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篇（1）

國際法的淵源問題是國際法學(xué)中最基本的理論問題之一,也是國際法學(xué)中觀點(diǎn)學(xué)說最為眾說紛紜、莫衷一是的理論問題之一,很有必要在諸多的項(xiàng)目類別的問題上加以厘清。

一、關(guān)于國際法淵源的定義

關(guān)于國際法淵源的定義,王鐵崖認(rèn)為是國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方。又說:法律淵源,是指法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方。周鯁生說:所謂國際法的淵源可以有兩種意義:其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序;其他是指國際法第一次出現(xiàn)的處所。從法律的觀點(diǎn)說,前一意義的淵源才是國際法的淵源;后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。梁西教授、邵沙平教授也支持這一觀點(diǎn)。李浩培說:國際法淵源區(qū)分為實(shí)質(zhì)淵源和形式淵源。國際法的實(shí)質(zhì)淵源是指國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這些規(guī)則的內(nèi)容的一些因素,如法律意識(shí)、正義觀念、連帶關(guān)系、社會(huì)輿論及階級關(guān)系等。國際法的形式淵源是指國際法規(guī)則由此產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序,如條約、國際習(xí)慣和一般法律原則國際法學(xué)者所著重研究的主要是國際法的形式淵源,因?yàn)橹挥醒芯窟@種淵源才能辨別一個(gè)規(guī)則是否是國際法規(guī)則。邵津的定義是:從國際法看,淵源是指有效的國際法規(guī)范產(chǎn)生或形成的過程、程序,或這些規(guī)范表現(xiàn)的形式。趙建文和劉健等學(xué)者的國際法著作也有類似定義。

英國國際法學(xué)家斯塔克說:國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規(guī)則時(shí)所依據(jù)的實(shí)際材料。前蘇聯(lián)國際法學(xué)家伊格納欽科奧斯塔頻科說:在法學(xué)中,所謂法的淵源是指那些表現(xiàn)、固定法律規(guī)范的外表形式國際法的淵源乃是協(xié)調(diào)國家(以及其他主體)達(dá)成的協(xié)議固定下來的形式。韓國國際法學(xué)家柳炳華說:國際法淵源是指具體國際法規(guī)的現(xiàn)實(shí)存在的形態(tài)。

《奧本海國際法》說:法律規(guī)則的淵源這一概念是重要的。因?yàn)樗苁狗梢?guī)則與其他規(guī)則相區(qū)別(特別是與應(yīng)有規(guī)則),而且也涉及確立新的行為規(guī)則的法律效力和變更現(xiàn)行規(guī)則的方式法律規(guī)則的淵源可在它最初可以被識(shí)別為法律效力的行為規(guī)則并從而產(chǎn)生法律有效性的過程中找到我們還要指出國際法的形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源之間的區(qū)別。前者在這里與我們更為有關(guān)是法律規(guī)則產(chǎn)生其有效性的原因。而后者則表明該規(guī)則的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的出處。

從以上關(guān)于國際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出:(國際)法的淵源一詞至少包含了過程、程序、出處和形式這么幾個(gè)要素,但是(法的)形式(一說形式淵源)在其中具有更為重要的意義,因?yàn)樗?們)直接體現(xiàn)了它(們)是法,而不是其他。正如龐德所說:所謂法律形式,是指這樣一些形式:在這些形式中法律規(guī)則得到了最權(quán)威的表述。在國際法淵源中,最具有法的形式特征的毫無疑問是條約和國際習(xí)慣。國際社會(huì)沒有超國家的機(jī)構(gòu)來頒布法律和法令,國際法主要是通過國家之間的協(xié)議來制定和認(rèn)可。條約是國家之間的明示協(xié)議,根據(jù)條約必須遵守原則,條約對當(dāng)事國具有拘束力;且因?yàn)闂l約的難以數(shù)計(jì)、它的肯定性和明確性,使其成為國際法的最主要的淵源。國際習(xí)慣是國際交往中,各國重復(fù)一致的并自覺受其約束的慣例行為,具有規(guī)則的特征。國際習(xí)慣在國際法學(xué)中也具有極其重要的地位。

一直以來都有對法律淵源或國際法的淵源的概念加以廢棄的觀點(diǎn)和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(OConnell)認(rèn)為,國際法淵源的概念是不明確的。傳統(tǒng)上,國際法的淵源有五種:習(xí)慣、條約、司法判決、學(xué)者學(xué)說和一般法律原則。但是,這五種都不是創(chuàng)造法律的方法,因而都不是國際法的淵源,而把它們聯(lián)合在一起,作為國際法的淵源,有使國際法的性質(zhì)含糊不清的傾向。博斯(Bos)也認(rèn)為。淵源一詞根本不適合于法律領(lǐng)域。而應(yīng)當(dāng)徹底加以消除。而以公認(rèn)的法律表現(xiàn)(recognized manifestation of law)取而代之。按照凱爾森的說法,法律的淵源這一用語的模糊不明似乎無甚用處。人們應(yīng)當(dāng)采用個(gè)明確的并直接說明人們心里所想的現(xiàn)象的說法以代替這一會(huì)使人誤解的比喻語。在有關(guān)的法理學(xué)著作中,已沒有法律淵源的名目,而代之以法的形式。因?yàn)闇Y源指根源、來源、源流的意思,將法和淵源聯(lián)用,其含義是指法的根源、來源、源流。這同法的形式是兩回事。

但是正如王鐵崖所說:國際法的淵源還是個(gè)有用的概念這個(gè)概念指明國際法的存在。或者作為一些原則、規(guī)則或制度成為國際法的途徑,是多數(shù)學(xué)者所采取的。我們支持王鐵崖教授關(guān)于國際法淵源有用的觀點(diǎn),特別是在國際法學(xué)中。在龐德法理學(xué)中,法律淵源是指形成法律規(guī)則內(nèi)容的因素,即發(fā)展和制定那些規(guī)則的力量。作為背后由立法和執(zhí)法機(jī)構(gòu)賦予國家權(quán)力的某種東西,包括了慣例、宗教信仰、道德和哲學(xué)的觀點(diǎn)、判決、科學(xué)探討和立法,而法律形式是使法律規(guī)則得到最權(quán)威表述的某種東西,包括立法、判例法和教科書法。由此可以看出法律淵源和法律形式在法理學(xué)中都是必不可少的,且法律淵源是包含法律形式的。從《國際法院規(guī)約)第38條第1款國際法院適用的法來看,不僅有國際法形式的條約和國際習(xí)慣,而且有司法判決和公法家學(xué)說的證明材料,而一般國際法學(xué)界都把該條款作為國際法淵源的權(quán)威表達(dá),因此,國際法淵源的概念僅作國際法形式的狹義理解是不夠的,而應(yīng)作廣義的理解。

如果我們對法的淵源作此廣義理解的話,那么國際法的淵源就包含了條約、國際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例和公法家學(xué)說、國際組織的決議等。其中具有很明顯的法的形式特征的是條約和國際習(xí)慣,它們是離國際法最近的淵源;平時(shí)我們稱之為輔助淵源或說淵源的證明材料的司法判例和公法家學(xué)說,實(shí)際上也是國際法的淵源,只不過它們是離國際法較遠(yuǎn)的淵源。在英美的普通法系,司法判例本來就是法院所援引判案的依據(jù);公法家學(xué)說雖然不是直接的規(guī)則,但是有時(shí)也具備規(guī)則的雛形,比如格老秀斯的海洋自由論就影響了幾代國際法學(xué)者和法官們。鑒于國際法淵源問題上仍然存有概念、分類等方面的繁雜,筆者建議把直接表現(xiàn)國際法淵源的條約、習(xí)慣等法律形式列為國際法的直接淵源,而把離國際

法較遠(yuǎn)特征的淵源,如公法家學(xué)說、司法判例等列為國際法的間接淵源。

二、一般法律原則和國際組織決議能否構(gòu)成國際法淵源中的法的形式的特征?

國際法學(xué)界一般把《國際法院規(guī)約》第38條1款中國際法院適用的法作為國際法淵源的權(quán)威表達(dá)。它的表述如下:

法院的對于陳述各項(xiàng)爭端,應(yīng)依國際法裁判之。裁判時(shí)應(yīng)適用:

(子)不論普遍或特別國際協(xié)約,確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者;

(丑)國際習(xí)慣,作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者;

篇（2）

(一)國家依國際人權(quán)法承擔(dān)平等保障外國人權(quán)利的義務(wù)人權(quán)的普遍性原則是國際人權(quán)法的基石。據(jù)此,各國有促進(jìn)和保護(hù)每一個(gè)人的所有人權(quán)和基本自由的義務(wù)。這一原則首先由1948年的《世界人權(quán)宣言》予以明確,此后又被各項(xiàng)國際人權(quán)公約、宣言以及人權(quán)文件反復(fù)強(qiáng)調(diào)。《世界人權(quán)宣言》第2條明確規(guī)定:“人人有資格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由,不分種族、膚色國籍或社會(huì)出身或其它身份等任何區(qū)別”。此后,所有的聯(lián)合國核心人權(quán)條約均明白確認(rèn)了所有人權(quán)(僅有極少數(shù)例外)的主體都是“每一個(gè)人”。⑥1993年在維也納召開的世界人權(quán)大會(huì)再次確認(rèn)了所有人權(quán)和基本自由的“普遍性質(zhì)”。會(huì)上通過的《維也納宣言和行動(dòng)綱領(lǐng)》重申:“所有國家莊嚴(yán)承諾依照《聯(lián)合國》、有關(guān)人權(quán)的其它國際文書和國際法履行其促進(jìn)普遍尊重、遵守和保護(hù)所有人的一切人權(quán)和基本自由的義務(wù)。這些權(quán)利和自由的普遍性質(zhì)不容置疑”。⑦與人權(quán)的普遍性原則密切相關(guān)的另一項(xiàng)原則是平等和非歧視原則。

該原則適用于所有人,也適用于所有人權(quán)和基本自由。它禁止基于一系列事項(xiàng),其中包括國籍,而在人權(quán)的享有和行使方面給予不同的人以不同的對待。據(jù)此,國家不能僅僅因?yàn)槟橙耸峭鈬硕拗破錂?quán)利。平等和非歧視原則同樣被主要的國際人權(quán)條約所貫徹。例如,《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第2條第1款即規(guī)定:“本公約每一締約國承擔(dān)尊重和保證在其領(lǐng)土內(nèi)和受其管轄的一切個(gè)人享有本公約所承認(rèn)的權(quán)利,不分種族、膚色國籍或社會(huì)出身或其它身份等任何區(qū)別。”《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》也規(guī)定“本公約締約各國承擔(dān)保證,本公約所宣布的權(quán)利應(yīng)予普遍行使,而不得有例如種族、膚色國籍或社會(huì)出身或其他身份等任何區(qū)分”。⑧不得基于國籍、種族等理由對本國人和外國人給予差別對待的原則得到了平等原則的進(jìn)一步補(bǔ)充。《世界人權(quán)宣言》第1條宣布“人人生而自由,在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等”;第7條規(guī)定:“法律之前人人平等,并有權(quán)享受法律的平等保護(hù),不受任何歧視。人人有權(quán)享受平等保護(hù),以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動(dòng)這種歧視的任何行為之害。”根據(jù)國際人權(quán)法的上述原則和規(guī)定,國際人權(quán)條約的所有締約國都有義務(wù)平等地促進(jìn)和保護(hù)在其管轄范圍內(nèi)的所有本國公民和外國人的人權(quán)。因此,根據(jù)國際人權(quán)法,外國人的權(quán)利和自由的范圍,應(yīng)當(dāng)與本國公民的權(quán)利和自由的范圍是一致的。但是,國際人權(quán)法也明確規(guī)定了極少數(shù)例外情形。

(二)國際人權(quán)法允許對外國人權(quán)利予以合法限制一方面,正如許多歷史性人權(quán)文件所反復(fù)申明的,人權(quán)源于人的固有尊嚴(yán),因此每個(gè)人,無論國籍,均應(yīng)享有所有人權(quán)。另一方面,根據(jù)國際法,各國有權(quán)界定本國“公民”的范圍,由此可以推斷,國家可以在公民與非公民之間做出某種區(qū)分。事實(shí)上,國際人權(quán)法也明確允許,在一些特定的事項(xiàng)上可以對公民和非公民做出區(qū)別對待,或者對外國人的權(quán)利范圍做出合法的限制。因?yàn)楸辉试S差別對待或限制的事項(xiàng)極其有限,所以這些限制可以看作是國際人權(quán)法普遍性原則的例外。梳理“國際人權(quán)”,⑨我們可以挖掘出以下例外規(guī)定。這些規(guī)定僅在其明確規(guī)定的范圍內(nèi),可以成為國家對外國人權(quán)利提供較少或有限保障的合法理由。

1.政治權(quán)利《世界人權(quán)宣言》第21條規(guī)定,“人人有直接或通過自由選舉的代表參與治理本國的權(quán)利;人人有平等機(jī)會(huì)參加本國公務(wù)的權(quán)利”。從這一條規(guī)定可以看出,選舉權(quán)、被選舉權(quán)以及參加公務(wù)的權(quán)利被保留給了各國本國的公民,個(gè)人不得據(jù)此主張加入外國政府或者參加外國公共事務(wù)的權(quán)利。國際人權(quán)法的這一規(guī)定明確允許國家在保障政治權(quán)利方面,給予本國公民和外國人以差別對待。這一例外規(guī)定在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中得到了再次確認(rèn)。該公約第25條規(guī)定,直接或通過自由選擇的代表參與公共事務(wù)、在真正的定期的選舉中選舉和被選舉以及在一般平等的條件下參加本國公務(wù),都是“每個(gè)公民”的權(quán)利。這也是該公約唯一一處以“公民”作為權(quán)利主體的規(guī)定。這就意味著,該公約并不要求其締約國對非公民或者外國人的政治權(quán)利給予同本國公民一樣的保障。盡管有此規(guī)定,一些學(xué)者仍然主張,對長期居住于一國境內(nèi)的非公民,應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)賦予其參加地方事務(wù)以及公共生活的權(quán)利。⑩這一主張得到了一些國家的呼應(yīng)。例如,《葡萄牙共和國憲法》規(guī)定,“基于互惠原則,法律可以授予在葡萄牙居住的外國人在地方議員選舉中的選舉權(quán)和被選舉權(quán)”。11實(shí)際上,國際人權(quán)公約規(guī)定的是締約國應(yīng)該達(dá)到的最低標(biāo)準(zhǔn),它并不妨礙各締約國為其管轄下的個(gè)人提供更高標(biāo)準(zhǔn)的人權(quán)保護(hù)。12各締約國完全可以根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展水平和條件,給予外國人更加全面的權(quán)利保障。

2.移徙自由人人享有移徙自由,但這項(xiàng)自由須受某些限制。首先,合法進(jìn)入一國領(lǐng)土者的移徙自由受保障。根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第12條第1款的規(guī)定,“合法處在一國領(lǐng)土內(nèi)的每一個(gè)人在該領(lǐng)土內(nèi)有權(quán)享受遷徙自由和選擇住所的自由”。從這條規(guī)定可以推斷出,非法進(jìn)入一國領(lǐng)土的人,或者在一國境內(nèi)非法居留的人,其遷徙自由可以受到一定的限制。其次,移徙自由并不意味著可以自由進(jìn)出任何外國。這與國家原則是一致的。根據(jù)國際法,各國對自己的國(邊)境加以管理,自主決定允許哪些人進(jìn)入本國,這是權(quán)利的固有內(nèi)容,毋庸置疑。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的有關(guān)規(guī)定也應(yīng)證了這一點(diǎn)。該公約第12條第4款規(guī)定:“任何人進(jìn)入其本國的權(quán)利,不得任意加以剝奪”。因此,進(jìn)入一國并不是外國人的權(quán)利,亦不是東道國的義務(wù)。隨著實(shí)踐的發(fā)展,對《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第12條第4款出現(xiàn)了某些擴(kuò)張性的解釋。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)就指出,“某人的本國”與“某人的國籍國”并不是相同的概念,前者的范圍大于后者。因此,對該款的措辭應(yīng)作廣義的解釋,“使之可能包括其他種類的長期居民”,例如“長期居住在一國的無國籍人”、尚未獲得居住國國籍的“永久性居民”等等。13另外,在考慮到不歧視、禁止非人道待遇、尊重家庭生活等因素時(shí),某人甚至可以依據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》,要求進(jìn)入某一外國或在某一外國居留的權(quán)利。

