緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇政法文化論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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二、現階段我國行政法的發展存在的問題

（一）行政法沒有全面反映行政的發展方面

在20世紀80年代左右，公民社會才是崛起，在公共管理中主張采用企業管理的方式，將公民作為顧客來看待，通過企業管理的相關方法運用于政府管理過程中，并且將企業管理的競爭理念、成本分析等運用于政府管理中，借此擴大了地方自治的權限，行政法的變革也變得尤為迫切。我國行政法建設的近幾年中，服務政府、行政問責、績效管理等成為重要的內容，各地也制定了相關的定量的指標性的評價方法，推行行政問責、目標管理等相關制度，這些制度的推行加強了各級政府間的聯系，上級對下級的指導、管理也更加頻繁，下級對上級政策執行越來越明晰。然而在這樣的管理體制中，對于公民的諸多利益訴求是很難得到回應，政府的回應性嚴重不足。與此同時，我國行政法建設過程中對于政府行政機構的行政權力行使，以及行政權市場化的配置手段較為缺乏，因此導致行政效率難以顯著提高。

（二）部分行政法制度設計不合理

通過行政法建設以及司法實踐我們發現，在行政訴訟法、行政處分、國家賠償法等法律在制度設計上還有許多的不足，特別是與發達國家相比，畢竟我國的國情與西方發達國家有所差別。發達國家在行政法建設制定過程中，大多是對行政違法行為進行一系列的規定，然而我國在行政處罰法建設中，主要是對行政處罰設置進行規范，這樣不但降低了行政處罰法律的效率，而且無法形成對違法行為的約束作用。與此同時，在具體制度設計中也存在諸多問題，例如在公安交通領域行政執法中規定，當對公民處罰超過50元時，不可以使用現場處罰的方式，然而，《道路交通安全法》中規定，當罰款不超過200元時，卻可以現場處罰，如此一來這將大大的造成人們對法律的困惑，而且也使得行政法的適用性帶來辨識性的困難。

（三）我國尚未形成完善的行政法體系

改革開放以來，我國經濟、文化、社會等各項事業取得了巨大成就，行政法的建設同樣如此，雖然我國行政法建設取得了很大進步，但是與發達國家相比還存在一些問題。特別是行政法律體系必須要進一步的完善。通過對發達國家的法律體系研究，我們會發現，發達國家大多數都是通過對行政組織法的建設與完善，才進一步的推動司法審查制度和行政程序法的建設，而我國對于行政組織法的重視還遠遠不夠，在行政組織方面缺乏必要的法律規范，行政組織的不完善必然會給其他法律的建設完善帶來諸多不好的影響。（四）傳統行政文化的影響行政作為與政治相關聯的因素，與政治有著密不可分的關系。眾所周知，我國具有上千年的封建統治的歷史，在這個封建統治過程中“，官本位”“，學而仕則優”等封建文化深深影響著傳統的政治行為。在“官本位”等思想主導下的政治行為、活動雖然也起了一定的作用，但是給政府行政管理帶來了很多不好的影響。傳統的行政管理的隨意性很大，法治思維極具欠缺，長官意識濃烈，管理的方式方法粗暴，執行程序混亂等，這些諸多不利的影響必然會造成政府行政效率的低下，不利于政府與公眾之間信任關系的建立，因此建立更具科學化、理性化、合法化的現代化行政模式勢在必行。此外在觀念層面上,行政法治的障礙主要包括心理障礙和文化障礙。心理障礙又包括以下幾種:(1)社會意識中的障礙。眾所周知，我國的封建社會歷史很長，儒家文化在我國的文化體系中一直占據著非常重要的地位，這樣的歷史以及文化導致人們對于傳統以及權威的認同意識是非常強烈的，而對于法律的認同是相對冷漠的。(2)行政意識的缺陷。行政法所體現的是被法律化了的社會意志和公共意志,然而權力目的意識所關注的不是任何意義上的公眾意志,而是權力行使者的個人意志,其必然是行政法治的障礙。

三、進一步建設和完善行政法的現代化

雖然我國行政法建設在這么多年中取得了很大的成就，但是通過目前的一些司法實踐可知，還存在一些問題需要解決，在行政法發展的過程中，如果只對行政法的發展方向進行探究其實是不夠的，如何推動和發展行政法現代化、進一步完善行政法顯得尤為重要。

（一）建立現代化的行政管理制度

在現代民主制國家,政府行政管理主要是靠一整套健全的制度來維護的。要想實現行政現代化，首先務必要建立一整套的現代化的行政管理制度與之相匹配。通過現代化的行政管理制度的建設，行政人員以及在公共事務的處理過程中只能按照規章、制度來進行，這不僅僅擺脫了傳統行政管理模式隨意性強、自由裁量權過大，行為約束和監督困難等特性，而且更加有利于行政人員、政府機關依法行政，從而能夠有效促進行政管理的現代化發展。

（二）明確行政法發展的重點

通過與發達國家相比較以及近年來行政法的司法實踐可以慢慢發現，我國行政法的發展水平還不是很高，發展的潛力還很大，完善的空間也很足。當然全面進行發展也不一定符合我國的國情，因此明確發展的重點，通過以點帶面的方式不斷推動和完善行政法是既符合我國國情又能推動行政法現代化的必然之路。現階段，我國對行政強制行政處罰等法律制度設計以及實施進行了規范，但是權力尋租、權力濫用的現象仍然時常發生，大大破壞了法律的威嚴。因此，行政組織法的建設和完善將是我國行政法發展的重點，當然也是難點，需要加強行政組織法建設工作，從而推動行政法的完善和發展。

（三）規范行政法發展與體制改革的關系

如果行政組織法得以完善，那么行政主體的行為必定受到制約與規范，借此行政程序也就更加的完善，這樣才能真正的發揮行政法的功能。行政組織法和行政體制改革是相互依存、相互促進的關系。一方面，我國在進行社會主義行政體制改革的過程中，改革的動力需要地方政府的探索、管理，但是行政組織法缺乏相應的支持，不利于我國行政體制改革的推進。另一方面，制定行政組織法并充分發揮其作用必須依賴于科學、合理的行政體制。因此，加強二者之間的有效聯系與互動，通過行政組織法的建設與完善，推動行政體制改革的進行是非常重要的。

篇（2）

（一）基礎資產終止確認出于增加流動性、進行完全的破產風險隔離、減少風險資產占用等目的，發起人可能將與信貸資產相關的所有風險和報酬進行轉移，將其現金流權利所依附的所有權全部轉移給特殊目的實體，從而在實質上形成基礎資產的真實銷售，將基礎資產在表內終止確認。由于風險和報酬已全部轉移，不滿足控制的“權力”、“可變報酬”、“權力影響可變報酬的程度”三要素條件，自然不需并表。

（二）基礎資產不出表風險自留行為的規定出臺后，在設計資產支持證券的結構時，尤其對于過手型的支付方式，通常將其交易結構按照基礎資產信用風險分為優先檔和次級檔，發起人需要持有不低于全部發行規模的5%，同時持有最低檔次的比例不低于最低檔規模的5%。為保證發行順利，在設計結構時，發起人有時會提高自持比例。假設，優先檔、次級檔比例為1：1，如果自持比例為全部發行規模的50%，即持有全部次級檔，此時，基礎資產的信用風險可能幾乎全部留置在次級檔，發起人保留了資產所有權上幾乎所有的風險和報酬，基礎資產不應出表。

（三）既沒有轉移也沒有保留資產所有權上幾乎所有的風險和報酬，需考慮發起人對特殊目的實體是否擁有控制權如果發起人既沒有轉移也沒有保留基礎資產所有權上的風險和報酬，但是保留了對基礎資產的控制權，在這種情況下，發起人需在報表日將特殊目的實體的相應資產和負債并入合并資產負債表。例如，發起人自持最低檔比例為最低檔規模的5%時，則首先需要對資產所有權上風險和收益的轉移程度進行量化評估。如果發起人既沒有轉移、也沒有保留資產所有權上的風險和收益，則需要繼續判斷其是否控制特殊目的實體。此時需要運用IFRS10合并財務報表準則中的控制三要素，即權力、可變報酬、權力影響可變報酬的程度。如果發起人控制特殊目的實體，則需要確認繼續涉入資產和繼續涉入負債，并在編制合并報表時，將特殊目的實體納入并表范圍。如果發起人不控制特殊目的實體，則將基礎資產從表內轉出，并確認轉移事項中產生的權利和義務所對應的資產和負債，不需并表。

二、資產證券化投資方的會計問題分析

當銀行將資金投向其他金融機構的資產支持證券時，在會計處理上，銀行首先面臨的問題是將投資成本按照金融工具準則計入相關的投資類科目，但是投資方仍然面臨著是否需要合并特殊目的實體的問題。例如，特殊目的實體的優先級分層為80%優先級，20%劣后級，銀行投資了全部的劣后級，由于銀行承擔了幾乎全部的風險，則需要將特殊目的實體進行并表。四、對設計資產證券化以及其他結構化產品的啟示《IFRS10：合并財務報表》對銀行資產證券化和其他結構化主體產生重要影響，會限制某些以出表為目的的業務設計，同時也可能將原來沒有納入合并范圍的結構化主體進行并表處理。銀監會于2014年8月的《商業銀行并表管理及監管指引（修訂征求意見稿）》，以替代原有的《銀行并表監管指引（試行）》的通知（銀監發[2008]5號），試圖將并表監管思維滲入銀行內部管理。銀行在設計結構化產品時，應該關注如下問題：

（一）需要關注有控制權的條款銀行在設計相關的結構化項目時，需同時考慮出表和并表問題。資產在形式上的轉出，并不一定滿足經濟實質上的出表條件，因此，在設計產品時需要首先評估出表條件。同時，如果發起人仍然保留對結構化主體的控制權，結構化主體中全部的資產和負債都需要進行合并。因此，在設計合同條款時，應特別關注對結構化主體有控制權的條款，如持有劣后級比例、投票權、決定投資方向等。

篇（3）

作者：張尚貴

一是理解權力的真諦。一分權力，十分責任，財政干部手中掌握一定的資金分配權、監管權，這些權力都來自于人民的囑托、組織的信任，意味著財政干部必須盡職盡責，勇于擔當，認真負責，管好每一筆資金。二是明白權力不等于權威。權力只是一種應盡的責任和履職的手段，而權威更多的是靠人格魅力以及智商和情商。強大的權威有時甚至會放大和擴展一個人的實際權力，權威的樹立要靠權力，但不等于權力。作為財政干部，要在社會生活中樹立權威，更多的要靠嚴謹的工作作風、嫻熟的業務能力，正派的道德品質。因此，每位財政干部在實際工作中要時時謙虛謹慎，克服“財老大”的思想。三是知道權力是把“雙刃劍”。權力不是個人的榮譽、炫耀的資本，更不是謀利的工具。預防腐敗，干凈干事既是對個人、單位負責，也是對家人負責。每一名財政干部必須明確自己的角色和位置，清楚自己的身份和職責，做事講黨性、講規矩、顧大局，嚴于律己，潔身自愛。在資金存繳、劃撥、分配上，要堅持原則，嚴格按政策法規辦事，形成干凈干事的良好風氣。第三，正確看待社會現象。當今正處于社會的轉型期，價值多元化，必然呈正反兩個方面影響財政干部的思想意識、價值觀念和行為方式。如果盲目跟風、隨波逐流，財政干部的價值取向與精神境界就會陷入浮躁化和庸俗化。一方面，應辯證理性地觀察社會事物。用辯證唯物法看問題，避免絕對化；用比較的觀點看問題，避免極端化；用發展的觀點看問題,避免靜止化；用聯系的觀點看問題,避免孤立化；用反復的觀點看問題，避免簡單化。只有這樣，才能分清社會主流和支流，不受負面環境所影響。另一方面，樹立正確的是非善惡觀。在負面社會支流面前，不悲觀、不消極、不失望、不隨流，始終保持積極樂觀的工作生活狀態；用道德和法律鑄造自己的良知標尺，優化個人的認知系統，提高個人思想境界，增強自身“免疫力”。

