系的后果是，農(nóng)民工一旦出現(xiàn)勞動(dòng)糾紛，分包方逃避責(zé)任，總包方代人受過，項(xiàng)目進(jìn)展受影響。分清農(nóng)民工與施工企業(yè)的法律關(guān)系才能更好地依法維護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益。

三、必須保障農(nóng)民工的合法權(quán)益

農(nóng)民工有自我維權(quán)的權(quán)利。既然農(nóng)民工是一個(gè)企業(yè)的勞動(dòng)者，那他或她就有我國(guó)憲法、勞動(dòng)法與勞動(dòng)合同法賦予的勞動(dòng)權(quán)利，即平等就業(yè)的權(quán)利、選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利、獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、休息的權(quán)利、享有社會(huì)保險(xiǎn)和福利的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、提請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的權(quán)利及其他相關(guān)權(quán)利。農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)學(xué)習(xí)，明確自身法律地位、勞動(dòng)權(quán)利以及與企業(yè)或與其他雇主之間的法律關(guān)系，尤其要了解權(quán)利被侵害時(shí)如何救濟(jì)。而現(xiàn)實(shí)中，農(nóng)民工自我維權(quán)意識(shí)還不強(qiáng)，而且受種種因素影響，他們往往主動(dòng)放棄一些勞動(dòng)權(quán)利，如不希望用工單位為其辦理社保，等等。因此，也有必要對(duì)農(nóng)民工進(jìn)行普法宣傳教育。

用工單位有保障農(nóng)民工行使勞動(dòng)權(quán)利的義務(wù)。我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)”。用工單位對(duì)農(nóng)民工的具體法定義務(wù)有：其一，與農(nóng)民工簽訂書面勞動(dòng)合同；其二，向農(nóng)民工發(fā)放工資；其三，為農(nóng)民工辦理社保；其四，向農(nóng)民工提供勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；其五，培訓(xùn)農(nóng)民工，等等。其中，工資與工傷是關(guān)鍵內(nèi)容。用工單位如果不履行勞動(dòng)合同義務(wù)，侵害農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)利，要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

篇（7）

城市化是當(dāng)今世界上重要的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象之一。盡管國(guó)際學(xué)術(shù)界對(duì)城市化的研究已有數(shù)十年的歷史，但由于不同的學(xué)科對(duì)城市化的理解不同，在關(guān)于城市化各種各樣的定義中有一種較為主要的提法是：人口向城市集中的過程即為城市化。在人口向城市集中的過程中，農(nóng)村人口向城市轉(zhuǎn)移、農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)變?yōu)榉寝r(nóng)業(yè)人口是城市化最突出的反映。但是，在我國(guó)城市化的歷史進(jìn)程中，由于缺少漸進(jìn)的過程，當(dāng)大規(guī)模的、突發(fā)性的農(nóng)村人口涌向城市時(shí)，必然會(huì)帶來許多意想不到、始料未及的問題。在城市還沒有做好應(yīng)對(duì)準(zhǔn)備之時(shí)，農(nóng)民工尤其是有著強(qiáng)烈城市化愿望的新生代農(nóng)民工的城市化訴求與城市的迎接能力之間的矛盾加劇，新生代農(nóng)民工的城市化訴求受阻成為新生代農(nóng)民工犯罪的主要誘因。

一、新生代農(nóng)民工的城市化訴求

向城市遷移的農(nóng)村人口幾乎都不攜帶戶籍，他們的人雖然已經(jīng)遷移到城市但并不標(biāo)志著其城市化過程的完成。他們雖然常年居住在城市，在城市工作、生活，但仍然是農(nóng)民身份而非市民身份。對(duì)他們來說，真正成為遷入城市的市民，才是城市化過程的關(guān)鍵所在，也是新生代農(nóng)民工完成城市化過程的重要標(biāo)志。我國(guó)現(xiàn)階段新生代農(nóng)民工總數(shù)約在1億人左右。這表明，新生代農(nóng)民工在我國(guó)2.3億(2008年為2.25億)職工中，已經(jīng)占將近一半，他們正處于城市化進(jìn)程中向市民轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵階段。新生代農(nóng)民工與第一代農(nóng)民工相比，他們有著強(qiáng)烈的城市化愿望、有著真正融入城市、在城市中追求權(quán)益平等的訴求。

(一)城市身份的訴求

全國(guó)總工會(huì)新生代農(nóng)民工問題課題組《關(guān)于新生代農(nóng)民工問題的研究報(bào)告》中把新生代農(nóng)民工的界定為：出生于20世紀(jì)80年代以后，年齡在16歲以上，在異地以非農(nóng)就業(yè)為主的農(nóng)業(yè)戶籍人口。其特點(diǎn)為，戶籍在農(nóng)村但隨父母或獨(dú)自長(zhǎng)期生活在城市，對(duì)農(nóng)村和農(nóng)村的生活既不了解，也不喜歡農(nóng)村和農(nóng)村的生活，渴望成為真正的城市人卻被城市排斥。據(jù)統(tǒng)計(jì)，89.4%的新生代農(nóng)民工基本不會(huì)農(nóng)活，37.9%的新生代農(nóng)民工沒有務(wù)工經(jīng)驗(yàn)。

新生代農(nóng)民工不僅是在社會(huì)經(jīng)濟(jì)特征和個(gè)人特征方面與第一代農(nóng)民工有著許多差異的群體，也是最有市民化意愿和亟需市民化的群體。由于新生代農(nóng)民工從小生活在城市，與農(nóng)村生活環(huán)境相比，他們對(duì)城市生活環(huán)境更加熟悉、適應(yīng)。新生代農(nóng)民工中有69.9%的人傾向于認(rèn)為“自己是城市中的一員”，“應(yīng)該得到和城市人同等的社會(huì)地位”，新生代農(nóng)民工中欲“通過打工，爭(zhēng)取留在城里生活”占42.4%，“不愿意回鄉(xiāng)干農(nóng)活，想過城里人的日子”的占15.2%。新生代農(nóng)民工之所以想成為市民的原因主要基于城市收入高、生活水平高、精神文化生活豐富以及為自己的孩子教育考慮等因素。而現(xiàn)實(shí)的戶籍制度卻使他們陷入兩難的尷尬境地，置身于城市和農(nóng)村的邊緣，無奈于自己的農(nóng)村身份和城市對(duì)他們的不認(rèn)同。

(二)在城市購(gòu)房定居的訴求

第一代農(nóng)民工在城市打工掙錢是為了再回到農(nóng)村“蓋房子，娶妻子，生孩子”，而新生代農(nóng)民工在城市打工的動(dòng)機(jī)和目的已經(jīng)不再像父輩那樣，他們期盼自己及其子女能夠從城市的過客成為能夠在務(wù)工地穩(wěn)定定居的城市人。中國(guó)青少年研究中心的新生代農(nóng)民工研究報(bào)告表明：在新生代農(nóng)民工中，有55.9%的人準(zhǔn)備將來“在打工的城市買房定居”。但現(xiàn)實(shí)卻是：這種在務(wù)工地長(zhǎng)期穩(wěn)定生活的強(qiáng)烈訴求與其所從事行業(yè)的收入及經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的高房?jī)r(jià)之間的差距日益突出，許多人在城市購(gòu)房定居的夢(mèng)想成為泡影。

(三)權(quán)益公平的訴求

關(guān)于權(quán)益公平最直白的解讀就是：不論是城里人還是農(nóng)村人，不論是本地人還是外來的人，只要是本國(guó)公民，就應(yīng)享受同等的權(quán)益，承擔(dān)同等的義務(wù)。不言而喻，在城市化進(jìn)程中，新生代農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)享有與城市公民同等的就業(yè)、受教育、社會(huì)保障等機(jī)會(huì)。

1.受教育權(quán)益的訴求。受教育權(quán)，是指公民依法享有的要求國(guó)家積極提供均等的受教育條件和機(jī)會(huì)，通過學(xué)習(xí)來發(fā)展其個(gè)性、才智和身心能力，以獲得平等的生存和發(fā)展機(jī)會(huì)的基本權(quán)利。在以現(xiàn)代技術(shù)元素為生產(chǎn)力的背景下，簡(jiǎn)單的體力型勞動(dòng)力逐漸被技能型勞動(dòng)力所替代，只有不斷的對(duì)新生代農(nóng)民工的進(jìn)行教育和培訓(xùn)，提高新生代農(nóng)民的職業(yè)技術(shù)水平，才能滿足需求層次不斷提高的現(xiàn)代勞動(dòng)力市場(chǎng)的需求。