3.經(jīng)濟(jì)權(quán)利《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》第2條第3款在外國人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利方面作出了一定的限制。該條款是這樣規(guī)定的:“發(fā)展中國家,在適當(dāng)顧到人權(quán)及它們的民族經(jīng)濟(jì)的情況下,得決定它們對非本國國民的享受本公約中所承認(rèn)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利,給予什么程度的保證。”據(jù)此,對于發(fā)展中國家而言,在保障經(jīng)濟(jì)權(quán)利方面,可以給予外國人以力所能及的保障;言下之意是可以不必給予外國人同本國公民相同的經(jīng)濟(jì)權(quán)利保護(hù)。作為對平等權(quán)利的一項(xiàng)限制,上述條款應(yīng)當(dāng)作從嚴(yán)解釋。首先,該條款只針對“發(fā)展中國家”,因此,“發(fā)達(dá)國家”不得援引該條款作為克減外國人經(jīng)濟(jì)權(quán)利的理由。其次,即便是發(fā)展中國家,可以做出限制的也僅限于“經(jīng)濟(jì)權(quán)利”,即不得據(jù)此對非本國公民的社會(huì)權(quán)利或者文化權(quán)利提供低于本國國民的保障。

4.“保留”中的權(quán)利限制大多數(shù)國際人權(quán)條約并不禁止國家在成為人權(quán)條約的締約國時(shí)提具保留,前提是所提的保留不與人權(quán)條約的目的和宗旨相沖突。15實(shí)際上,許國國家在加入或批準(zhǔn)人權(quán)條約時(shí)都會(huì)提出保留,包括對涉及外國人權(quán)利的條款提出保留,以此排除或者修改人權(quán)條約某些條款對本國的法律拘束力。例如,瑞士曾對《消除一切形式種族歧視國際公約》第2條第1款a項(xiàng)做出了這樣的保留:“在關(guān)于外國人準(zhǔn)入瑞士市場的事項(xiàng)上,瑞士保留適用本國法律規(guī)定的權(quán)利”。16事實(shí)上,瑞士關(guān)于外國人市場準(zhǔn)入的法律規(guī)定是基于所謂的“三層次”政策(

后被“二層次”政策取代)。17這些政策和法律規(guī)定依外國人的國籍將他們區(qū)分為不同的群體或?qū)哟?不同群體或?qū)哟蔚耐鈬耸艿讲煌拇觥＿@種做法不僅是區(qū)別對待本國人和外國人,而且是區(qū)別對待不同國籍的外國人,被認(rèn)為“沒有充分、合理的理由”。18因此,這類保留所產(chǎn)生的效果是進(jìn)一步縮小了外國人權(quán)利的范圍。遺憾的是,有鑒于國際人權(quán)條約與其它國際條約相比在相互性或互惠性上的欠缺,很少有國家會(huì)挑戰(zhàn)或質(zhì)疑其他國家對人權(quán)條約提出的保留是否與條約的目的和宗旨相違背。國際上也不存在判斷締約國的保留是否與人權(quán)條約的目的和宗旨相違背的機(jī)構(gòu)。監(jiān)督締約國實(shí)施人權(quán)條約狀況的條約機(jī)構(gòu)雖然反復(fù)敦促國家撤回對人權(quán)條約所作的各類保留,但是條約機(jī)構(gòu)只是專家機(jī)構(gòu),它們的建議或意見并不具有正式的法律約束力,在實(shí)踐中的效果也非常有限。許多國家繼續(xù)用其國內(nèi)立法或政策來削減它們國際根據(jù)國際人權(quán)條約保障外國人權(quán)利的應(yīng)然義務(wù)。 二、中國法對外國人權(quán)利的保障

中國保障外國人權(quán)利的法律依據(jù)主要來自中國憲法和法律的有關(guān)規(guī)定。此外,中國是多項(xiàng)國際人權(quán)條約的締約國。作為締約國,中國有義務(wù)通過立法、司法、行政以及一切其他必要措施保障中國批準(zhǔn)的國際人權(quán)條約在國內(nèi)得到實(shí)施。

(一)中國依國際人權(quán)法承擔(dān)保障外國人權(quán)利的法律義務(wù)中國已經(jīng)批準(zhǔn)了20余項(xiàng)國際人權(quán)條約,其中包括《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》等核心人權(quán)條約。同時(shí),中國也簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》,正在深入研究對該公約的批準(zhǔn)問題。在成為國際人權(quán)條約的締約國時(shí),中國政府提具了若干保留或聲明,其中某些保留與外國人的權(quán)利密切相關(guān)。2001年,在批準(zhǔn)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》時(shí),中國做出了如下聲明:“公約第8條第1款第1項(xiàng)在中國的適用應(yīng)該同《中華人民共和國憲法》、《工會(huì)法》和《勞動(dòng)法》的規(guī)定相一致。”19盡管該公約沒有禁止締約國做出保留,但是在本國法規(guī)定的范圍內(nèi)適用人權(quán)公約,很可能會(huì)縮減國家依據(jù)人權(quán)條約所承擔(dān)的義務(wù)。值得指出的是,中國在批準(zhǔn)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》后不久,便對《工會(huì)法》作出了一些實(shí)質(zhì)性的修改,從而進(jìn)一步縮小了中國國內(nèi)法與公約之間的差距。修改后的《工會(huì)法》加入了一個(gè)重要的平等保護(hù)條款:“在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)中以工資收入為主要生活來源的體力勞動(dòng)者和腦力勞動(dòng)者,不分民族、種族、性別、職業(yè)、、教育程度,都有依法參加和組織工會(huì)的權(quán)利。任何組織和個(gè)人不得阻撓和限制”。20這一條款確認(rèn)了在中國境內(nèi)工作的外國人組織工會(huì)和參加工會(huì)的權(quán)利。與此同時(shí),修改后的《工會(huì)法》也建立了較為明確、詳盡的法律責(zé)任制度,違反該法的行為將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在中國境內(nèi)合法獲得就業(yè)的外國人可以據(jù)此主張自己的權(quán)利。2008年,中國在批準(zhǔn)《殘疾人權(quán)利公約》時(shí)做出了如下聲明:該公約中關(guān)于殘疾人移徙自由和國籍的規(guī)定在適用時(shí)不應(yīng)影響香港特別行政區(qū)有關(guān)移民管理和國籍申請的法律的效力。21該項(xiàng)聲明同樣構(gòu)成對公約的保留。據(jù)此,進(jìn)入香港特別行政區(qū)或者在香港特別行政區(qū)居留的外國人,在遷徙或者國籍問題上,需要適用香港特別行政區(qū)的法律而不是《殘疾人權(quán)利公約》的相關(guān)規(guī)定。除上述保留外,中國在批準(zhǔn)其他國際人權(quán)條約時(shí),并未提具涉及外國人權(quán)利的實(shí)質(zhì)性保留。因此,中國有義務(wù)保障在其管轄范圍內(nèi)的外國人根據(jù)中國所接受的國際人權(quán)條約所享有的權(quán)利和自由;在中國境內(nèi)的外國人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)僅在國際人權(quán)條約明文規(guī)定的例外以及中國政府提具的保留范圍內(nèi)受到限制。中國批準(zhǔn)的國際人權(quán)條約能否構(gòu)成中國法律的組成部分,這些人權(quán)條約在中國國內(nèi)是否具有直接適用的法律效力?對這些問題,中國憲法和有關(guān)法律均未給出明確的答案。然而這并不排除中國依國際人權(quán)條約所承擔(dān)的保障人權(quán),包括保障在中國管轄范圍內(nèi)的外國人權(quán)利的法律義務(wù)。從中國的既有實(shí)踐來看,中國主要通過國內(nèi)立法將國際人權(quán)條約的有關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法來實(shí)施。例如,《婦女權(quán)益保障法》是保障婦女權(quán)利的核心法律,也被認(rèn)為是集中轉(zhuǎn)化《消除對婦女一切形式歧視公約》的國內(nèi)法;與之類似,《兒童權(quán)利公約》通過以《未成年人保護(hù)法》為核心的相關(guān)法律予以實(shí)施,《殘疾人權(quán)利公約》則主要通過《殘疾人保障法》等法律在中國得到實(shí)施。通過國內(nèi)法轉(zhuǎn)化適用國際人權(quán)條約,并不一定制定專門的轉(zhuǎn)化立法。當(dāng)一國認(rèn)為本國現(xiàn)有法律的有關(guān)規(guī)定,可以是散見于多部法律中的規(guī)定,已經(jīng)足以保障國際人權(quán)條約所規(guī)定的權(quán)利時(shí),則無須制定專門的法律。在外國人權(quán)利保障方面,中國并無一部專門的法律。在中國,外國人權(quán)利的法律保障主要源自憲法和法律的有關(guān)規(guī)定。

(二)中國對外國人權(quán)利的憲法保障與大多數(shù)國家的憲法一樣,中國憲法也包含一份權(quán)利法案。《憲法》第三章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”較為全面地列舉了公民享有的基本權(quán)利。但是這一章無一例外,規(guī)定的都是“中華人民共和國公民”,也就是具有中華人民共和國國籍的人所享有的基本權(quán)利。2004年的憲法修正案將“人權(quán)”寫入了憲法,在憲法第33條增加了“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定。一些學(xué)者認(rèn)為,“人權(quán)入憲”意味著中國憲法中的基本權(quán)利主體已經(jīng)從“公民”擴(kuò)展到中國領(lǐng)土內(nèi)的“每一個(gè)人”。22然而,證實(shí)這一推論必須破解一個(gè)條文結(jié)構(gòu)上的難題,即“人權(quán)條款”規(guī)定在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章,并且出現(xiàn)在規(guī)定公民身份和公民平等原則的條款中。無論從章節(jié)名稱,還是該條款的上下文都很難證明這里的“人權(quán)”主體突破了“公民”的界限。事實(shí)上,中國憲法對外國人權(quán)利的規(guī)定出現(xiàn)在“總綱”部分,而不是規(guī)定權(quán)利法案的章節(jié)。具體規(guī)定如下:“中華人民共和國保護(hù)在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)益和利益,在中國境內(nèi)的外國人必須遵守中華人民共和國的法律”。這一條款并未列舉外國人權(quán)利的具體內(nèi)容,而是用“合法權(quán)益和利益”予以概括。憲法的這一總體性規(guī)定,盡管沒有采用“權(quán)利”的措辭,卻是后來中國國內(nèi)立法中規(guī)定外國人權(quán)利的根本依據(jù)。

(三)中國對外國人權(quán)利的立法保障雖然中國憲法只對外國人權(quán)利作了原則性的總體規(guī)定,但是外國人權(quán)利在中國的許多立法中均有具體規(guī)定。中國現(xiàn)行有效的240余部法律中,有30余部包含了專門規(guī)定外國人、無國籍人權(quán)利的條款。所涉權(quán)利范圍非常廣泛,包括政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利,訴訟權(quán)利等等。與此同時(shí),也有一些條款對外國人權(quán)利作出了明確的限制。

1.外國人與中國公民一體享有的權(quán)利有些法律明確規(guī)定,在某些事項(xiàng)上,外國人和中國公民享有相同的權(quán)利,適用相同的法律。在政治權(quán)利方面,外國人在中國境內(nèi)舉

行集會(huì)、游行、示威的,與中國公民一樣適用《集會(huì)游行示威法》的有關(guān)規(guī)定。在訴訟權(quán)利方面,根據(jù)《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》的規(guī)定,外國人在中國提訟,與中國公民一體適用中國的法律,享有同中國公民同樣的訴訟權(quán)利,承擔(dān)同樣的法律義務(wù)。例如,《行政訴訟法》第71條規(guī)定,外國人、無國籍人、外國組織在中國進(jìn)行行政訴訟,同中國公民、組織有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)。外國人認(rèn)為中國行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時(shí),有權(quán)提起行政復(fù)議。根據(jù)《行政復(fù)議法》,外國人、無國籍人在中國境內(nèi)申請行政復(fù)議的,與中國公民享有平等的權(quán)利。在民事權(quán)利方面,根據(jù)《民法通則》第8條,關(guān)于中國公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定,適用于在中國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人。外國人在中國境內(nèi)參與拍賣活動(dòng),與中國公民一體適用《拍賣法》的有關(guān)規(guī)定。在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利方面,在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人,參照《社會(huì)保險(xiǎn)法》的有關(guān)規(guī)定參加社會(huì)保險(xiǎn)。中國境內(nèi)的外國人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)依法受保護(hù)。例如,《著作權(quán)法》第12條為外國人享有著作權(quán)提供了較為全面的法律保障。該條法律是這樣規(guī)定的:“外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán),受本法保護(hù)。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內(nèi)出版社的,依照本法享有著作權(quán)。未與中國簽定協(xié)議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的,或者在成員國和非成員國同時(shí)出版的,受本法保護(hù)。” 2.在滿足對等原則的前提下外國人享有的權(quán)利有些中國法律規(guī)定外國人享有或行使某些權(quán)利,以對方國家給予中國公民同等對待為前提。例如,就外國人準(zhǔn)入的行業(yè)而言,《注冊會(huì)計(jì)師法》規(guī)定,外國人申請參加中國注冊會(huì)計(jì)師全國統(tǒng)一考試和注冊的,將按照互惠原則辦理。23外國人要求獲得國家賠償或救濟(jì)的權(quán)利,有些也設(shè)置了滿足對等原則的前提。比如,《行政訴訟法》規(guī)定,外國法院對中國公民、組織的行政訴訟權(quán)利加以限制的,中國法院對該國公民、組織的行政訴訟權(quán)利實(shí)行對等原則。同樣的原則也適用于要求國家賠償?shù)那樾巍．?dāng)外國人、外國企業(yè)和組織在中國領(lǐng)域內(nèi)要求國家賠償時(shí),根據(jù)《國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定,適用同中國公民、法人相同的法律。但是如果一國對中國公民、法人或其他組織要求外國國家賠償?shù)臋?quán)利不予保護(hù)或予以限制,中國將實(shí)行對等原則。

3.外國人權(quán)利受到嚴(yán)格限制的領(lǐng)域外國人在中國境內(nèi)從事監(jiān)測、考察活動(dòng),必須事先獲得批準(zhǔn)。未經(jīng)批準(zhǔn),外國的組織或者個(gè)人不得在中國領(lǐng)域內(nèi)和中國管轄的其他海域從事地震監(jiān)測活動(dòng);24不得在中國境內(nèi)進(jìn)行考古調(diào)查、勘探、發(fā)掘;25不得進(jìn)入中國管轄水域從事漁業(yè)生產(chǎn)或者進(jìn)行漁業(yè)資源調(diào)查活動(dòng);26也不得擅自在中國境內(nèi)對國家重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物進(jìn)行野外考察或者在野外拍攝電影、錄像。27外國人參與檔案、文物等對國家利益具有重要價(jià)值的物品的流轉(zhuǎn)時(shí),也受到法律的嚴(yán)格限制。根據(jù)《文物保護(hù)法》,非國有不可移動(dòng)的文物不得轉(zhuǎn)讓、抵押給外國人;國家禁止出境的文物,不得轉(zhuǎn)讓、出租、質(zhì)押給外國人。而集體所有的和個(gè)人所有的對國家和社會(huì)具有保存價(jià)值的或者應(yīng)當(dāng)保密的檔案,嚴(yán)禁賣給或者贈(zèng)送給外國人。28綜觀中國法律對外國人權(quán)利的規(guī)定,雖然沒有一部規(guī)定外國人權(quán)利的專門法律,但是散見于多部法律之中的外國人權(quán)利條款,使得外國人在華權(quán)利的保障和救濟(jì)基本實(shí)現(xiàn)了有法可依。而外國人權(quán)利受到明文限制的領(lǐng)域,也都屬于涉及國家或者涉及國家與社會(huì)重要利益的事項(xiàng),符合以國家利益為由對外國人權(quán)利作出限制的例外情形,并無可厚非。

三、小結(jié)與建議

篇（3）

當(dāng)代國際貿(mào)易競爭日趨激烈,各國之間的貿(mào)易攻防戰(zhàn)可謂此起彼伏。平行進(jìn)口,作為一個(gè)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的國際貿(mào)易問題,既是國際貿(mào)易競爭中的焦點(diǎn)問題之一,也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界長期討論且頗有爭議的棘手問題之一,在我國立法中尚屬空白。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展,特別是在我國加入WTO之后,平行進(jìn)口問題將越來越頻繁地出現(xiàn)在我國的進(jìn)出口貿(mào)易中,由此引發(fā)的法律爭議也會(huì)尖銳地?cái)[在我們面前。所以,在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法與司法實(shí)踐中如何解決這一問題將變刻不容緩。