財政工作的本質是服務，為基層群眾服務、為黨委政府服務。行為文化亦體現服務的本質要求，因此，要以提高服務效能為重點，不斷提升行為文化。第一，擺正位置，增強服務的自覺性。正確認識“東家”與“管家”的關系。在為黨委政府服務上，要做到增強自覺性、注重敏銳性、預測準確性三者統一，抓住事關經濟工作中的重大問題，深入分析，超前謀劃，當好參謀助手，通過專題調研等形式，提出有份量、有價值的建議。第二，換位思考，增強服務的主動性。在為各部門、各單位服務上，與其它部門沒有高低之分，為部門提供優質服務是財政干部的基本職責。要通過“換位思考”，理解對方的難處，有針對性地處理好事務。在為基層和群眾服務上，要堅持群眾觀念，充分考慮基層實際，自覺維護群眾的利益，為基層和群眾辦好事、辦實事。第三，改進方式，增強服務的科學性。在服務的細節上，要完善服務規范，既要結合本單位實際，又要有利于服務對象，便于公眾監督。第四，強化責任意識。把工作當事業，把崗位當舞臺，把加班當上班，精心謀事、用心干事、專心成事，切實做到“我的工作我負責、我的崗位請放心”。不能僅僅滿足于工作的完成，要把工作目標“定高”，把工作做成“精品”，爭創一流，精益求精。進一步細化崗位責任，明確每個崗位的基本職責、任職要求、責任指標以及失職失責的責任代價，形成相互監督機制，讓責任落實沒有“終點”、沒有“特區”。打造科學規范的制度文化。財政部門的同志要善于從經濟發展全局、維護好人民群眾利益的高度出發，不斷創新財政管理體制機制，用先進的文化理念引領財政工作。第一，在服務經濟發展、培植和壯大財源上要處理好三個關系。一是大賬和小賬的關系。財政部門為黨委、政府當家理財，要按照“大錢小氣，小錢大氣”的要求，既要算好小賬，管好每一筆支出，同時要從服務經濟發展的大局出發，算好財政大賬，站得高看得遠，在服務經濟發展方面當好排頭兵。二是舍與得的關系。舍得舍得，有舍才有得。財政再困難，也要千方百計擠出資金搞經濟發展環境建設、民生建設等。三是資商與情商的關系。培植財源，既要注重資金量的投入，又要重視管理和服務的情商投入。

情商投入就是文化投入，具體到地方而言，財政干部要學會在服務企業發展上做實事，做到為企業長遠發展想金點子，為企業培訓會計人才，為企業建立內控制度，為企業推銷產品，為企業提供稅收策劃。第二，在促進社會發展，支持和改善民生上要樹立三個理念。一是民生無小事。隨著經濟的發展，財力的增強，財政投入民生支出也在大量增加，但是與人民群眾要求相比還有很大差距。不少下崗職工生活困難，農村空巢老人無人關照，留守兒童教育滯后，而這些群體都是社會最需要關愛的群體。財政干部一定要有群眾觀念，做好人民群眾最關心最需要的小事，讓他們生活生存得到基本保障。二是投入講方法。民生方面需求很大，所有民生投入都由財政大包大攬是行不通的，要結合實際制定財稅政策，鼓勵和引導企業投入公益性項目，讓財政資金與民間資本“抱成團”，發揮聚合效益。三是實事求是。不能把民生支出當成一個筐，什么都往里裝，該保障的要保住，不該保障的要壓縮。現在不少地方還是吃飯財政，財政支出盤子還很小，如果事事都向財政伸手，財政還是難以為繼的。

篇（4）

美國證券法（注：美國的證券活動受到聯邦立法和所屬各州“藍天法”(blueskylaws)的監管，由于各州立法的不一，本文主要探討聯邦立法層面的問題。美國聯邦證券法體系主要由7項立法組成，包括《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1935年公用事業控股公司法》、《1939年信托契約法》、《1940年投資公司法》、《1940年投資顧問法》和《1970年證券投資者保護法》。）對資產證券化的規范

1929年經濟危機過后，美國政府一改對證券市場自由放任的態度而實行國家積極干預的政策，貫徹保護投資者的核心準則，建立起內容豐富、規范完整的證券法體系，并借助證券市場最高監管機構證券交易委員會(SEC)充分的執法權力和具有造法功能的法院務實的司法操作，確保證券法體系的市場經濟導向，以適應經濟發展的需要。

美國沒有專門規范資產證券化的立法，而是通過現存的證券法律制度對它進行證券法層面的調整，其主要問題集中于：ABS是否屬于證券法中所定義的“證券”；發行ABS的SPV其性質如何，應具備怎樣的條件和如何進行監管；對ABS的發行與交易，應如何進行規范。限于篇幅，本文主要選取《1933年證券法》、《1934年證券交易法》和《1940年投資公司法》為討論對象。筆者認為，至少在以下幾個方面，美國證券法實現了對資產證券化的有效調整：

一、確認ABS的“證券”屬性，將資產證券化活動納入證券法監管范疇

資產證券化主要有轉遞結構(pass-throughstructure)和轉付結構(pay-throughstructure)兩種基本結構。（注：在轉遞結構中，資產原始權益人（發起人）以委托人身份將資產信托給受托人，取得相應的受益權證銷售給投資者，投資者由此獲得對信托資產的所有者權益，按月收取資產產生的現金流，受益權證利益的實現取決于資產的表現而與發起人和受托人無涉；在轉付結構中，資產原始權益人將資產轉讓給SPV，由其發行以資產收益為限償債的債券銷售給投資者，投資者按照證券標明的條件收取資產產生的收益，對發起人和SPV沒有債務追索權。）通常轉遞證券主要以受益權證(certificatesofbeneficialinterest)的形式出現，一般認為這種受益權證代表持券人對證券化資產不可分割的所有者權益而歸屬于股權類證券；而轉付證券主要以債券的形式出現，一般認為這種債券代表持券人對證券化資產的一項債權而歸屬于債權類證券。此外，資產證券化運用的證券工具還包括優先股（屬于股權類證券）和商業票據。

資產證券化由于使用證券載體而必然牽涉廣大的投資者，再加上其精巧復雜的融資結構也給投資者帶來判斷ABS價值、評估相應風險和預防可能損害方面的困難，因此有必要將資產證券化活動納入證券法的監管范疇。但ABS與發行人信用脫鉤，完全倚重資產產生的現金流償付證券權益的特性，又使它顯著地區別于通常意義上的證券。在美國，并不因為一項投資工具使用了證券一詞，就當然認為屬于證券法中的“證券”，其性質的判斷，取決于相關經濟實質的分析。

美國法關于“證券”的定義體現于多部證券立法當中，尤以《1933年證券法》的規定（第2章a款第1項）最為典型。按照這個寬泛的證券定義（注：有關《1933年證券法》和《1934年證券交易法》的條文，可參見卞耀武主編、王宏譯：《美國證券交易法律》，法律出版社1999年版。），一般很容易將債權類ABS歸入“證券”范疇，但股權類和票據類ABS卻難以對號入座。這是因為美國聯邦最高法院在1975年的Forman案中確認股票應具有按一定比例分享紅利和享有投票權并承擔責任的傳統特征（ABS與發行人的經營管理無關）；而法院長期以來認為由住房抵押貸款、應收款以及其他商業資產擔保的票據不應被認為是“證券”，而各個巡回法院適用不同的檢驗標準來判斷哪種票據不屬于“證券”。對此，美國法院運用了聯邦最高法院在1946年SECV.W.J.HoweyCo.案中提出的“荷威檢驗”規則(Howeytestrule)，不直接將股權類ABS定性為股票而使其成為同屬于“證券”形式之一的“投資合同”；而票據類ABS，由于1990年美國聯邦最高法院采用了一項規則，認為只有與司法認可的例外種類的票據有著“強有力的家族聯系”(strongfamilyresemblance)的票據才不應當被認為是“證券”，因此減少了在性質認定上的不統一和不確定。事實上，越來越多的司法實踐已趨于將ABS認定屬于證券法所規范的“證券”以保護投資者的利益，這奠定了監管ABS的法律基礎。

二、修改SPV的“投資公司”定性，簡化相應的監管要求

SPV是資產證券化中創設的專門用于購買、持有、管理證券化資產并發行ABS的載體。按照美國《1940年投資公司法》第3章a款第1～3項關于“投資公司”范疇的規定，符合(1)主要從事或者擬主要從事證券投資、再投資或證券交易；(2)從事或擬從事發行分期付款型面值證券(face-amountcertificates)業務，或已從事這樣的業務并持有這樣未受清償的證券；或(3)從事或擬從事證券投資，再投資，所有、持有或交易證券的業務，并且所擁有或擬獲得的投資性證券(investmentsecurities)的價值超過其總資產（不包括政府證券和現金項目）40%的發行人，就是所謂的“投資公司”，要受到該法嚴格的監管。以此為標準，一方面《1940年投資公司法》中“證券”的定義較《1933年證券法》的定義來得寬泛，SPV所購買的資產大多被認定屬于“證券”的范疇；另一方面，《1940年投資公司法》規定僅持有“證券”就符合“投資公司”的條件，而SPV向發起人購入并為自己所持有的資產往往遠遠超過其自有資產的40%，因此SPV通常被定性為投資公司。

《1940年投資公司法》是為保護投資者利益，防止投資公司濫用經營管理權限而制定的，它對投資公司的監管極其復雜與嚴格。被定性為投資公司的SPV，不僅要向SEC提交一份包含發行人詳細信息、投資目標和投資政策等內容的注冊報告書(registrationstatement)和承擔后續的持續報告與披露義務，還要接受對發行人經營活動和資本充足率、會計實踐和財務報告的正確合法性、廣告和銷售活動等諸多方面的監管。（注：MichaelR.Pfeifer,LegalPerspectivesonDisclosurelssuesforCMBSInvestors,inFrankJ.Fabozzi&DavidP.Jacobed.,theHandbookofCommercialMortgage-backedSecurities,FrankJ.FabozziAssociates,1997,p.375.）與傳統發行證券的公司不同，SPV只不過是專門用于證券化操作的載體。由于以所購入的資產為擔保發行ABS并僅限于該項業務，SPV一般僅有很少的自有資本，沒有專門的董事會成員，股東結構簡單，較少甚至沒有自己的雇員，常被稱為“空殼公司”。因此，要SPV遵從《1940年投資公司法》的監管要求，則必然會大大地阻礙證券化的操作。盡管該法中有一些法定的豁免規定，但并非專為資產證券化量身訂做的立法背景，只能帶來適用上的極度有限性；而向SEC尋求個案的豁免，由于需耗時數月，并且可能被要求提前公布證券化操作的信息和在豁免之時施與其他限制，而只能作為下策之選。總體看來，對SPV監管的適度松綁，只能倚重于立法的變革。

注意到立法滯后給經濟發展帶來的障礙后，SEC在1990年公告，尋求對投資公司監管的改革意見，其要點之一就是，《1940年投資公司法》是否以及應在多大程度上對“資產擔保安排”(asset-backedarrangements)進行監管。公告以后，不少組織機構反饋了意見，其中包括紐約結算中心(theNewYorkClearingHouse)和美國律師協會(ABA)，它們都主張對資產證券化予以特殊的考慮。（注：JosephC.Shenker&AnthonyJ.Colletta,AssetSecuritization:Evolution,CurrentlssuesandNewFrontiers,TexasLawReview,Vol.69,May1991,p.1412,p.1413,n231.）基于如上調查，SEC在1992年11月頒布了專門針對結構融資（資產證券化屬于其中的一種）的規則3a-7。按此規則，如果符合特定的條件，SPV將不再被界定為投資公司，而不管其資產的類型如何。這些特定的條件包括：(1)所發行的是固定收入證券或者是權益償付主要來自于金融資產產生的現金流的其他證券；(2)固定收入證券在其銷售時獲得了至少一家全國公認的評級機構的四個最高評級中的一個（即投資級以上）；(3)除少數例外，發行人持有金融資產直至到期；(4)將那些融資運營中暫時不需要的資產、現金流和其他財產都存入一個獨立的賬戶，而該賬戶由一個獨立的受托人管理。這一規則的出臺，解決了SPV的后顧之憂，大大地繁榮了資產證券化經濟，事實上這也印證了SEC當初設定規則3a-7的意圖：承認已登記的投資公司與結構融資在結構和運營上的區別，并理順當前市場自身的要求出臺相關規定，為投資者提供保護。（注：MichaelS.Gambro&ScottLeichtner,SelectedLegallssuesAffectingSecuritization,UniversityofNorthCarolinaSchoolofLawBankingInstitute,Vol.1,March1997,pp.149-150.）