與老一代農(nóng)民工相比，新生代農(nóng)民工具有較高文化水平，對(duì)就業(yè)崗位有著較高的期待，他們有著接受更高教育和更多技能培訓(xùn)的主觀訴求。2010年，據(jù)全國(guó)總工會(huì)關(guān)于新生代農(nóng)民工問題的研究報(bào)告調(diào)查統(tǒng)計(jì)表明：新生代農(nóng)民工中有69.7%的人表示迫切需要了解專業(yè)技能知識(shí)，54.7%的人表示需要學(xué)習(xí)法律知識(shí)，47.8%的人表示希望提升文化知識(shí)。但現(xiàn)實(shí)中，新生代農(nóng)民工由于受勞動(dòng)強(qiáng)度大、工作時(shí)間長(zhǎng)、培訓(xùn)費(fèi)用高等客觀條件的制約，無法使新生代農(nóng)民工享有均等的受教育機(jī)會(huì)和條件。

2.勞動(dòng)權(quán)益的訴求。與老一代農(nóng)民工相比，新生代農(nóng)民工受教育的程度較高，參與社會(huì)活動(dòng)、了解和獲得外界的信息的途徑和手段較多，自我保護(hù)意識(shí)、爭(zhēng)取權(quán)利的意識(shí)、維護(hù)權(quán)益的意識(shí)較強(qiáng)，對(duì)獲得平等的就業(yè)權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等有著更強(qiáng)烈的訴求。一旦自己的權(quán)益得不到保證，不是像老一代農(nóng)民工那樣逆來順受，而是選擇 “炒老板的魷魚，甚至尋求社會(huì)、法律的幫助來維護(hù)自身合法的勞動(dòng)權(quán)益。

3.社會(huì)保障權(quán)益的訴求。在城市化進(jìn)程中，生活在城市、且渴望成為城市人的新生代農(nóng)民工，同城市人一樣有著對(duì)城市社會(huì)保障的強(qiáng)烈訴求。以社會(huì)保障替代土地保障，是農(nóng)村人口城市化不可缺少的基本條件。對(duì)于新生代農(nóng)民工而言，基于對(duì)城市身份的訴求、城市定居的訴求、在城市穩(wěn)定工作的訴求的前提下，對(duì)社會(huì)保障權(quán)益的訴求也是城市化的必要訴求之一。他們對(duì)城市社會(huì)保障的訴求至少表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是為解決年老、疾病等后顧之憂的養(yǎng)老保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn);二是為解決失業(yè)后暫時(shí)生活困難的失業(yè)保險(xiǎn);三是為維持基本生存的最低生活保障。

二、新生代農(nóng)民工的城市化訴求受阻，誘發(fā)了新生代農(nóng)民工犯罪

社會(huì)分工日益細(xì)化的今天，新生代農(nóng)民工成了不可缺少的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動(dòng)力。一方面，為城市第二、三產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供了廉價(jià)勞動(dòng)力，推動(dòng)了城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展的;另一方面，強(qiáng)烈的城市化訴求得不到實(shí)現(xiàn)，成為犯罪的誘發(fā)因素。

(一)城市身份訴求受阻

長(zhǎng)時(shí)間在城市打工、生活，新生代農(nóng)民工逐漸喪失了對(duì)原來農(nóng)村社區(qū)的認(rèn)同感，他們夢(mèng)想成為城市人，卻不被城市所接納，痛苦地游離于城市和農(nóng)村之間，城市身份訴求受阻誘發(fā)了犯罪的發(fā)生。

1.被城市身份訴求受阻。就城市而言，在客觀上，我國(guó)由于長(zhǎng)期存在的城鄉(xiāng)二元社會(huì)結(jié)構(gòu)，在戶口、社會(huì)公共產(chǎn)品和社會(huì)保障制度等方面實(shí)行城市人與農(nóng)村人的區(qū)別對(duì)待;主觀上，城市居民本身存在的就業(yè)的壓力和居住條件改善的壓力，使城市居民在心理上存在著農(nóng)村人會(huì)與他們掙飯吃、爭(zhēng)房子住的擔(dān)憂，于是對(duì)于農(nóng)村人口城市化存在著心理上的抵制及對(duì)農(nóng)村人口存在著自然的排斥。結(jié)果造成了新生代農(nóng)民工的非農(nóng)村身份的訴求受到來自城市各種主客觀條件的限制，使他們無法真正的融入城市主流社會(huì)，轉(zhuǎn)變成真正的城市人。

2.自城市身份訴求受阻。就新生代農(nóng)工而言，生活在城市的新生代農(nóng)民工由于受其文化程度、專業(yè)技能、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等自身競(jìng)爭(zhēng)力不足的影響，以及城市社會(huì)生活的參與度不足，致使他們客觀上要求城市身份的認(rèn)同，主觀上在職業(yè)技能培訓(xùn)、自身素質(zhì)的提高等方面努力不足，成為他們城市化進(jìn)程中的羈絆。

新生代農(nóng)民工強(qiáng)烈的城市化身份視為愿望，遭到了現(xiàn)實(shí)社會(huì)的打擊，他們實(shí)現(xiàn)夢(mèng)想的機(jī)會(huì)變得渺茫或無望，一些人便會(huì)陷入痛苦、埋怨、仇恨、報(bào)復(fù)之中，再加上他們?nèi)狈Ω篙叧钥嗄蛣诘木瘛?yīng)對(duì)打擊的能力，好逸惡勞、不勞而獲、伺機(jī)報(bào)復(fù)成而滋生犯罪。

(二)城市定居的訴求受阻

與第一代農(nóng)民工“外出掙錢——回鄉(xiāng)蓋房”的“城市過客”心理不同，新生代農(nóng)民工有著強(qiáng)烈的在城市買房、融入城市生活的意愿。雖然生活在城市，但是由于戶口限制，再加上受教育程度的限制，大多數(shù)人從事的行業(yè)只能局限于一些諸如服務(wù)業(yè)、建筑業(yè)、修理業(yè)等工作。他們中一些人雖然有一些專業(yè)技能，也只是局限于手工勞動(dòng)和體力勞動(dòng)的技能，他們微薄的工資收入，也僅能夠維持生活而已。調(diào)查顯示，月收人在800元以下的占12.5%，42.3%的新生代農(nóng)民工月收人在 1000元左右，28.1%的新生代農(nóng)民工工資在1000-2000元之間，11.6%的新生代農(nóng)民工工資在2000-3000元之間，只有5.5%的人的月收人超過了3000元，新生代農(nóng)民工的平均工資水平只有1402元。僅從收入來看，與城鎮(zhèn)職工工資水平相仿，但從他們的生活支出來看，他們的人均月消費(fèi)支出約1092元，而每月食物支出達(dá)到571元，占消費(fèi)總支出的52.3%，與城鎮(zhèn)居民不同的是房租成為他們的一筆不小的開支。而面對(duì)城市的高房?jī)r(jià)，大多人在城市購(gòu)房定居的訴求成為泡影。

多數(shù)新生代農(nóng)民工多數(shù)想要在城市擁有自己的住房，但是現(xiàn)實(shí)的高房?jī)r(jià)與他們的低收入之間的差距成為他們主觀個(gè)體無法逾越鴻溝，只能以租廉價(jià)房度日。其結(jié)果導(dǎo)致了這些為城市蓋起了高樓大廈、豪華別墅的人卻在城市得不到自己的棲息之地，久而久之，這種心理的落差與夢(mèng)想城市住房的新生代農(nóng)民工心理傾斜加劇，有些人為了改變現(xiàn)狀、實(shí)現(xiàn)夢(mèng)想，不惜以犯罪的手段來填平訴求與現(xiàn)實(shí)之間的溝壑。

(三)權(quán)益公平訴求受阻

獲得與城市人口同樣的權(quán)益保障也是新生代農(nóng)民工城市化的一個(gè)重要方面。由于他們與生俱來的農(nóng)民身份的“標(biāo)簽”，成為橫亙?cè)谒麄兣c城市之間的一道難以跨越屏障，也使這些身居城市的新生代農(nóng)民工在城市的各種權(quán)益公平的訴求受阻。

1.受教育權(quán)益受阻。據(jù)“新生代農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)與犯罪預(yù)防研究”課題組調(diào)查報(bào)告顯示：48.9%的新生代農(nóng)民工罪犯在犯罪前未參加過任何培訓(xùn)，導(dǎo)致他們?cè)谖幕潭?、職業(yè)技能等方面無法得到提高，因就業(yè)困難或技能的欠缺隨時(shí)面臨的失業(yè)威脅，從而誘發(fā)違法犯罪。