一、平行進(jìn)口的概念

平行進(jìn)口亦稱為灰色市場,我國學(xué)者對其定義有一定的差別。一些學(xué)者的定義是:一國未被授權(quán)的進(jìn)口商未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可,進(jìn)口并出售帶有相同商標(biāo)的商品。[1]還有學(xué)者定義為:在外國商標(biāo)權(quán)人授權(quán)國內(nèi)商標(biāo)被許可人(以下簡稱商)使用其商標(biāo)制造或經(jīng)銷其特定商品的情況下,其他未經(jīng)授權(quán)使用其商標(biāo)的國內(nèi)經(jīng)銷商(下簡稱非商)通過外國商標(biāo)權(quán)人或第三人合法進(jìn)口外國商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)廠商制造或銷售的同牌名商品并在國內(nèi)銷售,從而形成商與非商在國內(nèi)市場因商標(biāo)正面競爭的現(xiàn)象,對此現(xiàn)象稱之為平行進(jìn)口。[2]根據(jù)第二種定義,必須有被授權(quán)商的先行使用或進(jìn)口的事實(shí),才存在非商的平行進(jìn)口問題。而根據(jù)第一種定義,則沒有這樣一個(gè)前提條件。筆者認(rèn)為,根據(jù)國外諸多國家的立法及實(shí)踐,只要本國存在商標(biāo)權(quán)人,第三人未經(jīng)其許可將標(biāo)有其商標(biāo)的商品進(jìn)口到國內(nèi)就構(gòu)成平行進(jìn)口,不管事實(shí)上是否存在商標(biāo)被許可人的先行使用或進(jìn)口。筆者比較贊同第一種定義法,不過既無先行進(jìn)口,何來平行進(jìn)口?所以筆者認(rèn)為使用灰色市場這個(gè)概念似乎更恰當(dāng)些。

筆者認(rèn)為,所謂平行進(jìn)口,是指當(dāng)某一商標(biāo)在兩個(gè)或兩個(gè)以上國家注冊獲得法律保護(hù)時(shí),一國未被授權(quán)的進(jìn)口商直接或間接從外國商標(biāo)權(quán)人手中合法購得標(biāo)有其商標(biāo)的商品并未經(jīng)本國商標(biāo)權(quán)人許可輸入本國銷售的行為。在平行進(jìn)口關(guān)系中,有三方基本當(dāng)事人,即:外國商標(biāo)權(quán)人、本國商標(biāo)權(quán)人、未經(jīng)授權(quán)的進(jìn)口商(非商)。

平行進(jìn)口的上述定義表明:(1)平行進(jìn)口商進(jìn)口的商品必須是國外商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)或銷售的同牌名正宗商品。(2)平行進(jìn)口以非商合法取得標(biāo)的物以及進(jìn)口的標(biāo)的物合法為前提。若平行進(jìn)口的商品系非法取得或?yàn)榉欠ㄉ唐?則這種進(jìn)口將因其明顯違反國家相應(yīng)的法律而受到制裁。因此,這種非法進(jìn)口同牌名商品是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)已無討論的意義了。

二、在平行進(jìn)口問題上的兩大理論分歧

在國際貿(mào)易中,出于經(jīng)濟(jì)和法律的考慮,有關(guān)平行進(jìn)口的合理性、合法性問題,特別是合法性問題,即平行進(jìn)口是否構(gòu)成對進(jìn)口國當(dāng)事人商標(biāo)權(quán)的侵犯,成為國際貿(mào)易領(lǐng)域及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界長期以來爭論不休的問題。在這一問題上存在著商標(biāo)權(quán)地域性理論與商標(biāo)權(quán)窮竭理論之爭。

反對平行進(jìn)口者的主要理論依據(jù)是商標(biāo)權(quán)地域性理論。該理論認(rèn)為,商標(biāo)在哪國注冊,其所有人的獨(dú)占權(quán)利就應(yīng)在哪國受到法律保護(hù)。因此,未經(jīng)所有人或被許可使用人同意的平行進(jìn)口是對進(jìn)口國商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的侵犯。而且,商標(biāo)權(quán)根據(jù)每一國家的商標(biāo)法而成為一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利存在,其合法作用除了標(biāo)示商品(或服務(wù))的來源及其信譽(yù)外,在不同的國家事實(shí)上具有不同的意義。特別是當(dāng)商標(biāo)使用權(quán)發(fā)生域外轉(zhuǎn)讓時(shí),商標(biāo)權(quán)代表著被許可使用人開發(fā)出的獨(dú)立信譽(yù)。為了建立這種信譽(yù),被許可人做出了額外的努力,付出了相當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。保護(hù)這種獨(dú)立的信譽(yù),就是商標(biāo)權(quán)地域原則之所以產(chǎn)生的基礎(chǔ),平行進(jìn)口無疑將使被許可人的這種獨(dú)立的權(quán)利利益受到損害。[3]

反對平行進(jìn)口者還認(rèn)為,從經(jīng)濟(jì)上看:(1)消費(fèi)者對灰色市場的存在幾乎一無所知,面對市場上價(jià)格懸殊而商標(biāo)相同的商品,消費(fèi)者會(huì)感到茫然。平行進(jìn)口的商品通常只具備商家提供的服務(wù)和擔(dān)保,不具備廠家提供的服務(wù)和擔(dān)保,消費(fèi)者通常并不知道或不可能注意到這些差別,特別是由于各國具體情況不同,即使同一商標(biāo)的商品,在質(zhì)量上也可能存在差異,因而,平行進(jìn)口可能使消費(fèi)者對同一商標(biāo)但不同來源的商品產(chǎn)生判斷和選擇上的困難。如果平行進(jìn)口商品存在質(zhì)量缺陷,而又沒有明確標(biāo)示出商品來源,消費(fèi)者就會(huì)因無從識(shí)別而遭受其害。(2)由于平行進(jìn)口的貨物在質(zhì)量、售后服務(wù)以及擔(dān)保方面和廠商提供的服務(wù)和擔(dān)保不同,由此引起消費(fèi)者的不滿將直接損及國內(nèi)商標(biāo)所有人或使用權(quán)人的良好信譽(yù)。

篇（4）

國際法是在國際交往中形成的,用以調(diào)整國際關(guān)系(主要是國家間關(guān)系)的,有法律約束力的各種原則、規(guī)則和制度的總稱。曾令良認(rèn)為21世紀(jì)國際法與國際秩序的主旨是人類共同利益至上。因而國際法的主要目標(biāo)在于建立一個(gè)與其說是合乎正義,不如說是有秩序的國際關(guān)系機(jī)制。也有人認(rèn)為,“從利益關(guān)系入手,國際法,特別是當(dāng)前的國際法,毫無疑問是維護(hù)國家利益的,但其本質(zhì)的方面,卻是國家間的共同利益和全人類的共同利益(合稱“共同利益”)。而國內(nèi)法的本質(zhì)利益關(guān)系是國家利益。那么國際法與國內(nèi)法的關(guān)系似乎就可以簡化為共同利益與國家利益的關(guān)系。”這是關(guān)于國際法的本質(zhì)問題頗有理想主義的觀點(diǎn)。還有人認(rèn)為國際法的本質(zhì)從來就是強(qiáng)者的意志,是強(qiáng)與弱之間反復(fù)較量的結(jié)果。或認(rèn)為“帝國主義奉行的是叢林法則、強(qiáng)盜邏輯,國際法的本質(zhì)是帝國主義分贓守則而已。”這是關(guān)于國際法的本質(zhì)問題頗有現(xiàn)實(shí)主義主義的觀點(diǎn)。

從諸多學(xué)者的闡述中我們多少可以了解到他們對國際法本質(zhì)的看法,但由于國際法本身的復(fù)雜性,目前也沒有學(xué)者對國際法的本質(zhì)做出全面的概述。而且,學(xué)術(shù)界大多偏重于對國際社會(huì)沖突激烈、亟待解決問題的研究,而忽視了對其本質(zhì)的探討,然而,對國際法本質(zhì)的正確認(rèn)識(shí)對我們認(rèn)清國際法存在的根源、內(nèi)在形成機(jī)制和驅(qū)動(dòng)力及其未來的發(fā)展方向具有重要意義。弄清這一問題,不僅可以提綱挈領(lǐng)地解決一些有爭議的理論問題,還有助于我們在紛繁復(fù)雜的國際形勢下作出正確的決策。

一、法的本質(zhì)的含義

研究國際法的本質(zhì)需要從法的本質(zhì)看起。西方的法學(xué)家們很少直接闡述法的本質(zhì),但在三大主流法學(xué)派對法所下的定義中,我們?nèi)阅芰私馑麄儗Ψǖ谋举|(zhì)的認(rèn)識(shí)。自然法學(xué)派的學(xué)者認(rèn)為在世界自然地存在著一套永恒不變行為規(guī)范,這一規(guī)范不以人的意志為轉(zhuǎn)移,是永恒不變的,它體現(xiàn)著自然的理性和正義,只有符合這一標(biāo)準(zhǔn)才能稱之為法。分析法學(xué)派的法學(xué)家們從實(shí)際存在的法律規(guī)范來討論法的概念。他們認(rèn)為“法律是什么”和“法律應(yīng)該是什么”是兩回事,其研究的內(nèi)容只限于制定法,即純粹且嚴(yán)格意義上的法。社會(huì)實(shí)證主義法學(xué)派的觀點(diǎn)則認(rèn)為法是作為社會(huì)事實(shí)的“活法”,社會(huì)秩序就是法律,是法律的實(shí)質(zhì)。

我國法學(xué)界在改革開放以來,經(jīng)過幾次大討論,已基本上克服了“階級斗爭法學(xué)”的偏頗,揚(yáng)棄了所謂“法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”、“階級性是法的唯一本質(zhì)”等僵化定義。諸多研究者都對法的本質(zhì)進(jìn)行了探討。有研究者認(rèn)為“法的本質(zhì)是整個(gè)法學(xué)研究的核心問題,也是任何法學(xué)研究都不能也不應(yīng)該回避的重大理論問題。”這一觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了法的本質(zhì)問題的重要性。郭道暉認(rèn)為,自由、權(quán)利與權(quán)力這三種元素是構(gòu)成法和法律的本質(zhì)內(nèi)容,法是這三種元素的化合物。三者組成法的三維,缺一不可。還有研究者認(rèn)為法的本質(zhì)是對人類社會(huì)整體利益的確認(rèn)、分配和維護(hù),該社會(huì)的整體利益是由社會(huì)共同的物質(zhì)生活條件決定的。童之偉認(rèn)為法的本質(zhì)在今天可以確認(rèn)為“分配社會(huì)權(quán)利并規(guī)范其運(yùn)用行為”。在這里,社會(huì)權(quán)利是社會(huì)整體權(quán)利的簡稱。它是一個(gè)反映法定社會(huì)整體利益的法學(xué)范疇,以所有權(quán)歸屬已定之財(cái)富為本源,表現(xiàn)為法律權(quán)利和權(quán)力之總和或如某些研究者所說的“廣義的權(quán)利”。

二、國際法本質(zhì)的決定因素

國際法的本質(zhì)應(yīng)能體現(xiàn)國際法存在的根源及其發(fā)展變化的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力,并決定其未來的發(fā)展方向。要研究國際法的本質(zhì)首先要對其存在的客觀的社會(huì)基礎(chǔ)和各國際法主體的主觀方面進(jìn)行分析,以了解其賴以依存的整個(gè)國際社會(huì)的基本特征。

1、國際社會(huì)的存在是國際法的客觀社會(huì)基礎(chǔ)

國際法的社會(huì)基礎(chǔ)是國際法產(chǎn)生和發(fā)展的“土壤”。“國際法的產(chǎn)生和發(fā)展,有其特定的社會(huì)基礎(chǔ),這就是眾多國家同時(shí)并存、且彼此進(jìn)行交往與協(xié)作而形成的各種國際關(guān)系和整個(gè)國際社會(huì)的存在。”現(xiàn)代國際法需要適應(yīng)一種復(fù)雜的世界格局,各國特別是經(jīng)濟(jì)和軍事上的強(qiáng)國,總是謀求參與國際活動(dòng)而獲得利益,而這種利益在不少場合是靠損害別國(尤其是弱小國家)利益而取得的。當(dāng)代國際社會(huì)的基本特征決定了現(xiàn)時(shí)國際法的本質(zhì)特征,國際社會(huì)的不斷發(fā)展進(jìn)步也不斷推動(dòng)國際法的演變。同時(shí)國際法又是協(xié)調(diào)各種國家利益一種重要手段。二者是相互依存、相互促進(jìn)的。

當(dāng)代國際社會(huì)還是以國際舊秩序?yàn)榛咎卣鞯摹Ｔ趪H政治領(lǐng)域體現(xiàn)為霸權(quán)主義和強(qiáng)權(quán)政治。“權(quán)力分配不均是國家間關(guān)系中一個(gè)普遍和主要的因素”各國為了滿足對本國利益的追求,可以在國際關(guān)系中使用各種政治、經(jīng)濟(jì)、外交手段,直至訴諸武力。這種以實(shí)力為基礎(chǔ)的國際秩序,其本質(zhì)特征就是霸權(quán)主義和強(qiáng)權(quán)政治。

在國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域,經(jīng)濟(jì)全球化與分工國際化以及各國政治、經(jīng)濟(jì)實(shí)力發(fā)展的不平衡是決定國際經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的客觀因素。目前的國際經(jīng)濟(jì)秩序還是建立在發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)剝削和掠奪基礎(chǔ)上的國際經(jīng)濟(jì)舊秩序。它的主要特點(diǎn)有:以不合理、不公平國際分工為基礎(chǔ)的資本主義生產(chǎn)體系;以不平等交換為特征的國際貿(mào)易制度;以壟斷為特征的國際貨幣基金制度;不平等的國際經(jīng)濟(jì)決策制度。

2、對國家利益的追求的是國際法產(chǎn)生和發(fā)展的內(nèi)在需要和主觀條件

國家利益是一個(gè)國家處理國際關(guān)系的最高準(zhǔn)則,也是滿足民族國家全體人民的一切物質(zhì)和精神需要的根本。國際法是各國國家利益沖突和協(xié)調(diào)的結(jié)果,也是通過原則、規(guī)則、制度等形式,通過法律的拘束力對國家關(guān)系和國家利益進(jìn)行調(diào)整的規(guī)范。在全球化的今天,國家利益已經(jīng)不可能簡單局限于一國國內(nèi)利益。各國出于對于國家利益的追求參與國際交往。出于各國共同利益和全人類共同利益的需要,國家之間相互協(xié)商一致,訂立契約,以最大限度地實(shí)現(xiàn)國家利益,避免出現(xiàn)兩敗俱傷的局面。國際法正是在這一過程中逐漸產(chǎn)生和發(fā)展起來的。國際法一經(jīng)產(chǎn)生就會(huì)對國家利益和各國間的共同利益進(jìn)行調(diào)整,并致力于維護(hù)全人類的共同利益。

三、國際法本質(zhì)的內(nèi)容

綜上所述,筆者認(rèn)為國際法的本質(zhì)就是各國(或國家集團(tuán))之間基于實(shí)力對比對全球利益進(jìn)行保護(hù)、協(xié)調(diào)與分配。冷戰(zhàn)后集中體現(xiàn)為發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間經(jīng)濟(jì)利益的相互斗爭與妥協(xié)。

