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篇（1）

一、從英美法系國家的改革談我國不適用消極沉默型法官的緣由

在我國民事訴訟制度改革的浪潮中，許多學(xué)者都意識到把訴訟模式只分類為“當事人主義”和“職權(quán)主義”，并且嚴格區(qū)分兩者為對抗式和審問式模式有涵蓋不周之虞。因為當事人主義與職權(quán)主義只是大陸法系中為理論上闡述方便而專門設(shè)計的突出共性的典型概念，所以有的學(xué)者主張將大陸法系與英美法系皆歸入“當事人主義”訴訟模式。同理，我國在對現(xiàn)有民事訴訟職權(quán)主義模式的優(yōu)越性提出質(zhì)疑時，不等于就必然要選擇當事人主義，因此在否定我國法官過于積極介入訴訟從而喪失中立性的同時，并不等于應(yīng)該走向另一個極端-建立完全超然中立的消極沉默型法官。

消極被動型法官在英美法系國家曾經(jīng)受到極大的推崇和信賴，因為他們認為“法官只有不走下競技場，才不會被沖突的煙塵蒙蔽雙眼”。在此理念指導(dǎo)下，當事人成為訴訟進程的主導(dǎo)者，而法官只是消極的、中立的、被動的規(guī)則監(jiān)督人，他們沒有權(quán)利也沒有義務(wù)依職權(quán)去主動收集證據(jù)、詢問證人或主動確定當事人的主要爭點以積極謀求雙方的和解，法官的作用只是監(jiān)督規(guī)則、維持秩序并對糾紛給出法律適用上的裁判。這種消極被動的法官使人們普遍相信審判結(jié)果的中立性，從而信賴司法的權(quán)威。但是法官的消極性卻也帶來了難以避免的問題：法官的被動加強了當事人的激烈對抗，結(jié)果導(dǎo)致了訴訟進程尤其是審前程序的嚴重拖延和訴訟成本的大量浪費；過分依賴律師的訴訟技巧使得律師實際上控制了司法審判的進程和訴訟的步調(diào)，“法官雖然穿著代表國家權(quán)威的長袍，但事實上，他們在法庭上常常成了律師策略下的人質(zhì)”。有鑒于此，英國、美國、澳大利亞等原本推行消極沉默型法官的國家紛紛進行司法改革，加強法官的職權(quán)，呈現(xiàn)出向“管理型”法官過渡的趨勢。

美國的改革始于一場具有比較法性質(zhì)的爭論，改革后法官的作用被一些學(xué)者描述為“訴訟管理”、“管理型的法官”（CaseManagementorManagerialJudge）等，即“法官隨機應(yīng)變式的訴訟指揮”。當前美國的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》（RulesofCivilProcedurefortheUnitedStatesDistract）修改的主要目的是為了提高訴訟效率，降低訴訟費用，因而加強法官職權(quán)，尤其是加強法官在審前程序的監(jiān)督和管理權(quán)成為規(guī)則修正案的主要內(nèi)容。90年代后期的《規(guī)則》修正案賦予法官在審前程序中更多的自由裁量權(quán)和更廣泛的制裁權(quán)力，以逐步削弱當事人及其律師對訴訟的步驟和進程的支配權(quán)。主要體現(xiàn)在《規(guī)則》第16條的“審理前會議；日期；管理”。16條第1款規(guī)定：“審理前會議；目的。在任何訴訟中，法院可以以其自由裁量權(quán)命令雙方當事人的律師或無的當事人出席為下列目的而舉行的一次或多次審理前會議：（1）加速處理訴訟；（2）及早建立連續(xù)控制訴訟；（3）減少不必要的審理前活動；（4）通過更全面的準備提高開庭審理的質(zhì)量；（5）促進案件和解?！泵绹袷略V訟的改革動向體現(xiàn)出法官在某種條件下已經(jīng)以更為積極的姿態(tài)介入民事訴訟程序，推進訴訟進程并促進雙方當事人的和解。因此某些學(xué)者如朱迪斯·瑞絲尼克教授就認為“聯(lián)邦法官的角色已經(jīng)從裁判者轉(zhuǎn)為訴訟的官僚者”.

以恪守成規(guī)而著稱的英國紳士們也以沃爾夫勛爵《接近司法》的報告為起因，對當事人主義進行了大膽的修正，并在20世紀末出臺了新《民事訴訟法規(guī)則》（CivilProcedureRules）。此規(guī)則的架構(gòu)基礎(chǔ)就在于強化法官對訴訟進程的司法干預(yù)，新《民事訴訟規(guī)則》第1.2條規(guī)定的法院對基本目標的貫徹，第1.4條法院管理案件的職責，第3.1條第2款規(guī)定的強制出庭權(quán)等規(guī)則對許多程序上原由當事人主導(dǎo)的內(nèi)容進行了修改，改變?yōu)橛煞ü僭诔绦蜻M行階段發(fā)揮更為積極的作用，當事人只有在法官的管理下進行訴訟活動。而且這不僅體現(xiàn)在法院對案件加強管理，也體現(xiàn)在法官對證據(jù)主導(dǎo)和控制權(quán)的強化。（第32.1條規(guī)定“法院主導(dǎo)證據(jù)之權(quán)力”；第32.5條規(guī)定法官對證人證言的管理；第35.4條規(guī)定了法院限制專家證據(jù)之權(quán)力等），在這些規(guī)則中，有些是賦予法官新的權(quán)力，以確保訴訟的效率，主要包括動議權(quán)、駁回權(quán)、制裁權(quán)和期間制定權(quán)等。這些措施的適用對當事人主義訴訟模式都起到了弱化和沖擊的作用。

英美法系國家的改革雖然多集中于使法官不再沉默，但由此得出英美法系已經(jīng)由當事人主義向職權(quán)主義轉(zhuǎn)化的結(jié)論未免過于武斷。美國的法官轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺e極管理型”只是限定在聯(lián)邦司法系統(tǒng)，而大部分民事案件的基層法院是在州法院。而英國也只是賦予了法官在審前程序上的有限自由裁量權(quán)，而且這種權(quán)限的強化仍不足以動搖當事人及律師對程序的主導(dǎo)地位。但這畢竟說明了英美國家已經(jīng)意識到法官消極沉默的弊端，并且一致認為擴大法官對案件的監(jiān)督管理權(quán)有利于程序的高效和成本的節(jié)約。而在我國，“改革雖然有相當?shù)暮侠硇院蛯嵺`可行性，但不難看到某些改革措施已經(jīng)進入了當事人主義訴訟模式的誤區(qū)”。對此，英美國家的改革教訓(xùn)和經(jīng)驗值得我們反思。而且，我國不適用消極沉默型法官從理論層面分析還包括以下幾個原因：

1、法官的消極中立需要法律的高度完備化和程序的高度制度化為基礎(chǔ)。消極的法官在訴訟中如同觀看雙方當事人訴訟表演的消極仲裁人，在訴訟過程中，他們不給出任何帶有主觀色彩的意見，只是在訴訟結(jié)束時對當事人的表演做出評價，得出孰勝孰敗的結(jié)論。在法官的“袖手旁觀”下，如果要保證當事人之間的平等對抗、訴訟程序的順利進行和法官審判的公正，就必須存在一整套精細、完整且合理的訴訟規(guī)則。只有在完整的訴訟規(guī)則約束范圍內(nèi)，才能真正實現(xiàn)雙方當事人的平等和充分展示，才能盡量限制法官使用自由裁量權(quán)。這一套程序規(guī)則應(yīng)包括訴訟過程中的民事訴訟規(guī)則、證據(jù)規(guī)則、執(zhí)行方面的規(guī)定以及法院、檢察院等司法機關(guān)及律師等法律工作者的職業(yè)道德規(guī)范和紀律規(guī)范。大陸法系適用職權(quán)主義的國家如德國，雖然也有一系列相關(guān)程序規(guī)范，但無論是從其完整性還是法律約束力方面都遠遠不及美國的民事訴訟法，這尤其體現(xiàn)在證據(jù)法規(guī)則方面。而我國在立法方面則存在更大的缺撼，民事訴訟法領(lǐng)域甚至沒有獨立的證據(jù)規(guī)則及執(zhí)行程序的單獨立法，而且如果我國的新民事訴訟法仍堅持原則性、綱領(lǐng)性的立法模式，則法官在其中仍享有很大的自由裁量權(quán)，消極中立的法官模式就很難在我國建立。

2、法官的消極被動意味著要最大限度的保證律師介入訴訟。因為當事人對于法律條文的規(guī)定、如何以最佳方式向法院和對方展示自己的觀點和論據(jù)、如何用合理的武器對抗對方當事人畢竟不如受過專門法律訓(xùn)練的律師專業(yè)。因此為保證當事人主導(dǎo)訴訟而法院退居臺后，由律師訴訟是最基本的要求。假如雙方當事人都是自己參與訴訟，法官已經(jīng)很難保持中立的地位，（在法官頻繁使用釋明權(quán)時，很難保證不偏向一方），而假如當事者只有一方聘請律師進行訴訟，雙方在力量上的不平等會讓法官的地位更加尷尬。縱觀世界各國，采取法官消極中立的國家多存在“律師強制”制度（即無律師不得進入訴訟）。在我國，由于國民的法律意識普遍淡漠，法律知識掌握薄弱，若要法官能夠真正“作壁上觀”，律師的強制就成為更為迫切的需求。而在我國由于律師數(shù)量、素質(zhì)、地域差別及律師費用等多方面問題，“律師強制”制度在短期內(nèi)實現(xiàn)的可能性不大，因此法官在訴訟中仍然應(yīng)該發(fā)揮積極的作用。