三、充分利用證券立法中的豁免規定，為ABS的發行與交易提供便利

被定性為“證券”的ABS，其發行和交易，就要受到以規范證券初次發行為主的《1933年證券法》和以規范證券后繼交易為主的《1934年證券交易法》的監管。

考察《1933年證券法》的立法哲學，是以“完全信息披露”為指導，向投資者提供一切與證券公開發行相關的重大信息，而將有關證券的價值判斷和投資決策交由投資者自身來進行，由此形成“注冊登記制”的證券發行監管制度，并最終影響到《1934年證券交易法》關于證券交易的信息披露監管。可見這種監管體制并不存在證券市場準入的實質性法律障礙，這正是有別于傳統融資方式的資產證券化何以在美國最先萌發的一個主要原因；但不可否認，為保證提供給投資者信息的有效性，立法上注冊登記和信息披露規定的環環相扣、紛繁復雜，也是可見一斑的。從經濟效益最大化的角度出發，ABS的發行與交易首當其沖的是尋求相應的豁免規定。

《1933年證券法》中的豁免，主要有針對特定類別證券的豁免（可稱為豁免證券，有些豁免是永久性的）和針對特定交易的豁免（可稱為豁免交易，只針對該次發行豁免）。雖然豁免證券的條款不少，但與ABS有關的主要是該法第3章(a)款第2、3、5、8項的規定，而運用頻率最高的當屬第2項的規定。按這項要求，任何由美國政府或其分支機構發行或擔保的證券和任何由銀行發行或擔保的證券，均可豁免于《1933年證券法》的注冊登記要求。如此，也就不難理解，為何美國最早的ABS是由具有政府機構性質的政府抵押貸款協會(GNMA)發行的，而目前在美國證券化資本市場上占重大比例的仍是由GNMA、聯邦國民抵押貸款協會(FNMA)和聯邦住宅抵押貸款公司(FHLMC)三大帶有官方或半官方性質的機構發行或擔保的ABS，以及銀行信貸資產證券化的蓬勃興旺。在豁免交易中，最引人注目的是《1933年證券法》第4章第2項的“私募發行”的豁免，因下文將論及，在此從略。另外，為發展抵押貸款二級市場，美國國會在1975年修改了《1933年證券法》的規定，為以抵押貸款進行的證券化提供了交易豁免，這大大促進了住房抵押貸款證券化的操作。

與《1933年證券法》的豁免運用不同，《1934年證券交易法》中的豁免，最顯著地體現于授權SEC自由裁量豁免的規定上。按照該法第12章(h)項的規定，SEC可以在不與維護公共利益和保護投資者利益相違背的情況下豁免或減少SPV的信息披露義務。通常，SEC在決定豁免時會考慮公眾投資者的人數、證券發行金額、發行人活動的性質和范圍、發行人的收入或者資產等因素。據此，已有一些進行證券化操作的SPV獲得免除披露義務的先例。注意到《1934年證券交易法》主要針對股權類證券適用，而資產證券化中，雖然轉遞結構的受益權證具有股權的屬性，但實踐中人們通常按照固定的本金加上一定的利息來計算它的價值，實際上又是被當作債券來交易。對此，SEC采取了將這類ABS認定為股權證券，但豁免其適用針對股權證券的諸多限制的策略，（注：GregoryM.Shaw&DavidC.Bonsall,SecuritiesRegulation,DueDiligenceandDisclosure-USandUKAspects,inJosephJudeNorton&PawlR.Spellmaned.,AssetSecuritization:InternationalFinancialandLegalPerspectives,BasilBlackwellFinance,1991,p.244.）簡化了ABS的操作。

如此，借助證券立法中的豁免規定、適時的立法修改和SEC高度自由的執法權限，美國在證券化進程中培育了一個成熟穩健的機構型ABS市場，并通過簡化手續提高了證券化的運作效率。

四、契合資產證券化的運作特點，適度調整監管要求，提高公募發行的效率

按照《1933年證券法》和《1934年證券交易法》的規定，不能獲得豁免，采用公募發行進行公開交易的ABS，就要接受相應的注冊登記和持續信息披露的監管。

首先確定證券的注冊登記人。一般而言，注冊登記人就是證券的發行人。資產證券化中用做ABS發行載體的SPV，可以采用多種形式，常見的主要是公司和信托兩種。對于公司型的SPV，顯然SPV本身就是注冊登記人；而對于信托型的SPV，由于并不存在一個類似公司的治理機構，因此作為認定上的一個例外，美國證券法將這種情形下的發行人，界定為按照信托協議或證券得以發行的其他協議，進行證券發行活動并承擔委托人或經理人責任的人。（注：KunzC.Thomas,SecuritiesLawConsiderations,inPhillipL.Zweiged.,theAssetSecuritizationHandbook,DowJones-lrwin,1989,p.358.）如此，將資產進行信托并常提供資產管理服務的資產出售人（一般是發起人），就成為所謂的“注冊登記人”。

其次確定進行注冊登記申請應使用的表格。按照《1933年證券法》的要求，證券發行之前，須向SEC提交注冊登記申請文件（通過填寫特定的申請表格實現），除非另有規定，注冊報告書和附帶文件應包含法律所列舉的內容。經過1982年的統一信息披露制度改革，SEC確立了三種基本的證券發行登記格式：S-1、S-2和S-3，此外還有各種特殊的專用表格。資產證券化中，最常用到的是S-11、S-1和S-3。注意到ABS是一種采用特定化資產信用融資的證券，其本身的表現，與發行人自身的財務狀況和經營業績并無多大聯系，因此在信息披露上不應過多涉及發行人的自身狀況，但這三種表格形式是以傳統的融資方式為服務對象，其所要求的披露范圍并不完全契合資產證券化的特點。為此，實踐中，注冊登記人或者經過SEC的同意或者取得SEC的非正式批準，剔除表格中與證券化無關的項目，而將披露的要點放在了關系ABS權益償付的資產結構、質量、違約記錄、提前還款、損失狀況以及信用增級、資產服務上。

最后，確定如何進行持續性信息披露。按照《1934年證券交易法》的要求，納入監管范疇的ABS發行人，要依第13章的規定向SEC提交年度報告（使用10-K表格做成）、季度報告（使用10-Q表格做成）和臨時報告（使用8-K表格做成，針對未曾報告過的重大事件）。由于SPV只是作為資產證券化運作的載體，其活動僅限于資產的購買、持有、證券發行等與資產證券化相關的事項，而投資者關注的是資產池的資產質量，并非發行人的活動，因此這些報告的規定并不適用于證券化操作。為此，自1978年美洲銀行首次發行抵押貸款轉遞受益權證(mortgagepass-throughcertificates)以來，許多發行人都利用《1934年證券交易法》第12章(h)項的規定，向SEC請求豁免。從豁免的實踐情況看，年度報告和季度報告的豁免申請已為SEC所接受，不過SEC通常令發行人提供交易文件中所要求的逐月資產服務報告(themonthlyservicingreports)。（注：PaulWeiffenbach&JosephMeehan,Cross-borderSecuritization-EntrytoWorldMarkets,SecuritizationYearbook1999,aSpecialIFLR(InternationalFinancialLawReview)Supplement,p.7.）

通常，按照《1933年證券法》的要求，每進行一次證券發行，就要準備一次注冊登記申請資料，交納一筆注冊登記費用并等待注冊登記的生效，這不僅給發行人帶來許多不必要的重復文書工作和費用負擔，而且也可能使發行人在申請——等待——生效的注冊循環中錯失證券發行的最佳市場時機。為此，SEC在1983年推出了一項注冊登記的便利措施，這就是體現于規則415中的“櫥柜登記”(shelfregistration)制度，即符合特定條件的主體，可以為今后兩年擬發行的證券，預先向SEC辦理注冊登記，提供與證券發行相關的基本財務信息，待到市場時機成熟時就能以最佳價格發行證券而不必重新進行注冊登記；同時，發行人通過提供新的信息資料更新以往登記的內容。使用表格S-3進行注冊登記的發行人享有運用這一便利的資格，這是因為這類表格通常僅限于投資級的債券或不可轉換的優先股的發行使用，如此，也就能防范“櫥柜登記”便利的濫用風險。

2001年1月，美國通過了《投資者和資本市場費用減免法》，將證券注冊登記費從每百萬元交納239美元降到92美元，而且SEC每年還會做出有利于發行人的調整。在美國，出于成本費用的考慮，ABS采用公募發行，通常運用于數額在1億或1億美元以上的交易中。（注：StevenL.Schwarcz,theAlchemyofAssetSecuritization,StanfortJournalofLaw,Business&Finance,Vol.1,Fall,1994,p134.）無疑，注冊登記費的降低，將大大地降低發行人的成本，增加公募發行的吸引力。

五、逐步完善私募發行法律規則，引導機構投資者投資ABS，繁榮私募發行市場

ABS采用私募發行，可以豁免美國證券法中的注冊登記和持續信息披露要求，減化操作程序，節約發行費用；而且，機構投資者是私募發行市場的主要參與者，由于他們富有投資經驗而又財力雄厚，往往能使交易迅速成交，成本低廉，再加上機構投資者追求穩定投資回報的趨向，更能給新生的ABS提供良好的發展環境和維護市場的穩定。

美國私募發行市場的繁榮，是通過一系列立法的改進來完成的。私募發行的規定，首見于《1933年證券法》，其第4章第2項簡單地將私募發行界定為不涉及公開發行的發行人的交易。由于欠缺明確的規范，在以后很長一段時間里，司法領域標準不一，投資者人數的多寡是否影響交易的性質，成為困擾律師們的難題。

為此，SEC在1982年頒布D條例，規定了適用私募發行的條件。D條例中，可為資產證券化所采用的是規則506。按此要求，發行人可向人數不受限制的“可資信賴的投資者”(accreditedinvestor)和人數少于35人的其他購買者銷售無限額的證券，當然銷售不得利用任何廣告或招攬的形式進行。規則501界定了“可資信賴的投資者”的范圍，包括大多數作為機構投資者的組織（一般指銀行、保險公司和其他金融機構、資產超過500萬美元的公司或信托）和富有的個人（其年收入超過20萬美元）。因為這些“可資信賴的投資者”富有投資經驗，所以，如果證券只向他們發行，規則502就對發行人提供信息無特殊要求（并非不需要提供任何信息）；但如果交易中有不屬于“可資信賴的投資者”的其他購買者，就不僅要求發行人要確信他們（或其人）具有金融或商業方面的知識和經驗，得以評估投資的價值與風險，而且還要求發行人要向他們提供特定的發行信息。可見，雖然SEC擴大了注冊登記的豁免范圍，但并非毫無原則地網開一面。其成功之處在于：一方面，將豁免的對象向機構投資者傾斜，在為他們提供投資渠道的同時，也通過法律手段建立了較為穩定的證券市場結構，實現了資產證券化與機構投資者之間的良性互動；另一方面，根據交易對象的性質區分發行人的信息披露義務，使通過信息披露保護投資者的運作更具靈活性的同時，也合理地減輕了發行人的負擔。

值得注意的是，無論是第4章第2項還是D條例的豁免，都要求在證券發行時，發行人要確保投資者在購買時沒有轉讓證券的目的，也即發行人所發行的證券是一種“限制性證券”(restrictedsecurities)。這種證券的再次轉讓，需要持有一定的年限才能進行，或者要重新進行注冊登記，這嚴重妨礙了私募發行的ABS的交易。為解決私募證券的市場流通性問題，SEC在1990年通過了規則144A。相較于前兩個規定，這一規則的益處體現在：(1)允許不受持有證券時間等條件制約，轉讓“限制性證券”給“合格的機構購買者”(qualifiedinstitutionalbuyers)而不影響已取得的注冊登記豁免，并通過PORTAL（注：其全稱是"NASD''''sPrivateOfferingResaleandTradingthroughAutomatedLinkagesSystem"。在頒布144A規則的同時，SEC頒布了PORTAL規則。PORTAL是服務于規則144A項下的證券私募發行、再售和交易自動聯接系統，允許進入PORTAL的投資者都是“合格的機構購買者”。參見吳志攀主編：《國際金融法》，法律出版社1998年版，第110頁。）配套交易設施，建立了該類證券的二級流通市場。這在一定程度上使私募發行的證券具有易于發行的優點的同時，也具有了類似于公募證券易于流通的特點，從而加強了私募市場與公募市場的聯系。(2)不再要求發行人盡合理的注意義務來保證購買者只有投資而沒有轉售證券的意圖，從而減輕了發行人在D條例規則502(d)項下的負擔。這項被稱為美國私募發行市場自由化表現的規則144A，給資產證券化充分運用私募發行法律豁免提供了更多的便利。

私募發行規則的改進，促成了機構投資者群體的日漸形成，不過，對于ABS來說，美國1984年《加強二級抵押貸款市場法》規定所有已評級的抵押貸款擔保證券都可成為機構投資者的合法投資對象，也是通常可獲得高信用評級的ABS得以吸引機構投資者的一個不可忽視的因素。