1、發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的斗爭性是冷戰(zhàn)后國際交往中矛盾的主要方面。目前國際社會(huì)的主要矛盾仍然是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的矛盾。發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中產(chǎn)生矛盾的根源在于:在歷史上形成的不合理的舊的國際分工格局中,發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是不平等的,發(fā)展中國家遭受發(fā)達(dá)國家的控制和掠奪,而在全球化和貿(mào)易自由化過程中,發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的貧富差距不僅沒有縮小反而越拉越大。從我國在WAPI標(biāo)準(zhǔn)的推出進(jìn)程中屢屢遭受的歧視和阻撓中可以看到,發(fā)達(dá)國家更關(guān)注的是如何共同瓜分全球經(jīng)濟(jì)利益,而不是所謂人類的共同福祉。發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在WTO框架內(nèi)的斗爭也是十分激烈的。為了維護(hù)長期以來在舊的經(jīng)濟(jì)秩序下獲得的既得利益,發(fā)達(dá)國家一直試圖保持在WTO各回合談判中的優(yōu)勢地位。從成員國在WTO中的地位來看,發(fā)達(dá)國家試圖占據(jù)“掌門人”的主導(dǎo)地位。發(fā)達(dá)國家的技術(shù)優(yōu)勢決定了它們的標(biāo)準(zhǔn)制訂話語權(quán),通過WTO協(xié)議允許的原則,它們正利用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)保證它們產(chǎn)品優(yōu)勢和競爭力、使技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)成為貿(mào)易保護(hù)的隱蔽手段。發(fā)展中成員國在多邊貿(mào)易框架內(nèi)的地位則顯然居于弱勢。發(fā)展中國家在多邊貿(mào)易體制中雖不是可有可無,也只能充當(dāng)配角;從規(guī)則制訂上看,發(fā)達(dá)國家是WTO規(guī)則的制訂者,而發(fā)展中國家只是規(guī)則的接受者。現(xiàn)有WTO環(huán)保貿(mào)易條款涉及的領(lǐng)域幾乎都是發(fā)達(dá)國家特別關(guān)注的領(lǐng)域,而對發(fā)展中國家關(guān)注的領(lǐng)域,如在國內(nèi)被禁止或嚴(yán)格限制商品的出口問題,危險(xiǎn)廢物及垃圾的跨國轉(zhuǎn)移問題,高污染產(chǎn)業(yè)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移問題等,則沒有作出具體規(guī)定。另外,在程序性的問題上,發(fā)達(dá)國家試圖主宰各項(xiàng)議題的制定,把自己的意志強(qiáng)加給發(fā)展中國家。缺乏民主的談判方式過去是,將來也是發(fā)展中國家在談判中面臨的一個(gè)主要挑戰(zhàn)。這些就是WTO框架內(nèi)發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間斗爭性的一面。這一矛盾有時(shí)甚至?xí)谉峄?以至于WTO的協(xié)調(diào)功能有時(shí)會(huì)暫時(shí)失靈。2006年,由于在農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼和農(nóng)業(yè)援助問題上的分歧最終難以彌合,世界貿(mào)易組織的成員們不得不中止已持續(xù)5年之久的多哈回合全球貿(mào)易談判。世界貿(mào)易組織總干事拉米也表示:“我們陷入了極度困境。”:

2、發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的協(xié)調(diào)與合作是國際交往中矛盾發(fā)展變化的必然趨勢。任何事物都是同一性與斗爭性的統(tǒng)一。在國際社會(huì)中,和平與發(fā)展才是時(shí)代的主題。畢竟,發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在世界貿(mào)易組織中是相互依存的。確立國際法在國際社會(huì)中的首要地位,在國際法的價(jià)值取向上使人類共同利益優(yōu)先于狹隘的民族利益并確保國際秩序的“形式正義”朝著確保國際秩序“實(shí)質(zhì)正義”的方向發(fā)展是人類歷史發(fā)展的必然。

當(dāng)今時(shí)代,世界各國是相互依存的,各國之間存在著很多的共同利益并且共同承擔(dān)著維系人類生存、環(huán)境保護(hù)等涉及全人類共同利益重任。發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的矛盾并不是不可調(diào)和的。相反,我們應(yīng)該看到,正是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家這一對矛盾的斗爭和不斷調(diào)整推動(dòng)了國際經(jīng)濟(jì)秩序的逐步發(fā)展。畢竟,各國間的某些共同“國家利益”,是形成國際關(guān)系的一根重要紐帶,而國際法則是協(xié)調(diào)各種國家利益的一種重要手段。發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在國際法框架內(nèi)既相互斗爭又相互妥協(xié),這有利于對全球利益的保護(hù)、協(xié)調(diào)與分配。

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篇（5）

約定必須遵守的規(guī)則是一切國際條約的法律基礎(chǔ)。通常戰(zhàn)爭和報(bào)復(fù)是傳統(tǒng)國際法對于不法行為實(shí)行制裁的兩種形式，是其強(qiáng)制力的主要表現(xiàn)。2而WTO法的誕生使國際貿(mào)易規(guī)則的強(qiáng)制性日益強(qiáng)化成為必然趨勢。《建立WTO協(xié)定》第2條第2款規(guī)定：“附件1、2、3所含協(xié)議及相關(guān)法律文件是本協(xié)定的組成部分。對所有成員方均具約束力。”第16條第4款規(guī)定：“每個(gè)成員方應(yīng)保證其法律、規(guī)章與行政程序符合附件各協(xié)議規(guī)定的義務(wù)。”第5款規(guī)定：“對本協(xié)定的任何規(guī)定不得作保留。”這些條款的設(shè)定增強(qiáng)了WTO法的強(qiáng)制約束力。更重要的是，WTO最獨(dú)特的貢獻(xiàn)是建立了爭端解決機(jī)制，也即是說創(chuàng)制了一套完備的司法制度為法律規(guī)則強(qiáng)制約束力提供了保障。WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》將專家組斷案引為該諒解的靈魂，不僅使之成為完備的司法制度，并且突破傳統(tǒng)國際法對國際性法院審判制度中“不得強(qiáng)迫當(dāng)事國接受審判”的禁錮，賦予專家組以強(qiáng)制性管轄或?qū)徟袡?quán)，并設(shè)立上訴機(jī)關(guān)做出終審判決。為了更加強(qiáng)化這套司法制度，《諒解》還引用了傳統(tǒng)國際法的“報(bào)復(fù)”手段作后盾。《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第23條中原本就暗示有“在情勢已嚴(yán)重到足以有理由采取行動(dòng)時(shí)”可采取報(bào)復(fù)（“準(zhǔn)許一個(gè)或幾個(gè)[不執(zhí)行專家組裁決的]締約方中止履行減讓或本協(xié)定其他義務(wù)”）。WTO諒解則強(qiáng)化了這種報(bào)復(fù)手段，允許“交叉報(bào)復(fù)”，即所“中止履行減讓”或其他義務(wù)的報(bào)復(fù)行動(dòng)，不限于引起爭端的協(xié)議或部門，例如用“中止”服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的“義務(wù)”來報(bào)復(fù)貨物貿(mào)易領(lǐng)域的爭端。正如一位專家所指出：“在國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系中已出現(xiàn)了解決爭端不斷‘法制化’（legalization）和‘司法化’（judicialization）的趨勢。由于國際關(guān)系日益取決于經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這種從強(qiáng)權(quán)型‘外交’方式向規(guī)則型解決爭端‘法律’方式的轉(zhuǎn)化，被認(rèn)為是國際法發(fā)展的新階段。”

（二）WTO法擴(kuò)大了國際法的效力范圍

凱爾森認(rèn)為，“從國際法的作用來看，它決定和限制了國內(nèi)法律秩序的時(shí)間、空間和屬人方面的效力范圍；國際法同國內(nèi)法的屬事效力范圍，即國內(nèi)法調(diào)整事項(xiàng)的權(quán)限范圍，也有關(guān)系，國際協(xié)議所創(chuàng)立的規(guī)范限制了國家任意決定事項(xiàng)的效力。”就WTO法的發(fā)展來看是比較符合這一論斷的。WTO法涉及到整個(gè)國際貿(mào)易領(lǐng)域，這意味著它把觸角延伸到傳統(tǒng)完全屬于國內(nèi)法范圍的國民經(jīng)濟(jì)生活的方方面面。WTO管理的是適用于國家以及關(guān)稅區(qū)之間各項(xiàng)協(xié)議，處理的是國家政策和法律，WTO主要規(guī)范那些影響貿(mào)易和進(jìn)口產(chǎn)品在本國市場的競爭條件的政府管理行為。

（三）《建立WTO協(xié)定》在一定程度、一定范圍內(nèi)意味著國際法基本規(guī)范的確立

所謂基本規(guī)范，按照凱爾森的解釋，每一個(gè)規(guī)范效力的理由都來自另一個(gè)更高的規(guī)范，“不能從更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎(chǔ)’規(guī)范（basicform）。可以從同一個(gè)基礎(chǔ)規(guī)范中追溯到自己效力的所有規(guī)范，組成一個(gè)規(guī)范體系或一個(gè)秩序。這一基礎(chǔ)規(guī)范，就如一個(gè)共同的源泉那樣，構(gòu)成了組成一個(gè)秩序的不同規(guī)范之間的紐帶。”基本規(guī)則可以說是整個(gè)法律制度的基礎(chǔ)，它提供了用以評價(jià)這一制度其他規(guī)則的效力的準(zhǔn)則。哈特指出，“像國內(nèi)法一樣，國際法具有實(shí)際上也必然具有一個(gè)‘基本規(guī)范’或我們所說的那種承認(rèn)規(guī)則，它是評價(jià)制度中其他規(guī)則的效力之依據(jù)，也正是借助于它，各種規(guī)則才構(gòu)成了一個(gè)統(tǒng)一的制度”。但是迄今為止，國際法還是一批被各國所接受的、有約束力的規(guī)則，但并沒有為國際法規(guī)則提供一般準(zhǔn)則的規(guī)范。“也許，國際法目前正處于一個(gè)走向接受此種或他種形式的過渡階段，這些形式終將使國際法在結(jié)構(gòu)上更接近于國內(nèi)法。”在我看來，國內(nèi)法中的“基本規(guī)范”從形式上講就是一國的憲法，其他法律規(guī)范的效力均來自于憲法。而在傳統(tǒng)國際法中，因?yàn)闆]有一個(gè)基本規(guī)范，使得國際法的效力大打折扣。有人因此認(rèn)為，聯(lián)合國可以算作是國際政治法律領(lǐng)域中的基本規(guī)范，其實(shí)不然，我們看到聯(lián)合國的一系列法律文件，其效力并非來自于聯(lián)合國，也并沒有形成以聯(lián)合國為基礎(chǔ)的法律體系。而在國際貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)，《建立WTO協(xié)定》可以被認(rèn)為是該領(lǐng)域的基本規(guī)范，因?yàn)楦戒?、2、3、4及其所屬的法律文件均從屬于《建立WTO協(xié)定》，并且以該協(xié)定為核心形成了一個(gè)完整的國際貿(mào)易法律體系。WTO法基本規(guī)范和法律體系的建立使這一領(lǐng)域的國際法有了合法性依據(jù)，增強(qiáng)了國際法的權(quán)威性和法律效力，推動(dòng)了國際法的發(fā)展。

（四）WTO法的制定有其科學(xué)經(jīng)濟(jì)理論作為根據(jù)

康芒斯指出：“在每一件經(jīng)濟(jì)的交易里，總有一種利益的沖突，因?yàn)楦鱾€(gè)參加者總想盡可能取多予少。然而，每一個(gè)人只有依賴別人在管理的，買賣的和限額的交易中的行為，才能生活或成功。因此，他們必須達(dá)成一種實(shí)際可行的協(xié)議，并且，既然這種協(xié)議不是完全可能自愿地做到，就總有某種形式的集體強(qiáng)制來判斷糾紛。”在國際貿(mào)易領(lǐng)域，WTO法的設(shè)立與這一過程也是一致的。由于各國存在利益沖突，合作比不合作利益要大，于是簽訂了WTO一系列法律協(xié)定；為了保證協(xié)定的有效執(zhí)行，成立了爭端解決機(jī)制作為集體強(qiáng)制來判斷糾紛。

在國際法領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)與法律的緊密聯(lián)系還體現(xiàn)在WTO不同于一般國際條約，其規(guī)則是根據(jù)科學(xué)的經(jīng)濟(jì)理論制定的，所有貿(mào)易規(guī)則的采用都是根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)說。WTO法律框架作為開放貿(mào)易體制的基礎(chǔ)，其經(jīng)濟(jì)原理相當(dāng)簡單，并且是建立在商業(yè)常識(shí)之上的，即是比較優(yōu)勢原理。“所有國家，包括最貧窮的國家都有可利用的資源。如人力的、工業(yè)的、自然的和財(cái)政的等等，他們可以利用這些資源為國內(nèi)市場或?yàn)樵诤Ｍ馐袌龈偁幧a(chǎn)產(chǎn)品，提供服務(wù)。經(jīng)濟(jì)學(xué)告訴我們，可以在這些產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行交易的過程中獲利。簡而言之，‘比較優(yōu)勢’原則是指各國獲得繁榮首先是通過利用其可用的資源，集中生產(chǎn)所能生產(chǎn)的最佳產(chǎn)品，然后是通過將這些產(chǎn)品與其他國家所能生產(chǎn)的最佳產(chǎn)品做交易。”也就是說WTO法是以比較優(yōu)勢經(jīng)濟(jì)原理作為其理論支撐力的，遵循了國際貿(mào)易發(fā)展的一般規(guī)律。

（五）WTO法律體系具有靈活性和開放性

篇（6）

2.作者簡介：姓名、工作單位、郵政編碼、職稱。

3.體例要求：正文章節(jié)編號(hào)采用三級標(biāo)題頂格排序。一級標(biāo)題形如1，2，3，排序;二級標(biāo)題形如1.1,1.2，1.3，排序;三級標(biāo)題形如1.1.1，1.1.2，1.1.3，排序;引言不排序。

4.單位：文中有關(guān)量與單位必須符合國家標(biāo)準(zhǔn)和國際標(biāo)準(zhǔn)。用單個(gè)斜體外文字母表示(國家標(biāo)準(zhǔn)中專門規(guī)定的有關(guān)特征值除外;如要表示量的狀態(tài)、序位、條件等，可對該單個(gè)字母加上下角標(biāo)、阿拉伯?dāng)?shù)字以及^等)，避免用中文表示。

5.圖表：表格：將表名置于表上方居中;圖：將圖名置于圖下方居中。表、圖內(nèi)文字統(tǒng)一用楷體。文中圖的數(shù)量一般不超過6幅。圖中文字、符號(hào)、坐標(biāo)中的標(biāo)值和標(biāo)值線必須寫清，所有出現(xiàn)的數(shù)值都應(yīng)標(biāo)有明確的量與單位。

6.參考文獻(xiàn)的格式：

篇（7）

二、國家責(zé)任的主觀要素與客觀要素

眾多學(xué)者認(rèn)為國際責(zé)任的構(gòu)成要素有主觀和客觀兩個(gè)方面。《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》第2條規(guī)定：一國國際不法行為在下列情況下發(fā)生：(1)由作為或不作為構(gòu)成的行為依國際法歸于該國；(2)該行為構(gòu)成對該國國際義務(wù)的違背。因此，國際不法行為的主觀要素是指某一行為按國際法的規(guī)定可歸因于國家，客觀要素是指該行為違背了該國的國際義務(wù)。對于國際不法行為主觀要素和客觀要素構(gòu)成的表述，有學(xué)者認(rèn)為，“國際法委員會(huì)似乎將此處的‘主觀’和‘客觀’理解成了對歸責(zé)方式的定性，簡要地講，‘主觀’即是指在考慮是否構(gòu)成國際不法行為時(shí)，必須考慮國家是否具有‘犯意’。而所謂‘客觀’即是指在考慮是否構(gòu)成國際不法行為時(shí)，只需考慮是否存在違反國際義務(wù)的行為，而無需考慮法律主體的主觀方面。”因而國際法委員會(huì)國家責(zé)任草案評注中便正式地廢棄了主觀要素與客觀要素的提法。我國有學(xué)者為了避免在國際不法行為的構(gòu)成要素中使用“主觀”要素與“客觀”要素，進(jìn)而使人和國內(nèi)法的相關(guān)概念混淆，也采用另外的表述方式，如有學(xué)者認(rèn)為，國際不法行為責(zé)任主要包括兩個(gè)構(gòu)成要件，即只要行為可歸因于國際責(zé)任的主體，且該行為構(gòu)成國際不法行為，則該責(zé)任主體就應(yīng)為其國際不法行為承指國際責(zé)任。實(shí)際上，國家責(zé)任的構(gòu)成要件，歷來就存在爭議，從上述對國家責(zé)任定義的表述中就可以發(fā)現(xiàn)，不管是廣義的國家責(zé)任概念還是中義的國家責(zé)任概念，均認(rèn)為國家責(zé)任是對其他國際法主體造成損害應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，因此，國家責(zé)任的構(gòu)成要素還必須有損害的發(fā)生。如果沒有損害發(fā)生，縱使一國的行為違反了國際義務(wù)，構(gòu)成國際不法行為，也不會(huì)產(chǎn)生國家責(zé)任。此外，還有學(xué)者認(rèn)為國家責(zé)任的性質(zhì)是過錯(cuò)責(zé)任。也就是說一國承擔(dān)國家責(zé)任，該國主觀上對所為的國際不法行為存在故意或過失。因而有關(guān)國家責(zé)任的構(gòu)成要素就有“二要素說”、“要素說”和“四要素說”。但此2001年《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》第2條規(guī)定國家責(zé)任的二要素后，國內(nèi)眾多學(xué)者的論述基本上與此一致。不過，國際法委員會(huì)第任特別報(bào)告員詹姆斯•克勞福德教授指出，二要素并不意味著可以在一切特定案件中排除目的、過錯(cuò)等主觀因素的重要意義和作用。我國也有學(xué)者指出通過對不法行為責(zé)任上的主觀因素的分析，可以準(zhǔn)確、恰當(dāng)?shù)卮_定具體的國家行為是否構(gòu)成了國際不法行為，以及所引起的第二性賠償責(zé)任的具體種類、程度、大小等，從而可以有效地恢復(fù)被損害的國際秩序及相關(guān)利益，并可防范、遏制潛在的國際不法行為，以實(shí)現(xiàn)國際社會(huì)中良好的治理秩序。