2.勞動(dòng)權(quán)益受阻。勞動(dòng)權(quán)益也是新生代農(nóng)民工面臨的難題，在現(xiàn)實(shí)生活中，一些企業(yè)的花招很多，比如通過計(jì)件形式結(jié)算工資等方式延長(zhǎng)勞動(dòng)時(shí)間，想多掙錢就得多加班，雙休日和法定的節(jié)假日都得不到保證;有些企業(yè)設(shè)備陳舊，安全隱患大，造成新生代農(nóng)民工職業(yè)病發(fā)生率高，安全事故也經(jīng)常發(fā)生;拖欠工資，勞動(dòng)合同簽訂率低等基本勞動(dòng)權(quán)益保障問題也困擾著這個(gè)年輕的群體。如有調(diào)查顯示：63.1%的新生代農(nóng)民工罪犯在犯罪前平均每天的勞動(dòng)時(shí)間超過8小時(shí)，74.9% 的新生代農(nóng)民工罪犯在犯罪前平均每月的休息時(shí)間少于4天或者沒有休息時(shí)間。這種行為的存在，違反了我國(guó)《勞動(dòng)法》第36條、第41條對(duì)勞動(dòng)者工作時(shí)長(zhǎng)、以及延長(zhǎng)工作時(shí)間的條件的規(guī)定，這種長(zhǎng)年累月的超長(zhǎng)時(shí)間的高強(qiáng)度勞動(dòng)，嚴(yán)重?fù)p害了新生代農(nóng)民工的身心健康，同時(shí)減少了和降低了新生代農(nóng)民工自我學(xué)習(xí)和自我提高的時(shí)間和愿望，容易滋生不滿情緒，這種情緒一旦受到外界不良因素的誘惑，有些人便會(huì)喪失個(gè)人判斷力而盲從，走上犯罪的道路。

3.社會(huì)保障權(quán)益受阻。據(jù)全國(guó)總工會(huì)新生代農(nóng)民工問題課題組調(diào)查，目前新生代農(nóng)民工中，享有養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)保險(xiǎn)的比例分別為21.3%、34.8%和8.5%，而城市最低生活保障的保障對(duì)象為當(dāng)?shù)負(fù)碛谐鞘袘艏娜丝冢r(nóng)民工基本上沒有享受該項(xiàng)保障的權(quán)利。作為城市建設(shè)中不可缺失力量的新生代農(nóng)民工，因農(nóng)村戶籍的影響，無法享受到應(yīng)有的城市社會(huì)保障，再加上他們工作的不穩(wěn)定性、工作強(qiáng)度高、工作環(huán)境差，拖薪、欠薪等問題，生存環(huán)境進(jìn)一步惡化，面臨著更大的失業(yè)或疾病威脅，使本來就很窘迫的生活陷入更為艱難的境地。這在一定程度上加重了新生代農(nóng)民工的挫折感，容易產(chǎn)生對(duì)社會(huì)的不滿，進(jìn)而形成反社會(huì)心理，以實(shí)施違法犯罪行為來報(bào)復(fù)社會(huì)。

三、關(guān)注新生代農(nóng)民工的城市化訴求，預(yù)防新生代農(nóng)民工犯罪

我國(guó)城市化進(jìn)程中的伴生物——新生代農(nóng)民工的犯罪問題已經(jīng)成為近年來的社會(huì)熱點(diǎn)問題。關(guān)注和解決新生代農(nóng)民工的城市化訴求，是對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)的城鄉(xiāng)二元化格局、戶籍制度、思想觀念、對(duì)農(nóng)村人口城市化的認(rèn)知和態(tài)度的挑戰(zhàn)和沖擊;關(guān)注和解決新生代農(nóng)民工的城市化訴求，是城市化過程中不可回避的問題;關(guān)注和解決新生代農(nóng)民工的城市化訴求，是有效地抑制和預(yù)防新生代農(nóng)民工犯罪的關(guān)鍵所在。

(一)逐步解決新生代農(nóng)民工的城市身份的訴求問題

在城市化進(jìn)程中的城鄉(xiāng)一體化的環(huán)境下，原有的城鄉(xiāng)二元化結(jié)構(gòu)下的戶籍制度、戶籍管理制度的改革勢(shì)在必行。由于我國(guó)現(xiàn)階段城市化水平較低及農(nóng)民城市化的高成本，我國(guó)城市目前存在著經(jīng)濟(jì)條件、居住條件、社會(huì)保障條件還不成熟、不完善狀況，還沒有足夠的能力大面積、全方位的迎接需要城市化的農(nóng)民工。在考慮到我國(guó)城市化的現(xiàn)實(shí)承載能力、城市化中的高成本的客觀現(xiàn)實(shí)及新生代農(nóng)民工自城市化的主觀實(shí)力等方面的問題后，新生代農(nóng)民工的城市身份問題不是一朝一夕能夠解決的，它應(yīng)該是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程。在戶籍制度改革中，我們應(yīng)該降低城市身份的門檻，根據(jù)國(guó)力、城市的現(xiàn)實(shí)承載能力，在城市化由低到高的進(jìn)程中逐漸吸納農(nóng)村人口，比如可以根據(jù)新生代農(nóng)民工在所在城市居住、打工的時(shí)間，文化程度，所掌握的技能的層次、無犯罪記錄等作為吸納農(nóng)民工的前提條件，制定相應(yīng)的吸納農(nóng)民工的戶籍政策，其目的一是逐步實(shí)現(xiàn)新生代農(nóng)民工向城市身份的逐步過渡，二是鼓勵(lì)那些不符合政策條件的新生代農(nóng)民工通過自覺學(xué)習(xí)、不斷提高自身的素質(zhì)和在城市的競(jìng)爭(zhēng)力，完成自城市化。

(二)逐步解決新生代農(nóng)民工的城市居住的訴求問題

新生代農(nóng)民工均在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的城市就業(yè)，而發(fā)達(dá)城市的高房?jī)r(jià)與新生代農(nóng)民工低收入之間的形成了強(qiáng)烈的反差。而且隨著城市經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、城市可用地皮的減少、城市流動(dòng)人口的增多，這個(gè)矛盾會(huì)更加突出。要解決新生代農(nóng)民工在城市買房定居的問題也愈發(fā)困難，而對(duì)于每一個(gè)公民來講，“安居”是“樂業(yè)”的前提，“無事”又是“生非”的前提。為穩(wěn)定城市社會(huì)治安，預(yù)防那些由于居無定所、無所事事的新生代農(nóng)民工犯罪，為了讓他們能夠在城市穩(wěn)定生活，消除城市社會(huì)治安的隱患，城市有責(zé)任把解決新生代農(nóng)民工住房問題納入城市建設(shè)、發(fā)展綱要中。

基于城市房?jī)r(jià)過高，而新生代農(nóng)民工購(gòu)買力嚴(yán)重不足的問題，只有采用多渠道、多途徑來逐步滿足新生代農(nóng)民工的城市居住的訴求。具體作法為：一是發(fā)展公共租賃住房、建設(shè)農(nóng)民工公寓;二是根據(jù)新生代農(nóng)民工在所居住城市的居住年限、所掌握的勞動(dòng)技能、尤其是無犯罪記錄等享受與城市職工同等的經(jīng)濟(jì)適用房，讓他們有盼頭、有勁頭，以此來推動(dòng)有條件的城市將有穩(wěn)定職業(yè)和收入的農(nóng)民工逐步納入城鎮(zhèn)住房保障體系;三是探索建立農(nóng)民工住房公積金制度。

篇（8）

一、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬刑法規(guī)制之價(jià)值

拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬入刑有其必要性與意義，具體表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

（一）拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬入刑是保障公民憲法權(quán)利、尊重民意的內(nèi)在彰顯

勞動(dòng)權(quán)作為一項(xiàng)公民享有的憲法性權(quán)利，在憲法第四十二條中得到明文規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。國(guó)家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動(dòng)就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，改善勞動(dòng)條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇?！鲍@得勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)是勞動(dòng)權(quán)的基礎(chǔ)和重要內(nèi)容，也是勞工賴以生存的生活來源，應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊皶r(shí)保障和實(shí)現(xiàn)。雖然勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法對(duì)解決拖欠工資救濟(jì)途徑也進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定，但是，這些途徑要么因?yàn)闊o法律強(qiáng)制力而難以起到實(shí)質(zhì)性效果，要么因?yàn)榉沙绦蚍爆?、耗費(fèi)時(shí)間漫長(zhǎng)、成本太過高昂而名存實(shí)亡。為了遏制惡意欠薪行為，保障勞工憲法賦予的基本權(quán)利，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，有必要對(duì)拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬采用刑罰予以制裁。

（二）拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬入刑是刑法功能的應(yīng)有之義

作為最后保障法的刑法，為保障其他法律得到全面遵守和有效執(zhí)行，必然要對(duì)嚴(yán)重危害行為予以規(guī)制，使刑事制裁與行政監(jiān)管、民事救濟(jì)等措施相互銜接、相互補(bǔ)充，形成嚴(yán)密的法律保障體系，這是刑法功能的應(yīng)有之義。在目前運(yùn)用民事、經(jīng)濟(jì)、行政等法律法規(guī)保護(hù)勞工獲取勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)利不能完全適應(yīng)社會(huì)需要的情況下，立法機(jī)關(guān)將這種嚴(yán)重侵犯勞工財(cái)產(chǎn)權(quán)益、嚴(yán)重危害社會(huì)穩(wěn)定的行為納入刑法規(guī)制是十分必要的，并不違背刑法的謙抑精神。⑴