3、消極沉默法官的存在意義從深層次的社會民眾心理分析，體現(xiàn)的是一種個人主義的張揚。這種個人主義在訴訟中反映出對程序的控制欲和蔑視法官的權(quán)威。個人主義具有強烈的追求權(quán)利意識的表現(xiàn)欲，表現(xiàn)型個人主義強調(diào)自我發(fā)展、個人的獨特性以及實現(xiàn)個人欲求和目標的必要性。這在民事訴訟中就映射為當事人力圖自己主導(dǎo)訴訟的進程，法官與陪審團只需給出判決的結(jié)果。與此同時，由于公民具有蔑視權(quán)威的心理，為維護普通公眾對司法裁判的信賴和服從，法官成為沉默的仲裁員，即使出現(xiàn)實體上的非正義，也無須法官承擔任何責任，從而使法院擺脫信任危機。而我國歷來是易于樹立權(quán)威且信奉權(quán)威的國家，且一直倡導(dǎo)集體主義優(yōu)先于個人主義，因此，法官積極介入訴訟符合社會民眾的正義觀。人們將糾紛訴諸法院就是想要依靠法官的裁判及其背后的國家強制力來維護自己的合法權(quán)益。這種大眾文化心理及正義觀的差異，使得我國建立沉默型法官困難重重。

二、從大陸法系國家的改革談我國法官地位重構(gòu)的總體思路

在英美法系國家積極借鑒職權(quán)主義國家的優(yōu)點，建立“積極管理型”法官的同時，大陸法系國家也在賦予法官更多的程序控制權(quán)。奧培梯特教授就在為改革后的法國民事訴訟制度振臂歡呼，認為改革后的法國民事訴訟制度既授予法官以“大大增加的權(quán)力”，又明確了法官與當事人之間“確定案件事實時相互協(xié)助之法律責任”。德國學(xué)者也普遍認為法官發(fā)揮積極的作用“易于發(fā)現(xiàn)真實情況”，“法官應(yīng)有權(quán)，實際上是有義務(wù)提問、告知、鼓勵和勸導(dǎo)當事人、律師和證人，以便從他們那里獲得全部真實情況”。而日本的司法改革歷程也可成為應(yīng)建立積極法官的佐證。

日本早期以德國法律為藍本，構(gòu)建了法官起主導(dǎo)作用的“職權(quán)主義”，而在二戰(zhàn)后，美國法律給日本的法律帶來了顛覆性變革，這更多地體現(xiàn)在思想和精神上，法官此時普遍認為自己應(yīng)退居幕后。這種當事人主導(dǎo)原則在日本得到普遍的推廣，尤其是對證據(jù)法規(guī)則起到了巨大推動作用。典型體現(xiàn)在日本新民事訴訟法制定了當事人照會制度。即在第163條中規(guī)定“在訴訟系屬之中，當事人為了準備主張或證明所必要的事項，可以向當事人提出書面照會，要求其在制定的適當期間內(nèi)，以書面做出回答?！边@種法院不介入審前的證據(jù)調(diào)查的制度體現(xiàn)了當事人主義的特征，但這不等于日本在審前程序中全盤照搬了英美法系的證據(jù)開示制度。與此同時，日本又對戰(zhàn)后從英美引進的當事人交叉詢問方式進行改革，因為有學(xué)者評價這是戰(zhàn)后日本從美國進口的最糟糕的制度。日本民事訴訟的改革還將幾乎已經(jīng)取消的法官的釋明權(quán)重新寫入民事訴訟法（《日本民事訴訟法》第149條），并將釋明權(quán)規(guī)定為法官的義務(wù)且不斷擴大釋明權(quán)的范圍。從而日本民事訴訟法兼有了當事人主義和職權(quán)主義的特征，成為混合制訴訟模式。

從各國的司法改革中不難看出，單一由法院完全主導(dǎo)訴訟而當事人消極被動或由當事人主導(dǎo)訴訟而法院消極中立的做法都存在弊端，由此，許多學(xué)者提出了類似折衷派的觀點。谷口安平教授在其著作《程序的正義與訴訟》一書中提出“新對抗性原則”的概念，即以積極能動的當事者和積極能動的法官共同協(xié)作為特征。德國著名法官瓦塞曼在1978年出版的《社會民事訴訟》一書中主張將當事人主義和職權(quán)主義相結(jié)合，即訴訟由以當事人雙方和法院構(gòu)成的共同體來協(xié)作運作，設(shè)立對話的橋梁，通過對話促進糾紛盡早解決，這種模式被稱為“協(xié)同主義”這種當事人與法院的協(xié)作或協(xié)同似乎最為合適，但仔細推敲，這種理論似乎過于理想化而不具有實際意義，這種職能分工上的模糊性使得理論難以實施。細化到具體問題，則必然出現(xiàn)矛盾和沖突，究竟是法官有權(quán)制約當事人還是當事人的訴訟行為可以制約法官，究竟何者能控制訴訟的啟動，進行和結(jié)束，如果兩者都享有訴訟主導(dǎo)權(quán)，那么出現(xiàn)意見相左時，以何者為準？因此，基勒斯也承認“協(xié)同主義也僅僅停留在學(xué)者的討論層面上”。

筆者認為，法官在一個國家中不僅扮演著糾紛裁判者的角色，而且具有一定的政治職能，因為法官在某種程度上是社會壓力的“解壓閥”。如果人們之間的利益沖突都能夠得到司法迅速公正的解決，就會起到緩解社會矛盾，穩(wěn)定社會局面的政治作用。而糾紛的解決又不僅在于其是否符合實體或程序正義，更重要的是糾紛當事人主觀上對判決的服從。正如西方法諺所說“正義植根于信賴”，所以，我國法官的地位應(yīng)按照國民所期待的模式重新構(gòu)建。因而，民事訴訟改革的重點不是將積極的法官轉(zhuǎn)化為消極被動的法官，而是改變“超職權(quán)主義”的訴訟模式，杜絕法官過于積極的介入訴訟而侵犯當事人訴訟權(quán)利的現(xiàn)象，建立我國積極指揮型法官的中立地位和權(quán)威。

與此同時，司法制度的建立必然與當時的社會經(jīng)濟及政治制度相一致，我國建立積極指揮型法官正是暗含了國家對個人和社會日益強化的干預(yù)。正如消極被動型法官產(chǎn)生于自由資本主義盛行的時期，現(xiàn)代化經(jīng)濟的發(fā)展使國家對社會經(jīng)濟的宏觀調(diào)控逐漸滲透到各個領(lǐng)域，而代表國家行使審判權(quán)并擁有國家強制力的司法機關(guān)則必然趨向于積極指揮訴訟的進程，追求“實質(zhì)性公平正義”逐漸取代了“司法競技理論”而成為司法裁判之基本理念。因此，強化法官對案件的職權(quán)干預(yù)，建立積極指揮型法官是一種“訴訟的時代潮流和精神”。

三、在我國建立“積極指揮型”法官所應(yīng)分析的幾個具體問題

筆者之所以摒棄“積極管理型”法官、“積極主動型”法官、“積極協(xié)調(diào)型”法官等莫衷一是的概念，而采用“積極指揮型”法官的定義是出于對“指揮”內(nèi)在含義的偏愛?！爸笓]”在現(xiàn)代漢語詞典中指的是發(fā)令調(diào)度，即強調(diào)依一定的規(guī)則對程序進行控制和管理。在訴訟法中，傾向于依據(jù)法律對訴訟進程的程序性問題，而非實體性問題進行監(jiān)督和管理，如期日制定，違反程序的制裁等。換言之，涉及實體問題，如證據(jù)材料的收集，訴訟請求的變更等，應(yīng)由當事人及其律師完成，法官非經(jīng)當事人申請且有法律依據(jù)的情況下不得介入。當然，這不代表剝奪法官對所有實體問題的主導(dǎo)權(quán)，法官在一定條件下，享有自由裁量的權(quán)力，但這也是為了保障當事人訴訟權(quán)利的行使。

在我國建立“積極指揮型”法官需要分析以下的問題：

（一）建立“積極指揮型”法官與加強當事人訴訟權(quán)利的關(guān)系

司法理論界及實踐界學(xué)者一致認為我國應(yīng)改變法官過于積極進入訴訟的現(xiàn)狀，從而保護當事人私權(quán)利得依其個人意志而自由處分。誠然，我國現(xiàn)今民事訴訟法的許多規(guī)定賦予了法官過于寬泛的權(quán)力，因而阻礙了當事人訴訟權(quán)利的充分行使，但是主張加強當事人的主導(dǎo)訴訟權(quán)是否就必然意味著要相應(yīng)削弱法官的職權(quán)和地位呢？換言之，法官訴訟控制權(quán)的加強是否必然壓抑當事人的權(quán)利實現(xiàn)呢？筆者認為這應(yīng)該從不同角度來分析：在涉及當事人實體訴訟權(quán)利時，如對調(diào)解協(xié)議的審查以及原告在案件受理后又申請撤訴的審查問題上，賦予法官主導(dǎo)權(quán)就必然減損當事者訴訟權(quán)利的自由行使，因此應(yīng)適當弱化法官對當事人行使實體權(quán)利時的審查權(quán)，因為“只有這樣，才能使當事人在自愿基礎(chǔ)上的合意受到審判權(quán)的有利保障，防止審判權(quán)對當事人意思自治的不當干預(yù)”。但涉及程序問題的解決時，法官的訴訟指揮權(quán)不僅不會侵害到當事人的私權(quán)自治，反而會有助于當事人權(quán)利的充分實現(xiàn)。正如張衛(wèi)平教授所說“實際上，某些采用當事人主義訴訟模式的國家，在某些方面其（法院）職權(quán)比我國還突出，如在美國，法官在審理中就有權(quán)對當事人藐視法庭的行為處以藐視法庭罪，在行使此權(quán)力時，法官享有相當大的自由裁量度?！倍谖覈拿袷略V訟法中幾乎不存在法官對期日的自由制定權(quán)，對當事人在訴訟中違反程序法的制裁措施規(guī)定的也很不健全，因此，在這些方面，法官的訴訟指揮權(quán)應(yīng)該加強而不是削減，以使法官足以控制訴訟的進程。