總結與借鑒

綜上所述，資產證券化得以首先在美國萌發并獲得蓬勃發展，最主要的應歸功于其“管得寬”又“管得嚴”（注：吳志攀：《從“證券”的定義看監管制度設計》，載吳志攀、白建軍主編：《證券市場與法律》，中國政法大學出版社2000年版，第11頁。）的開放型證券法律制度。這一制度對資產證券化的成功調整，可以總結為以下幾點，供我國實踐操作借鑒：

一、以寬泛的證券定義適應經濟發展需要，從有利于投資者保護的角度，將不斷推陳出新的金融創新產品納入監管范圍。

二、以非實質性審查的注冊登記制度為證券發行提供沒有法律障礙的市場準入，為金融創新提供良好的生存環境。

三、以完全信息披露保護投資者的利益，借助規范的證券信用評級，引導投資者自由決策并培養其成熟的投資理念，不斷地為金融創新產品提供良好的投資群體來源。

篇（5）

發展權作為一項由全體個人及其集合體有資格自由向國內和國際社會主張的參與、促進和享受經濟、社會、文化和政治各方面發展所獲利益的基本人權形式，隨著近幾年人權理論與實踐的豐富與發展，在整個世界憲法體系中的地位不斷得到加強，使得更多國家的憲法對其做出積極反映。我們研究發展權與當代憲法發展的關系，對豐富當代憲法人權的理論與實踐和更好地保障發展權的實現具有重要意義。

一、發展權是憲法人權的新發展

1．發展權對個人權利原則的發展。傳統的憲法人權觀都是以自由主義理念為導向，以個人主義原則為基礎，孤立、單個地對待個人權利。發展權并不否認個人主義法律價值觀合理的一面，同時也側重于“人”作為社會集合體的普遍存在的價值，其基點在個人，又不惟個人，還包括人按照特定方式結合而成的民族和國家等集體。

2．發展權對憲法人權內容的拓展。發展權涵蓋了傳統人權的部分價值內容，是在生命及由此產生的人格權、人身自由權等權利形式上的拓展與提升，包含了經濟、社會、文化和政治的廣泛發展，是一項旨在增進、延伸和強化所有傳統人權的基本人權。

3．發展權對憲法人權普遍實現的推動。發展權作為人權體系中的一項基本人權，對于全人類人權的普遍實現具有舉足輕重的價值功能。理論上，發展權以其自身具有的超越于其他人權的價值優勢和復合性人權的要素，極大地豐富了人權的形式、內容和功能。發展權法律制度的安排立基于權利義務關系，每個“人”都有權利從他人和社會獲得合法的發展利益，充分享有免于他人對自身發展權利施以妨礙和侵犯的消極自由和能動自主地謀求發展的積極自由。實踐上，發展權能夠不斷地消減發展差距與發展障礙，保護人權平等，增進社會正義，推動社會的發展與人類進步。

二、憲法對發展權的意義或功能

憲法作為一國根本法和最高法，集中表達了統治集團的政治主張和理想，對發展權具有宣示、規范和保障之功能。

1．宣示功能。發展權入憲，意味著憲法在制度上對發展權的確認，這種確認是國家向國內、國際社會明確認可發展權的態度的宣示。就國內而言，因為憲法只是綱領法或原則法，其相關規定往往通過專門法進行細化，所以，憲法對發展權的規定為立法機關制定專門的發展權保護法案提供了理論依據；同時，發展權入憲也是向司法機關和政府單位表明了發展權受法律保護的態度。就國際而言，現代社會是一個國家、民族、地區之間互相聯系又相互制約的社會，發展權人憲是向國際社會傳達本國政治集團關于發展權態度的重要渠道，也是決心要承擔保護發展權義務的表示。

2．規范功能。任何一種道德權利要轉化為法律上的權利，一個關鍵性的跳躍式環節就是必須經過憲法，只有憲法進行了規范，才能使之落實為具體法律上的權利，最終成為一項實有權利。發展權作為一項基本權利，不少的發展中國家通過憲法的規范形式對發展權進行了較為全面的規定。一是在制憲的過程中充分體現出發展權的經濟意義，通過發展國家經濟促進實現人民的發展主張。二是不少的國家在著力發展經濟的同時，在以憲法為核心的法律體系中，強調社會的、文化的和政治的發展權利。

3．保障功能。將新的人權形式納入保護之列是當代憲法的一個突出特點，各國憲法對發展權的保障主要是從國家、政府作為義務主體的角度，對其應當或必須采取的保證發展權實現的制度、措施和手段做出規定，這些規定形成了一個客觀的保障體制。(1)控制公共權力，并對它與發展權利關系給予憲法定位。(2)制定旨在增進發展自由與發展機會的發展規劃或發展計劃，實施保障發展權得以實現的具體措施。(3)對非法侵害提供救濟。(4)制定發展權保障制度，成立發展權保障機構。

三、發展權的憲法規范

發展權是一項年輕的權利，其人權法制化尚處于不成熟、不發達的進化階段，各國憲法對它做出及時反映并制定相應的規定，是憲法發展的一大進步，同時，也為豐富與完善發展權法律制度尤其是憲法權利保障制度創造了有利條件。

篇（6）

第一，市場經濟。現代經濟的基礎是市場經濟。按照十八屆三中全會要求，要使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用。這就須進一步簡政放權：向市場、企業、社會放權。三中全會決定通篇是放權，是可以、能夠、允許，而不是禁止、不能、限制，充分調動企業、公民創新、創業、創造的積極性。今年3月開始的注冊資本登記制度改革就是在這一背景下全面展開的，成效顯著。截至9月底，新登記注冊企業223.29萬戶，同比增長57.9%。

第二，創新經濟。現代經濟的核心是創新經濟。結構調整、轉型升級、跳出“中等收入陷阱”，關鍵靠創新，需要激發市場、社會創新活力。第三，法治經濟。現代經濟的本質是法治經濟。自然經濟是人治經濟，計劃經濟是權力經濟，市場經濟說到底是法治經濟。應把市場主體放出管制的“籠子”，放進法治的“池子”。

改革的動力、紅利實質上就是制度的動力、紅利。

10月1日開始實施的《企業信息公示暫行條例》看似條文不多（共25條），但是第一次通過建立企業信息公示制度來創新監管方式，加強事中事后監管，強化對企業的信用約束，保障交易安全。這樣既鼓勵創新創業，激發市場活力，又加強了自律和監管，以一項具體制度撬動了整體市場活力，釋放了改革紅利，十分重要，作用也將很大。

二、重視“三項監管”

市場經濟不是放任自流、不要監管，放松審批后更須加強監管。

篇（7）

目前，中國日化洗發、護發市場正由成長期走向成熟期，品牌集中度也比較高。全國已有300多個品牌，而這些品牌的名稱，從語言的角度看是代表洗發水的符號;從文化的角度看，除了漢字本身的意義外，則承載了更多的文化含義。對洗發水來說，洗發水名稱好像它的代言人，因此需要外在靚麗，內涵豐富。一個具體的洗發水名稱是一個個案，而眾多的洗發水名稱合在一起，就組成了當代中國洗發、護發市場的“名片”。它們以最直接的形式吸引消費者，也以最直接的方式反映當代日用品文化特色，可以說洗發水名稱是漢語文化語境中的一種極為鮮活的語言現象和文化現象。

本文以各大商場、超市中的洗發水名稱為研究對象，從中國美容化妝品網上獲取銷售量遙遙領先的90多種洗發水名稱為研究對象，擬從語言和文化兩個角度對它們進行分析，找出洗發水名稱的命名特點以及從中折射出的文化特色。

一、洗發水名稱的專名和通名

一般來說，每種洗發水的名稱中都含有專名和通名，而這些專名和通名的選擇從詞匯學角度來說都具有某些特殊含義。

(一)通名的語義分析

通名是表示某一產品所屬的行業類別，就洗發護發這個行業而言，它的通名按出現時間的先后順序有洗發香波、洗發精、洗發(頭)膏、洗發露、洗發水、洗發乳、潤發素、精華露、洗發浸膏等，這些通名都可以清楚明白地使消費者意識到這種商品屬于洗發護發行列。在這些通名中，洗發香波是由英語單詞shampoo(洗發劑)音譯而來，其余的則是根據產品的特點選用恰當的漢語詞匯組合而成，如“精”是指經過提煉或挑選的，“膏”是指很稠的糊狀物，“露”原意指露水，“水”是指無色、無臭的液體，“乳”是指像奶汁的東西，而“素”是指構成事物的基本成分，所以由這些漢字組成的洗發用品在粘稠度上是不同的。這些通名在我收集到的語料中的使用情況也是各不相同。洗發用品的通名以“洗發水”最為常用，其次是“洗發露”，而其余通名有些是已經逐漸退出人們的使用范疇，如洗發精、洗發(頭)膏，有些是新產生的還沒有被大眾認可，如精華露。

(二)專名的語義分析

和通名相比，專名是真正區分不同種類洗發水的招牌，它們千姿百態、異彩紛呈。

著商品所要傳遞的核心品牌意識，如“飄柔”重“柔順”，“潘婷”重“健康”，“海飛絲”重“去屑”等等。專名的種類繁多，可以根據所要表達的商品個性特征分為以下5類:

1.與人們的期望有關。人們總是希望頭發能夠柔順、飄逸、隨風飛揚、輕輕擺動，符合這種心理的專名有:飄柔、海飛絲、風影、清逸、清揚、雪柔、百年潤發、順爽等。

2一些專名能夠使人們產生美好的遐想，看到它就好像眼前出現一位姿態美好、長發飄逸的女子，符合這類的有:潘婷、伊卡璐、奧妮、黛麗、小護士、芬妮沐秀等。

3一些專名中附帶花草或花草的香氣，生成一種美好的意境，通常是芙蓉、蘭花，清新脫俗而又不乏淡淡幽香。符合這類的有:索芙特、夏士蓮、舒蕾、蒂花之秀、詩芬、蘭亭、花香、東洋之花、蜂花等。

4.利用漢字本身的特點，簡潔明快，易于記憶，其中蘊涵了文字本身的魅力。符合這類的有:海鷗、隆力奇、脫普、美王、采樂、好迪、霸王、資生堂等，如“資生堂”之名取意于中國古典書籍四書五經之一((易經》中的“至哉坤元，萬物資生，乃順承天。”

5一些國外進口的洗發水通常采用音譯的方式為產品命名，如“沙宣”來源于“SASSOON",“歐萊雅”由法語“L’OREAI.”音譯而來，“高絲”是日本"KOSE”的音譯，"Kanebo”譯為“嘉娜寶”，“露華濃”來源于美國“Revlon”等。

二、洗發水名稱的組合形式

前面已經談到，任何一種洗發水名稱中都含有專名和通名，除此之外，洗發水名稱中還會透露其他信息來吸引消費者。下面分類加以說明;

(一)專名+單一賣點+通名

1.專名+功能作用+通名

這種洗發水名稱將產品的賣點放在獨特的功能作用上。如:潘婷彈性豐盈洗發露、海飛絲去屑潤發精華露、索芙特防脫生發洗發水、風影平衡控油洗發水、詩芬柔發芯能量洗發露。

2.專名+效果+通名

這類洗發水名稱依靠使用后的效果來吸引消費者。如:夏士蓮黑亮柔順洗發露、潘婷絲質順滑洗發露、詩芬柔亮質感洗發露、脫普花香洗發露、海飛絲瑩彩烏黑洗發水。

3.專名十材料十通名

這類洗發水名稱把所用材料作為產品的最大賣點。如資生堂海藻洗發水、伊卡璐草本精華洗發水、奧妮皂角洗發浸膏、東洋之花黑芝麻洗發露、舒蕾小麥蛋白洗發水。

(二)專名+雙重賣點+通名

1.專名+材料+功能作用+通名

如:香薰水能量止癢去屑洗發水、隆力奇蛇膽去屑洗發露、小護士植物營養洗發水、百年潤發指甲花深層滋潤洗發露、夏士蓮綠茶去油清爽洗發露。

2.專名+材料+效果+通名

如:飄柔首烏黑發洗發露、百年潤發洋甘菊柔順洗發露。

3.專名+功能作用+效果+通名

如:力士去屑亮采洗發露、順爽潤澤黑亮洗發露、風影去屑柔亮洗發露。

(三)專名+特殊因素+通名

1.專名+效果/功能作用+擬人化稱呼

這種擬人化稱呼的加人使產品更具專業性，令消費者產生信賴感。

如:舒蕾柔順專家(專名+效果+擬人化稱呼)