篇（8）

核能安全現(xiàn)有的法律框架體系及其缺陷

篇（9）

二、國際習(xí)慣法的當(dāng)下命運(yùn)

習(xí)慣作為法律規(guī)則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），認(rèn)為“不成文法是由經(jīng)慣例檢驗(yàn)的規(guī)則組成的；因?yàn)槭褂谜叩耐馑藴?zhǔn)的長期沿襲的習(xí)慣與成文法（statute）并無二至。”早期國際法學(xué)家和他們的先驅(qū)一樣把習(xí)慣法描述為長期、不間斷的慣例的不成文法。“國際法之父”格老秀斯深受這個(gè)古典傳統(tǒng)的影響，認(rèn)為“萬國法的證明與不成文的國內(nèi)法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習(xí)慣和深諳其中門道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀(jì)末葉和十九世紀(jì)早期的主要國際法著作中把習(xí)慣法定義為“在長期的使用中被尊崇，并為國家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習(xí)慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務(wù)的”。

對于絕大多數(shù)國際法學(xué)者而言，國際習(xí)慣法和國際條約并列為國際法淵源的兩個(gè)主要形式。事實(shí)上，20世紀(jì)以前習(xí)慣是國際法最重要的淵源。但是今天國際習(xí)慣法看上去有些時(shí)運(yùn)不濟(jì)：它在《國際法院規(guī)約》所列舉的國際法淵源中僅居次席，而位于國際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習(xí)慣相比具有明確性，所包含的規(guī)則為國家的明示所同意，對國家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習(xí)慣確定的時(shí)間、內(nèi)容和適用范圍往往是不清晰的，容易產(chǎn)生爭議，而且形成需要有一定的時(shí)間經(jīng)過。另一方面，這也是二戰(zhàn)以后國際形勢發(fā)展的必然趨勢。二戰(zhàn)后社會(huì)主義國家和第三世界國家大量涌現(xiàn)，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國主義壓迫的國家看來，既有的國際習(xí)慣法滲透著傳統(tǒng)西方價(jià)值觀，因此堅(jiān)決要求進(jìn)行根本性的修訂。國際社會(huì)整體規(guī)范的改變迫在眉睫，但習(xí)慣的不成文性質(zhì)所隱含的不穩(wěn)定因素和發(fā)展的時(shí)間上的拖延使它在與條約的競爭中敗下陣來。此外，與習(xí)慣法鼎盛時(shí)期相比國際社會(huì)成員規(guī)模大大增加（在一百年間，從40多個(gè)激增到170多個(gè)），而且更為重要的是它們之間在經(jīng)濟(jì)上、政治上、意識(shí)形態(tài)上分歧很多，這就導(dǎo)致一項(xiàng)一般規(guī)則想要取得不同的國家的大多數(shù)支持變得“難于上青天”。國際習(xí)慣的“失寵”也就在所難免。

但若就此斷言國際習(xí)慣法“窮途末路，氣數(shù)將盡”，則為時(shí)尚早。首先，習(xí)慣同樣具有條約所沒有的優(yōu)點(diǎn)。按照1969年《條約法公約》第34條規(guī)定，“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利”。也就是說，條約的效力僅及于締約國，而不能逾越此范圍對第三國產(chǎn)生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒有一個(gè)所有國家普遍參加的條約（《聯(lián)合國》也不例外），且條約的數(shù)量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領(lǐng)域必然存在局限性。相對而言，國際習(xí)慣法則具有更加普遍的適用性。如美國聯(lián)邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認(rèn)為“（國際）社會(huì)的普遍之法”。當(dāng)然，有些國際習(xí)慣可能只是區(qū)域性的，或者在一項(xiàng)習(xí)慣（即使是一般國際習(xí)慣法）形成過程中明白反對的國家被發(fā)現(xiàn)不受其拘束，但可以設(shè)想一下，國際習(xí)慣法和國際條約一道構(gòu)成了一個(gè)或多或少完備的法律體系。事實(shí)上，一套由條約和習(xí)慣法構(gòu)成的法律規(guī)則仍然是不完備的。從這種意義上說，國際習(xí)慣法具有其存在的獨(dú)立價(jià)值。

不但如此，習(xí)慣還是國際法以及一般法律的最古老和原始的淵源。因此，“雖然國際法院必須首先考慮對當(dāng)事各方有拘束力的任何可適用的條約規(guī)定，但在發(fā)生疑問時(shí)，條約要以國際習(xí)慣法為背景加以解釋，而且國際習(xí)慣法在它包含有一項(xiàng)強(qiáng)制法規(guī)則而條約與之相抵觸的的范圍內(nèi)就將優(yōu)于條約。”同時(shí)，在國際習(xí)慣法被收錄（embodied）到公約后，它并不因此失去此后獨(dú)立的有效性而僅僅依賴于相關(guān)的公約。也就是說，“當(dāng)公約被拒絕承認(rèn)或里邊有條款規(guī)定聽?wèi){保留，拒絕或保留的一方可不再受其拘束”這種觀點(diǎn)是沒有根據(jù)的。國際法院明確指出：“法院不能駁回依據(jù)習(xí)慣的和一般的國際法原則所提出的主張，僅僅是因?yàn)檫@些原則已經(jīng)被‘銘刻’（enshrined）進(jìn)了所依據(jù)的公約的文本中……公認(rèn)的，上面提到的原則已被編撰或體現(xiàn)在多邊協(xié)議的事實(shí)并不意味著它們停止存在和作為習(xí)慣法原則適用，即使是對公約成員國。”這樣的習(xí)慣法原則包括禁止使用武力、不干涉、尊重國家獨(dú)立和，等等。

最后，國際形勢的發(fā)展不盡然對國際習(xí)慣不利。應(yīng)時(shí)代所需，國際習(xí)慣法在至少在三個(gè)方面仍將扮演重要角色。第一，由于在國家群體之間存在眾多的的沖突和考慮所有緊密相關(guān)的因素的復(fù)雜性，迅速產(chǎn)生的新的經(jīng)濟(jì)需求經(jīng)常不能及時(shí)被條約整理和調(diào)整。與此相對照，由一個(gè)或更多國家提出的有關(guān)一定爭議的解決辦法，最后可能滿足了其他國家的利益和需求，并逐漸致使習(xí)慣規(guī)則出現(xiàn)。關(guān)于這點(diǎn)的一個(gè)典型例證是新近出現(xiàn)的有關(guān)大陸架的規(guī)范。第二，在一些基本原則（fundamentals）領(lǐng)域，國際社會(huì)新顯現(xiàn)的需求會(huì)導(dǎo)致在國家群體間發(fā)生沖突，并致使經(jīng)由條約規(guī)則來加以規(guī)范變得極其困難。結(jié)果，國家所面臨的唯一選擇可能是出于給“廣泛同意”的范圍劃定界限而非制定具有法律拘束力的規(guī)則目的，致力于復(fù)雜的磋商程序。聯(lián)合國在此領(lǐng)域功績卓著。各個(gè)國家可在這個(gè)國際講壇上相互交換意見，消除隔閡，有可能達(dá)成某種程度的和解。多數(shù)國家間最終消除對立，并在行為的一般標(biāo)準(zhǔn)上達(dá)成共識(shí)。后一種結(jié)果和起草條約一樣，制定規(guī)范的核心（nucleus），形成此后實(shí)踐的基礎(chǔ)。這種“行為的一般標(biāo)準(zhǔn)”無疑在此前規(guī)范的真空和今后通過制定條約產(chǎn)生詳細(xì)的規(guī)則間搭起了一座“橋”。而這恰恰是習(xí)慣法重要性的表現(xiàn)。在近幾十年所形成的“禁止種族歧視和迫害”等習(xí)慣法規(guī)則可資為證。第三，新產(chǎn)生的國家沒有也不可能對國際習(xí)慣法予以全盤否定。一些習(xí)慣法規(guī)則如果被新獨(dú)立的國家認(rèn)為或多或少具有可接受性，那么它在相關(guān)領(lǐng)域就會(huì)出現(xiàn)通過修訂和細(xì)化而“茁壯成長”的態(tài)勢。有關(guān)戰(zhàn)爭的規(guī)則、有關(guān)條約法的規(guī)則（“條約必須遵守”）等等習(xí)慣法都是如此。

三、國際習(xí)慣法的構(gòu)成要素

在西方對習(xí)慣法的表述上，特別是在早先國際法學(xué)者的著述中，常出現(xiàn)“習(xí)慣”（custom）和“慣例”（usage）交混使用的情況。這同樣影響了我國學(xué)者對這兩個(gè)概念關(guān)系的認(rèn)識(shí)，而常常用“慣例”替代“習(xí)慣”。嚴(yán)格來講，二者有著明顯的區(qū)別：慣例代表了習(xí)慣的“混沌”時(shí)期，當(dāng)習(xí)慣形成之日，即慣例終止之時(shí)。慣例只是一種行為的國際習(xí)常（habit），而沒有足夠法律的證明（attestation）。它可能是相互抵觸的，而習(xí)慣必須前后一致，統(tǒng)一不悖。custom是《國際法院規(guī)約》明文正典記載的國際法淵源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“鄉(xiāng)野村夫”了。

問題是，在概念上作內(nèi)涵和外延的區(qū)分并不難，但在實(shí)踐中如何加以識(shí)別就非輕而易舉了。這就勢必要明確“習(xí)慣”的構(gòu)成因素有哪些，以此來判斷特定場合是否存在一項(xiàng)國際習(xí)慣法。在這一問題上學(xué)者們見仁見智，但往往殊途同歸。如布朗利認(rèn)為習(xí)慣的要素有四個(gè)：1.持續(xù)時(shí)間；2.常例的一致性和一貫性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的確念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前蘇聯(lián)有學(xué)者認(rèn)為國際習(xí)慣具有三個(gè)要素：1.長期適用；2.普遍承認(rèn)；3.確信法律上的拘束力。但事實(shí)上，上述觀點(diǎn)除了最后一個(gè)要素外都是對常例（practice）特征的說明。與此不同的是大多數(shù)學(xué)者都直接采用二元概念（dualistconception），認(rèn)為國際習(xí)慣法的構(gòu)成要素有兩個(gè)：“通例”（generalpractice）和“法律確念”（opiniojuris）。在“大陸架（利比亞訴馬耳他）”案中，國際法院認(rèn)為國際習(xí)慣法的本質(zhì)必須“主要的在國家實(shí)際實(shí)踐和法律確念中尋找”。這種理解符合《國際法院規(guī)約》第38條第1款（b）項(xiàng)的規(guī)定，具有成文法律依據(jù)，因而更加具有合理性。在這兩個(gè)因素中，“通例”即國家的實(shí)踐，是社會(huì)學(xué)的因素、客觀的因素，而“法律確念”是心理學(xué)的因素、主觀的因素；或者說，前者是數(shù)量的因素，后者是質(zhì)量的因素。下面分別詳細(xì)來論述一下這兩個(gè)因素：

第一，國際法學(xué)者一般認(rèn)為“通例”，即國家的實(shí)踐具有以下幾個(gè)特征：時(shí)間性（temporality）、連續(xù)性（continuity）、一般性（generality）。只有當(dāng)慣例具備這些條件才能成為國際習(xí)慣的基本要素之一。

1.時(shí)間性。國際習(xí)慣的經(jīng)典定義是“長期使用的不成文法”，強(qiáng)調(diào)的是持續(xù)時(shí)間的長期性。這是因?yàn)橄惹皣H關(guān)系簡單，國際交往有限，國家實(shí)踐不足，導(dǎo)致慣例的形成通常需要相當(dāng)長的時(shí)間過程。時(shí)間因素也因此顯得格外重要。但隨著人類文明的發(fā)展，科技的進(jìn)步，國際交往日益頻繁和活躍，形成慣例所需的時(shí)間也大為縮短。國際法院在“北海大陸架案”（1969）中認(rèn)為：“僅僅一個(gè)短時(shí)間的過程不一定會(huì)妨礙或者其本身不一定會(huì)妨礙在原來純粹為協(xié)定規(guī)則的基礎(chǔ)上形成一項(xiàng)新的國際習(xí)慣法規(guī)則”。在該案中，國際法院承認(rèn)1958年《大陸架公約》關(guān)于大陸架劃界的等距離方法經(jīng)過短短十年時(shí)間已經(jīng)形成了國際習(xí)慣法規(guī)則。這意味著國際法院在其有關(guān)判定是否存在國際習(xí)慣的司法實(shí)踐中已不再將時(shí)間因素當(dāng)作重點(diǎn)來考慮。有關(guān)外太空管理的習(xí)慣法規(guī)則的迅速出現(xiàn)也是一個(gè)例證。這一現(xiàn)象同樣得到了學(xué)者的認(rèn)同。童金認(rèn)為：“時(shí)間性，換句話說，時(shí)間因素在國際法慣例規(guī)范的形成過程中也起著重要的作用。但是時(shí)間因素本身并不能推定國際法慣例規(guī)范的存在。如果從法律上看慣例規(guī)則必須是‘古老的’或年代相當(dāng)久遠(yuǎn)的，就更缺乏根據(jù)了。”布朗利說，“時(shí)間的經(jīng)過當(dāng)然的構(gòu)成一般性和一貫性的部分證據(jù)，但當(dāng)一項(xiàng)實(shí)踐的一貫性和一般性被證明之后，特別的時(shí)間經(jīng)過就沒有必要了。”這就是說，他并沒有將時(shí)間因素和其他因素作同等對待。鄭斌提出的“即時(shí)的國際習(xí)慣法”（instantinternationalcustomarylaw）概念雖然遭到一些學(xué)者的反對，但它同樣向我們傳達(dá)了一個(gè)有意義的訊息：時(shí)間要素已經(jīng)不成為國際法習(xí)慣形成的主要問題。

2.連續(xù)性，即一貫性（consistency）或劃一性（uniformity）。“連續(xù)性”是一個(gè)評價(jià)問題，在許多案件中裁判者擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。完全的劃一性是沒有必要的，但要求有實(shí)質(zhì)性（substantial）的劃一。國際法院在“連續(xù)性”上的主導(dǎo)意見出現(xiàn)在“庇護(hù)案”中，“依據(jù)一項(xiàng)習(xí)慣的一方……必須證明這項(xiàng)習(xí)慣是以-它對于他方已經(jīng)形成有拘束力-這種方式確立的；所引據(jù)的規(guī)則……是符合有關(guān)國家所實(shí)施的一項(xiàng)經(jīng)常和劃一的慣例……”接著法院從反面論證道：“法院所獲知的事實(shí)顯示，在行使外交庇護(hù)權(quán)的實(shí)踐中和不同場合所表示的官方意見中，存在如此多的混亂和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在為某些國家所批準(zhǔn)而為其他國家所拒絕的迅速連續(xù)的各庇護(hù)公約中，存在如此多的不一貫性；以及在各實(shí)例中，實(shí)踐受到政治意愿如此多的影響，故而是不可能從這一切中來辨明任何被接受為法律的經(jīng)常的和劃一的慣例的……”換句話說，在該案中阻止一項(xiàng)國際習(xí)慣規(guī)則形成不是重復(fù)的缺失（absenceofrepetition），而是實(shí)踐中大量的不一貫性的存在。在“尼加拉瓜訴美國案”中，國際法院認(rèn)為：“并不期望在國家的實(shí)踐中，對有關(guān)規(guī)則的施用應(yīng)該是完美的，即國家應(yīng)該以完全的一貫性戒絕使用武力和干涉別國內(nèi)政。法院并不認(rèn)為，對于一項(xiàng)規(guī)則成為習(xí)慣法，相應(yīng)的實(shí)踐必須完全嚴(yán)格地與該規(guī)則保持一致。為了推導(dǎo)出習(xí)慣規(guī)則的存在，法院認(rèn)為國家的行為應(yīng)在大體上與該規(guī)則保持一致就足夠了。至于與特定規(guī)則不一致的國家實(shí)踐的情況，一般應(yīng)被視為是對那項(xiàng)規(guī)則的違背，而不是承認(rèn)一項(xiàng)新規(guī)則的暗示。”