（二）建立積極指揮型法官與解決我國訴訟遲延、成本過高的關(guān)系

現(xiàn)今世界各國無論大陸法系或英美法系的司法制度都面臨著訴訟進程遲延、訴訟成本過高、訴訟程序復(fù)雜這一共同難題，許多國家不約而同的采取了加強法官職權(quán)的做法，也取得了一定成效。但是，我國法官擁有廣泛的職權(quán)甚至是超職權(quán)，為何仍然存在這一問題呢？由此可見，照搬國外的經(jīng)驗來解決這一世界范圍內(nèi)的共同問題，只會犯形而上學(xué)的錯誤，因為各國導(dǎo)致訴訟效率低下、訴訟成本昂貴的深層次原因都有所不同。英美國家是因為法官態(tài)度過于消極而導(dǎo)致訴訟控制權(quán)完全落入當事人及律師手中，從而使審前程序尤其是發(fā)現(xiàn)證據(jù)的時間嚴重拖延，正如英國沃爾夫勛爵在報告《接近正義》中所說的“沒有法官控制的對抗程序簡直是要把訴訟演變?yōu)闆]有任何規(guī)范調(diào)整的競技場”。因此他們采取了加強法官案件管理權(quán)的做法。德國是因為訴訟程序的復(fù)雜性導(dǎo)致了訴訟進程的拖沓，因此在1976年德國頒布了簡易化修正法，通過簡化訴訟程序并擴大法官的調(diào)查證據(jù)裁定權(quán)來縮短審理時間，提高訴訟效率。在日本致使訴訟時間過長的原因之一是法官數(shù)量的嚴重不足，因此在部分地區(qū)如東京采取了類似于“圓桌會議”的方式，把法官與雙方當事人在開庭審理前召集到一起，以較為輕松的方式交換意見及主張，試圖謀求雙方的和解。而我國的訴訟遲延則是由多方面原因引起：首先是因為上訴審和再審的輕易提起導(dǎo)致既判力的虛化；其次是由于我國審前程序不完善，無法實現(xiàn)多數(shù)案件在開庭審理前通過調(diào)解或和解結(jié)案；第三是ADR的不受重視使糾紛集中于法院，其實法院的裁決雖然是糾紛的最終解決手段，卻未必是最佳解決手段。第四是審級制度的不完善，小額訴訟、簡易訴訟無法通過一審終審等。由此，我國訴訟制度存在的問題并非單純依靠法官地位的轉(zhuǎn)化就能解決，但法官地位轉(zhuǎn)化為積極指揮型卻一定有利于我國民事訴訟的完善和發(fā)展。

（三）建立積極指揮型法官的同時如何保持法官的中立性

本文意在建立積極指揮型的法官，就無法避免論及如何在法官積極指揮訴訟進程的同時保持法官的中立，而這也是社會民眾對法官做出裁判的公正性存在質(zhì)疑的最大障礙。正如孟德斯鳩所說“一切有權(quán)利的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一種經(jīng)驗”。我們國家的法院權(quán)威性受到挑戰(zhàn)和壓力，很大程度上在于人們對法官中立性的不信任。這不僅是因為雙方當事人會以各種方式盡力左右判決的結(jié)果，而且國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)等也影響著法官的中立地位，更可能出現(xiàn)的情況是：法官在審前程序就積極的行使訴訟指揮權(quán)，這難免會使法官產(chǎn)生“先入為主”的觀念，使其因為受到主觀的束縛而使審理及判決結(jié)果帶有個人的傾向。但，令人疑惑的是，同樣實行“家長權(quán)威式”的德國在采取積極主動型法官的同時為何不存在類似的問題，為何德國的社會公眾甚至最挑剔的輿論媒體都對法官保有中立性深信不疑？在德國著名學(xué)者傅德的報告中，可總結(jié)出如下幾個原因：1、法律規(guī)定完備，德國在《法官法》及其他許多法律中對法官保持中立性提出了嚴格的要求，并且對法官若失去中立的制裁措施規(guī)定得極為嚴厲。2、依靠國家及社會的監(jiān)督，這包括院長的審評，定期的考試以及其他監(jiān)督措施，社會監(jiān)督主要是社會公眾及媒體的監(jiān)督。同時在德國還設(shè)立了紀律法院，處理法官對某項監(jiān)督措施不服或認為某行為影響其中立性而提起的訴訟。3、法官個人素質(zhì)的內(nèi)在約束，這是法官能夠在積極介入訴訟的同時保持中立的關(guān)鍵。正如傅德所說“德國的事先閱卷的確可能導(dǎo)致先入之見，但法官的職業(yè)道德要求他忘記這種先見”。

我國應(yīng)該借鑒德國的經(jīng)驗，對法官規(guī)定嚴格的制裁措施和監(jiān)督機制以保證法官的中立性，并設(shè)立某機構(gòu)受理法官對處理結(jié)果不服的訴訟。但由此又產(chǎn)生一個問題，即如何確定法官是否保持中立，尤其體現(xiàn)在法律賦予法官自由裁量權(quán)時，如何確定法官是否因濫用自由裁量權(quán)而失去中立。筆者認為除了法律及相關(guān)規(guī)則應(yīng)該規(guī)定出盡可能明確且詳盡的標準之外，還要做到法官所實施的與審理案件有關(guān)的訴訟行為（包括其主觀意圖形成的依據(jù)）盡量客觀化、公開化，這也符合自然正義中“正義不僅要實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式實現(xiàn)”。具體體現(xiàn)在：1、法官應(yīng)謹慎的進入訴訟，盡量克制自由裁量權(quán)的行使；2、法官做出的訴訟行為應(yīng)有法律依據(jù)或符合訴訟理念，并盡可向雙方當事人說明理由；3、法官積極的行使訴訟指揮權(quán)時，應(yīng)盡量保證雙方當事人都在場，并應(yīng)給與當事人充分表達意見的機會；4、在法官介入當事人私權(quán)處分的問題時，如收集證據(jù)資料，應(yīng)在有法律明確規(guī)定且經(jīng)一方當事人合理申請的情況下，并且至少要向未提出申請的當事人明確且及時告知。

與此同時，完善當事人之間的對抗性原則（或是辯論原則），建立當事人為主導(dǎo)的民事審判方式，努力提高法官的素質(zhì)，轉(zhuǎn)變部分法官原有的錯誤觀念，使法官擺脫國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)的干涉，改變法官“行政化”傾向等措施都有利于保持法官中立性。這又涉及到司法公正這一較大論題，由于本文篇幅有限，在此不加詳細闡述。

其實，筆者認為，公平與正義這一訴訟價值的建立就是為了使糾紛得到更好地解決，法官保持中立的實質(zhì)就是讓人們普遍相信司法解決糾紛的公正性，從而服從法官做出的判決并自覺履行，樹立司法的權(quán)威。因此，只要是有利于糾紛解決的制度，就無需以是否符合法官中立性這一標準來過分苛責，換言之，只要糾紛雙方認為判決的結(jié)果是公正的或是可以接受的，就無需以法官未保持中立，違反程序正義為由重新進行審理。在美國，一位著名學(xué)者的實驗表明，當事人主義與職權(quán)主義訴訟模式在解決糾紛方面沒有優(yōu)劣的差別，只不過是不同的國家中法院及當事人更習(xí)慣于適用哪一種訴訟模式的區(qū)分。而英美國家之所以賦予法官積極管理案件的職權(quán)，主要是為了適應(yīng)現(xiàn)代社會對高效率的要求，正如有的學(xué)者看到的“法官職位本身所具有的訴訟職能的非政治性和中立性的概念產(chǎn)生了動搖，中立性-從傳統(tǒng)的意義上看-對于法官來說，已經(jīng)不再被認為是審判及司法權(quán)本質(zhì)性的要求”。因此，我國建立“積極指揮型”法官符合現(xiàn)代性訴訟的要求。

（四）在建立積極指揮型法官基礎(chǔ)上賦予當事人程序選擇權(quán)