（三）拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬入刑是國(guó)際刑事法治發(fā)展的必然趨勢(shì)

拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬入刑標(biāo)志著我國(guó)刑法朝著更加民主、保障人權(quán)的方向發(fā)展。綜觀世界各發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)的刑事法律，均對(duì)不支付或不足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的行為進(jìn)行了規(guī)制。例如，韓國(guó)勞工標(biāo)準(zhǔn)法第109條規(guī)定，任何人拖欠工人勞動(dòng)報(bào)酬，應(yīng)判處3年以下監(jiān)禁并處2000萬元（韓元）以下罰款。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)雇傭條例規(guī)定，雇主必須在確實(shí)可行的范圍內(nèi)盡快支付工資，任何情況下，不得遲于工資期屆滿后7天內(nèi)支付，雇主如故意或無合理辯解而違反上述規(guī)定，即屬違法，一經(jīng)定罪，最高可判罰款35萬元新臺(tái)幣及監(jiān)禁3年。根據(jù)香港地區(qū)勞工法，如果雇主企圖離開香港特別行政區(qū)，逃避支付工資的責(zé)任，雇員可以向法院申請(qǐng)逮捕潛逃的雇主。

二、刑法及司法解釋條文規(guī)定之不足

對(duì)于本罪，當(dāng)前我國(guó)刑法條文及司法解釋存在以下困境與不足：

（一）主體范圍界定狹窄

根據(jù)刑法第二百七十六條之一的規(guī)定，本罪主體僅限于與勞動(dòng)者相對(duì)應(yīng)的勞動(dòng)法律法規(guī)所規(guī)定的用人單位，即我國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、居民委員會(huì)以及依法設(shè)立的會(huì)計(jì)事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)等具有用人權(quán)利能力和行為能力，運(yùn)用勞動(dòng)力組織生產(chǎn)勞動(dòng)，并向勞動(dòng)者支付工資的單位。雖然剛出臺(tái)的《解釋》第七條增加了“不具備用工主體資格的單位或者個(gè)人”，彌補(bǔ)了刑法條文規(guī)定的犯罪主體的不足，實(shí)際上將雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系中拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬行為也納入本罪規(guī)制范疇，具有重大進(jìn)步意義。

（二）入罪標(biāo)準(zhǔn)不嚴(yán)謹(jǐn)

目前，我國(guó)拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)較高，不利于保障勞工合法權(quán)益，且與國(guó)際趨勢(shì)不符。一是入罪標(biāo)準(zhǔn)不合理。按照《解釋》規(guī)定，構(gòu)罪的標(biāo)準(zhǔn)為拒不支付一名勞動(dòng)者三個(gè)月以上的勞動(dòng)報(bào)酬且數(shù)額在五千元至二萬元以上，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，或者拒不支付十名以上勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬且數(shù)額累計(jì)在三萬元至十萬元以上，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的。這對(duì)于臨時(shí)用工、人員較多數(shù)額較少、數(shù)額較大人數(shù)不多等情況下，拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的行為難以規(guī)制，也給用工單位或個(gè)人留下了規(guī)避制裁的漏洞，嚴(yán)重違背立法意圖。二是條件不合理。在入罪標(biāo)準(zhǔn)已不合理、門檻較高的情形下，又將“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”作為入罪條件，更是增加了勞工權(quán)益維護(hù)的難度。三是入罪標(biāo)準(zhǔn)單一。無論刑法條文認(rèn)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，還是解釋認(rèn)定的人數(shù)加數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，都顯得單一、呆板，無靈活性。

（三）加重后果規(guī)定不科學(xué)

刑法第二百七十六之一規(guī)定：“造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”?！督忉尅返谖鍡l對(duì)“造成嚴(yán)重后果”進(jìn)行了明確：造成勞動(dòng)者或者其被贍養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人的基本生活受到嚴(yán)重影響、重大疾病無法及時(shí)醫(yī)治或者失學(xué)的；對(duì)要求支付勞動(dòng)報(bào)酬的勞動(dòng)者使用暴力或者進(jìn)行暴力威脅的；造成其他嚴(yán)重后果的。按此規(guī)定，如果未造成嚴(yán)重后果，但拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬人數(shù)眾多或數(shù)額巨大，該如何處理？造成勞工重傷、死亡的，又如何適用刑罰？如果仍適用第一檔刑罰幅度或僅僅作為造成其他嚴(yán)重后果適用第二檔刑罰幅度，必有失公正，違背罪刑相適應(yīng)原則。另外，在實(shí)際生活中，一些勞工因討薪或被致傷、致死，或痛苦自殺，或聚眾上訪，或沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)、擾亂社會(huì)秩序等，這些情況可否認(rèn)定為造成其他嚴(yán)重后果，值得探討。

三、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪之完善建議

（一）明確刑法條文調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系范疇

明確刑法條文調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系范疇是對(duì)拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪及其司法解釋重構(gòu)的前提。其一，可以明確拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的規(guī)制范圍，震懾試圖鉆法律漏洞的僥幸心理；其二，可以消除刑法及司法解釋規(guī)定的自相矛盾，避免擴(kuò)大解釋及違背罪刑法定原則之嫌疑；其三，可以避免政府部門間相互推諉現(xiàn)象。

受歷史和傳統(tǒng)因素的影響，一直以來，我國(guó)立法機(jī)關(guān)和一些學(xué)者人為地將勞動(dòng)關(guān)系割裂為雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，片面地將三者劃入三個(gè)部門法調(diào)整范疇。這種模式不僅不利于我國(guó)統(tǒng)一勞動(dòng)力市場(chǎng)的形成及相應(yīng)交易規(guī)則的建立與完善，而且也不利于消解民法與勞動(dòng)法之間的矛盾，造成執(zhí)法中的混亂，增加了司法成本。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系納入拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪規(guī)制的勞動(dòng)關(guān)系之中。當(dāng)然還應(yīng)當(dāng)排除勞動(dòng)報(bào)酬所得主體為非自然人的勞務(wù)關(guān)系，因?yàn)閯趧?dòng)者必須是自然人，如此才符合立法的本意與實(shí)際需求。因?yàn)椋浩湟?，雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系在本質(zhì)上是勞動(dòng)關(guān)系，具有勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)屬性，即無論是勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者，還是雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系中的工人，都不擁有生產(chǎn)資料，其勞動(dòng)的目的都是通過出賣勞動(dòng)力（腦力或體力）而獲得勞動(dòng)報(bào)酬。其二，無論是勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者，還是雇傭關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系中的工人，都享有憲法賦予的勞動(dòng)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)平等地受到法律保護(hù)，不因勞動(dòng)關(guān)系不同而有所歧視。因此，拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪規(guī)制的勞動(dòng)關(guān)系不僅包括勞動(dòng)法律關(guān)系，也包括存在事實(shí)勞動(dòng)且勞動(dòng)報(bào)酬所得主體為自然人的雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系。同理，勞動(dòng)者也應(yīng)擴(kuò)大為勞動(dòng)法律界定的勞動(dòng)者以及雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系中的雇員與工人。

（二）立法建議與司法完善

1．立法建議：根據(jù)前述刑法條文存在的問題，建議首先對(duì)拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪刑法條文本身進(jìn)行重構(gòu)，應(yīng)當(dāng)將刑法第二百七十六之一條改為：“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，數(shù)額較大，或人數(shù)較多，或一年內(nèi)曾兩次非不可抗拒理由拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬，再次拒不支付的，或經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。對(duì)要求支付勞動(dòng)報(bào)酬的勞動(dòng)者使用暴力致勞動(dòng)者重傷或死亡的，依照刑法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

“有前款行為，尚未造成嚴(yán)重后果，在提起公訴前支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，公安機(jī)關(guān)可以撤銷案件或者向檢察機(jī)關(guān)提出從寬處理的建議；檢察機(jī)關(guān)可以作出不起訴決定或者向法院提出從輕處罰的建議?！?/p>

“拒不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，造成嚴(yán)重后果，但在宣判前支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，法院可以酌情從輕處罰?！?/p>

“單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”