總而言之，實(shí)踐中“大量的”不一貫（即相當(dāng)數(shù)量的實(shí)踐違反有關(guān)“規(guī)則”）將阻止一項(xiàng)習(xí)慣法規(guī)則的產(chǎn)生。而像國際法院在“英美漁業(yè)糾紛案”中聲稱的那樣，“少量的”不一貫不能產(chǎn)生同樣的效果。在另一方面，如果沒有實(shí)踐違反聲稱的習(xí)慣法，似乎少量的實(shí)踐也足以產(chǎn)生一項(xiàng)習(xí)慣規(guī)則，即使該常例僅涉及到小部分國家并且只持續(xù)了很短的時(shí)間。

3.一般性。一般性是指國家就一項(xiàng)慣例參加或接受的廣泛程度要求，主要涉及到兩個(gè)問題：（1）廣泛程度；（2）參加或接受的方式。對于問題（1），應(yīng)該明確“一般性”是個(gè)相對的概念，不能進(jìn)行抽象的定義。它包含在所有國家-主要指有能力參與規(guī)則形成過程和有特別利害關(guān)系的國家-的實(shí)踐中。“一個(gè)常例可以成為一般的，即使它沒有得到普遍的接受；并不存在既定的標(biāo)準(zhǔn)指示一個(gè)常例應(yīng)達(dá)到何種廣泛的程度，但它必須反映，在相關(guān)活動(dòng)別有關(guān)的國家的廣泛接受。”因此，對于有關(guān)海洋的國際習(xí)慣法而言，海洋大國和臨海國的實(shí)踐比內(nèi)陸國的實(shí)踐具有更加重要的意義。

無疑，“一般的”實(shí)踐不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有國家或其他國際主體無異議的實(shí)踐。這意味著，一個(gè)國家可以受到其他國家通例的拘束，即使這違背它的意愿，如果它沒有在該規(guī)則出現(xiàn)之時(shí)提出反對并堅(jiān)持反對（persistentobjector）的話。問題是，按照“堅(jiān)持反對者學(xué)說”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一個(gè)國家如果在國際習(xí)慣法的一項(xiàng)規(guī)則產(chǎn)生過程中堅(jiān)持反對，就不受該規(guī)則的約束”，這很有可能為強(qiáng)國破壞國際習(xí)慣法規(guī)則提供可乘之機(jī)。國際習(xí)慣法本身是一個(gè)比較脆弱的規(guī)范體系，因此應(yīng)對其加以“小心呵護(hù)”而對阻止或妨礙行為作嚴(yán)格限制。基于此，一個(gè)國家堅(jiān)持反對一項(xiàng)習(xí)慣規(guī)則，只有當(dāng)這一行為得到其他國家的默認(rèn)之后，才能脫離該規(guī)則的拘束。反之，如果其反對行為未得到其他國家的默認(rèn)，則仍然受該規(guī)則的拘束。當(dāng)然，如果多數(shù)國家反對一項(xiàng)習(xí)慣規(guī)則，則該規(guī)則無從產(chǎn)生，不發(fā)生對有關(guān)國家有無拘束力的問題。

對于問題（2），從“一般性”的內(nèi)涵可知，它的形成要有國家的參加或接受行為。法律上的行為分為作為和不作為兩種方式。關(guān)于不作為能否產(chǎn)生習(xí)慣法曾構(gòu)成“荷花號(hào)案”（1927）的爭論焦點(diǎn)之一。但現(xiàn)在一般已不再視其為問題。正如童金教授指出的那樣，“不僅國家的積極作為，還有一定情況下的不作為，都可以導(dǎo)致國際法慣例規(guī)范的產(chǎn)生。”國家積極的作為即直接表明了國家的立場和態(tài)度。但國家的不作為，什么情況下可理解為“沉默即默許”，什么情況下僅僅是因?yàn)閲覍υ撝黝}缺乏興趣還有疑問。在后一種情況中，國家的不作為行為本身并不包含任何意思表示，即既不意味著同意，也不意味著反對。而“如果國家的行為不附有一種意見，認(rèn)為其行為是義務(wù)或權(quán)利，那么，所確立的是所謂‘慣例’，而不是造法的習(xí)慣。”因此既不能全盤否定不作為對于形成國際習(xí)慣法的意義，同時(shí)也不能一概認(rèn)為不作為可以產(chǎn)生習(xí)慣法規(guī)則。在上述“荷花號(hào)案”中，國際法院認(rèn)為，“即使在已報(bào)告的案例中很少有司法判決足以在事實(shí)上可以證明法國政府的人所認(rèn)為的那些情況，這僅僅表明各國在實(shí)踐中不進(jìn)行刑事程序，而不表明它們承認(rèn)它們自己有義務(wù)這樣做；因?yàn)椋挥腥绻@種不行為是依據(jù)它們感到有義務(wù)的不行為，才可能說有一項(xiàng)國際習(xí)慣法”。法院雖然沒有否認(rèn)不作為可以成為慣例的一部分，但是表明不作為如果沒有滿足“法律確念”的要求就不能形成國際習(xí)慣法。

第二，當(dāng)從國家實(shí)踐中推斷習(xí)慣法規(guī)則時(shí)，不僅要分析國家做了什么，而且要分析它們?yōu)槭裁茨菢幼觥＿@就引出了形成習(xí)慣法的心理學(xué)因素：法律確念，或者如《國際法院規(guī)約》第38條第2款所稱的-“經(jīng)接受為法律者”。

在國際習(xí)慣法的兩個(gè)構(gòu)成要素孰輕孰重這一問題上存在不同認(rèn)識(shí)。凱爾森認(rèn)為習(xí)慣是一種造法事實(shí)，在各國之間的關(guān)系上，“習(xí)慣，即各國長期確立的實(shí)踐，創(chuàng)造了法律”。這事實(shí)上否定了“法律確念”的意義。卡特則直接說：“法律確念不是習(xí)慣的一個(gè)必需要素。但當(dāng)它呈現(xiàn)時(shí)，它有助于將習(xí)慣和出于禮儀或其他理由采取的行為區(qū)別開來。”但如布朗利所言，“慣例是一種通例，只是不反映法律義務(wù)”。正是“法律確念”使“國際慣例”轉(zhuǎn)成為“國際習(xí)慣”。現(xiàn)代分析哲學(xué)將“實(shí)在”分為“自然的、物理的實(shí)在”和“社會(huì)的、制度性的實(shí)在”兩種形式。用來闡釋制度性的實(shí)在的一個(gè)典型例子貨幣。為什么當(dāng)我們捏著這些花花綠綠的紙張的時(shí)候會(huì)獲得擁有財(cái)富的滿足感？而事實(shí)上這些染著某種顏色的纖維素構(gòu)成物在物力上、化學(xué)上，并無神奇之處。為什么當(dāng)我們設(shè)法制造出與它們一模一樣的東西時(shí)，得到的不是貨幣而是“假幣”，甚至我們因此要受到刑事處罰？類似困惑的唯一答案可能就是：一種現(xiàn)象，當(dāng)且僅當(dāng)我們認(rèn)為是貨幣它才是貨幣。類似的，國際習(xí)慣法作為一種“制度性實(shí)在”，當(dāng)且僅當(dāng)國際主體認(rèn)為它是國際法它才是國際法。這就是心理學(xué)因素的意義，即國家承認(rèn)慣例所形成的規(guī)則有法律拘束力，則這種“法律感”使國家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律確念”可以被視為一種“溶媒”（solvent），將對國家實(shí)踐實(shí)例在歷史上的闡釋（rendition）轉(zhuǎn)換為一種更加流動(dòng)的形式：一項(xiàng)國際習(xí)慣法可被應(yīng)用到解決當(dāng)下問題中。如果缺少了“法律確念”可能僅存在一個(gè)或多或少缺乏法律意義的歷史經(jīng)驗(yàn)。這一點(diǎn)是毋容置疑的。通過上文的分析可以得知，慣例的時(shí)間性、連續(xù)性和一般性都是相對而言的。一項(xiàng)國際習(xí)慣法規(guī)則之所以能夠跨越“時(shí)間的斷層”（習(xí)慣通常只在爭議時(shí)才浮出水面，而大部分時(shí)間則似有似無）和國家實(shí)踐的模糊曖昧，而在不同的時(shí)空中作為法律規(guī)范得到應(yīng)用，是因?yàn)樗@得了國際主體的“法律信念”。因此，正是“法律確念”使國際習(xí)慣法從上述幾點(diǎn)可以看出在國際習(xí)慣法的兩個(gè)構(gòu)成因素中，“法律確念”比“通例”更為重要。

“法律確念”常常被定義為“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法之要求的確信”。這一定義預(yù)示了所有的習(xí)慣法規(guī)則都是根據(jù)義務(wù)制定的。但情況并非如此簡單，它同樣包含“許可性”規(guī)則，即允許國家以特定方式行動(dòng)。例如，可在本土內(nèi)對外國人的犯罪行為提起刑事控訴。所以，對于“義務(wù)性”規(guī)則而言，傳統(tǒng)的定義是正確的；對于“許可性”規(guī)則而言，“法律確念”意味著“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法所許可的確信”。對二者的區(qū)分主要是為了在證明程度上加以區(qū)別。如果一些國家以特定方式行為（或者聲稱他們有權(quán)利以那種方式行為），而利益相關(guān)的國家沒有對該行為（或聲稱）主張它們是違法的，那么一項(xiàng)許可性規(guī)則因此而得證明。但義務(wù)性規(guī)則就非僅限于此，還需要證明國家把行為看作是一種義務(wù)性的舉動(dòng)。

問題是，如何在實(shí)踐中判斷這種心理學(xué)或主觀的因素是否存在？事實(shí)上，它并不是抽象地出現(xiàn)的，而是產(chǎn)生自國家的行為所構(gòu)成的實(shí)踐。因此學(xué)者們有一點(diǎn)共識(shí)，即不是尋找國家心理學(xué)確信的直接證據(jù)，而是從國家的言行中間接加以推導(dǎo)出“法律確念”的存在，但在具體方法或進(jìn)路（approach）上有所差異。如阿奎斯特認(rèn)為，“官方言論并不需要；法律確念可以在行動(dòng)或遺漏（omissions）中收集到。出于此目的，必須記住在國家間相互關(guān)系中支配國家行為的國際法規(guī)則；因此不僅需要分析一個(gè)國家的作為或不作為，而且要分析其他國家如何反應(yīng)。如果一些國家的行為激起其他國家主張?jiān)撔袨榉欠ǖ目棺h，這些抗議可以剝奪該行為作為習(xí)慣法證據(jù)的價(jià)值。”布朗利從國際法院的實(shí)踐中總結(jié)出兩種證明的“進(jìn)路”：在一些案件中，國際法院樂意根據(jù)通例、文獻(xiàn)著作中的一致性觀點(diǎn)、國際法院先前的判例或其他國際性裁判所提供的證據(jù)推定法律確念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一種更加準(zhǔn)確的方法，要求提供在國家的實(shí)踐中承認(rèn)系爭規(guī)則效力更為確實(shí)的證據(jù)。至于選擇那種進(jìn)路，則取決于爭論問題的性質(zhì)。另有學(xué)者認(rèn)為，“一個(gè)人怎樣才能知道‘法律義務(wù)感’已經(jīng)完成了它的工作？一種辦法是詢問國家，當(dāng)它們以一種一貫的方式行為時(shí)僅僅是出于便利還是它們承認(rèn)如此行為是因?yàn)樗鼈兏械绞車H法的強(qiáng)制。但這可能是一個(gè)關(guān)于事實(shí)的難題。……國家可能經(jīng)常以習(xí)慣的方式行為，卻沒有必要宣告它們這樣做是因?yàn)槟吵潭壬细械搅朔傻木惺Ｊ聦?shí)上，與習(xí)慣法規(guī)則很好地被遵循時(shí)相比，國家有關(guān)國際習(xí)慣法規(guī)則的聲明更可能在那些規(guī)則的沖突和疑惑情況下產(chǎn)生。”他接著說：“法學(xué)家和法官而非國家，對國際常例在一定階段變成國際習(xí)慣法觀點(diǎn)的表達(dá)而言是更有幫助的淵源。……法官們和國際法學(xué)家們對國際法作貢獻(xiàn)的一種顯著的途徑是：通過對國家實(shí)踐的解釋和當(dāng)這樣的實(shí)踐已經(jīng)達(dá)到它可能真正地被認(rèn)為是國際習(xí)慣法時(shí)發(fā)表意見。經(jīng)常地，不是國家而是法學(xué)家和法官成為那有魔力的一劑（potion）-法律確念-的有效釀造者。”從中不難看出，并不存在唯一的標(biāo)準(zhǔn)可據(jù)以判斷國家的實(shí)踐中隱含“法律確念”，但它可以在相關(guān)證據(jù)中找到“蹤跡”。

關(guān)于“法律確念”，還有一點(diǎn)需要明確的是由“個(gè)別法律確念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊習(xí)慣（specialorparticularcustom）或區(qū)域習(xí)慣（regionalorlocalcustom）的效力問題。在“印度領(lǐng)土通行權(quán)案”（1960）中，國際法院明確表示這樣形成的習(xí)慣對有關(guān)國家是有法律拘束力的。但作為國際法的淵源的習(xí)慣必須是一般性習(xí)慣，或者嚴(yán)格地說是普遍性習(xí)慣，而特殊習(xí)慣或區(qū)域習(xí)慣不能形成普遍適用的國際法原則、規(guī)則或規(guī)章，除非得到其他國家的接受、承認(rèn)或默認(rèn)。注釋：

Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.轉(zhuǎn)引自王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學(xué)出版社1998年版，47－48頁。日本學(xué)者廣部和也指出“法律淵源”是一個(gè)多義詞，大體有四種含義：①給予法律以拘束力的事物；②法律的產(chǎn)生和發(fā)展的主要原因；③法律的存在形式；④認(rèn)知法規(guī)的資料。（參見「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎(chǔ)》，朱奇武等譯，中國人民大學(xué)出版社1983年版，第33－34頁。）

參見勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強(qiáng)譯，商務(wù)印書館1981年版，上卷，第1分冊，第17－18頁。但詹寧斯、瓦茨修訂的第九版《奧本海國際法》（王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版）把該部分內(nèi)容刪去了。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第254頁。

王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第50頁。

“語言一旦長上了翅膀，就自由飛翔。”相同的概念，在不同的個(gè)體的理解中有不同，甚至截然相反的含義。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.

AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.p.181.

《聯(lián)合國》對于締約國沒有拘束力，它“仍然是一項(xiàng)多邊條約，不過是一項(xiàng)具有某些特殊性質(zhì)的多邊條約而已。”（參見詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第19頁。）

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.

同上，p.165.

詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第15頁。

L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.

SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.

有關(guān)著作有周鯁生的《國際法》（商務(wù)印書館1976年版）、臺(tái)灣學(xué)者沈克勤的《國際法》（臺(tái)灣學(xué)生書局，1980年增訂五版），等。我國外交文件和國內(nèi)法規(guī)用“國際慣例”代替“國際習(xí)慣”的例子可參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第68－69頁。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.p.142.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.p.5-7.

「蘇聯(lián)科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務(wù)印書館1985年版，第12頁。

ICJRep.1985，29.SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.p.39.

HiramE.Chodosh，“NeitherTreatyNorCustom：TheEmergenceofDeclarativeInternationalLaw”，inTIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note1.轉(zhuǎn)引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第72頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5-7.

ICJReports，1969.p.43..轉(zhuǎn)引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第75頁。

「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識(shí)出版社1965年版，第71頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5.

SeeRodolfBernhardt，EncyclopediaofPublicInternationalLaw，1995.p.902.SeealsoG.J.H.vanHoof，RethinkingtheSourcesofInternationalLaw，1987.p.36.參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第76頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

ICJReports，1950.pp276-7.SeealsoIanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.6.

Nicaraguav.US（Merits），ICJRep.1986，p.98.SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.41.

UKv.Norway，ICJRep.1951.116.p.138.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

TheRestatement（Third），Vol.1，para.102，25..SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國際法理論問題》，同前注，第74頁。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

PCIJPublications，SeriesA，No.10，p.28.轉(zhuǎn)引自王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第78頁。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.p.144.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會(huì)-實(shí)在世界中的哲學(xué)》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版，第107頁。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.pp.166-7.

SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.44.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.45.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.

鄭斌認(rèn)為“法律確念”有“一般法律確念”（opiniojurisgeneralis）和“個(gè)別法律確念”（opiniojurisindividuales）之分。參見王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第83頁。

王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第84－85頁。

參考書目：

中文

l王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學(xué)出版社1998年版。

2周鯁生著：《國際法》，商務(wù)印書館1976年版。

3（臺(tái)）沈克勤：《國際法》，臺(tái)灣學(xué)生書局1980年增訂五版。

4「英勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強(qiáng)譯，商務(wù)印書館1981年版。

5「英詹寧斯·瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版1995年版。

6「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版。

7「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會(huì)-實(shí)在世界中的哲學(xué)》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版。

8「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識(shí)出版社1965年版。

9「蘇聯(lián)ф·и·科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務(wù)印書館1985年版。

l0「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎(chǔ)》，朱奇武等譯，中國人民大學(xué)出版社1983年版。

英文

l、IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.