隨著法制的發(fā)展，程序的現(xiàn)代化越來越受到廣大學(xué)者的重視。在相當大的程度上，程序使權(quán)力與權(quán)利被重新定位，實現(xiàn)以權(quán)利制約權(quán)力，因為“一種權(quán)力，只有它是有限的，它才是有效的?！彼?，我們應(yīng)該賦予當事人程序選擇權(quán)，為他們提供選擇與對話的機會，從而制約法官權(quán)力的恣意行使。而且賦予當事人程序選擇權(quán)，可以使當事人在“簡速裁判”和“慎重裁判”中做出自主判斷，從而實現(xiàn)其程序利益與實體利益的綜合平衡。這不僅表現(xiàn)在當事人有權(quán)選擇仲裁等替代性糾紛解決方式，或是在審前程序中選擇和解或調(diào)解，在此文中，筆者更欲建立一種當事人對法官地位的選擇權(quán)，即當事人有權(quán)在開庭審理前決定法官是以積極指揮型還是消極被動性的姿態(tài)介入訴訟。對此，法國的民事訴訟規(guī)則值得我們借鑒?！斗▏旅袷略V訟法典》第12條（4）規(guī)定：訴訟一旦開始，當事人得就其能自由處分的權(quán)利以明示的合意把辯論的范圍限于某些法律定性和法律點來約束法官。12條（5）規(guī)定：訴訟一旦開始，當事人就其能自由處分的權(quán)利得免除法官在法律上做出判決的義務(wù)，但除非當事人明示放棄，仍然保留上訴權(quán)。這些條文說明在某些情況下，當事人能直接援引法律，把法官（約束）在一定的法律框架內(nèi)或者把他從框架內(nèi)解放出來。我國如果在法律中規(guī)定了這種程序選擇權(quán)，當事人就擁有依其自由處分的權(quán)力來約束法官，使法官從積極的法官變?yōu)橄麡O中立的仲裁者。此時的法官不再是職權(quán)主義中高高在上的權(quán)威，而是英美法系中游戲規(guī)則的監(jiān)督者或管理者。這種程序選擇權(quán)的設(shè)立能夠合理的解決當事人在公平與效率之間做出自主的價值抉擇。但這種程序選擇權(quán)應(yīng)嚴格限定適用案件的范圍并且應(yīng)在雙方都有律師或都無律師的情況下實現(xiàn)。

[參考書目]

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13宋冰編《程序、正義與現(xiàn)代化》中國政法大學(xué)出版社98年12月版。

篇（2）

芬蘭的民事司法改革是在沒有廢止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日實施的，并且改革的對象僅限于下級法院的訴訟程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都適用于瑞典和芬蘭，但1948年在瑞典已被終止適用。盡管這次改革沒有制定任何新的法典，但是1734年法典中的幾章已被修訂。在此之前也有過幾次對法典的修訂，如“自由心證”就在1948年被取消。然而，1734年法典的幾章至今仍然有效。這些內(nèi)容包括與剝奪法官資格有關(guān)的條款等。

1993年的改革旨在通過同步的程序改革提高訴訟當事人獲得正確的、有根據(jù)的法院判決的機會。下級法院在加強裝備處理復(fù)雜案件方面比起以前更為徹底，簡單案件的處理也比以前快。改革所強調(diào)的價值理念是法律的正當程序以及資源的合理配置。從以往對實質(zhì)正義的強調(diào)到對資源合理配置的強調(diào)是當今世界各國民事司法理念的一個重要變化。這種改革理念認為，司法資源是有限的，應(yīng)當在那些尋求或需要正義的人當中公正地分配這些資源；公正地分配司法資源必須考慮具體個案的難度、復(fù)雜性等特點，以確保個案能夠獲得適當?shù)姆ㄔ簳r間和注意力的分配。英國、法國、葡萄牙以及本文所探討的芬蘭的民事司法改革都把這種理念貫徹到具體制度的設(shè)計上。

芬蘭民事司法改革的主要目標是實現(xiàn)訴訟程序進行的口頭性、即時性以及集中化。而改革之前，芬蘭的民事訴訟程序部分以口頭方式、部分以書面方式進行，在當事人以口頭或書面的方式將意見提交法院的過程中，如果出現(xiàn)新的主張或證據(jù)，案件往往被不斷地延期。新的改革試圖改變這種狀況，使案件延期的可能性減少，通過一次總的開庭即決定所有的問題。案件審理時，不再允許當事人提出或宣讀書面陳述，整個訴訟程序要求完全以口頭方式進行。

二、民事司法改革的基本實踐

1993年芬蘭的民事司法改革廣泛涉及民事司法體制、民事審判程序不同階段的劃分、訴訟進行方式、陪審團作用等方面的改革。

（一）民事司法體制的改革

芬蘭的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院體制的改革。改革以前，芬蘭的民事第一審法院有兩種，分別為：（1）市法院，這種法院在比較古老的市鎮(zhèn)（即在1959年以前建置的市鎮(zhèn)）運作；（2）地區(qū)法院，這種法院在新市鎮(zhèn)的鄉(xiāng)下地方運作。這樣，在1993年12月1日以前，芬蘭的民事法院等級體制自上而下表現(xiàn)為：最高法院上訴法院市法院、（舊制的）地區(qū)法院。而從1993年12月1日開始，原來的市法院和地區(qū)法院都被撤銷，統(tǒng)一設(shè)立新的第一審法院，即地區(qū)法院。這樣，新的民事法院等級體制自上而下就表現(xiàn)為：最高法院上訴法院（新制的）地區(qū)法院。

（二）民事陪審制度的改革

與新法院的構(gòu)造相關(guān)的最重要的改革是陪審團的改革。盡管芬蘭的陪審團的規(guī)模比英國的小，但是在民事訴訟中，芬蘭采用陪審團審判比英國普遍。改革以前，在舊的地區(qū)法院中有一個由5至7名非法律專業(yè)的人士組成的陪審團，但市法院則沒有。這些外行人士只能作為一個單獨的整體投票反對法官。他們?nèi)w一致的投票可以否決法官的意見，但他們當中一位或兩位的投票則不能產(chǎn)生這種效果。改革以前，在市法院根本沒有陪審團。

改革以后，由于在城市和農(nóng)村都設(shè)置同樣的新制的地區(qū)法院，開庭時審判團通常由一名法官和三名陪審員組成。陪審團中的每一個成員有一個單獨的與法官平等的投票權(quán)，因此非專業(yè)的陪審員可以否決或者以多數(shù)票的優(yōu)勢否決法官的決定。與其他國家有所不同的是，無論是改革前還是改革后，芬蘭的陪審團可參與決定的事項不僅包括事實問題也包括法律問題。

（三）新的初審階段

改革以后，普通民事案件必須在受過法律專業(yè)訓(xùn)練的地區(qū)法院人員的主持下進行初步審理。原告必須向法院提出書面的傳喚被告的申請，并且在申請中載明請求的性質(zhì)，揭示支持其請求的證據(jù)形式和來源等。但是，這個書面申請不能替代一般的證據(jù)使用，因為采用書面的證詞是不允許的。無論如何，仍然要求原告把他所提供的證據(jù)和他提議傳喚的證人姓名放入申請的封套。在那些可能以簡易程序處理的案件，這種申請可以更簡單一些。如果原告的申請被準許，被告應(yīng)在限定的時間內(nèi)答辯。

初步審理從對書面意見的審查開始，以和解、作出簡易判決或者進入主要庭審程序的決定終結(jié)。初審程序的一個重要目標是為當事人達成一個折衷的方式解決他們之間的爭議提供一個有利的環(huán)境。在初步審理階段，法官也可提出調(diào)解方案對爭議雙方進行調(diào)解?，F(xiàn)在，芬蘭法官的作用應(yīng)當被理解為不限于充當裁判者，也包括充當調(diào)解者。

（四）主要庭審程序

初步審理階段案件不能以和解或其他方式解決的，可以直接進入主要庭審程序，或者在初步審理后至遲不超過14天的時間內(nèi)進入主要庭審程序。直接進入主要庭審程序的，仍由受過法律專業(yè)訓(xùn)練的主導(dǎo)初審的法官繼續(xù)主持主要庭審程序。這意味著，在初步審理階段已經(jīng)向法院提交的審判材料，在主要庭審階段不必再提交。

未直接進入主要庭審程序，而是在稍后的時間由法院開庭單獨進行的案件，通常由主審法官與一個陪審團或兩名另外的法官組成審判團進行審理。但是，當事人必須重新向法院提交全部相關(guān)的材料。

主審程序由開庭陳詞、證據(jù)展示以及總結(jié)意見三部分構(gòu)成。根據(jù)新的程序集中化的原則，主要庭審階段一般不允許申請延期。只有在非常特殊的情況下，才允許申請延期。在延期的情況下，審判往往被延長在45天或更長的時間以后，主審程序不得不重新舉行。當然，這種中斷是正常的，它不屬于延期的情況。

（五）言詞主義

1993年改革引起的一個重大變化是，在主要庭審階段，整個程序必須以口頭方式進行。盡管證人的證言在初審階段已經(jīng)公開，但是仍要求證言應(yīng)當由證人在主要庭審階段親自出庭提供。案件當事人在初步審理階段沒有提出的新證據(jù)或者新的事實不允許在主要庭審階段提出。這是新的程序改革的一個支配原則。法庭因此被授予適用“排除”規(guī)則的權(quán)力。一個想在主審階段變更訴訟理由的當事人，除非有特別的理由，一般是不允許的。當然，設(shè)置排除規(guī)則的目的在于排除主審階段可能出現(xiàn)的一方當事人搞證據(jù)突襲。在法庭上，由法官親自詢問證人，但是，當事人通常也被賦予在法官之前或之后詢問證人的權(quán)利。

整個包括初步審理階段在內(nèi)的訴訟程序制度可以被描述為一個過濾制度。該制度的主要目的在于使案情清楚和已經(jīng)做好準備的情況下對案件盡快作出判決成為可能。只有情況復(fù)雜和不清楚的案件才必須走完整個制度設(shè)定的程序。這是芬蘭的司法部門要求以合理的方式分配司法資源所期望的。