2．細(xì)化數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)將數(shù)額較大界定在二千元至五千元，各地可以根據(jù)本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平在此范圍內(nèi)作相應(yīng)調(diào)整；人數(shù)較多應(yīng)當(dāng)限定為八人；有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重：（1）造成勞動(dòng)者或者其被贍養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人的基本生活受到嚴(yán)重影響、重大疾病無法及時(shí)醫(yī)治或者失學(xué)的；（2）對(duì)要求支付勞動(dòng)報(bào)酬的勞動(dòng)者使用暴力或者進(jìn)行暴力威脅的；（3）拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬數(shù)額在五千元至一萬元以上的；（4）拒不支付八名以上勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的；（5）因拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬致勞動(dòng)者聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)或擾亂社會(huì)秩序的；（6）因拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬致勞動(dòng)者自殺死亡或重傷的；（7）具有其他情節(jié)嚴(yán)重情形的。

篇（9）

隨著市場(chǎng)機(jī)制逐步形成和傳統(tǒng)二元社會(huì)結(jié)構(gòu)體制的松動(dòng)，中國(guó)的市場(chǎng)化、城市化與現(xiàn)代化進(jìn)程加快，曾經(jīng)被固定在土地上的農(nóng)村勞動(dòng)力開始大規(guī)模進(jìn)城務(wù)工，實(shí)現(xiàn)自身職業(yè)的轉(zhuǎn)換，成為中國(guó)市場(chǎng)化進(jìn)程中獨(dú)特的社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。然而長(zhǎng)期以來由于一系列制度的安排，農(nóng)民在中國(guó)更多的是一種身份的象征，而不是一種職業(yè)的稱謂，身份上是農(nóng)民，職業(yè)上是工人，從而出現(xiàn)了不被現(xiàn)行制度認(rèn)可的具有雙重身份―亦工亦農(nóng)。這種身份和職業(yè)的矛盾使他們并沒有同工業(yè)化和城市化同步，沒有真正融入城市的主流社會(huì)和主流生活，而是演變成為一個(gè)日益被邊緣化的新弱勢(shì)群體。農(nóng)民工處在城市底層勞動(dòng)力市場(chǎng)上，在非正規(guī)勞動(dòng)力市場(chǎng)上從事著臟、苦、累、差和技術(shù)含量低的職業(yè)，收入低且工作沒有保障，他們的合法權(quán)益屢遭侵犯，成為城市中的弱勢(shì)群體。為保障農(nóng)民工的合法權(quán)益，加快農(nóng)民工市民化進(jìn)程，促進(jìn)農(nóng)民工群體盡快融入城市社會(huì)生活，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)具有現(xiàn)實(shí)意義，本文從制度、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)三個(gè)方面對(duì)農(nóng)民工權(quán)益受損的原因進(jìn)行分析。

一、制度原因分析

1.戶籍制度

1958年實(shí)施的《中華人民共和國(guó)戶口登記條例》，把人口分為農(nóng)業(yè)人口和非農(nóng)業(yè)人口兩類，它是在特定的歷史時(shí)期為推動(dòng)傳統(tǒng)工業(yè)的起步和發(fā)展，控制農(nóng)村人口向城市遷移，減輕城市壓力的背景下制定的，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的產(chǎn)物。把公民分為農(nóng)業(yè)戶口和非農(nóng)業(yè)戶口兩類，實(shí)際是兩種不同的社會(huì)身份?，F(xiàn)在的戶籍管理制度成為城市農(nóng)民工所面臨的勞動(dòng)就業(yè)、技能培訓(xùn)、義務(wù)教育和社會(huì)保障等方面的差別與歧視的制度基礎(chǔ)，這一制度是造成農(nóng)民工受到不公平待遇的根本原因。雖然經(jīng)過三十多年的改革開放，一些地方的戶籍制度進(jìn)行了改革，對(duì)農(nóng)村人口進(jìn)入城鎮(zhèn)的限制有所松動(dòng)，但效果不明顯。流入城市的農(nóng)民工在城市工作后，仍然受到戶籍制度的阻礙而無法融入城市的社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)。農(nóng)民工是隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革而出現(xiàn)的一個(gè)社會(huì)群體，他們不得不在體制外生存，在城市的邊緣徘徊，變成漂泊不定的流動(dòng)人口，并在婚嫁、幼托、教育、住房和社會(huì)保障等方面遇到一系列困難，城鄉(xiāng)勞動(dòng)力市場(chǎng)上的二元?jiǎng)趧?dòng)力市場(chǎng)分割的根本原因亦在于城鄉(xiāng)分割的二元戶籍制度。

2.就業(yè)制度

農(nóng)民工就業(yè)制度的歧視是發(fā)生在具有同等競(jìng)爭(zhēng)能力的人受到不平等的對(duì)待，或具有不同平等競(jìng)爭(zhēng)能力的人受到同等的對(duì)待。包括在進(jìn)入勞動(dòng)力市場(chǎng)前、進(jìn)入勞動(dòng)力市場(chǎng)中以及退出勞動(dòng)力市場(chǎng)過程中遇到不平等的待遇，如對(duì)城市農(nóng)民工的總量控制、職業(yè)和工種限制，先城后鄉(xiāng)控制，強(qiáng)制性收取管理費(fèi)和用工調(diào)節(jié)費(fèi)，等等。市場(chǎng)前就業(yè)歧視，農(nóng)民工在城市或流入地的職業(yè)身份，是通過進(jìn)入勞動(dòng)力市場(chǎng)獲得的，在與戶籍相連的就業(yè)制度作用下，城市管理部門制定了對(duì)于職業(yè)進(jìn)入的種種限制，提高了農(nóng)民工就業(yè)門檻和務(wù)工成本，加上農(nóng)民工自身素質(zhì)普遍低于城市居民，使農(nóng)民工被排斥到了次屬勞動(dòng)力市場(chǎng)上，從事一些城市居民不愿干的工作，成為城市社會(huì)的底層。農(nóng)民工在職的時(shí)候也會(huì)受到就業(yè)待遇歧視、就業(yè)培訓(xùn)歧視和就業(yè)保障歧視等，“同工不同酬”“同工不同時(shí)”的現(xiàn)象越來越普遍。農(nóng)民工離職時(shí)，沒有失業(yè)保險(xiǎn)金，沒有社會(huì)保障，也沒有退休金。

3.社保制度

社會(huì)保障權(quán)是我國(guó)現(xiàn)代社會(huì)中社會(huì)成員應(yīng)享有的一項(xiàng)基本權(quán)利，當(dāng)社會(huì)成員遭遇就業(yè)、疾病、工傷和意外傷害等風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，國(guó)家（政府）有責(zé)任為其提供物質(zhì)援助及相應(yīng)幫扶?，F(xiàn)行國(guó)家社會(huì)保障制度存在很大的缺陷，表現(xiàn)在門檻高，覆蓋率低；社保金不能實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)之間的有效對(duì)接；地方“障礙”導(dǎo)致社保金無法在城市之間轉(zhuǎn)移。城市職工普遍享受養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、生育以及工傷五大保險(xiǎn)和最低生活保障，農(nóng)民工雖然實(shí)現(xiàn)了農(nóng)轉(zhuǎn)非的職業(yè)轉(zhuǎn)變，但是，他們基本上被排除在社會(huì)保障之外。以目前的五大社會(huì)保險(xiǎn)體系為例，保障農(nóng)民工生命健康的工傷保險(xiǎn)是與農(nóng)民工無緣，因?yàn)樗麄儾皇枪と耍凰麄円矝]有失業(yè)保險(xiǎn)，因?yàn)樗麄冊(cè)谵r(nóng)村有土地保障；養(yǎng)老保險(xiǎn)的參保形式是“企業(yè)”加“個(gè)人”，農(nóng)民工必須自己承擔(dān)全部養(yǎng)老保險(xiǎn)的帳戶支持，有的地方財(cái)政狀況不好，就根本難以落實(shí)。農(nóng)民工不享受這些保險(xiǎn)待遇，被排除在社會(huì)保障之外，一旦農(nóng)民工在城市就業(yè)、生活遭遇風(fēng)險(xiǎn)與困難時(shí)，他們無權(quán)享受城市的最低生活保障制度，享受不到和城鎮(zhèn)居民相同的低保待遇。

4.土地制度

我國(guó)憲法和《土地管理法》規(guī)定：農(nóng)村土地屬集體所有制，但是“集體”的邊界不清，《農(nóng)村土地承包法》對(duì)農(nóng)村土地使用權(quán)、承包權(quán)未明確界定范圍，是一種模糊處理。在現(xiàn)實(shí)中，集體所有權(quán)有時(shí)成為虛假的空殼，農(nóng)村承包權(quán)似乎發(fā)揮著所有權(quán)的作用，當(dāng)土地使用權(quán)發(fā)生變更時(shí)，土地所有者難以獲得應(yīng)有的權(quán)益；同時(shí)，土地制度在城鄉(xiāng)之間存在的嚴(yán)重不平等性和不公平性一直沒有改變：城鎮(zhèn)國(guó)有土地可依法相對(duì)自由交易，而農(nóng)村土地在處置時(shí)要受非所有者的干預(yù)和制約。我國(guó)農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)基本虛置，農(nóng)民的主體地位難以確定。《土地管理法》規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)將補(bǔ)償限于直接損失，間接損失的補(bǔ)償則不予考慮，并且目前土地征用具體補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)主要是由行政機(jī)關(guān)裁量，法律賦予了地方政府征地的合法性和強(qiáng)制權(quán)，卻并未形成有效的監(jiān)督，非常容易造成任意降低補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象，往往導(dǎo)致農(nóng)民損失嚴(yán)重。同時(shí)，由于征地的決定權(quán)高度集中在政府手中，加之土地審批權(quán)重利大，容易滋生腐敗。