2、PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.

3、ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.

4、AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.

5、L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.

篇（10）

一、中日東海油氣爭端的由來

中日東海油氣爭端源于日本自2004年5月起對中國開發(fā)“春曉”油氣田①逐步升級的反應(yīng)。2004年5月28日，日本“對中國在緊貼中日中間線中國一側(cè)的東海海域設(shè)置天然氣開采設(shè)施一事”表示關(guān)注，并打算“就中國之舉是否侵害了日本的權(quán)益展開調(diào)查”。隨后，日本正式向中國提出交涉。2004年6月9日，日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)大臣在出席馬尼拉“東盟加中、日、韓三國能源部長會(huì)議”時(shí)，向我國官員正式提出，要求中國提供在東海專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)調(diào)查和試驗(yàn)開采油氣田的相關(guān)數(shù)據(jù)。他還說，如果中國“繼續(xù)漠視日本的要求”，日本可能派遣調(diào)查船到上述海域調(diào)查，并開始建設(shè)自己的天然氣項(xiàng)目。②對于日本的要求，我國予以斷然拒絕，同時(shí)也持積極態(tài)度，主張通過冷靜、友好的外交渠道，以對話來解決這一爭端，并建議進(jìn)行共同開發(fā)。然而，日本沒有作出積極回應(yīng)。在2004年6月21日“亞洲合作對話”青島會(huì)議上，當(dāng)中日兩國外長談及東海天然氣田問題時(shí)，我外長呼吁雙方擱置分歧，共同開發(fā)東海資源，并希望日方對此提議進(jìn)行研究，但日本外相只是表示“繼續(xù)保持接觸”。日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)大臣則在國內(nèi)明確地說：“我們對中國的提案不感興趣，在這方面，我們不考慮聯(lián)合開發(fā)。”③2004年7月，中日之間的對立狀態(tài)進(jìn)一步加深。就在“”紀(jì)念日那天，日本花巨資租用的挪威籍科考船在數(shù)艘先導(dǎo)船的引導(dǎo)下來到距離“春曉”油氣田約50公里處的海域進(jìn)行海底資源調(diào)查。這引起中方的嚴(yán)正交涉。日益惡化的事態(tài)不僅使美國表示關(guān)注，④而且還給我國海上對外油氣開發(fā)合作帶來了消極影響。2004年9月28日，“春曉”油氣田項(xiàng)目的外方合作伙伴———皇家殼牌石油公司和優(yōu)尼科石油公司宣布退出。就在2004年10月25日中日雙方就解決爭端舉行的事務(wù)級磋商中及其之后，日本威脅說，如果中方今后仍不向日方提供信息，日本就將在“春曉”油氣田附近的日方水域進(jìn)行勘探，并可能中斷磋商。⑤

二、中日雙方的權(quán)利基礎(chǔ)與油氣調(diào)查、開采活動(dòng)的法律性質(zhì)

其實(shí)，中日東海資源之爭并非始自今日。早在20世紀(jì)60年代聯(lián)合國亞洲及遠(yuǎn)東經(jīng)濟(jì)委員會(huì)預(yù)測東海可能是世界上油氣儲(chǔ)量最豐富的地區(qū)之一之后，在東海就掀起了“海底石油之戰(zhàn)”。1974年，日本在東海中間線以東的爭議海域與韓國訂立共同開發(fā)協(xié)定，遭到中國的抗議。⑥長期以來，日本無視東海存在爭議的客觀事實(shí)，將其單方面主張的“中間線”作為東海的“既定”邊界線強(qiáng)加給中國，這是中國無論如何都不能接受的。在客觀了解、正確分析這場爭端時(shí)，需要明確、澄清幾個(gè)概念，了解分歧之所在。

（一）自然延伸與200海里距離

1982年《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《海洋法公約》）⑦規(guī)定，每個(gè)沿海國都對其近海區(qū)域擁有權(quán)利。中日兩國作為東海的相向鄰國，各自對其鄰近海域的權(quán)利不容否認(rèn)，而且兩國都在國內(nèi)法上予以確認(rèn)。日本1996年《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》第1條和第2條規(guī)定，日本的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架是從其領(lǐng)海基線量起向外延伸到其每一點(diǎn)同領(lǐng)海基線的最近點(diǎn)的距離等于200海里的線以內(nèi)的區(qū)域。如果專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的外部界限的任何部分超過了中間線，中間線（或日本與其他國家議定的其他線）將代替那一部分線。1998年《中華人民共和國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》第2條規(guī)定，我國的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)是從領(lǐng)海基線量起延至200海里的區(qū)域，大陸架是我國陸地領(lǐng)土的全部自然延伸擴(kuò)展到大陸邊外緣的海底區(qū)域，或在某種條件下擴(kuò)展到200海里的海底區(qū)域。

但日本不能以其國內(nèi)法的規(guī)定來有效對抗中國的權(quán)利主張與近海活動(dòng)。就專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)而言，東海的寬度不足400海里，因此兩國的權(quán)利范圍有相當(dāng)一部分是重疊的，這自然存在劃分專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)界線的問題。更重要的是，雖然對海床和底土的權(quán)利可以來源于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度，但按《海洋法公約》第56條的規(guī)定，專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)中有關(guān)海床和底土的權(quán)利應(yīng)按照公約關(guān)于大陸架的規(guī)定來行使。這意味著，有關(guān)近海底油氣活動(dòng)的法律基礎(chǔ)應(yīng)主要依據(jù)于大陸架制度。

《海洋法公約》第76條第1款設(shè)定了兩項(xiàng)確定大陸架權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)，即自然延伸和200海里距離。這里的權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)有兩層意義：一方面對國家的單方面行為來說，自然延伸與距離標(biāo)準(zhǔn)是彼此獨(dú)立的。也就是說，國家可以采用任何一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來主張其大陸架權(quán)利范圍；另一方面，在兩者之間的關(guān)系上，自然延伸標(biāo)準(zhǔn)居于首要地位，距離標(biāo)準(zhǔn)則處于從屬地位，這是有堅(jiān)實(shí)的法理依據(jù)的。沿海國對其大陸架具有初始的、天然的和排他性的權(quán)利，即固有權(quán)利。這種權(quán)利既無需完成特別的法律程序，亦無需履行任何特定的法律行為。固有權(quán)利的依據(jù)在于大陸架構(gòu)成沿海國陸地領(lǐng)土在海下和向海的自然延伸。國際法院在1969年北海大陸架案中將自然延伸作為大陸架權(quán)利的唯一基礎(chǔ)，指出：“國際法將大陸架歸屬于沿海國而賦予法律權(quán)利是基于這一事實(shí)，即有關(guān)海底區(qū)域?qū)嶋H上可以被視為該沿海國已經(jīng)享有統(tǒng)治權(quán)的領(lǐng)土的一部分。也就是說，這些區(qū)域雖為海水所覆蓋，但卻是該國領(lǐng)土的延伸或繼續(xù)，即其在海下的擴(kuò)展。”⑧在1982年突尼斯-利比亞大陸架案中，國際法院再次提到“自然延伸是所有權(quán)唯一基礎(chǔ)的原則”。⑨自然延伸標(biāo)準(zhǔn)的地位變化受到了第三次海洋法會(huì)議上出現(xiàn)的“已被接受的新趨勢”的影響，并反映在《海洋法公約》上：第76條第1款將距離概念引入了大陸架權(quán)利基礎(chǔ)的范疇中。即使如此，該條款仍將自然延伸放在首位，而對距離標(biāo)準(zhǔn)附加了“如果從測算領(lǐng)海寬度的基線量起到大陸邊的外緣的距離不到200海里”的限制條件。第76條第1款之所以作出這種安排，主要原因有兩個(gè)：一是1950年弗朗索瓦報(bào)告員和國際法委員會(huì)所作的保留已不再具有合理基礎(chǔ)。自然延伸概念以及將該概念等同于大陸架已不再是“不合理的不公正”的根源。因?yàn)檫@一“不合理的不公正”由于200海里海底的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)概念的確立以及200海里以外大陸架開發(fā)的收益分享制度的建立而得到平衡。二是地質(zhì)、地貌意義上的自然延伸概念已不再像從前那樣成為國家占領(lǐng)的優(yōu)先手段。⑩國際法院在突尼斯-利比亞大陸架案中明確指出，《海洋法公約（草案）》第76條第1款第一部分的“陸地領(lǐng)土的自然延伸”是主要標(biāo)準(zhǔn)，200海里距離“在一定條件下”是沿海國的權(quán)利基礎(chǔ)。[11]

1985年幾內(nèi)亞-幾內(nèi)亞比紹案的仲裁裁決認(rèn)定，距離標(biāo)準(zhǔn)沒有背離自然延伸標(biāo)準(zhǔn)，而只是縮小了它的范圍。[12]富爾勒認(rèn)為，同自然延伸原則相比，距離標(biāo)準(zhǔn)處于從屬地位。[13]杜比也承認(rèn)，“200海里標(biāo)準(zhǔn)只起輔助作用”。[14]

前國際海洋法法庭法官趙理海教授在詳盡分析《海洋法公約》第76條后總結(jié)說，該條對200海里距離概念和自然延伸原則的規(guī)定主次分明，首先肯定了自然延伸原則，只是在特殊情況下才考慮使用所謂“距離標(biāo)準(zhǔn)”。[15]

不可否認(rèn)，國際法院在利比亞-馬耳他大陸架案中也認(rèn)為距離是大陸架權(quán)利的唯一基礎(chǔ)。然而，這不能成為否認(rèn)自然延伸主要標(biāo)準(zhǔn)的有力證據(jù)。國際法院早在作出該結(jié)論之前就指出，大陸架制度和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度是不同的。沒有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的地方可以有大陸架，但如果沒有相應(yīng)的大陸架，就不可能有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。盡管“出于法律和實(shí)際的原因，距離標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)在既適用于大陸架，也適用于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)”，但“這并不表示自然延伸概念現(xiàn)在已為距離概念所取代，它只是意味著在大陸邊外緣距岸不足200海里時(shí)，自然延伸部分地為離岸距離所定義。”[16]這里“部分地”的措辭明顯地承認(rèn)自然延伸的優(yōu)先地位。這種解釋是符合邏輯的，因?yàn)楸３峙c先前判例的一致性是國際法院一貫的做法。可以肯定，國際法院在本案中不可能徹底修正它在3年前所作的推論。而且，國際法院的上述論斷是以有關(guān)當(dāng)事方海岸間的距離不足200海里為前提的。[17]如果一國的大陸架超過200海里，其權(quán)利基礎(chǔ)當(dāng)然是自然延伸，而非距離標(biāo)準(zhǔn)。這正如萊高爾特和漢基所說：“擴(kuò)展到200海里以外的自然延伸的存在一旦確立，適用同一標(biāo)準(zhǔn)測算這種延伸是從海岸而不是從200海里界限處開始的……在200海里以內(nèi)和以外有著單一的大陸架制度，不管《海洋法公約》適用于200海里以外有何特殊規(guī)定”。[18]再者，自然延伸與海底地理、地質(zhì)和地貌特征相關(guān)，它呈現(xiàn)出大陸架與沿海國之間的實(shí)際聯(lián)系。而距離標(biāo)準(zhǔn)純粹是一個(gè)人為的空間概念，并不具有習(xí)慣法的性質(zhì)。[19]

中國和日本的海洋立法各自主張自然延伸和200海里的大陸架區(qū)域都于法有據(jù)，無可厚非。但是，當(dāng)兩國的這種單方面主張?jiān)跂|海導(dǎo)致權(quán)利沖突時(shí)，中國的自然延伸毋庸置疑地優(yōu)越于日本的200海里距離。國內(nèi)外海洋地質(zhì)學(xué)者認(rèn)為，東海大陸架在地形、地貌、沉積特征和地質(zhì)上都與我國大陸有著連續(xù)性，是我國大陸領(lǐng)土在水下的自然延伸。沖繩海槽構(gòu)成東海大陸架與日本琉球群島島架間的天然界限。因?yàn)樵摵２蹡|西兩側(cè)的地質(zhì)構(gòu)造性質(zhì)截然不同。海槽以西是穩(wěn)定性大陸地殼，海槽以東為琉球島弧，地殼運(yùn)動(dòng)十分活躍，地震頻繁。海槽東西兩側(cè)的沉積物分別屬于琉球島架與東海大陸架兩個(gè)物源區(qū)。東海大陸架邊緣和海槽西坡的沉積物性質(zhì)與長江的物質(zhì)類同，海槽東坡沉積物性質(zhì)則與琉球群島有著緊密的聯(lián)系。而海槽本身屬于陸殼向洋殼的過渡帶，其地貌既不同于堆積沉積型的平坦陸架，也不同于洋殼型的洋脊海盆，是一種獨(dú)特的地貌單元。[20]曾與其他地質(zhì)學(xué)家一起完成東黃海地質(zhì)結(jié)構(gòu)和石油潛力報(bào)告的艾默里曾說：“沖繩海槽因位于亞洲大陸的大陸坡東側(cè)，應(yīng)該屬于海洋殼而非大陸殼。”[21]日本學(xué)者也同意，“沖繩海槽是大陸架的邊緣，海槽的西側(cè)是大陸架。”[22]所以有學(xué)者指出：“顯而易見，沖繩海槽構(gòu)成日本海底結(jié)構(gòu)的自然邊界。”[23]由此可見，中日之間不存在共有大陸架問題。東海大陸架止于沖繩海槽西坡坡角，琉球群島島架止于沖繩海槽東坡坡角。根據(jù)自然延伸原則，我國對直至沖繩海槽的東海大陸架享有不可剝奪的權(quán)利。

（二）中間線

在存在海洋權(quán)益之爭的東海海域，中日雙方尚未劃界，當(dāng)然不存在所謂的“既定”邊界線。中間線只是日本的單方面主張，對中國沒有任何法律約束力。國家間海上分界線從來都是協(xié)議達(dá)成或由第三方解決的，而不能僅僅依照個(gè)別國家在其國內(nèi)法中表現(xiàn)出的意志決定。無視其他國家的法律立場自行決定一條國際海洋邊界是違背公認(rèn)的國際法原則的。國際法院在英國-挪威漁業(yè)案中指出：“海域劃界總是國際性的。它不僅僅取決于沿海國的意志……與其他國家劃界的有效性取決于國際法。”[24]因此，“海洋劃界是一個(gè)法律-政治過程”，海洋邊界是適用法律規(guī)則的結(jié)果，[25]而非平分有關(guān)海域。因?yàn)槠骄窒淼挠^念與所有有關(guān)大陸架法律規(guī)則的最根本原則相沖突。[26]如果海上劃界猶如一分為二那樣簡單，大量未定海洋邊界就不會(huì)仍然存在。中間線甚至不是東海劃界之前的一條臨時(shí)管轄線。中國過去沒有承認(rèn)過所謂的東海“中間線”，將來也不可能承認(rèn)。中國一貫主張，海岸相向或相鄰國家應(yīng)在國際法的基礎(chǔ)上按照公平原則協(xié)議劃定各自海洋管轄權(quán)界限。中國沒有必須接受中間線的法律義務(wù)。中間線或等距離線僅是1958年《大陸架公約》第6條第1款確立的一項(xiàng)協(xié)定法劃界原則，即在無協(xié)議和除特殊情況另定邊界外，大陸架界線是以每一點(diǎn)均與測算每一國家領(lǐng)海寬度的基線的最近各點(diǎn)距離相等的中間線。中國并不是該公約的締約國。《海洋法公約》第74條和第83條沒有提到中間線，只是規(guī)定在國際法基礎(chǔ)上協(xié)議劃界，以便得到公平解決。這就如格林菲爾德所評論的，《海洋法公約》的這種模糊立場進(jìn)一步削弱了日本在東海主張適用中間線原則的效力。[27]而且，中間線原則不具有習(xí)慣法的地位。因?yàn)槿绻活檮澖鐓^(qū)域的實(shí)際情況，把中間線作為一項(xiàng)絕對原則來適用，就可能造成將一國自然延伸的區(qū)域分配給另一個(gè)國家的不公平情況。國際法院在北海大陸架案中就認(rèn)為，在訂立《日內(nèi)瓦公約》時(shí)，并不存在等距離這樣的習(xí)慣國際法規(guī)則，《大陸架公約》第6條也沒有使這一原則具體化。因此，如果《日內(nèi)瓦公約》在其起源或開始之時(shí)沒有宣告等距離原則是相鄰國家間大陸架區(qū)域劃界的習(xí)慣法強(qiáng)制性規(guī)則，那么其后的效果也不能構(gòu)成這樣一種規(guī)則；并且為此目的，迄今為止的國家實(shí)踐同樣是不充分的。[28]國際法院的這一論斷為其后判例所一再重申、援引。即使中間線原則是可適用的，它也不能單獨(dú)起作用。根據(jù)英法海峽案的裁決，《大陸架公約》中等距離原則的適用總是受“特殊情況”限制的。等距離和“特殊情況”不是兩個(gè)互不相干的規(guī)則，而是單一的“等距離-特殊情況”規(guī)則。該規(guī)則與習(xí)慣法規(guī)則具有相同的目的，即按照公平原則劃界。[29]按公平原則劃界就是要公平考慮劃界區(qū)域的所有相關(guān)情況，以達(dá)成公平結(jié)果。海岸地理是公平劃界的一個(gè)主要因素。英法海峽案的裁決指出：“在任何特定情況下決定等距離或任何其他劃界方法適當(dāng)性的主要是地理情況。”[30]緬因?yàn)嘲傅呐袥Q甚至認(rèn)為“地理特征是劃界過程的核心”。[31]中日海岸地理有著顯著差別，這種差別構(gòu)成排除中間線的一個(gè)重要情況。東海西側(cè)是中國的連續(xù)海岸線，長達(dá)3000多公里，其中僅杭州灣（北緯30°）以南段即達(dá)900公里；東側(cè)是日本零散島嶼的斷續(xù)海岸線，從九州至琉球群島僅1000多公里，島間距離有的超過100海里，其中吐噶喇、奄美、沖繩及先島群島的東海海岸線總長度為380公里。在北緯30°以南的地區(qū)，如果按照海岸的一般走向測算中日海岸線，其比例為64.3∶35.7.[32]在這種不均衡的地理環(huán)境下，以中間線平分東海顯然有悖公平原則。在與中日海岸關(guān)系極為相似的利比亞-馬耳他大陸架案中，雙方海岸線長度的巨大差異（8：1）成為國際法院調(diào)整虛擬中間線的一個(gè)相關(guān)因素。[33]國外學(xué)者也認(rèn)為：“中日兩國在東海的海岸線長度之間的顯著差異，是大陸架劃界的一個(gè)相關(guān)因素。”[34]