（六）上訴制度的改革

盡管上訴制度的改革尚未進行，但是改革的基本方向和方案已被提了出來。改革上訴制度的兩個提議分別是：（1）增加上訴法院以口頭方式審理案件的數(shù)量。特別要求對一審判決主要依靠一個證人作出的案件，或者當事人提出口頭審理要求的案件，都應(yīng)當以口頭方式進行審理。（2）在較小的民事與刑事案件中，引進提出上訴申請許可的必要條件。但是，在目前，只有上訴到最高法院的案件才要求申請許可。

在芬蘭，以上訴的方式尋求救濟的可能性迄今已成為法律保護公民權(quán)益的一個重要部分。因此，上訴申請應(yīng)當具備必要條件的建議必將面臨來自芬蘭律師界的否定性反應(yīng)。已經(jīng)有建議提出，這是一個正確的批判，特別是與先期的改革所產(chǎn)生的影響一并考慮的話，在賦予陪審員就事實和法律問題通過投票否決法官意見的權(quán)利的情況下，如果同時引進限制上訴權(quán)利的制度，將會產(chǎn)生災(zāi)難性的結(jié)果。

三、民事司法改革的實效與存在的問題

芬蘭民事司法改革產(chǎn)生的一個重要影響是，它至少引起了刑事司法領(lǐng)域的一些相關(guān)改革。例如，訴訟進行的口頭性、即時性和集中化的目標也被援用來指導(dǎo)刑事司法改革。具體表現(xiàn)在：（1）確立了刑事訴訟進行期間，合議庭的組成人員不能變更的規(guī)則。（2）主要庭審階段，庭審以口頭方式進行，警察局的預(yù)審調(diào)查記錄不再被納入審判卷宗內(nèi)。（3）在某些案件中，刑事被害人在預(yù)審調(diào)查和審判期間將能夠獲得一個審判律師或支持者的幫助。如果被害人要求民事賠償，這一權(quán)利主張應(yīng)當在預(yù)備審理階段確定，然后由檢察官在法庭上提出這些要求。

在提高訴訟效率、促進司法的公正性方面，芬蘭民事司法改革的立意無可厚非，但是按照上述的法律正當程序和司法資源合理配置理念推行的改革，其在實踐層面的落實，仍遭遇不少的困難，存在著不少的問題。突出地表現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）法律共同體的消極反應(yīng)制約了改革方案的實施

如果沒有法官、律師和訴訟當事人的合作，新的民事司法改革將不可能取得成功。對大多數(shù)律師來說，新的改革措施最難做到的事情恐怕是口頭性原則。因為，改革之前，在第一次法庭上的宣讀之后，律師幾乎都是以書面方式提出他們的意見的。訴訟當事人和他們的法律顧問現(xiàn)在所要起草的文件（如傳喚申請）也遠比以前更加具體詳細。這意味著在申請向法院提出之前就要對案件做徹底、充分的準備。改革以前，申請簡明扼要以及缺乏具體主張極為普遍。原告可以在傳票發(fā)出以后再來對案件的有關(guān)事項作出改進，有時甚至在第一次開庭審理后才做這些工作。

正如芬蘭圖爾庫大學(xué)的訴訟法學(xué)者歐羅所指出的：“在沒有對法典本身進行改革的情況下，如果與制度相關(guān)的人員對改革持接受的態(tài)度，在制度上作一些改進是有可能的?，F(xiàn)行的法律允許通過規(guī)定新的規(guī)范來實施某些改革。但是，如果法律職業(yè)群體在實務(wù)上抵制改革，那么規(guī)定新的嚴格的規(guī)范也就是貫徹改革的惟一方式了。”

（二）改革方案本身的缺陷影響了改革理念的落實

盡管新的民事司法改革的一個目的在于加快民事訴訟的進度，但是，它實際上導(dǎo)致整個訴訟過程進展緩慢。如果案件比較簡單的話，它無疑將會獲得一個比以前快的判決。但是，新的“程序集中化”的原則可能使審理的進展比起以前更具分離性和更加冗長。例如，新的規(guī)則規(guī)定，如果主要庭審程序中延期審理持續(xù)的時間超過14天，庭審?fù)ǔ仡^開始。如果延期超過45天，法院將會命令重新審理。新的審理意味著所有以前的證據(jù)必須被重新提出。盡管設(shè)定這一規(guī)則的目的在于防止過多延期審理的數(shù)量，但是其實施的結(jié)果卻可能使整個程序的進行明顯并不是非?？臁?/p>

篇（3）

第一，一線法官渴求證明力規(guī)則，并實踐證明力規(guī)則。有學(xué)者進行了實證調(diào)研：“當我們深入司法實踐進行進一步的調(diào)查研究時，我們發(fā)現(xiàn)當下的司法實踐是如此重視證明力問題，幾乎所有的一線法官都主張在證據(jù)立法中對證明力問題加以規(guī)定，甚至希望通過一種事無巨細的方式規(guī)定各種證據(jù)的證明力，即構(gòu)建完備的證明力規(guī)則?！蓖瑫r，“疑罪從輕”、“孤證不能定案”等司法實踐傳統(tǒng)，是法官實踐證明力減等規(guī)則、補強證據(jù)規(guī)則和“證據(jù)相互印證”等證據(jù)規(guī)則的現(xiàn)實景象。

第二，在最高人民法院獨自或參與頒布的證據(jù)規(guī)定中，證明力規(guī)則占據(jù)很大比例，足見其創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則意向之明顯、態(tài)度之堅定。以筆者對2010年《死刑案件證據(jù)規(guī)定》的實證分析為例，該規(guī)定共有證據(jù)規(guī)則40條，其中證明力規(guī)則相關(guān)條款有32條，其比例達80%。有學(xué)者對此總結(jié)道：“無論是在對物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)的審查過程中，還是在對證人證言、被告人供述、鑒定意見、勘驗檢查筆錄、辨認筆錄的評判過程中，兩個證據(jù)規(guī)定都對法官提出了審查證據(jù)證明力的具體要求和方法。而對于證人證言出現(xiàn)自相矛盾、被告人供述出現(xiàn)翻供的情況，證據(jù)規(guī)定也確立了具體的采信標準。與此同時，對于原始證據(jù)與傳來證據(jù)、直接證據(jù)與間接證據(jù)的證明力問題，兩個證據(jù)規(guī)定也建立了一般性的采信規(guī)則。……不僅如此，對于何為‘事實清楚、證據(jù)確實充分’的證明標準，對于只有間接證據(jù)的案件如何認定被告人達到有罪的標準，以及對于被告人有罪供述的補強等問題，兩個證據(jù)規(guī)定也做出了明確的規(guī)定?！覀儞?jù)此可以斷定，兩個證據(jù)規(guī)定對證據(jù)的證明力所作的法律限制，延續(xù)了中國證據(jù)立法的傳統(tǒng)。而這種以限制證據(jù)的證明力為核心的理念，在相當長的時間內(nèi)一直影響著中國的證據(jù)立法，并逐漸成為支撐中國證據(jù)立法的指導(dǎo)性原則。”

第三，地方性證據(jù)規(guī)定中，證明力規(guī)則也占據(jù)很大比例。這是一線法官渴求證明力規(guī)則，加之上行下效的必然結(jié)果。與實務(wù)方面截然相反，當下中國主流證據(jù)法學(xué)研究者重視證據(jù)能力規(guī)則研究，對證明力規(guī)則的立法規(guī)制，持輕視、回避甚至排斥、否定的態(tài)度。這種趨勢的形成，與近年來英、美等國證據(jù)法的體系、理念及其實踐在我國的傳播，有著很大的關(guān)系。近代以來，證據(jù)法主流主張，依自由心證對證據(jù)證明力進行評判。自由心證制度是“法律對證據(jù)的證明力預(yù)先不作規(guī)定，允許法官在審理案件中自由加以判斷的證據(jù)制度”；“其核心內(nèi)容是對于各種證據(jù)的真?zhèn)?、證明力的大小以及案件事實如何認定，法律并不作具體規(guī)定,完全聽憑法官根據(jù)理性和良心的指示,自由地判斷”。從訴訟證明制度發(fā)展歷程來看，自由心證是對法定證據(jù)制度的否定之否定，“被認為是西方法制度近代化的標志之一”。

據(jù)此，中國主流證據(jù)法學(xué)者主張，“從偏重證明力的證據(jù)觀轉(zhuǎn)向重視可采性的證據(jù)觀”，“從對證明力的關(guān)注轉(zhuǎn)向?qū)ψC據(jù)能力的關(guān)注”，“在法定證明程序（舉證、質(zhì)證和認證程序）和可采性規(guī)則方面加以規(guī)范，對證明力則應(yīng)當主要以自由證明來確定，少用強制性規(guī)范”。可以想象，當面對立法者創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則的堅定態(tài)度時，部分學(xué)者的凝重深思之狀。有人稱“帶有強烈的法定證據(jù)制度的色彩”，亦有人稱“是落后的法定證據(jù)制度在中國的復(fù)興”。不久前，有學(xué)者對此總結(jié)為：“中國證據(jù)立法遵循了一種以限制證據(jù)的證明力為核心的基本理念”，并將這一立法理念和趨勢稱為“新法定證據(jù)主義”，認為必須“創(chuàng)造條件消除那些促成這一證據(jù)理念產(chǎn)生的制度土壤和文化環(huán)境”。至此，實務(wù)創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則的堅定態(tài)度和如火如荼的干勁兒，與學(xué)術(shù)界的嘆息、呼喊和斥責，合奏出我國證明力規(guī)則的“冰火兩重天”。