舒蕾清涼天使(專名+功能+擬人化稱呼)

舒蕾去屑先鋒(專名+功能+擬人化稱呼)

2.專名+來源+功能作用+通名

如:西亞斯印度式去屑按摩洗發露

3.專名+適用人群+材料+通名

如:黛麗小叮當兒童草墓洗發香波

4.專名+適用發型+通名

如:歐萊雅直發洗發水、歐萊雅燙后洗發水

5.專名+嗅覺感受+通名

如:芬妮沐秀香水洗發露、美國漢莎果味洗發水。

三、根據洗發水名稱劃分出洗發水種類

1.基礎型:對頭發起到基礎護理作用，適合家庭使用。如多效護理、均衡滋潤、潔凈呵護、清涼舒爽、深層潔凈、自然平衡等。

2.功效型:即從功能作用上看，能實際消除發質存在的間題，如止癢去屑、防脫生發、受損發質修復、平衡控油、潤澤保濕、柔順發芯、深層滋養等。

3.美發型:即從效果上看，如烏黑瑩亮、絲質順滑、彈性豐盈、柔亮保濕、多效高效、柔亮質感、散發花香等。

4.天然型:即從材料上看，含有一種或幾種天然提取物或成分，如香薰、人參、草本精華、首烏、乳液、小麥蛋白、珍珠精華、花香植物、銀杏、黑芝麻、茶樹精華、蛇膽、紫丁花、草毒精華、生姜、蘆薈精華、中藥精華等。

5.綜合型:即綜合以上特點的復合型，如天然去屑洗發水等。

四、洗發水名稱中折射的文化信息

(一)中國古代思想的影響

從古至今，中國人都十分重視“頭”。頭，身體之首，是尊嚴的所在，不能亂摸。頭之毛發，稱為頭發，在中國人的心目中仿佛也有著不同尋常的意義，所謂“身體發膚，受之于父母，不可棄也。”中國人對頭發有著特別的情結，中國人的頭發以烏黑為美，黑發更是青春的標志之一。

中國古代的女子除相貌外，最注重頭發的修飾。傳說漢武帝第一次見到衛子夫就是被她的秀發吸引住了，“上見其美發，悅之，遂納于宮中。”戰國策》里云“士為知己者死，女為悅己者容。”兩千年過去仍是如此。

古代人洗頭發用皂角或者豬等。豬等是富裕些的人才用的，豬菩里加了些香料，用后會有比較濃郁的香氣。平常人就用皂角洗頭發。現代人對頭發也是同樣的呵護，對洗發護發產品也更加講究了，因此符合中國人對頭結的洗發水名稱成為商家的首選。

(二)中國頭發文化的傳承

我們的祖先，自開天地以來，就留著長長的散發。在清朝，男人更是留起了黑辮子，這辮子可是大清帝國的一大標志啊!清朝末期，一些留學在外，思想開放的中國人開始剪斷了粗辮子，直到后，這種行為才逐漸被人們接受。于是，就有了現代社會的青年頭，這個轉變可是中國頭發文化的一大進步!

頭發有時可以作為一個人的象征。文學史上一代巨匠魯迅先生的頭發，可謂發如其人，那寸把長的頭發根根豎起，就如他那倔強的性格和頑強的對敵斗爭精神，給人一種精神抖擻的感覺。

隨著社會的發展和人們審美觀念的提高，頭發的質量越來越受到人們的重視，相應地，洗發水行業也得到人們的關注，人們希望通過洗發水來增加頭發的魅力。因此，洗發水名稱成為商家吸引消費者的首要祛碼。總之，頭發文化已經逐步被列進社會文化中。

(三)充分利用漢字承載的豐富含義

中國的漢字文化博大精深，源遠流長，在幾千年的發展演變中已經形成自己的風格特色。洗發水名稱中漢語詞匯的選擇也充分利用了漢字承載的豐富含義。一些漢字具有直觀含義，人們看到它的同時便在感觀上產生對應的外在形態，如:飄、飛、柔、清、香、順、絲等。還有一些漢字并不具有感觀性，但人們卻能夠憑借聯想來獲取信息，如:婷、璐、逸、舒、秀、伊等，其中“伊”為古漢語用詞，是指代女性的第三人稱代“詞，如“為伊消得人憔悴。”(柳永《蝶戀花》)

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(二)高職院校思想政治教育的碎片化、斷層化思想政治教育作為一項系統工程，必須要進行系統化、持續化的教育方能將高職院校大學生塑造為社會所需要的人才。然而當前高職校園精神文化“缺位”、校園育人環境復雜化、高職校園文化建設定位不明確等問題，導致高職思想政治教育出現碎片化、斷層化等不良狀況。“碎片化”主要表現為高職思想政治教育主體和內容的零散性。在高職院校，思想政治教育的主體為思政課教學，然而這一課程在“工具理性”的影響下收效甚微，其所傳授的內容難以與高職院校的主體內容對接，內容空泛，碎片化極為明顯。“斷層化”主要表現為高職院校缺乏專業性的思想政治教育隊伍，在教育方法上仍然采用以教師為主的灌輸式模式，難以與時下“以學生為主體”的教育理念對接，忽略了高職生的文化需求，導致高職院校思想政治教育的效果無法凸顯。

二、文化發展觀視域下高職院校學生思想政治教育的路徑選擇

(一)以社會主義核心價值觀為引領，凸顯高職思想政治教育的文化涵養社會主義核心價值觀是當代中國最高價值體現，是多元社會背景下實現多元價值觀向主流價值觀引領的重要保證。將社會主義核心價值觀融入高職院校思想政治教育的具體實踐中，促進社會主義核心價值觀日常化、具體化、形象化、生活化，實現社會主義核心價值觀對高職院校思想政治教育的引領，是推進高職院校校園文化建設的必然選擇。因此，必須做好以下幾項工作。首先，將社會主義核心價值觀嵌入思想政治教育的實踐中，讓高職學生理解“什么是社會主義核心價值觀”、“為什么要培育和踐行社會主義核心價值觀”、“怎樣踐行社會主義核心價值觀”等理論命題;開展社會主義核心價值觀專題式教學和講座，讓高職學生耳濡目染地得到教育指引。其次，將社會主義核心價值觀嵌入校園文化建設的具體環節中。校園文化建設是實現文化育人的重要基礎。針對當前高職院校在校園文化建設中的“失位”問題，亟需融入社會主義核心價值觀，以實現對高職學生之理論武裝、輿論引導、精神塑造和作品鼓舞。最后，將社會主義核心價值觀引入高職院校學生思想政治教育的機制建構中。社會主義核心價值觀是社會主義核心價值體系的高度凝練和集中表達，是我國文化發展的本質體現。針對高職院校思想政治教育存在碎片化、斷層化的狀況，可以通過社會主義核心價值觀的引入來實現長效機制建設，以打造起一項系統的、持續的育人工程。

(二)以文化育人環境的優化為主導，創新高職思想政治教育的育人路徑在“重科學輕人文”、強調“工具理性”而忽視“價值理性”的引導下，高職院校采取了一系列疏離人文教育的模式，導致高職思想政治教育環境的復雜性。更為嚴重的是，在當前我國社會轉型、多元價值沖擊的背景下，社會上存在的“道德滑坡”“信仰危機”“價值危機”等現象通過網絡等方式進入高職院校，對高職大學生造成了不良影響，加大了高職思想政治教育的難度。對此，必須優化文化育人的環境，從文化發展之視角來創新高職思想政治教育的育人路徑。首先，堅持“以人為本”之文化育人理念。“以人為本”是開展高職學生思想政治教育的本質要求，是構建塑造人、培育人、發展人之育人環境的內在需要。一些高職院校思想政治教育環境的復雜性與其脫離“以人為本”核心育人理念息息相關。對此，必須在“以學生為本”的教學理念指導下來實現高職學生的文化養成和文化自覺，尊重其主體性，發揮其自主學習、自主建構、自我教育、自我管理、自我服務的效能，通過在人生觀、世界觀、價值觀方面的引導來實現校園文化的建設，并促進高職學生自由和全面發展。其次，架設和諧多樣、奮發向上的校園文化環境。先進文化代表著文化發展的前進方向，是文化發展觀的本質體現。因此，在高職校園文化架設的過程中，必須以社會主義先進文化為指引，引導高職學生正確看待個人價值和社會價值、個人主義和集體主義、物本價值和精神價值等方面的關系，并通過物質環境和人文環境建設的有效結合，打造“內涵式校園文化”，發揮高職思想政治教育隱性文化之“正能量”，為提升高職學生道德水準提供幫扶。

(三)以思想政治教育模式的改進為主線，優化高職思想政治教育的實踐方法網絡化、信息化是當代社會最為明顯的特征。在此背景下，學生信息接收的方式將更加多元化，尤其是通過網絡來獲取，體現了高效性、快捷性、海量性、交互性等特點，這就要求思想政治教育模式必須改變以往“灌輸式”的做法，進而轉變為“雙向互動”的育人模式。因此，在文化育人的過程中，必須發揮網絡作為文化傳播之主載體的功能，以當前先進文化為主要內容，并旗幟鮮明地推動先進文化的傳播，以占領思想政治教育的文化制高點，規避校園文化中的低俗、腐朽文化對大學生的負面影響。在傳播先進文化的過程中，要凸顯文化交流之互動性、雙向性、動態性，徹底改變傳統“單向度灌輸”的模式，激活學生參與思想政治教育的主動性和積極性，建構起基于“雙向互動”基礎之上的行動導向、任務型、情景式、案例式等教學方法，增強高職學生對思想政治教育的情感體悟、互動交流，為良性師生關系的建立以及高職學生思想政治教育實效性的提升打下基礎。此外，在思想政治教育中必須關注青年學生的亞文化，將亞文化中的有利因子進行提煉，嵌入到思想政治教育的具體實踐中，并引導他們提升自己的文化素養、道德水平和信息媒介素養，塑造其成為社會所需要的人才。

篇（9）

一、當下中國行政程序立法所面對的現狀

雖然我們還沒有制定統一的行政程序法，但是由程序性法律、法規和規章所構成的行政程序制度卻并不少見，如聽證制度、說明理由制度等。雖然我們憲法和法律上還沒有“正當法律程序”的字眼，但是現有成文法條文背后卻不缺乏這種法治理念，即使在一直被視為相對保守的法院也在其判決書中表達了對正當法律程序理念的認同，盡管是個別法院的作為，但我們不妨把它看作是一種晨曦的點點霞光。但是，我們也必須承認，當下中國行政程序立法所面臨的現狀仍然是相當嚴峻的。

（一）行政程序法治觀念缺失

近20年來尤其是九十年代以來的行政法制建設，盡管我們在行政程序立法方面取得了引人注目的成就，但是，行政程序的法治觀念卻并沒有較好地與行政機關的執法人員意識相結合。許多行政機關及其執法人員仍停留在“法律管的是老百姓”、“穿制服是高人一等”的認識水平上。在執法上只看結果的合法性，不重視過程的正當性，雖然執法效率較高，但執法的實效卻很低。沒有行政程序法治觀念，必然導致行政程序中“人治”觀念占主導地位，法律實用主義大行其道。

行政機關是依法行政還是隨意行政，關鍵是看它是否遵守行政程序，但是，實踐中的隨意行政、恣意行政的現象可以說是屢見不鮮。我認為，形成這種現狀的原因在理論上是流行于我們法學理論上的“法律工具論”和“治國運動論”。“法律工具論”是將法律當成可以隨意取舍的工具，只要達到預期的目的，方式、手段和步驟等程序是可以忽略的，行政權可以不受其制約。而“治國運動論”則表現在各種“執法運動”中拋棄法律程序，從而助長整個社會民眾普遍蔑視法律的心理，使普法在社會民眾中樹立起來的法律信任感、親近感蕩然無。近幾年各行政機關掀起一個又一個的專項整治運動，雖然對整合社會秩序有一定的作用，但對建構行政法治卻是有百害而無一利的。從實際情況看，要行政機關轉變執法方式，還有相當的難度，因為涉及到更深層的行政管理體制問題。但無論是“法律工具論”還是“治國運動論”，歸根到底都是行政程序法治觀淡薄的集中表現。

（二）行政程序價值理念失落

我們訴求的不應當是行政程序法的形式意義，即制定一部形式意義上的行政程序法典，而應當是其內涵的科學價值理念，即正當的行政程序，也就是說僅有行政程序是不夠的，該行政程序必須具有正當性。