二、經(jīng)濟(jì)原因分析

本文根據(jù)問卷調(diào)查的結(jié)果，農(nóng)民工外出打工在廣東地區(qū)高達(dá)52.6%，返鄉(xiāng)期間失業(yè)率在6個(gè)月以上的占65.3%，因此本文計(jì)算農(nóng)民工的損失以一年為基準(zhǔn)，計(jì)算農(nóng)民工權(quán)益損失的工資差異和失業(yè)保險(xiǎn)金，均以廣東省城鎮(zhèn)職工和廣東省失業(yè)人員為參照物。

第一，與城鎮(zhèn)職工對(duì)比，農(nóng)民工權(quán)益損失持續(xù)增加，由2002年的1530.17元增加到2008年的2816.5元，平均每年以12%的速度增長(zhǎng)。金融危機(jī)造成農(nóng)民工返鄉(xiāng)潮，企業(yè)出現(xiàn)“民工荒”，勞動(dòng)力市場(chǎng)上勞動(dòng)力供給小于需求，因此企業(yè)以提高工資為前提吸引勞動(dòng)力。

第二，與農(nóng)村務(wù)農(nóng)人員對(duì)比，機(jī)會(huì)成本的損失逐年增大，并將持續(xù)上升，機(jī)會(huì)成本和農(nóng)民工返鄉(xiāng)現(xiàn)象成正相關(guān)關(guān)系，機(jī)會(huì)成本越高，農(nóng)民工返鄉(xiāng)人數(shù)越多。國(guó)家實(shí)施惠農(nóng)政策，加大對(duì)三農(nóng)的投入，提高對(duì)農(nóng)業(yè)的補(bǔ)貼，加上農(nóng)產(chǎn)品的價(jià)格上升，農(nóng)民的收入增加。另外，政府提供就業(yè)崗位，創(chuàng)業(yè)補(bǔ)貼，崗前培訓(xùn)指導(dǎo)，降低了農(nóng)民工尋找工作的成本，從而提高了外出勞動(dòng)力的機(jī)會(huì)成本。

三、社會(huì)原因分析

1.對(duì)待城鄉(xiāng)發(fā)展的態(tài)度

城市對(duì)進(jìn)城的農(nóng)民工采取的是“經(jīng)濟(jì)吸納”和“社會(huì)拒入”的雙重態(tài)度。農(nóng)民工能否在城市得到身份認(rèn)同，能否市民化與城市化，依托于城市現(xiàn)有的政策能否為他們提供最大程度利益，能否維護(hù)他們的合法權(quán)益，政策法律法規(guī)的不完善也是造成農(nóng)民工權(quán)益損失的原因。由于歷史發(fā)展的不可分割性和延續(xù)性，先前不合理的政策措施所造成的不良后果又必然影響到后來的制度建設(shè)及其良性運(yùn)行。人為的制定一些剝奪農(nóng)民工就業(yè)權(quán)利和勞動(dòng)權(quán)利的政策法規(guī)，使得農(nóng)民工受到就業(yè)歧視和社會(huì)歧視，加上農(nóng)民工自身與城市的文化差異背景，逐漸演變成城市邊緣一帶的人群。某些政府認(rèn)為農(nóng)民工的流動(dòng)很大程度上是盲目無序的，組織大量人力管制外來流動(dòng)人口，把農(nóng)民工看成是擾亂城市管理秩序，造成社會(huì)不安的主要因素。限制性政策造成農(nóng)民工受到社會(huì)歧視、經(jīng)濟(jì)損失和人身自由權(quán)利的侵害。上海市對(duì)其用工政策確定為“先城鎮(zhèn)，后農(nóng)村，先本市，后外地”。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，城市限制農(nóng)民工進(jìn)入行業(yè)或領(lǐng)域最高可達(dá)60多種，一般中等城市也有40多種。政府制定的公共政策有失公平正義這一價(jià)值取向，沒有充分發(fā)揮公共管理的職能，監(jiān)管、協(xié)調(diào)缺位，對(duì)侵害農(nóng)民工權(quán)益的行為制止不力，政策偏差（尤其是財(cái)政政策）和政策機(jī)制某種程度上的失靈是導(dǎo)致農(nóng)民工問題產(chǎn)生的主要根源。

2.城鄉(xiāng)文化融合程度

從文化的適應(yīng)性來看，對(duì)于農(nóng)民工而言， 城市的生活方式、待人接物方式、看待事物的觀念、人際關(guān)系以及風(fēng)俗習(xí)慣都有別于他們的鄉(xiāng)土文化習(xí)俗，這使得帶有濃厚鄉(xiāng)土文化氣息的農(nóng)民工進(jìn)入城市后會(huì)發(fā)生價(jià)值觀、生活方式以及思維方式上的沖突。但相應(yīng)的由于農(nóng)民工文化適應(yīng)力較弱，使他們?cè)诔鞘猩钪兄鸩叫纬闪俗晕腋綦x的狀況，逐步與城市的主流社會(huì)、主流文化相疏離。人力資本存量低、從數(shù)量上看，農(nóng)民工是一個(gè)巨大的群體，但農(nóng)民工人力資本低是其勞動(dòng)力的顯著特征。表現(xiàn)為文化素質(zhì)和職業(yè)技能素質(zhì)低。文化素質(zhì)低決定了其法律意識(shí)、維權(quán)意識(shí)及抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力弱。缺乏對(duì)相關(guān)勞動(dòng)法律法規(guī)的了解，在權(quán)益受到侵害時(shí)，不懂得如何用法律武器來維護(hù)自身的權(quán)益。職業(yè)技能低，表現(xiàn)為職業(yè)設(shè)計(jì)模糊、就業(yè)意向盲目、就業(yè)突進(jìn)狹窄、就業(yè)行業(yè)和工種范圍窄，導(dǎo)致了在勞動(dòng)力市場(chǎng)中沒有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，只能在次級(jí)勞動(dòng)力市場(chǎng)尋找不需要太高勞動(dòng)技能的工作。由于中國(guó)農(nóng)村與城市長(zhǎng)期隔離，農(nóng)民與市民之間長(zhǎng)期缺少必要的溝通，傳統(tǒng)的文化觀念仍將農(nóng)民歸入缺乏教育、愚昧落后、迷信保守之列，使得我們社會(huì)還存在輕視體力勞動(dòng)者，輕視基層勞動(dòng)人民的思想。

3.政府立法執(zhí)法與監(jiān)管不力

我國(guó)的社會(huì)預(yù)警機(jī)制還有待健全，一些相關(guān)政策總是在問題十分嚴(yán)重后才相繼出臺(tái)，這種滯后性勢(shì)必使得農(nóng)民工權(quán)益遭受長(zhǎng)期的、極大的損害。其次，政策法規(guī)實(shí)施的滯后性。目前已出臺(tái)了很多保護(hù)農(nóng)民權(quán)益的相關(guān)政策規(guī)定，但從實(shí)際情形看，農(nóng)民工權(quán)益保障卻有每況愈下的趨勢(shì)。其原因正如有些學(xué)者認(rèn)為的那樣，保障農(nóng)民工權(quán)益的法律法規(guī)以及訴求侵犯權(quán)益制度的渠道“不具備有效性”。由于多種因素的影響和制約，特別是地方政府對(duì)私利的追求和強(qiáng)大的傳統(tǒng)文化的影響，官商結(jié)合與政府及行政人員的尋租活動(dòng)使法律失去有效性。另外，《勞動(dòng)法》明文規(guī)定，勞動(dòng)行政部門監(jiān)督檢查人員有權(quán)進(jìn)入用人單位檢查，但現(xiàn)實(shí)中監(jiān)察員的嚴(yán)重短缺已使該條文形同虛設(shè)，許多勞動(dòng)侵權(quán)行為無從監(jiān)控，只能依賴年關(guān)時(shí)節(jié)運(yùn)動(dòng)式的大檢查，而此時(shí)農(nóng)民工的許多權(quán)益已經(jīng)受損。