二、合理創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則的理性應(yīng)然

筆者倡導(dǎo)“接地氣”的改革理念。所謂制度，沒有絕對的最好，只有某一社會發(fā)展階段下的最合適。今天，世人審視西歐中世紀的法定證據(jù)制度是何等荒謬，然而，在“證人證言是最常用、最重要的證據(jù)形式”的時期，它是否是平衡司法公正與效率后的最合適制度呢？上世紀50年代末的“”時期警示我們，任何一種超越社會現(xiàn)實的主義，哪怕是“最優(yōu)的”，也是不切實際的。退一步講，假如中國現(xiàn)行司法實踐是一段“扭曲”的過渡形態(tài)，無需對其進行策論，而應(yīng)放眼未來，進行宏觀規(guī)劃式的精論。那么，合理創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則是否有其理性應(yīng)然呢？筆者的回答是肯定的。這不僅僅是因為自由心證賦予法官極大的自由裁量權(quán)，存在較大隱患，需要予以規(guī)制，更因為自由心證的過程是可認知的，對此中外學(xué)者均有論述。“自由心證并非一種內(nèi)在的價值，之所以禁止法律對證據(jù)評價活動作出預(yù)先規(guī)定，其認識論方面的理由僅僅在于，對于這一領(lǐng)域還沒有能力設(shè)計出更好的規(guī)則”。

自由心證的蓋然性不等同于不可知論，“不是所謂的‘主觀唯心主義’，反而恰恰是地地道道的辯證唯物主義”。既然可以認知，而且在法官自由心證的過程中必然存在著事實認定的共性及其相對合理路徑，［26］那么就可以對其加以描述，研究和改進。不可否認，評判證據(jù)的證明力，的確因案不同、因人而異，那只能說明證據(jù)立法不可對證明力進行機械性量化或限制，比如，“口供是一個完整的證據(jù)”，但對諸如此類證明力規(guī)則的否定，并不代表要否定所有證明力規(guī)則。哪怕沒有絕對的真理，但人類依然在不遺余力地探索那些“相對的”真理，也可以提出“真理具有相對性”、“解放思想”的論斷，一如立法可以規(guī)定：“據(jù)以定案的間接證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系”。一言以蔽之，在司法改革中，有必要且應(yīng)該認真對待證明力規(guī)則，并予以立法規(guī)制，而不是將其省心地拋給那種所謂的建基于“模糊邏輯”的自由心證。回顧中國證據(jù)法學(xué)發(fā)展史，曾有個別學(xué)者認為，相比陪審團審判，中國訴訟模式下法官裁判權(quán)并未被實質(zhì)性分割，不存在制定證據(jù)規(guī)則的內(nèi)在要求；同時，法官裁判的獨立性也在一定程度上要求杜絕外界干擾，故不存在制定證據(jù)規(guī)則的外在要求。然而今天，已經(jīng)找不到任何一個持有類似觀點的專家或?qū)W者了。不僅如此，證據(jù)規(guī)則的發(fā)展，已出現(xiàn)從審判向偵查擴張的端倪。如果再退一步講，假如中國證據(jù)立法出現(xiàn)了向落后法定證據(jù)制度復(fù)歸的趨勢，也不能因為證明力規(guī)則的不當，去否定合理創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則的理性應(yīng)然，即不能因噎廢食，更不能動輒扯起“自由心證”的大旗，發(fā)動一場場對中國證據(jù)立法的“狂轟濫炸”。此時，司法改革參與者應(yīng)該集中精力思考以下問題：創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則的正當性在哪里？當下中國是否需要證明力規(guī)則，需要哪些，又要多少？如何創(chuàng)設(shè)證明力規(guī)則會更利于當下中國的司法實踐？等等。

篇（4）

三、完善司法考試制度之構(gòu)想

“就總體來說，法治是一種實踐的事業(yè)，而不是一種冥想的事業(yè)。它所要回應(yīng)和關(guān)注的是社會的需要?！盵13]國家統(tǒng)一司法考試作為加快我國法治進程的一種制度設(shè)計，當然也必須這樣。如果目標設(shè)計的過于理想化，最終將不可避免地淪為一種口號。完善司法考試制度的基本思路是要調(diào)整司法考試的設(shè)計目標，既要立足現(xiàn)實，解決問題；又要嚴格條件，實現(xiàn)理想。也就是要區(qū)分兩個層次，一方面滿足現(xiàn)實需要，另一方面著力構(gòu)建統(tǒng)一法律職業(yè)共同體，把國家統(tǒng)一司法考試制度的理想目標最大限度地現(xiàn)實化。具體設(shè)想是：在考試模式上，由現(xiàn)行的中央統(tǒng)一組織改為中央和各省分別組織。其中，甲類考試由中央組織，乙類考試為各省自主組織。在報名條件上，甲類必須要求法律本科以上學(xué)歷，乙類可要求為大專以上學(xué)歷。在考試范圍上，甲類可以維持現(xiàn)有狀況不變，或在現(xiàn)有考試范圍的基礎(chǔ)上加重對法學(xué)理論的考察，乙類只考14門法學(xué)主干課程。在資格證書上也相應(yīng)區(qū)分為甲類和乙類兩種資格證書，其中甲類證書執(zhí)業(yè)范圍不受限制，而乙類僅限于在考試通過地基層司法部門執(zhí)業(yè)。

（一）關(guān)于司法考試組織模式的調(diào)整

司法考試的組織模式，可由現(xiàn)有的一元制改為中央和各省分別組織、各負其責，既體現(xiàn)司法考試的統(tǒng)一性與地域性的結(jié)合，又能發(fā)揮中央和地方兩個積極性。

現(xiàn)行司法考試為了強調(diào)國家司法考試的權(quán)威性和法律職業(yè)間取得資格的標準統(tǒng)一，采取一套試卷考天下的方式，這樣必然會因為層級、地域、經(jīng)濟發(fā)展等不同帶來通過人員分布失衡的后果。因此，可考慮借鑒機動車駕駛證的模式，即在國家統(tǒng)一考試的前提下，分為甲、乙兩種考試，其中甲類考試沿用現(xiàn)行考試辦法，由中央統(tǒng)一負責，全國統(tǒng)一報名、統(tǒng)一考試、統(tǒng)一控制通過率、確定分數(shù)線。乙類考試則由各省、自治區(qū)、直轄市自行負責組織。這樣各省每年可以根據(jù)本省基層司法官的缺額情況來確定本省的合格數(shù)額，滿足本省司法工作實際需要。如果某一省級單位如北京、上海等經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)基層司法官并不缺乏或要求條件比較高，則可不組織省內(nèi)考試，而參加國家統(tǒng)一組織的考試即可。

這種模式肯定會遭到眾多質(zhì)疑。其中之一的可能理由就是認為這種考試模式是一種歷史倒退。因為在他們看來，律師考試就是費了很大勁才從1993年開始全國統(tǒng)一考試的，而且運行的效果很好，現(xiàn)在又要改回去，豈不是法治建設(shè)的倒退。但深入分析就不難發(fā)現(xiàn)，無論當初律師考試從地方收歸中央，還是現(xiàn)行的國家司法統(tǒng)一考試，對律師這個職業(yè)影響都不大。因為律師職業(yè)作為一種市場化的職業(yè)，人員流動不受國家行政區(qū)劃和機構(gòu)編制數(shù)的限制，而且它僅僅考慮的是自身利益的得失。對于一個律師來說，如果西部地區(qū)有案件，但考慮到路程遠、條件苦、標的小、收入低，他完全可以選擇不接這個案件。但對司法官就不一樣了，他代表國家司法的存在，不能因為有困難、條件苦，這個案子就可以不辦、不審、不判，因此西部地區(qū)司法人員的短缺是司法機關(guān)必須面對的現(xiàn)實，也是設(shè)計司法考試制度時必須考慮的重要因素。如果順其自然的話，西部地區(qū)因司法人員的短缺而造成違法辦案或無人辦案，才是一種真正意義上的法治倒退。

否定這種模式的另外一個可能的理由，是認為各省組織考試會降低司法考試的權(quán)威性，影響司法考試的水平。從比較的角度看，我國現(xiàn)行司法考試的模式主要借鑒了日本、韓國的司法考試模式。例如日本的“法曹考試”就是全國統(tǒng)一考試的典型：法官、檢察官和律師考試統(tǒng)一為“法曹考試”，考試通過者才有資格進入法官、檢察官或律師的職業(yè)行列。[14]就世界范圍來看，司法考試除了全國統(tǒng)一的模式外，還有以美國為代表的另外一種模式，即由各州自行組織。雖然美國的司法體制與我國迥然不同，分為聯(lián)邦司法系統(tǒng)和各州獨立的司法系統(tǒng)，但其對待律師資格考試[15]的務(wù)實理念和考試模式是可以借鑒的。美國的律師資格考試是由各州律師協(xié)會組織的，不同的州對參加律師考試資格的要求也不盡相同。如為了吸引外國法律人才，美國有24個州允許外國法律學(xué)校的畢業(yè)生參加它們的律師資格考試，當然各州的具體規(guī)定可能有很大的不同。[16]就國情而言，我國的人口是日本的10倍，國土面積是日本的36倍。日本全國的地區(qū)雖然也有差異，但是差異程度比我國要小得多。而我國的國土面積與美國相仿，人口是美國6倍多。所以，我國在國情上更接近于美國而不是日本。美國并沒有因為各州分別舉行律師考試，而且是各州的民間性組織——律師協(xié)會來具體實施（另外還可以通過申請動議取得其他州的執(zhí)業(yè)資格），全國的司法水平就不統(tǒng)一了，全國的法院和律師的水平就有高、有低了。其實，司法考試的統(tǒng)一，并不意味著一定要不顧地區(qū)差異、層級不同的全國統(tǒng)一，更重要應(yīng)該是不同法律職業(yè)間的統(tǒng)一標準。