現行政治體制的缺陷導致對行政機關委任立法不能進行有效的監督，行政程序法的正當性理念有時無法得到張揚，由行政機關自己設計的“行政程序”經常是以維護行政權的為己任，它表現在為行政相對人設置各種較為困難的行政程序，從而導致行政相對人難以實現自己的權利。這種“刁難”程序在現實生活中經常是以開明的專制形式出現的。目前一些行政機關建立的“兩公開一監督”的辦事制度，似乎是一種公開、民主的行政程序制度，其實不然，因為它對違反者并不追究法律責任，公民對于違反者的投訴也無法律保障，況且它公開的內容以及公開的程度都是由行政機關自己說了算，不公開的內容也無需說明理由，公開的程度不能超過行政機關自我承受的最低線，否則行政機關隨時可以收回這一辦事制度。這種行政程序是否被遵守，完全取決于行政機關的自律能力。因此，從本質上講，它仍是以維護行政權為核心的一項制度，是民本思想的一種體現，是開明的專制表征。

（三）行政程序法律化程度滯后

行政程序法律化作為現代行政法發展的一個基本趨勢，已為步入或者將要步入法治社會的人們所共識。作為法治社會的一個標志，行政程序法律化──進而發展成為法典化──已成為現代國家政策性選擇的一個目標，同時也成為測試一個社會法治化程度高低的剛性指標。80年代我們的立法基本上側重于行政實體法，忽視行政程序法，導致行政法發展在內容上極不平衡，其原因是那個時期的行政法仍未完全脫去行政管理法的痕跡，行政程序法也不可獲得其應有的地位。90年代以后這種局面有所改變，國家賠償法、行政處罰法和行政復議法的制定，使行政程序法在行政法中占有一席之地。但是，目前仍有大量的行政行為缺乏應有的行政程序加以規范。與依法行政的要求相比，行政程序法律化程度還是比較低的。盡管行政機關內部制定了不少內部行政程序，以彌補外部行政程序的不足，但由于沒有正確的理念指導，這種內部行政程序本質上仍是維護行政權有效行使的工具，因為這種內部行政程序中根本看不到行政相對人作為主體地位的規定。再如現行的“行政首長接待日”、“現場辦公制度”之所以出現，是因為現實的需要。為什么老百姓平時到政府機關不能辦成的事，到了“行政首長接待日”或者“現場辦公制度”時卻能順利辦成？這不正是說明我們行政機關行使職權缺少起碼的程序規范，為具體經辦的“小吏”欺壓百姓提供了機遇。如果受欺的百姓只能在以“青天”形象出現在“接待日”或者“現場辦公”的行政首長“面前，才能獲得個來自不易的伸冤機會，那么我們所訴求的法治將永遠不可實現。因此，就本質而言，”行政首長接待日“、”現場辦公制度“仍是一種人治制度，是對行政程序欠缺的一種補救機制。對于這種制度我們不必過分的稱贊的，更不能將這種制度當成解決問題的法寶。

然而，令人困惑的是，面對這種令社會民眾不解的制度，我們不是用心地、真誠地去反思這種制度的缺陷，卻常常津津樂道地通過新聞媒介張揚著這種制度所帶來的不可預期的“個別正義”，而對老百姓通過正常途徑不能辦事的原因卻諱莫如深，懼怕說出來影響政府的“形象”。“行政首長接待日”和“現場辦公”是我們政府中某些人給上級領導的一種做秀，如不加以徹底廢除，必然阻礙著現代行政程序法治精神的宏揚，也不利推進行政程序法典化的進程。

二、中國行政程序法典化的基本共識

時至今日，中國需要一部統一的“行政程序法”。這是業界絕大多數人可以接受的觀點。但是，如何做成這部統一的“行政程序法”，各方的見解分歧還是比較明顯的。好在這些分歧主要在于行政程序“法典化”的條文設計、章節編排等方面的內容，所以，在各方之間形成行政程序法典化的幾個基本共識還是有思想基礎的。對以下幾個圍繞行政程序法典化的理論問題也是一個方法問題的認識，如果我們能夠達成一個基本共識的話，那么它對于中國行政程序法典化的事業來說肯定是一件令人高興的幸事：

（一）行政程序立法的價值取向：有限制的且有效率的行政權

要確定行政程序立法的價值取向，應當對中國實際情況在一個較為公允的認識。依我的觀察，當下中國行政機關的權力行使的基本狀況是應該強大的不強大，不應該強大的卻是大而無邊。前者如環境保護、打擊假冒偽劣產品、礦山整治、醫藥食品安全等方面，即使法律授予的權力有時也不能正常行使，有些地區的行政機關在這方面的權力顯得過于疲軟，失去了管理社會秩序的基本能力，從而導致了這些行政領域的秩序難以滿足社會發展的需要。后者如行政裁量中所表現出來的隨意性，尤其是不確定法律概念解釋，有的行政機關為了私利、局部利益而曲解法律，導致法律授予的行政權力在行使過程中背離了立法目的。如此怪象形成的原因，與行政權力缺乏行政程序規范具有直接的關聯性。行政機關的法定權力不能正常行使，與沒有行政程序保障有關；而行政裁量的濫用，又因欠缺行政程序規范之故。而所有的這些問題幾乎都與行政和法律之間應當構建一種什么樣的關系有關。

行政應當服從法律，這個理念在我國法律文化中過去是不存在的，即使在今天也是很淡薄的。在中國傳統文化中，法律是一種治國者賞罰的工具。費正清說：“中國的法律概念根本不同于西方。它起源于古代中國人對天理（自然秩序）的觀念，認為人的行動必須合乎天理，而統治者的職責是維護這種協調一致。統治者是以懿行美德而不以法律來影響百姓的，所以認為通曉事理的文明人會受這種榜樣和高尚行為規范的指引，而毋需繩以法規。按照這一理論，只有對那些野蠻的、未開化的人，即那些不遵圣賢教導和皇帝榜樣的人，才需要實行懲罰而使其懾服。明正賞罰，在于表明每個人按其身分應采取什么樣的合乎體統的行為。但在理論上，賞罰總被認為是保證人們循規蹈矩的次要手段，其目的是‘以罰止罰’。”[1]在這樣的傳統文化中，形成權力產生法律并使之成為權力的工具之觀念也就不足為奇了。然而，在我們新的社會制度已經確立的半個多世紀之后，我們發現今天關于法律為何而生、為何而存的認識的依然是中世紀的；即使在措辭表達上用了一些法治的言辭，但內涵上并沒有達到脫胎換骨的程度。

在這樣的法律文化背景下，行政機關對于其行使的權力，有時并沒有意識到它源于法律，更沒有對法律產生一種敬畏。所以，行政機關隨意行政就難以避免。如依這樣的認識來引領中國行政程序法典化的進程，我以為是難以滿足法治行政的需求的。因為，在這樣的認知背景下，制定法律的目的往往會轉向滿足權力的要求，而不是對權力的控制。當下中國行政程序法的立法價值取向究竟如何界定，應該說它是行政程序立法最為首要的問題。我們知道，行政實體法所要解決的問題是行政機關有哪些權力？即法律通過授權確定行政機關的權力范圍。行政實體法在授予行政機關權力并確定其范圍之后，在要求其正當地行使權力方面幾乎是無所作為。由于現代社會中行政權是一種相當大的國家權力，具有強大的支配力，與公民的權利和自由密切相關，且行政權的核心是行政裁量權，更具有侵權的可能性。而行政程序法通過預設的法定程序，可以最大限度地確保行政權力正當行使。因此，作為解決行政機關如何行使權力的行政程序法，其立法價值取向理所當然應當是“控制行政權”。行政程序有助于行政機關在實現目的時采取更善的手段，從而使行政行為為行政相對人真心接受。失去了正當行政程序的理念支持，行政程序也可以被設計成為行政機關作“惡”提供合法性的保障和便利性的籍口。

當然，通過行政程序法控制行政權并不意味著以法律消極地限制行政權，而應當在堅持限制行政權的基礎上，積極地提升行政權行使效率。傳統行政法過度強調消極控權，這與當時的社會經濟發展有很大的關系。但是，現代社會不僅需要一個受到法律限制的行政權力，也同樣需要一個能夠積極為社會經濟發展提供服務的行政權。有限制地且有效率地的行政權力，是行政程序法立法價值的全部內容。正如有學者所說：“建立一套公正而富有效率的行政程序法律制度，是我國行政程序立法的目的。”[2]我國行政程序法在設計上應當體現公正兼顧效率的法律價值，任何走極端的立法都無助于控制行政權的目的。在這個問題上，我們既要反對固守傳統行政法的“控權論”，也要防止為了回應社會需求而放縱行政機關“無法行政”。所以，在行政程序的設計上，既要有為確保基本公正的一般行政程序，同時也應當有為了適應行政效率需要的行政簡易程序，還需要有應對行政緊急情況的行政緊急程序。

（二）行政程序立法的基本方法：借鑒他國經驗且重視法律本土資源

現代行政程序法源于西方法治發達的國家的理論與實踐。許多西方法治國家都在20世紀制定了各自的行政程序法典。80年代伴隨著對外開放和法制建設的發展，西方法治觀念逐漸導入我國，對我國的法制建設的影響日益加重。有關中譯本的行政程序法典的陸續出版，[3]對我國行政程序法的研究起到了積極的推進作用。西方法治國家的一些好的制度也開始逐漸為我國立法所接受，如聽證、說明理由等。這些程序性的行政制度在實踐中也產生了較好的作用。因此，要構建我國行政程序法典，借鑒西方法治發達國家在行政程序法典化方面成功的經驗以免走我們可以避開的彎路，這是一個應當認真對待的基本方法。

但是，在制定我國行政程序法過程中，重視法律本土資源開發與利用也是應當堅持的一個同樣重要的基本方法。“雖然不能說人類的各項制度都是由地理決定的，但也不能否認法律在一定程度上是由大自然劃定的。”[4]這也說明了一國法制建設過程中重視法律本土資源的重要性。以日本為例，自明治維新以來，盡管它接受了西方法治國家的法律影響，但它能很好地結合了本國的實際情況，并有所創新，在行政程序立法上創造的行政指導、公聽會等就是一個很好的例證。對現代行政程序法進行制度創新我們也具有自身充分的條件，如兼聽則明、偏聽則暗的傳統法制思想，建國后形成的走群眾路線的工作方法等，都是我們不可多得的行政程序法律本土資源。所以，在行政程序立法過程中，我們應當注意收集、挖掘上述法律本土資源，在經過法理的錘煉之后生成一個個具有中國特征的法律制度。

當下，中國行政程序立法的程序已經正式啟動。這是中國行政法（學）發展史上的一件大事。然而，行政程序法的靈魂是正當法律程序，正當法律程序作為一個異域的法律思想如何溶入本國的法律規范，進而成為充滿生命力量的法觀念，或許更是需要我們認真對待的問題。我國自近代以來發生的“西學東漸”過程中，法制建設與法律移植一直形影不離。然而，法律思想的移植速度遠遠不如法律規范，其實際效果似乎可以證明法律思想和法律規范的分離，足以窒息法律規范鮮活的生命。即使今天我們仍然不能避免這樣的失誤。比如，雖然我們的法官穿上法袍、敲起法錘，但似乎并沒有讓人們對法院更加敬畏，對法院不公的詬語仍然不絕于耳。雖然“聽證”已經成為一種大眾用語，但“走過場”的聽證依然屢見不鮮。這多少說明了本土對異域法律制度所產生的排斥力量是一時難以消解的。

法學界在接受法治思想方面始終是走在時代的前列。中國的行政法學在上個世紀80年代末從“行政管理法”轉向“管理行政法”，這與80年代的開放國門，進而吸納西方法治思想之間具有密不可分的關系。在行政法學界相對成熟的思想理論的影響下，90年代之后最高國家立法機關有關行政權的立法，如國家賠償法、行政處罰法等，不僅加重行政程序規范在法律條文中比重，而且在法律上確立了作為行政程序法的核心制度的行政聽證，以及以此為核心而展開的諸如告知、說明理由等相關制度。這些法律規范雖然其實效不盡人意，但是通過學者的宣揚、行政機關與行政相對人通過這種制度產生的互動，雖然可能需要消磨我們并不堅固的耐心，但是這一過程必將有助于我們獲得一種支撐法治思想的基本共識。其實，從現有的體制內生成、發展出一套法律制度可能比從體制外強加另一套法律制度更加符合中國實際情況。比如，從座談會中發出展出相對利益多元的聽證制度，或許比簡單地引用外國聽證制度更具有可行性。