篇（11）

二、新疆高校國際法教學(xué)目標(biāo)的重新定位

新疆處在“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”建設(shè)的最前沿，擁有幾十個(gè)陸路口岸，通往中亞和西亞各國的鐵路、公路、航空及管道基礎(chǔ)設(shè)施完備，與中亞和西亞各國的國際商貿(mào)關(guān)系緊密，是中國向西開放的“橋頭堡”。由于地理位置特殊，新疆將被打造成為“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”上的國際能源資源大通道、我國能源資源戰(zhàn)略基地、歐亞交通樞紐、國際商貿(mào)中心、加工制造業(yè)基地和文化交流中心。“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”建設(shè)為新疆跨越式發(fā)展提供了新機(jī)遇。在“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”實(shí)施進(jìn)程中，隨著中國與沿線其他國家經(jīng)貿(mào)往來的蓬勃開展，新疆需要一大批能夠服務(wù)于中國與沿線其他國家經(jīng)濟(jì)合作領(lǐng)域的優(yōu)秀法律人才。此類法律人才主要包括應(yīng)用型人才和研究型人才。從新疆的長遠(yuǎn)發(fā)展來看，這兩類人才都不可或缺。從我國法律人才的分布結(jié)構(gòu)來看，存在東西部法律人才配置比例嚴(yán)重失衡的現(xiàn)象。多年來，法科學(xué)生畢業(yè)后大多涌向東部沿海地區(qū)和經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)地區(qū)，而服務(wù)于廣大中西部地區(qū)的法律人才本身比較匱乏。東部沿海地區(qū)法律人才主要面向歐洲、北美、東南亞等經(jīng)濟(jì)活躍的地區(qū)，為之提供涉外法律服務(wù)，而能夠服務(wù)于中國與中亞或其他沿線區(qū)域法律市場的法律人才極為緊缺，因此，能夠回流到新疆的優(yōu)秀法律人才少之又少。從國內(nèi)舉辦的中亞研究機(jī)構(gòu)來看，大多傾向于中亞問題的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的研究，法學(xué)方面的研究還相對薄弱，加之語言方面的障礙，能夠培養(yǎng)出的中亞法律人才在數(shù)量和質(zhì)量上都達(dá)不到現(xiàn)有要求。在此前提下，新疆所需的特殊涉外法律人才只能依靠“自產(chǎn)自銷”和“本土化培養(yǎng)”。新疆高校既擔(dān)負(fù)著“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”法律人才培養(yǎng)的重任，也將成為“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”法律人才培訓(xùn)的重要基地。新疆高校應(yīng)在現(xiàn)有基礎(chǔ)上進(jìn)一步積極推進(jìn)法學(xué)教育的國際化進(jìn)程，擴(kuò)大法學(xué)教育對外交流與合作戰(zhàn)略，針對緊缺專業(yè)和重點(diǎn)學(xué)科開展中外合作辦學(xué)，為“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”建設(shè)提供智力支撐和人才儲(chǔ)備。教育部關(guān)于國際法教學(xué)確定了統(tǒng)一的最低標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上，一些地方高校開始積極探索自身的專業(yè)特色，根據(jù)本地需求和教學(xué)條件，在專業(yè)課程教學(xué)過程中增加某些特色內(nèi)容和教學(xué)環(huán)節(jié)。新疆高校應(yīng)立足本地區(qū)實(shí)際推進(jìn)國際法教學(xué)改革和創(chuàng)新，以培養(yǎng)“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”法律人才為目標(biāo)，在傳統(tǒng)國際法課程教學(xué)的基礎(chǔ)上，結(jié)合本科和研究生專業(yè)學(xué)生學(xué)習(xí)需求和任務(wù)，適時(shí)、恰當(dāng)?shù)厝谌胄碌恼n程教學(xué)目的和要求，添加和糅合新的教學(xué)內(nèi)容，革新傳統(tǒng)教學(xué)模式，綜合運(yùn)用多種教學(xué)方法和手段，全面提高教學(xué)質(zhì)量。

三、新疆高校實(shí)現(xiàn)新型國際法教學(xué)目標(biāo)的現(xiàn)實(shí)困難

目前，新疆高校國際法教學(xué)與全國其他高校并沒有多大的不同，基本遵循一種大一統(tǒng)的教育模式。與國際法相關(guān)的課程有三門：國際公法、國際經(jīng)濟(jì)法和國際私法，三大國際法課程的知識(shí)體系、教學(xué)目的、教學(xué)內(nèi)容、方法和手段基本上與其他地方高校一致。然而，存在的問題是新疆高校在國際法教學(xué)上特色不明顯、重點(diǎn)不突出，無法形成適合地域特色的教育品牌。改革開放30多年來，我國法學(xué)教育總體規(guī)模和人數(shù)都在擴(kuò)大，各地法學(xué)院之間的競爭也在不斷增強(qiáng)。新疆高校無論是在師資力量還是學(xué)科建設(shè)上都面臨著較大瓶頸，無法與其他地方高校處在同一水平線上。沒有自己的特色和品牌，意味著將在競爭的大潮中被淹沒、被隱藏，不能吸引外地生源和留住已培養(yǎng)人才，這使得新疆高校法學(xué)學(xué)科發(fā)展難以獲得進(jìn)一步提升，只能勉強(qiáng)維持在現(xiàn)有水平上。應(yīng)用型法律人才需求的多樣化和差異化，客觀上要求法學(xué)院之間應(yīng)當(dāng)避免“同質(zhì)化”辦學(xué)，形成“錯(cuò)位發(fā)展”的格局。唯有如此，新疆高校法學(xué)專業(yè)建設(shè)才能在眾多法學(xué)院競爭中求得生存和發(fā)展之道。在實(shí)現(xiàn)“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”法律人才培養(yǎng)目標(biāo)上，新疆高校國際法教學(xué)還存在如下問題：

（一）國際法師資力量供給不足。

就新疆高校師資組成來看，在學(xué)歷上有本科、碩士和博士層次，碩士居多，本科和博士偏少。以新疆師范大學(xué)法學(xué)院為例，現(xiàn)有教師隊(duì)伍共20人，博士和在讀博士4人、碩士14人、學(xué)士2人，其所占比例分別為20%、70%和10%，在有限的師資隊(duì)伍中從事國際法教學(xué)的教師僅3人，其中2人碩士、博士就讀專業(yè)并非國際法學(xué)。新疆其他高校情況也基本上如此，有相當(dāng)一部分法學(xué)教師因法學(xué)學(xué)科教育需要而臨時(shí)轉(zhuǎn)行從事國際法教學(xué)。而在這一背景下，一些國際法教師為教學(xué)而教學(xué)，沒有真正從事國際法方面的研究和“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”沿線國家法律教育和研究的背景。總體上，新疆高校從事國際法教學(xué)的高端優(yōu)秀法律人才呈現(xiàn)匱乏狀態(tài)。

（二）國際法教學(xué)脫離法律實(shí)踐。

新疆高校國際法教學(xué)存在嚴(yán)重脫離法律實(shí)踐的情況。首先，在教學(xué)理念上大多偏重于國內(nèi)法教學(xué)，國際法教學(xué)沒有得到應(yīng)有的重視，常常處于被邊緣化的境地；其次，在教學(xué)目標(biāo)上以培養(yǎng)國家法律職業(yè)人才為己任，而不是培養(yǎng)社會(huì)需要的應(yīng)用人才，這使得法律職業(yè)專才供大于求，而某些領(lǐng)域社會(huì)需求的應(yīng)用法律人才卻供不應(yīng)求；再次，在教學(xué)內(nèi)容上，國際法教學(xué)基本上囿于傳統(tǒng)教材的知識(shí)體系和范圍，而沒有突出中亞、泛中亞特色；最后，在教學(xué)實(shí)踐環(huán)節(jié)，學(xué)生能夠親身接觸的涉外案例非常少，對國際法理論知識(shí)感覺陌生或興趣不大。

（三）缺乏國際法雙語教學(xué)模式。

在國際法的學(xué)習(xí)、研究和應(yīng)用中，包含了大量的俄文或其他語言形式的國際條約、國際慣例和國內(nèi)法律，只有讀懂其原文，才能真正理解其含義。因此，雙語教學(xué)是培養(yǎng)“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”法律人才的關(guān)鍵和重點(diǎn)。教育部相關(guān)文件明確要求本科教育要?jiǎng)?chuàng)造條件，擴(kuò)大雙語課程教學(xué)的數(shù)量和質(zhì)量，但這一點(diǎn)對于新疆高校而言無疑是困難的。由于師資力量的欠缺，目前新疆高校基本上沒有在本科階段設(shè)置雙語教學(xué)和專業(yè)外語課程，研究生階段雖開設(shè)了專業(yè)外語課程，但僅限于法律英語。雙語教學(xué)要求法科學(xué)生必須具有相應(yīng)的語言基礎(chǔ)，但實(shí)際上新疆高校法科學(xué)生的外語水平不高，且大多選擇英語作為自己外語學(xué)習(xí)的主要對象，學(xué)習(xí)俄語或其他中亞國家語言的學(xué)生非常少。因此，從國際法雙語教學(xué)上來看，新疆高校在培養(yǎng)“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”法律人才方面無疑面臨著重大挑戰(zhàn)。

四、新疆高校國際法教學(xué)改進(jìn)之建議

法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，國際法教學(xué)應(yīng)當(dāng)貼近社會(huì)發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)的需要。新疆高校國際法教育應(yīng)將“突出地方和區(qū)域特色”作為學(xué)科建設(shè)的重點(diǎn)，使人才培養(yǎng)與社會(huì)實(shí)踐需要相結(jié)合，著力解決學(xué)科發(fā)展與專業(yè)教學(xué)如何服務(wù)社會(huì)的問題。針對上述新疆高校國際法教學(xué)存在的問題，結(jié)合“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”法律人才的培養(yǎng)目標(biāo)，擬從以下幾個(gè)方面提出改進(jìn)的建議。

（一）增強(qiáng)國際法師資教學(xué)力量

新疆高校法學(xué)院凝練的人才培養(yǎng)方向是學(xué)院具有學(xué)術(shù)和實(shí)踐優(yōu)勢的領(lǐng)域，必然要求有相當(dāng)?shù)膸熧Y配備以適應(yīng)特色專業(yè)培養(yǎng)需求。在充實(shí)和提高國際法師資隊(duì)伍方面，一要“引進(jìn)來”，即引進(jìn)國內(nèi)外熟知絲綢之路沿線國家法律的高層次復(fù)合型人才；二要堅(jiān)持“走出去”，即鼓勵(lì)本地教師到國內(nèi)外高校進(jìn)修，尤其是到“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”沿線國家調(diào)研訪學(xué)；三要注意篩選本地優(yōu)秀法律人才，對于具備一定語言背景、法律專業(yè)知識(shí)扎實(shí)的本地高校法科學(xué)生，應(yīng)予以重點(diǎn)培養(yǎng)，使其“用得上，留得住”。人才引進(jìn)之后，應(yīng)堅(jiān)持教學(xué)科研相長的理念，鼓勵(lì)和支持法學(xué)教師開展社會(huì)調(diào)查和科學(xué)研究，尤其是開展中亞、“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”方面的研究。本著不斷提高法律師資隊(duì)伍能力水平的目的，新疆高校應(yīng)與沿線國家教育研究機(jī)構(gòu)保持經(jīng)常性的聯(lián)系，相互聘請法律專家、學(xué)者到對方學(xué)校開展講學(xué)活動(dòng)。

（二）創(chuàng)新國際法教學(xué)理念

當(dāng)今社會(huì)全球化和區(qū)域化發(fā)展趨勢進(jìn)一步加強(qiáng)，政治經(jīng)濟(jì)交往日益廣泛和頻繁。新疆是我國向西開放的窗口，其涉外法律事務(wù)和法律問題在現(xiàn)實(shí)生活中的比重將不斷提高。新疆高校應(yīng)立足本地區(qū)實(shí)際和發(fā)展需要，確立新的法學(xué)教育觀和法律人才培養(yǎng)理念，擺脫以往法學(xué)教育中“重國內(nèi)法、輕國際法”的思維模式，重視國際法教學(xué)在整個(gè)法學(xué)教育和實(shí)現(xiàn)人才培養(yǎng)目標(biāo)中的重要作用。在國際法教學(xué)過程中，除講解國際法知識(shí)原理之外，應(yīng)重點(diǎn)介紹我國與中亞國家及其他國家相關(guān)的國際條約、國際慣例、司法與仲裁裁決，引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注中亞、“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”等現(xiàn)象及相關(guān)法律問題。此外，應(yīng)強(qiáng)化學(xué)生外語語言學(xué)習(xí)意識(shí)和增強(qiáng)語言能力培養(yǎng)的重要性，鼓勵(lì)學(xué)生根據(jù)自身情況選修一門或多門絲綢之路沿線國家語言，并為其外語語言學(xué)習(xí)創(chuàng)設(shè)各方面條件。

（三）改革國際法課程體系

國際法教學(xué)具有綜合性、交叉性的特點(diǎn)，除總論之外，各門國際法課程體系之下又包含了許多分支學(xué)科的知識(shí)內(nèi)容，如國際經(jīng)濟(jì)法的分支學(xué)科主要包括國際貿(mào)易法、國際投資法、國際金融法、國際稅法以及國際爭端解決等。新疆高校可以在這些分支學(xué)科開設(shè)具有自身特色的方向性選修課，比如開設(shè)中亞法概論、中亞海關(guān)法、哈薩克斯坦投資法等。通過細(xì)化課程的設(shè)置，引導(dǎo)學(xué)生在自己感興趣的領(lǐng)域深化法學(xué)專業(yè)知識(shí)學(xué)習(xí)。與此同時(shí)，還應(yīng)關(guān)注到這些課程的教材在全國還處于非常匱乏狀態(tài)以及學(xué)生獲取相關(guān)資料的困難的現(xiàn)狀，新疆高校有必要加強(qiáng)特色課程的教材建設(shè)，組織或聯(lián)合相關(guān)領(lǐng)域的專家、學(xué)者編寫有針對性的法律教材，設(shè)置專項(xiàng)資金購買、引進(jìn)特色化圖書資料，并設(shè)立專門性的圖書閱覽室以供師生查詢、閱讀相關(guān)資料。