4.不完善的公眾利益訴求機(jī)制

作為社會(huì)的弱勢(shì)群體，農(nóng)民工們具有提高工資待遇、改善工作環(huán)境、維持基本尊嚴(yán)和獲取基本社會(huì)保障等方面的利益訴求渴望，有恢復(fù)國(guó)民待遇的強(qiáng)烈訴求。但在現(xiàn)實(shí)生活中，由于沒有一個(gè)爭(zhēng)取自身權(quán)益的“代言人”，在公共政策決策中沒有話語權(quán)，他們?nèi)狈^為暢通的利益訴求渠道。目前，我國(guó)各行各業(yè)都有工會(huì)組織，唯獨(dú)農(nóng)民工這個(gè)數(shù)目龐大的社會(huì)群體沒有自己的工會(huì)組織，工會(huì)維權(quán)組織的邊緣化。農(nóng)民工在權(quán)益遭到侵犯的時(shí)候，只能求助于政府，這也是出現(xiàn)“政府替農(nóng)民工討薪”的原因之一。缺乏正規(guī)的工會(huì)組織，農(nóng)民工沒有合法的權(quán)益訴求渠道，權(quán)益的訴求得不到政府、社會(huì)的重視，導(dǎo)致權(quán)益長(zhǎng)期缺失而無人問津；沒有專門化的維權(quán)機(jī)構(gòu)，農(nóng)民工得不到維權(quán)方式的正確指導(dǎo)，使得個(gè)別農(nóng)民工被逼無奈采取極端暴力手段，最終走上違法犯罪的歧路。

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根據(jù)原勞動(dòng)部《關(guān)于界定文藝工作者、運(yùn)動(dòng)員、藝徒概念的通知》，"文藝工作者系指專門從事表演藝術(shù)工作的人員"。當(dāng)今社會(huì)，在各種戲班、雜技團(tuán)、劇院等演出團(tuán)體和電影、電視制作公司中，都招用有大量專門進(jìn)行表演的"小演員"、"小童星"。這些兒童的勞動(dòng)權(quán)益應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)？域外有沒有可以參考借鑒的立法例？都是值得研究的問題。

一、學(xué)界現(xiàn)有研究成果綜述

我國(guó)分別于1998年和2002年批準(zhǔn)了《準(zhǔn)予就業(yè)最低年齡公約》（138號(hào)公約）和《禁止和立即行動(dòng)消除最惡劣形式的童工公約》（182號(hào)公約）。這兩個(gè)公約都是國(guó)際勞工組織關(guān)于童工問題的核心勞工標(biāo)準(zhǔn)。

學(xué)界對(duì)這兩個(gè)公約的研究成果豐富，其中很多學(xué)者都是對(duì)國(guó)際勞工標(biāo)準(zhǔn)與國(guó)內(nèi)法進(jìn)行了比較研究。有學(xué)者認(rèn)為，總體上來看，在四大核心勞工問題中，童工問題是我國(guó)解決的最好的一個(gè)[1]。多數(shù)學(xué)者都將文藝、體育和特種工藝單位使用童工的問題視為我國(guó)保護(hù)童工權(quán)益所面臨的最突出問題。

首先，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為文藝、體育和特種工藝單位使用兒童，構(gòu)成勞工標(biāo)準(zhǔn)所說的雇傭童工，有學(xué)者指出童工并不限于在工廠里做工的未成年人，"只要利用兒童進(jìn)行各種經(jīng)營(yíng)事業(yè)，并且因此而損害了他們的健康"，都應(yīng)視為使用童工，受到法律的禁止[2]。學(xué)者們普遍認(rèn)為我國(guó)《勞動(dòng)法》第15條的規(guī)定，直接與第138號(hào)公約關(guān)于"任何情況下許可就業(yè)的最低年齡都不得低于15周歲"的規(guī)定相沖突。

對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)保留文藝、體育和特種工藝單位使用童工的特別規(guī)定的問題，學(xué)界的觀點(diǎn)基本一致。那就是我國(guó)勞動(dòng)法律法規(guī)中網(wǎng)開一面的做法對(duì)保護(hù)兒童健康成長(zhǎng)和接受合格的義務(wù)教育十分不利，與國(guó)際上保護(hù)兒童權(quán)益的發(fā)展潮流有著較大的差距。因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)履行勞工組織第138號(hào)公約的規(guī)定，廢止文藝、體育和特種工藝單位使用童工的特權(quán)。

但是筆者并不完全認(rèn)同這一觀點(diǎn)。體育事業(yè)中使用未成年人涉及體育舉國(guó)體制、金牌政治和體育運(yùn)動(dòng)學(xué)校系統(tǒng)的問題，本文暫不涉及，但在演藝行業(yè)存在對(duì)未成年人文藝工作者的客觀需求這是毫無疑問的。

而且需要指出的是，在文藝表演中使用未成年人并不一定就違反第138號(hào)公約的強(qiáng)制規(guī)定。我國(guó)《勞動(dòng)法》將勞動(dòng)者最低就業(yè)年齡規(guī)定為16周歲，本來就高于第138號(hào)公約設(shè)定的15歲的標(biāo)準(zhǔn)。況且公約也允許締約國(guó)法律允許雇用13到15 歲的未成年從事大致不會(huì)危害未成年人的健康或發(fā)育，不會(huì)妨礙獲得教育的輕工作。也就是說，允許使用13到16歲的未成年人從事文藝表演業(yè)，是不違反第138號(hào)公約的。

二、我國(guó)法律對(duì)文藝業(yè)童工的勞動(dòng)權(quán)益的特殊保護(hù)

我國(guó)對(duì)于文藝單位招用童工的特別規(guī)定散見于各種法律、法規(guī)和規(guī)章中。

首先是《勞動(dòng)法》第15條作了最基本的原則性規(guī)定，規(guī)定文藝單位招用未成年人要經(jīng)過特別審批，并強(qiáng)調(diào)保障其義務(wù)教育。國(guó)務(wù)院制定的《禁止使用童工規(guī)定》第13條進(jìn)一步規(guī)定文藝單位招用不滿16周歲的未成年人必須經(jīng)過父母或者其他監(jiān)護(hù)人同意，原勞動(dòng)部《未成年工特殊勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》第9條規(guī)定確需招用未滿16周歲的文藝工作者的，必須向縣級(jí)以上勞動(dòng)行政部門辦理登記，未成年工須持《未成年工登記證》上崗。

此外，原廣電總局和國(guó)家新聞出版廣電總局也在一些文件中對(duì)未成年人參與的廣播電視節(jié)目和參演影視劇做出一些特別規(guī)定，包括防止成人化傾向、避免影響未成年人正常學(xué)習(xí)生活、禁止有未成年在場(chǎng)的吸煙場(chǎng)景和禁止未成年人吸煙鏡頭等。這些規(guī)定也側(cè)面對(duì)文藝單位兒童演員作出了特殊保護(hù)。

但是需要指出的是，我國(guó)法律法規(guī)缺乏關(guān)于限制童工夜間工作時(shí)間的規(guī)定，對(duì)從事文藝表演的兒童可以從事何種內(nèi)容與類型的表演也沒有明確的規(guī)定。

三、文藝業(yè)童工的勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)的域外立法例

為了解決未成年人保護(hù)與文藝事業(yè)對(duì)未成年文藝工作者的現(xiàn)實(shí)需求之間存在的矛盾，西方發(fā)達(dá)國(guó)家都在其勞動(dòng)基準(zhǔn)法律中，對(duì)表演業(yè)、廣告業(yè)使用童工做出了一些的特別規(guī)定。經(jīng)筆者總結(jié)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）準(zhǔn)予從事文藝業(yè)的最低就業(yè)年齡

大多數(shù)國(guó)家的法律都允許在文藝表演行業(yè)中使用童工，有的國(guó)家設(shè)定較低的準(zhǔn)予從事文藝業(yè)的最低就業(yè)年齡，也有國(guó)家在一定條件下允許使用各年齡段的兒童。

例如，日本《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》第56條規(guī)定的準(zhǔn)許就業(yè)最低年齡為15歲，但同時(shí)規(guī)定經(jīng)行政官?gòu)d特許，電影片制作、放映電影、劇場(chǎng)和其它演出事業(yè)可以使用滿12歲以上的兒童從事修學(xué)時(shí)間以外的工作，而且電影和戲劇表演事業(yè)還可雇用未滿12歲的兒童。與之相類似，德國(guó)的《青少年雇傭保護(hù)法》規(guī)定原則上禁止雇傭未滿15周歲的兒童或接受全日制義務(wù)教育的少年，但第6條規(guī)定經(jīng)過官方例外批準(zhǔn)，準(zhǔn)許使用6周歲以上的兒童在特定時(shí)間段中從事戲劇演出，在音樂演出、宣傳活動(dòng)、無線節(jié)目、影音制品的錄制和電影拍攝和攝影中，準(zhǔn)許在特定時(shí)間段內(nèi)使用3至6歲的兒童，但是禁止招用3歲以下兒童。