更應讓給予關注的是，系統地受過現代法治思想熏陶的基層法院的法官們已經默默地在做著這一項工作。比如，在“劉燕文訴北京大學學位授予行政爭議案”和“田勇訴北京科技大學退學處理決定案”的行政判決書中，西方國家法治思想中的程序正義的思想赫然可見。[5]尤其要指出的是，基層法院的法官們在行政判決書所表達出的這種法治思想，已為最高法院所接受，并通過其公報公開表達了最高法院的態度。[6]雖然這一無成文法律規范依據的行政判決書在具有濃厚成文法傳統的中國法制環境中顯得有點格格不入，但是無論是圈內圈外鮮有人公開指責這樣的行政判決。如此的“集體無意識”狀態至少可以表達這樣一個事實：“程序正義”的法治思想正在漸漸地為我們所接受。這種通過判決引入法治思想的具體個案雖然是點點滴滴的，但這正是一個國家法治形成的基本路徑。

失去法律思想支撐的法律規范即使表達得很準確，無異于沒有生命的木乃伊。因此，在行政程序立法過程中法律思想的引入、詮釋與宣揚，以及保證現有法律制度最大限度地合法運作，使程序正義或者正當法律程序中蘊含的法治理念、價值為越來越多人所認同，從而成為未來“行政程序法”運作的法治思想基礎。這可能是我們今天在準備行政程序立法時必須認真對待的首要問題。

三、行政程序立法的模式：單行法律與統一法典

立法模式是指法的外部表現形式。它可以分為單一式和復合式兩種。單一式是將法的基本內容集于同一法典，而復合式是將法的基本內容用單行法規定，從而形成幾個相對獨立的法典。單一式的立法模式有利于法典內部分子結構之間的協調，從而形成一個內容統一、結構完整的法典。但是這種立法模式需要較高的立法技術，否則不容易制定出一部較為科學的法典。復合式雖然不需要較高的立法技術，但是它不可避免地會出現諸如重復相關條文的立法現象。以比較法的視野看，這兩種立法模式各有利弊，需要根據一國的具體國情加以權衡。因為一個法制背景的差異性在很大程度上決定著某一立法模式的選定。

我國傳統上是成文法典的國家，所以法典以治理社會的做法是可以為人們所普遍接受的。自1978年恢復法制建設以來，我們在20多年的立法工作中制定了大量的法典，并積累了許多的立法技術與經驗，立法質量的逐年提升基本上回應了行政法制的需求。這幾年來，我們制定了不少單行的、僅適用于某一行政領域的行政程序規章、法規，如《公安機關辦理行政案件程序規定》是一部比較典型的行政程序規章。但是，我們也應當看，雖然我們在立法上不乏成功之作，但是駕馭重大、復雜的法律制定工程之能力仍然是不夠的。幾部重要法律在制定實施之后的短時期不斷地被修改的事實多少可以說明這個問題的存在，回避這樣的問題來討論行政程序法的立法模式可能會誤導行政程序立法的基本方向。所以，在行政程序需要法典化已成為一句肯定句的今天，討論行政程序法典化的模式仍然是具有重在意義的。

對于這個問題，臺灣學者葉俊榮曾經把行政程序法典化模式分為四種：（1）最完全的法典化，它是針對所有行政權行使，不論是程序或實體事項，都通過法律內部結構的安排，統一規定于一部法律。但這在目前仍是一個理想，也仍必須通過許多理論上的考驗。（2）除去實體的法典化，僅對程序作出統一規定，但在行政程序上。則作完全法典化，所有的行政事項都適用于統一的行政程序法，其他法律都不必有程序的規定。（3）拋棄全部立法的排他意圖，僅就各種行政管制事項的共通適用部分納入行政程序法，但內容上包括程序與實體在內。此種立法形式是針對行政共通事項所作的總則立法。此種總則性質的法典化，相當可行，但在那些是“共通事項”的判斷上必須相當講究，才不致落入失之空泛或巨細無遺兩個極端之中。（4）只對幾種重要行政類型規定其適用程序，對于實體問題留待其他法律作具體規定，這是最低限度的法典化。此種立法可稱得上網架立法，在立法的可行性上最禁得起考驗，可行性也最高。[7]從葉俊榮的分析中可以看出，如果我們有足夠的能力確定“共通事項”的范圍，那么，第三種行政程序立法模式可能是我們最佳的選擇。

行政程序法典是我們最終的目標，這是行政法治的基本要求。從行政法治發達西方國家看，其制定行政程序法典先后都經歷了一個長達幾十年的準備期。這可能與行政程序法典所涉及問題本身的復雜性有關。鑒于我國的立法技術和行政法學理論發展的狀況，近期可先制定單行的行政程序法，除已制定的行政處罰法、行政復議法、行政許可法等，還有“行政強制法”、“行政調查法”等。通過切實有效實施上述法律，將行政程序法所內涵的價值與觀念為社會基本接受，等條件成熟后再編纂為統一的行政程序法典。當然我們現在就開始起草制定統一的行政程序法典，也不排斥單行立法的同時進行，在行政程序法實施若干年之后再進行一次法典編纂，也不失為一條可行之路。

四、作為“通則”的行政程序法典

行政法不能法典化已經成為學界的一種共識，鮮有人提出質疑。雖然荷蘭制定了《基本行政法典》并于1994年正式生效，但許多章節的部分段落仍然處于空白狀態。[8]這也多少說明了行政法法典化的困難。“所以自從第二次世界大戰以來，各國在行政法法典之立法工作上，所作的努力，皆表現于行政手續法之制定。因而一方面，由于行政手續法立法之成功，以及行政實體法法典化之枉然，行政手續之概念，已日見擴張；過去被歸類于行政實體法之事項，逐漸有被納入行政手續法條文內之趨勢；欲藉此，增加行政法法典化之功能。他方面法學者主張：行政實體法之重心，在于行政法分則；至于行政手續法則構成行政法總則之核心，因為行政法總則，實系行政法總則與行政手續法，在概念上密切牽連，進一步造成行政法法典化與行政手續法之吻合，所以今日法學者所謂行政法法典化之問題，大致即指行政手續法制定之問題。”[9]這一說法，基本上符合20世紀行政程序法典化的發展歷史。國內有學者認為，“行政程序立法的內容應嚴格限制在程序方面，行政程序的法典化不是行政法的法典化。”[10]

但我以為，從當下許多國家的行政程序法內容看，純粹的“行政程序法”并不存在，倒是大量的行政實體規范沖淡了名為“行政程序法”的意義，使之名不符實。其實，隨著行政法學總論部分的理論成熟度不斷提升，行政實體法的法典化也不是不可能，如德國、西班牙、葡萄牙、中國臺灣、澳門等行政程序法都已經作了比較成功的嘗試。所以，以程序規范兼容實體規范，以正當法律程序為核心的“中華人民共和國行政程序法”，不是純粹的、有關“行政程序”的法，而應當是一部“行政法通則”。作為“通則”的行政程序法典，至少蘊含如下意義：

（一）無論是實體規范還是程序規范，只要可以適用于各個行政領域的，都應當在行政程序法中加以規定。僅僅適用于某一具體行政領域的規則，可以在為該領域制定相關法律時加以規定，從而構成作為一般法的行政程序法與作為特別法的專門法律之間關系。我國現行的《行政處罰法》、《行政許可法》中有不少共同的規范，這是因為我國沒有統一的行政程序法所產生的立法資源浪費，等到《行政程序法》出臺之后，這些法律應當進行修改，消除它們之間的規范重疊現象，從而確保行政程序法基本規則統一。

（二）行政程序法就內容而言，它實質是行政法的通則，即在實體規范和程序規范中抽象出一般的法律規范加以法律化，并以通則統帥各個行政領域中的分則。比如，無論是公安行政行為還是工商行政行為，它們的合法要件適用于通則的規定，同樣有關行政聽證的程序也是如此。因此，作為通則的行政程序法，它的法律效力應當是涉及所有的分則調整的行政領域。同時，通過立法構建適用于個別領域的特別行政程序也是今后一個重要的立法任務，通過特別行政程序填補一般行政程序所產生的漏洞，從而形成一個相對比較完整的行政程序法律體系。

（三）具有通則地位的行政程序法僅僅是確立一種最低限度的正當法律程序。也就是說，行政主體在行使行政職權時如影響行政相對人的合法權益時，應當遵守的最起碼的程序。只要行政效率允許，法律不反對行政主體為自己增加程序義務。但是，由于正當法律程序本身并不是一個確定的法律概念，法院在司法審查中可能會以它自己的理解來向行政機關提出正當法律程序的要求。所以，正當程序與其說是一種規則，倒不如說它是一種理念，一種法律精神。

總之，作為“通則”的行政程序法是中國未來行政程序立法的基本方向。這不僅符合世界范圍內行政程序立法的基本方向，而且也適應現代社會法治行政的需要。

注釋：

[1][美]費正清：《美國與中國》，張理京譯，世界知識出版社2000年版，第109頁。

[2]張春生：中國行政程序法的發展與展望，東亞行政法研究會第三屆年會暨行政程序法國際研討會（1998.上海）提交論文。

[3]如應松年主編的《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版。

[4][法]羅迪埃：《比較法導論》，徐百康譯，上海譯文出版社1989年版，第8頁。

[5]參見北京市海淀區法院行政判決書（[1999]海行初字第103號）和北京市海淀區人民法院行政判決書（[1998]海行初字第142號）。

[6]最高人民法院在《最高人民法院公報》1999年第4期公布“田勇訴北京科技大學退學處理決定案”中說道：“按退學處理，涉及到被處理者的受教育權利，從充分保障當事人權益的原則出發，作出處理決定的單位應當將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者提出申辯意見。北京科技大學沒有照此原則辦理，忽視當事人的申辯權利，這樣的行政管理行為不具有合法性。”

[7]葉俊榮：《轉型時期的程序立法：我國行政程序法的立法設計與立法影響評估》，載《當代公法理論》（翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集）第387-388頁。

篇（10）

一、中國財政轉移支付立法的主要問題

按照財政法定主義的精神，我們可以簡要分析一下中國目前的財政轉移支付立法。嚴格意義上講，中國的財政轉移支付制度是在1994年開始實行的分稅制財政管理體制的基礎上建立起來的。現行財政轉移支付的主要規范性文件是1995年財政部頒發的《過渡期財政轉移支付辦法》（以下簡稱“辦法”）。中國過渡期財政轉移支付的核心是地區收支均衡問題。作為一種過渡性的制度，“辦法”帶有較深的舊體制的烙印。其存在的主要問題如下：

1.政府間事權、財權劃分不清。事權是指各級政府基于其自身的地位和職能所享有的提供公共物品、管理公共事務的權力。財權是各級政府所享有的組織財政收入、安排財政支出的權力。目前，在上下級政府之間，很多事項也是難以區分清楚，許多本應由地方財政負擔的支出，卻由中央政府承擔，而許多本應由中央財政負擔的支出，卻推給地方財政。上下級政府之間事權劃分和財政支出范圍的劃分隨意性很大，同樣的事項，在一處由上級政府承擔，在另一處則由下級政府承擔，在一時由上級政府承擔，在另一時則下放地方政府承擔，它們之間區分的標準很模糊，或者根本沒有標準可循。這種事權劃分的模糊和財政支出范圍劃分的混亂，導致許多政府機關人浮于事，也很難對其進行績效審計和考核，由此導致了財政支出整體效益的低下。中國現行的分稅制主要是劃分了中央和省一級的財政，但對事權界定不夠明晰，財權和事權不統一。同時，對省、市、縣分別有哪些財權，應對哪些事情負責，還規定不夠明確，各級之間扯皮很多。

2.財政轉移支付資金的分配不規范，缺乏合理的標準。中國地區間財政資金的橫向轉移是通過中央政府集中收入再分配的方式實現的。但是，由于這種橫向轉移的過程是與中央政府直接增加可用財力相向而行的，因而對中央增加的財力是用于中央本身開支，還是用于補助某些經濟不發達地區，在認識上難免不一致。另外，在財力轉移上，也沒有建立一套科學而完善的計算公式和測算辦法，資金的分配缺乏科學的依據，要么根據基數法，要么就是根據主觀判斷，而不是依法根據一套規范的計算程序和公式來分配。