（二）關(guān)于報名條件的區(qū)分

司法考試的報名條件，可由現(xiàn)有的整體不加區(qū)分而個別地區(qū)“開口子”改為按照不同層次進行區(qū)分，甲類必須要求法律本科以上學(xué)歷，乙類可要求大專以上學(xué)歷即可。

這種根據(jù)不同層次而對參加考試人員的學(xué)歷區(qū)分是否可行呢？根據(jù)法律規(guī)定，受司法考試調(diào)控的法律職業(yè)主要包括律師、法官和檢察官，由于司法考試對律師職業(yè)并沒有太大影響，故報名條件如何改變對其也不會有太大影響，因此這里主要以司法官特別是法官為主體來進行分析，畢竟法官是法律職業(yè)群體里最具有代表性的重要組成部分。

首先，區(qū)分不同層次參考人員的報名條件是司法隊伍建設(shè)的現(xiàn)實需要。正如前面所提到的，我國司法隊伍中還有很大一批人是大專學(xué)歷，而且這部分人主要分布在基層。根據(jù)《司法部關(guān)于確定國家司法考試放寬地區(qū)的報名學(xué)歷條件地方的意見》的有關(guān)規(guī)定，除司法考試學(xué)歷報名條件放寬地區(qū)的報名條件為高等院校法律專業(yè)?？茖W(xué)歷外，其他地區(qū)一律要求大學(xué)本科以上學(xué)歷。據(jù)此，這些人在第一關(guān)就被攔下來了，根本沒有機會參加司法考試，這也是基層司法官通過人數(shù)少的原因之一。所以，要使這部分人有機會參加司法考試，就必須降低司法考試的學(xué)歷報名條件，但這只能限于基層，即只降低乙類考試的報名條件。

其次，區(qū)分不同層次參考人員的報名條件是具有現(xiàn)實可行性的。對于甲類考試，其著眼點應(yīng)是構(gòu)建統(tǒng)一的法律職業(yè)共同體，因此參考人員應(yīng)當要求具備一定的法律素養(yǎng)，相應(yīng)地其報名條件也應(yīng)有所體現(xiàn)，即由現(xiàn)在的大學(xué)本科以上學(xué)歷調(diào)整為法律本科以上學(xué)歷。法律職業(yè)共同體形成的一個重要前提就是法律職業(yè)者要有相同的專業(yè)教育背景。因為，法律教育，特別是大學(xué)本科階段的法律教育直接或間接地影響著法律職業(yè)者的法律意識、法律信仰、執(zhí)法水平。其它專業(yè)的本科生，即使通過自學(xué)、成人教育等方式具備一定的法律知識，這種法律知識和正規(guī)教育獲得的法律知識有著本質(zhì)的區(qū)別，因此也很難從本質(zhì)上把握法律的尺度，理解法律的精髓。所以說，受過大學(xué)法學(xué)教育應(yīng)是成為法律職業(yè)者的前提?！霸谶@一點上，無論是判例法體系國家還是成文法體系國家都是共同的?！盵17]在以判例為法律淵源的英美國家中，大學(xué)法學(xué)院教育背景是參加司法考試的一個前提。在成文法國家中，大學(xué)法律教育也是與司法考試密切銜接的。在德國，大學(xué)法學(xué)院的畢業(yè)考試就是司法考試的第一階段，法學(xué)院畢業(yè)合格就意味著取得了進入下一輪司法考試的資格，也意味著開始進入司法實務(wù)研修的階段。

那么，這是否符合我國的現(xiàn)實呢？我國的司法機關(guān)總體上是按照國家行政區(qū)劃進行設(shè)置的，縣級司法機關(guān)的司法官數(shù)量占到全部司法官的80％左右，也就是說，地市級以上司法機關(guān)的司法官只占20％。如果按照中國司法官隊伍40萬人（檢察官約16萬、法官約24萬）計，那么中層以上司法官約有8萬人，假定每年需要補充的司法官占總體的5％，則為4000人。[18]據(jù)統(tǒng)計，我國法學(xué)院校每年招收的本科生已超過10萬人，完全能夠滿足地級以上司法機關(guān)的用人需要。而且，按照“水往低處流，人往高處走”的客觀世界運動定律，由于地級以上的司法機關(guān)在收入、發(fā)展機遇等方面相對比較好，所以法學(xué)畢業(yè)生也愿意進入這些部門。

再次，區(qū)分不同層次參考人員的報名條件是不同層級司法人員的現(xiàn)實功能所決定的。就法官來說，統(tǒng)一司法考試是要從整體上解決法官的素質(zhì)問題，“但是，現(xiàn)實生活中，由于環(huán)境和各方面條件的不同，同樣有法官的頭銜，但他/她所面臨的問題有時甚至?xí)懿幌嗤?。因此，不同層級法院的工作狀況和關(guān)注重點并不相同，對不同層級法院法官的知識和技能要求也有所不同，并且，由此產(chǎn)生出來的職業(yè)知識和技能也不相同?！盵19]將基層司法機關(guān)單獨作為一個層次，并降低參考人員的司法考試報名條件，是因為基層司法機關(guān)具有與其他層級完全不同的特點。仍然以法院為例，雖然我國各層級法院的功能劃分并不明確，沒有嚴格意義上的上訴和審判法院之區(qū)分，“但基層法院卻是無可爭議的初審法院。”對于初審法院，法官更關(guān)注的是能夠解決具體問題，也就是要“辦成事”，這一點在我國的基層法官面前更好地得到體現(xiàn)。由于中國的廣大農(nóng)村還具有相當?shù)泥l(xiāng)土性，在這樣一個熟人社會的工作環(huán)境中，對于這些法官來說，很少敢于一絲不茍地、形式主義地適用法律，他們所依賴的，在相當程度上是自己的社會經(jīng)驗和閱歷，以及當?shù)厣鐓^(qū)中行之有效的溝通方式和語言，審判工作的核心問題也就是解決矛盾和糾紛，只要能夠解決這些矛盾和糾紛也就是好法官。而且，在中國，幾乎所有的案件，只要到法院立了案，都是審理或庭前調(diào)解解決的，稍大一點的、稍有點復(fù)雜的案件又都歸上級法院管了，基層法院的法官很難面臨什么新奇的案件。因此，“坦白的說，一個具有中等文化程度的人，只要還有點責任心，不貪，有點常識，注意點調(diào)查研究，加上一些法律的訓(xùn)練，完全是可以成為一個不錯的法官。”[20]

（三）關(guān)于資格證書的區(qū)分

法律職業(yè)資格證書可由現(xiàn)有的A、B、C三類改為甲類、乙類兩種資格證書，其中通過甲類考試的授予甲類證書，其執(zhí)業(yè)范圍不受限制，通過乙類考試的授予乙類證書，其僅限于在考試通過地基層司法部門執(zhí)業(yè)。

現(xiàn)行司法考試根據(jù)不同的標準分為A、B、C三種類型資格證書。其中，A類適用于報名學(xué)歷為大學(xué)本科以上的考試合格者，B類適用于屬于放寬報名學(xué)歷條件地區(qū)且報名學(xué)歷為法律專業(yè)?？频目荚嚭细裾?，C類適用于屬于放寬報名學(xué)歷條件地區(qū)且考試成績達到降低分數(shù)線的人員，以及在民族地區(qū)，確需使用少數(shù)民族語言進行訴訟而得到照顧的以民族語言文字應(yīng)試的人員。而且B、C類的執(zhí)業(yè)范圍仍限制在學(xué)歷放寬或降分地區(qū)。上述分類不但在效果上不明顯，而且存在形式上的不平等、類型劃分比較復(fù)雜等弊端。這種分類標準采用的是全國統(tǒng)一試卷，然后再通過降分來區(qū)別對待不同地區(qū)，解決西部地區(qū)司法考試通過率低的問題，就好比是“先提高門檻，再砍去部分門檻”，而且砍去的門檻逐年增加（從2002年第一次司法考試降5分到2005年降30分），但效果并不明顯。

按照中央和各省分別組織的考試模式，對考試合格后分發(fā)不同的職業(yè)資格證書。通過甲類考試的人員取得甲類資格證書，其可以在全國范圍內(nèi)執(zhí)業(yè)，不受層級和地域限制。通過乙類考試的人員取得乙類資格證書，其執(zhí)業(yè)資格僅適用于當?shù)鼗鶎铀痉C關(guān)，即只能在考試合格所在地縣級以下司法機關(guān)（縣級法院、派出法庭，縣級檢察院）執(zhí)業(yè)。這種模式最直接的好處就是，由于乙類考試是各省自行組織、自行劃定合格分數(shù)線，每年各省可以根據(jù)本省基層司法官的缺額情況確定合格分數(shù)線，能夠基本滿足本省內(nèi)基層司法官的需求。而且由于這種模式對乙類資格證書的執(zhí)業(yè)資格進行了限制，可以有效防止基層特別是中西部經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的司法考試合格人員流失。據(jù)統(tǒng)計，三年來檢察系統(tǒng)基層院通過考試后調(diào)離或辭職的有近300人，約占到基層院通過總?cè)藬?shù)的8％。這種法律人才流失現(xiàn)象在中西部基層地區(qū)表現(xiàn)的更為嚴重。在當代中國市場經(jīng)濟這一最基本的制度背景和環(huán)境下，這種法律職業(yè)者的人才流向完全是受市場調(diào)節(jié)的，所以單靠意識形態(tài)、道德說教以及人為的強力調(diào)控是無法根本改變的，只能因勢利導(dǎo)地借助有效的制度才有可能是解決這個問題的妥當辦法，而區(qū)分甲、乙類資格證書的方法基本順應(yīng)這個趨勢。相對甲類考試，乙類在報名條件和考試難度上都要降低一些，一個人如果不具備報考甲類考試的資格，或者雖然有資格報考但自我估計不太容易通過，那么他可能會選擇比較容易通過的乙類考試，獲取乙類資格證書而進入到法律職業(yè)中。而作為交換條件，其只能在當?shù)鼗鶎訌氖路陕殬I(yè)，不能再向其他地方流動。