總體而言，各國(guó)法律一般不禁止在文藝表演使用童工，但是設(shè)定一定的審批手續(xù)，并強(qiáng)調(diào)不影響兒童健康和接受教育。僅在這一點(diǎn)上，與我國(guó)《勞動(dòng)法》的規(guī)定沒有太大區(qū)別。但是也有許多國(guó)家，如上文所述的德國(guó)，對(duì)文藝業(yè)準(zhǔn)予使用童工設(shè)定一個(gè)年齡下限，以保護(hù)年齡較小的兒童。

（二）工作時(shí)間與夜間工作

為保護(hù)未成年人健康成長(zhǎng)，很多國(guó)家都對(duì)文藝表演中童工的工作時(shí)間和夜間工作做出特別規(guī)定。例如日本《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》第60條規(guī)定，年齡在12至15周歲童工每日工作不得超過7小時(shí)，每周不超過42小時(shí)。第62條規(guī)定，對(duì)于電影和戲劇表演事業(yè)雇用的未滿12歲的兒童，雇主不得使其在晚上20點(diǎn)到次日5點(diǎn)工作，對(duì)于12至18周歲的未成年工，禁止安排夜間工作的時(shí)間段為晚上21點(diǎn)到次日6點(diǎn)。德國(guó)《青少年雇傭保護(hù)法》針對(duì)不同年齡段的兒童的工作時(shí)間做了不同的規(guī)定。該法第6條規(guī)定：6周歲以上的兒童在戲劇演出中從每日不超過4小時(shí)，且夜間23點(diǎn)到次日10點(diǎn)不得安排工作；在音樂演出、宣傳活動(dòng)、無線節(jié)目、影音制品的錄制和電影拍攝和攝影中，3周歲到6周歲的兒童每天從8點(diǎn)到17點(diǎn)準(zhǔn)許工作但每天不超過2小時(shí)，6周歲以上的兒童每天從8點(diǎn)到22點(diǎn)準(zhǔn)許工作但每天不超過3小時(shí)[3]。也有很多國(guó)家雖然沒有針對(duì)文藝表演業(yè)童工的工作時(shí)間做出特別工作，但是有對(duì)童工工作時(shí)間的一般性規(guī)定，而且遵照國(guó)際勞工組織第90號(hào)和第79號(hào)公約規(guī)定禁止兒童夜間工作。

我國(guó)法律則基本沒有關(guān)于未成年人工作時(shí)間的規(guī)定，也沒有明文禁止兒童夜間工作，這是我國(guó)立法的一大漏洞。

（三）限制使用兒童的表演形式

文藝表演大多數(shù)情況下對(duì)兒童都是安全、無害的，但是有少部分，如高危雜技、動(dòng)作戲則是有可能嚴(yán)重危害兒童安全和健康。所以很多國(guó)家的法律都禁止在特定表演中使用兒童。例如日本《年幼者勞動(dòng)基準(zhǔn)規(guī)則》第9條專門規(guī)定，"以娛樂公眾為目的的馬戲或者驚險(xiǎn)雜技"和"挨家挨戶的或當(dāng)街的演技性業(yè)務(wù)"不得使用童工[4]。《法國(guó)勞動(dòng)法典》第L211-11條也規(guī)定禁止讓未滿13歲的兒童從事有危險(xiǎn)的、需要強(qiáng)體力的雜耍表演，或進(jìn)行肢體柔折練習(xí)，或者交付對(duì)其生命、健康或精神道德有危險(xiǎn)的工作，且除父母本人外不得使用未滿16歲兒童參加雜技、馬戲的節(jié)目表演[5]。

相較而言，我國(guó)基本沒有這方面的規(guī)定。在實(shí)踐中，兒童經(jīng)常被安排從事肢體柔折、高空驚險(xiǎn)類雜技表演，或進(jìn)行動(dòng)作類、爆炸場(chǎng)面的表演，兒童在高難高危雜技中受傷，卻無法獲得任何工傷待遇的事件并不少見。這些表演，毫無疑問應(yīng)當(dāng)作為一種惡劣的用工形式被禁止。但是很遺憾，我國(guó)法律沒有這樣的規(guī)定。

需要特別說明的是，發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)對(duì)童工的保護(hù)總體上比較健全，有系統(tǒng)性的法律和完善的制度進(jìn)行調(diào)整。這些制度包括聘用童工的行政審批制度，家長(zhǎng)（或監(jiān)護(hù)人、保護(hù)人）的同意與解除勞動(dòng)合同權(quán)制度（如日本《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》第58條規(guī)定家長(zhǎng)認(rèn)為合同對(duì)未成年工不利時(shí)有權(quán)取消合同），限制童工工作時(shí)間，禁止夜間工作，禁止最惡劣用工形式，強(qiáng)制體格檢查制度，保證兒童接受教育優(yōu)先的制度（如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》將是否準(zhǔn)許兒童就業(yè)與其是否國(guó)民中學(xué)畢業(yè)掛鉤的規(guī)定[6]）等等。本文論述的只是在這些制度的基礎(chǔ)上對(duì)文藝演出業(yè)童工進(jìn)行特別保護(hù)的措施。而我國(guó)保護(hù)童工的法律本就很不健全，而文藝業(yè)童工的問題也就顯得尤為突出。

四、對(duì)完善我國(guó)保護(hù)文藝業(yè)從業(yè)童工的立法的建議

（一）完善童工工作時(shí)間與夜間工作的特別規(guī)定

未成年人在體能、體力上要弱于成年人，同時(shí)其主要精力還要用于接受教育，所以為保護(hù)兒童的健康成長(zhǎng)，有必要限制未成年人勞動(dòng)時(shí)間。各國(guó)法律規(guī)定的未成年工特別是兒童的法定日最高工作時(shí)間普遍低于成年員工。出于同樣的原因，各國(guó)法律普遍禁止童工夜間工作。國(guó)際勞工組織第79號(hào)公約也規(guī)定，14至18歲未成年人，不得在晚上10時(shí)至次日6時(shí)工作，未滿14歲兒童和14歲以上仍需受全日制義務(wù)教育的兒童不得在晚上8時(shí)至次日8時(shí)工作。

但是，我國(guó)法律對(duì)未成年人工作時(shí)間沒有做出明確的規(guī)定，也沒有禁止童工夜間工作的明文規(guī)定，實(shí)踐中只能同等適用成年人員工的規(guī)定。表演、演出業(yè)很多時(shí)候無法實(shí)現(xiàn)早九晚五的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，也就意味著從業(yè)的兒童只能適用非標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)。如果再?zèng)]有禁止夜間工作，對(duì)保護(hù)包括文藝業(yè)從業(yè)兒童在內(nèi)的未成年工的勞動(dòng)權(quán)益是十分不利的。所以我國(guó)必須盡快制定相關(guān)立法。

（二）禁止在文藝業(yè)部分惡劣用工形式中使用兒童

很多高空驚險(xiǎn)類和訓(xùn)獸類雜技表演，表演中風(fēng)險(xiǎn)極高；身體揉折類雜技，練習(xí)過程極為痛苦，對(duì)表演者未來身體健康也可能帶來不利的影響。在這兩類雜技表演中使用兒童，有可能對(duì)其身心健康造成傷害。而在影視劇、電影、舞臺(tái)劇表演中，一些動(dòng)作、戰(zhàn)爭(zhēng)、血腥、場(chǎng)景，有害兒童身心健康發(fā)展。在上述幾種文藝表演中使用兒童，嚴(yán)重威脅兒童的身心健康，足以構(gòu)成一種惡劣的用工形式。因此，我國(guó)相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)盡快制定相應(yīng)的規(guī)則，禁止在這些表演中使用兒童。

（三）督促文藝表演業(yè)制定相應(yīng)行業(yè)規(guī)范，實(shí)現(xiàn)行業(yè)自律

在西方發(fā)達(dá)國(guó)家，文藝表演業(yè)的行業(yè)自律是一種保護(hù)從業(yè)兒童的重要手段。較為典型的例子就是澳大利亞娛樂行業(yè)協(xié)會(huì)（AEIA）制定的《兒童工作準(zhǔn)則》。這一行業(yè)自律規(guī)則極為專業(yè)且內(nèi)容極盡詳細(xì)，包括雇主為兒童保存工作記錄、購(gòu)買意外傷害保險(xiǎn)、兒童食物飲品與盥洗設(shè)施、兒童得與父母隨時(shí)聯(lián)系以及幼童配備專職保育人員等等[7]。這種行規(guī)自律，能補(bǔ)充國(guó)家法律法規(guī)的不足之處，且更為專業(yè)。我國(guó)有必要學(xué)習(xí)這種先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，由政府督促行業(yè)、企業(yè)制定行業(yè)規(guī)范，實(shí)現(xiàn)行業(yè)自律，進(jìn)一步保護(hù)從業(yè)兒童。

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