3.財政轉移支付方式不規范，各地不平衡狀況難以有效解決。中國現行財政轉移支付制度保留了原有體制資金雙向轉移模式，即仍然存在資金由下級財政向上級流動現象，不利于提高財政資金的使用效率，增大財政部門的工作量，也不利于中央政府實施宏觀調控。而稅收返還是以保證地方既得利益為依據的，它將原有的財力不均問題帶入分稅制財政體制中，使得由于歷史原因造成的地區間財力分配不均和公共服務水平差距較大的問題基本未能解決，不能充分體現財政均衡的原則。中央對地方的專項撥款補助還缺乏比較規范的法律依據和合理的分配標準，與中央與地方事權劃分的原則不相適應。此外，財政補助分配透明度不高，隨意性很大。雖然政府支出中屬于補質的轉移支付種類很多，補助對象涉及到各行各業，但各項財政補助的分配缺乏科學的依據。

4.財政轉移支付立法層次低，缺乏法律權威性。縱觀各國財政轉移支付制度，其最大的共性就是制定具有較高層次效力的法律。而中國現行政府間財政轉移支付制度依據的主要是《辦法》，該辦法屬于行政規章的層次，立法層次顯然太低。立法層次太低會導致一系列不良后果，如法律規定缺乏權威性、制度的穩定性較差、立法的科學性和民主性難以保證等，這些不良后果已經嚴重制約著中國財政轉移支付立法的完善以及市場經濟體制改革的推進。

由此可見，中國財政轉移支付立法，不僅形式上的財政轉移支付必須由立法機關以法律規定（如財政權力法定、財政義務法定、財政程序法定、財政責任法定）的要求難以滿足，財政轉移支付法治實體價值，如正義、公正、民主、自由，也由于中國目前民主和建設的滯后同樣存在很大的差距。

二、中國財政轉移支付立法的完善

為了適應社會主義市場經濟體制和財政支出制度改革的要求，規范政府公共資金支付管理，以抑制地區發展差距的拉大，平衡地區財政收支差異，實現全國范圍內各級政府提供公共產品和服務能力的均等化，很有必要加強和完善財政轉移支付立法。針對中國目前的實現情況，按照財政法定主義的要求，財政轉移支付立法可以分兩步走：第一步，制定《中華人民共和國財政轉移支付條例》，在此基礎上，經過若干年實踐，總結經驗，再制定《中華人民共和國財政轉移支付法》。我們認為：在立法時，應重點注意以下幾個問題。

1.財政轉移支付立法與財政改革進程相適應。財政轉移支付立法應緊緊圍繞建立社會主義市場經濟體制這一既定目標，轉變立法觀念，正確解決立法的穩定性與改革的多變性之間的矛盾，做到財政轉移支付立法服務于財政改革。財政轉移支付立法要把財政改革成果，保障財政改革的順利進行、引導財政改革的深入作為中心任務。在財政轉移支付立法時，要妥善處理中央與地方之間的利益關系，把國家利益、整體利益放在首位，避免不適當地強調局部利益。

2.財政轉移支付立法的現實可行性與適度超前性相兼顧，并提高立法質量。財政轉移支付立法既要體現市場經濟的共同規律，又要結合中國實際情況。法律規定既要符合客觀實際，又要有適度的超前性。財政轉移支付立法應正確把握社會經濟和財政的運行規律及其發展趨勢，避免財政轉移支付法律、法規在制定頒布后很快就落后于形勢發展的不良現象。提高財政轉移支付立法質量包括三個方面，一是立法內容，二是立法技術，三是立法程序。財政轉移支付立法技術包括結構技術、語言技術和延續技術等方面，立法技術的好壞直接影響到立法的質量。結構技術，就是運用科學方法，使財政轉移支付法的結構形式能夠最大限度地體現立法的內容；語言技術，就是法律中的每個概念、每個條文都必須法律化，使之能正確表達立法者的愿意，較好地體現準確、簡潔、易懂等特點；延續技術，就是充分把握法律條件的變化規律，為立法的修訂、解釋做準備。財政轉移支付立法要嚴格遵守立法程序，立法程序是提高支付立法質量的重要保證，避免不按立法程序的突擊立法或應急立法。

3.財政轉移支付立法的本土化與國際化相結合。財政轉移支付立法應立足中國的國情。中國是一個多民族的發展中的農業大國，國土遼闊，人口眾多，各地區之間自然條件差異很大，經濟發展水平也很不平衡，公共服務水平也存在著較大的差異。因此，中國財政轉移支付立法一定要立足中國國情，符合中國的實際情況。同時，隨著中國加入WTO后，經濟全球化已成為當今國際發展的趨勢，而財政轉移支付立法已是市場經濟國家處理中央與地方財政關系的普遍作法和基本準則，在國外

已經有幾十年的歷史，積累了豐富的經驗。因此，凡是國外立法中實踐證明比較好且適合中國現實情況的，都應當大膽吸收。有些適合中國國情的條文，可以直接移植，并在實踐中充實、完善。發達國家走過的彎路我們應當避免，他們在發展市場經濟過程中根據實際情況而不斷修改財政轉移支付法律、法規的做法，也值得我們借鑒。

4.明確財政轉移支付立法的宗旨，依法設置專門性的政府間財政轉移支付機構。財政轉移支付立法的實施就是要兼顧效率與公平的問題，確保中央有能力實現其宏觀調控目的。一般來講，效率問題多由地方政府來承擔，而公平問題則主要依靠中央政府來承擔。當效率與公平相沖突時，要全面權衡二者之間的利弊關系，在需要效率優先時，公平就讓道，在需要公平優先時，效率就讓道。具體而言，財政轉移支付立法的宗旨應包括：（1）彌補財政缺口，解決各級政府間財政的縱向不平衡；（2）保證最低限度的公共服務標準，解決地方政府間的橫向不均衡；（3）加強中央政府對地方政府的控制，解決地方政府提供公共產品的外溢性問題，提高公共服務效率，保證地區間經濟差距的縮小；（4）實施中央政府穩定經濟的政策，通過對經濟的反周期補助，刺激需求，擴大就業，吸引地方財力建設符合全國利益的項目。

各國經驗告訴我們，執行各級政府間復雜的財力轉移支付政策，特別是確定和調整中央與地方政府的轉移支付方案，組織保證是必不可分的，故需要依法設置一個專門的機構來具體負責，并以立法形式規定該機構任務、職權和職責。這一機構設置，國外通常有兩種做法：一是由財政部兼管其職能；二是由中央政府組建的專門機構行使其職能。為了使這一機構在中國具有相對獨立性，我們比較傾向于第二種做法。

篇（11）

引言

隨著信息化時代的到來，作為生產信息產品的統計部門，具有著實現統計跨越式發展的極大優勢。緣何此說，其一、具有社會經濟內涵的數據是統計工作成果的特征，而數字科學也是信息產業的基礎和核心，“數字”把二者聯系的如此之近，更何況統計信息也是信息產品的一部分；其二、計算機、應用軟件、網絡等是具有代表性的信息產業產品，而統計用戶是這些產品最穩定的用戶之一，統計工作為這些技術領域的發展不斷提供著新的市場需求；其三、信息產業發展的基礎是具有完善的標準體系，而統計工作的全過程、構成統計報表制度的諸因素無一不是建立在統一的標準體系之上；其四、統計自身也是生產信息產品的部門，信息產業發展的總趨勢必將帶動統計事業的不斷前進，而統計信息產品的逐步升級也將促進信息產業的不斷發展。統計工作全部在網絡環境下運行，實現統計政務電子化、統計工作流程電子化、統計辦公電子化，統計生產力實現跨越式發展。

一、統計政務電子化

統計政務是政府行政管理的一個組成內容，它包括統計工作人員的資格認定、統計調查單位登記備案、部門統計調查項目和涉外統計調查項目的審批備案等，統計政務電子化是電子政務的一個組成部分。根據這些統計政務項目的性質，應把統計調查單位登記備案、部門統計調查項目和涉外統計調查項目的審批備案等政府統計機構審批備案事項納入電子政務的范圍。在實現形式上，統計調查單位登記備案可以納入一個地區電子政務總流程，而部門統計調查項目和涉外統計調查項目的審批備案可以通過網絡報批。統計調查單位登記納入一個地區電子政務總流程將是統計政務邁出的重要一步。

電子政務就是在現代網絡環境下，運用計算機通信技術，構建一個政府辦公平臺，使用戶只要持有一臺電腦，即可在任何方便的時間和方便的地點獲得政府的信息和服務。這種減少環節、提高實效、方便用戶的政府對社會辦公系統是對傳統辦公模式的根本變革。

企業辦理一項政府審批事項曾經歷了多點多次式(即企業要多次光顧多個衙門，才可獲取多種批準證書)到多次一點式(即企業要多次光顧一個大廳可以獲取多種批準證書)。而未來網絡登記和審批模式則達到一次一點式(即政府各部門的登記審批以及備案手續均在網上進行，只需一次光顧一個大廳即可獲取所有審批證件)。網絡登記和審批模式至少可以實現四個方面的目標：一是規范政府行為，促使政府各部門依法行政。網上審批和登記內容必須是具有法律依據或政府批準的行政審批事項，除此之外企業將不予辦理報批；二是有利于增加政府行政透明度，做到政務公開，利于社會公眾對政府的有效監督，促進政府部門的勤政廉政建設；三是減少企業申報程序中的重復工作量，避免技術性差錯；四是可以實現政府各部門之間的信息資源共享。總之，這種政務辦公模式將促進政府由單一管理型向服務管理型轉變，促進政府真正成為廉潔高效的政府；同時也促使企業和生產經營者通過依法辦理登記報批，對政府依法履行義務，依法經營納稅。

實現登記審批網絡化的五個前提條件：一是政府要確定一個部門，賦予其網絡辦公總策劃、總協調的職能，促使政府各職能部門消除部門利益，形成政府辦公“一盤棋”的格局；二是要有電子政務的統一標準，例如：統一的企業(單位)編碼(即企業(單位)身份號)、統一的登記注冊類型、統一的國民經濟行業分類標準等等，避免用戶在使用公共信息中由于標準不統一而造成的混亂；三是要有一個科學的、可以實現政府各部門服務管理職能程序的、方便企業操作的電子政務辦公流程，例如北京西城區政府“一站式”服務大廳的新辦企業審批項目流程是這樣的：企業名稱預先登記領取工商注冊登記表辦理前置審批開據房產證、入資、驗資企業審批、發法人執照或營業執照刻章審批開設銀行賬戶辦理機構代碼登記辦理國稅登記辦理地稅登記辦理統計登記辦理社會保險登記辦理戶外廣告審批辦理旅店業審定價辦理商委糧食審批辦理科技企業認證當地工商所備案。(隨著政府職能的轉變，以上部分政府審批登記項目可以逐步移交給行業協會，發揮中介組織規范企業市場行為的作用。)科學的運行流程一環扣一環相互聯系相互制約，相同信息只取一次，避免重復和差錯。四是建立完善的網絡安全系統。網絡安全一直是困擾電子政務的難點問題之一，包括建立網絡防毒、安全認證、信息資源分級分層使用的安全體系，這些在技術上都應得到解決。五是要統一電子操作系統，要編制一個科學統一的流程軟件。而以上五個方面都是建立在政府是一個有機的工作整體的基礎上，其工作出發點統一在服務基層，依法行政上。統計登記是政府統計部門依法行政的一項主要內容，是政府統計掌握調查對象，建立統計渠道的重要途徑，隨著政府登記審批電子系統的建立，統計登記網絡化將得以實現。

二、統計工作流程信息化

統計工作流程的信息化是統計系統內部實現的，它是指統計信息產品生產的全過程的電子化，即統計基礎數據的采集統計數據的加工處理統計數據質量控制統計初級產品的開發統計信息產品的統計信息資源管理等統計工作的全過程。

統計數據采集實現由以統計報表、軟磁盤為主轉變為以網絡傳輸為主。加強各級政府統計部門和基層企業的計算機網絡化水平，加強統計信息網絡安全建設，國家、省(直轄市)和地(市)級政府統計局之間、限額以上統計調查企業(單位)與各級政府統計局之間應具備網絡快速傳遞的硬件和設施水平；實現政府統計局對企業、上級政府統計部門與下一級政府統計部門之間統計制度、統計培訓、電子程序的網絡傳遞；實現基層企業(單位)統計數據信息的網上直報。最大限度地減少統計報送環節，解決基層統計人員力量不足的矛盾。

統計數據處理應用程序由專業各自開發轉變為集中統一研制。統一數據處理操作平臺、應用軟件、文件格式；統一實行統計“一套表”制度，統一單位屬性標識代碼、統計指標代碼；統一數據處理和審核程序；實現準確、高效、方便的數據處理模式。