（四）關(guān)于考試內(nèi)容的區(qū)分

司法考試的內(nèi)容應(yīng)當作區(qū)分，甲類可以維持現(xiàn)有狀況不變，或在現(xiàn)有考試范圍的基礎(chǔ)上加重對法學(xué)理論的考察，乙類只考14門法學(xué)主干課程。

由于乙類考試主要適用于基層的法律工作者，根據(jù)前面的論述，基層的法律工作者特別是司法官一方面很難面臨什么新奇的案件，另一方面他們解決問題的出發(fā)點是“在符合法律基本原則情況下，以各種可能的辦法獲得各方均能認可的結(jié)果?！盵21]而且，即使他們遇到了一些疑難案件，還可依賴審委會（檢委會）或者直接請示上級司法機關(guān)。因此，對基層司法官來說，掌握好14門法學(xué)主干課程，基本上就能滿足他們實際的工作需要。當然，這并不是說他們不必掌握更多的法律知識，如果可能的話，我們都會希望基層法院的法官都向美國聯(lián)邦大法官一樣學(xué)識淵博、睿智，關(guān)鍵問題是在現(xiàn)有條件下，基層司法官能夠達到什么樣的程度，以及在鄉(xiāng)土社會和基層社會更需要什么知識。

對于甲類考試，由于其更多的是在地級市以上從事法律職業(yè)。[22]以法院為例，地級以上法院法官的工作性質(zhì)較之基層法院發(fā)生了較大轉(zhuǎn)變，一方面其更多接觸到的是上訴案件，需要對法律有著較精深的理解和更大范圍內(nèi)的法律知識，另一方面地級以上法院還兼具有對下級法院進行業(yè)務(wù)工作指導(dǎo)的功能，因此，對于地級以上法院法官來說，對其也應(yīng)設(shè)定更為嚴格的考試范圍。

在甲類考試中增加法學(xué)理論的考查也是很有必要的?！胺▽W(xué)理論知識不僅是一名法律職業(yè)者專業(yè)素質(zhì)與綜合素質(zhì)的當然內(nèi)容，更重要的是，它是法律職業(yè)者形成現(xiàn)代法治理念所需要的法律思維方式，是形成其法律人格、培養(yǎng)并鞏固其法律職業(yè)情感的至為重要的資源?！盵23]法學(xué)理論在司法實踐中也具有十分重要的意義，它不但可以指導(dǎo)法律職業(yè)者正確地理解和運用法律，還可以對法律漏洞進行補充，特別是對于一些特殊的、立法者難以預(yù)見的情況，可以運用法學(xué)理論推測法律精神、在法律原則的基礎(chǔ)上來加以解決。法律職業(yè)不僅是一項實踐性的工作，也是一門技術(shù)性工作，非常需要扎實的理論功底?！岸酝目荚囋趦?nèi)容上偏重實務(wù)的做法，不利法官、檢察官、律師對法的精神、法的深層次價值的理解，使得三者之間缺乏溝通、理解與認同。在司法考試中增加對法學(xué)理論的考查，有助于增強法官、檢察官、律師學(xué)習(xí)法學(xué)理論的自覺性，更好地從事司法活動，維護法律的尊嚴和當事人的合法權(quán)益?！盵24]

正如前面提到，司法考試制度最重要的目的是將社會上的法制精英選拔到法律職業(yè)家隊伍中來，進而從中遴選出更多的優(yōu)秀人才進入司法官隊伍。然而現(xiàn)實并非如此，大多數(shù)通過司法考試人人員并未進入到司法機關(guān)，而且，在一些地方通過司法考試的人員反而從法院和檢察院向社會上流動，即司法考試竟促進了司法官人才的逆向流動。最高人民法院曾在1999年對外招考高水平的法律專家充當高級法官，提出的條件是：正教授、研究員、一級律師，但“報名者寥寥”。最高法院這樣一個法律職業(yè)者的神圣殿堂，為什么對這些高水平的法制精英沒有吸引力？這個事實也說明，國外法律職業(yè)人才趨之若鶩的司法官在我國并不是法制精英們的首選職業(yè)。究其原因，最根本的就是我國司法官的貨幣及非貨幣收益遠遠低于律師等其他職業(yè)，而這并不是司法考試制度本身所能解決的。因此，要想使司法考試制度發(fā)揮最大的效用，實現(xiàn)法制精英從律師隊伍向司法官隊伍的良性流動，就必須增強司法官的職業(yè)魅力，也就是說，司法考試制度還需要有相應(yīng)的制度支持，如司法官分類管理制度，司法官遴選制度，司法官職業(yè)保障制度等。

注釋：

[13]同前注[11]，第31頁。

[14]同前注[12].[15]美國是法律職業(yè)一元化模式，嚴格來講，其沒有所謂的國家司法統(tǒng)一考試，而只有律師資格考試。

[16]宋冰：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》[M]，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第186頁。

[17]丁相順：《司法考試制度模式比較與中國司法考試的制度創(chuàng)新》[J]，《法律適用》2002年第4期。

[18]如果以后司法官實行分類管理，即將司法官同現(xiàn)有司法助理、行政人員等分離開來，則現(xiàn)有司法官總量會減少很多，相應(yīng)地，中層以上司法官每年需要補充的量也會降低。

[19]蘇力：《基層法院法官專業(yè)化問題——現(xiàn)狀、成因與出路》[J]，《比較法研究》2000年第2期。

篇（5）

一、英國民事司法改革

英國啟動民事司法改革的根本原因是現(xiàn)行民事司法制度存在著諸多缺陷。根據(jù)歐文勛爵的介紹，英國民事司法制度存在五個主要缺陷：案件審理過分拖延；訴訟成本過高；不適當?shù)膹?fù)雜性；訴訟中對可能花費的時間與金錢的不確定性；不公正性，即財力強的當事人可利用制度的所有短處擊敗對手。[1]據(jù)此，對民事司法制度進行改革的呼聲不斷高漲。一項針對1000家公司法律事務(wù)負責人的調(diào)查表明，98%的受訪者表示支持進行民事司法改革。[2]

20世紀90年代中期，以關(guān)于英格蘭及威爾士民事司法制度的兩份調(diào)查報告的相繼公布為標志性事件，[3]英國啟動了具有里程碑意義的民事司法改革。以上述兩份報告為基礎(chǔ)并作為其法律化形式，英國于1998年10月公布了《民事訴訟規(guī)則》（以下簡稱新規(guī)則）。新規(guī)則于1999年4月26日起正式實施。

根據(jù)《最終報告》的設(shè)想，民事司法改革應(yīng)該實現(xiàn)以下目標：盡可能避免采取訴訟；減少訴訟的對抗性，增加合作；簡化訴訟；縮短訴訟時間，并且使其更具確定性；訴訟費用變得更具可支付性與可預(yù)見性，與個案的價值及復(fù)雜程度更相稱；經(jīng)濟拮據(jù)的當事人可以在更平等的基礎(chǔ)進行訴訟；司法部門與行政部門在民事司法制度中的職責分工更為明確；設(shè)計法院的結(jié)構(gòu)與法官的配置以滿足訴訟的需要；有效地配備法官，以便使其能夠根據(jù)新民事訴規(guī)則和議定書管理訴訟；民事司法制度能夠?qū)υV訟需求作出反應(yīng)。[4]根據(jù)新規(guī)則第1條的規(guī)定，新規(guī)則的基本目標是確保法院公正地審理案件。

英國民事司法改革的內(nèi)容主要涉及以下幾個方面：統(tǒng)一了高等法院和郡法院的訴訟規(guī)則；為加強法院對訴訟的控制，重點推行案件管理制度；為防止訴訟過分遲延，采取在快速程序中制定確定的時間表等措施；通過|完善“早期卸除”(frontloading)程序，嚴格控制訴訟費用；鼓勵當事人采用ADR解決糾紛。[5]可見，促進ADR實踐是英國民事司法改革的一項重要內(nèi)容。

2001年3月，英國大法官辦公廳公布了《初現(xiàn)端倪：民事司法改革的初步評估》(EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms，下稱《初步評估》)，對1999年以來的民事司法改革做了冷靜、客觀和開放式的評估與展望。《初步評估》認為，總體上說，兩年來民事司法改革受到了普遍歡迎。根據(jù)糾紛解決中心（CEDR）所做的一次調(diào)查，80%的受訪者對新規(guī)則表示滿意，其中“十分滿意”和“相當滿意”的比例分別占7%和73%。具體來看，兩年來民事司法改革在減少訴訟數(shù)量、簡化訴訟程序、縮短訴訟周期、重構(gòu)訴訟文化等方面都取得明顯成就。當然，在某些方面，特別在法律援助方面尚未取得明顯成效，在降低訴訟費用方面目前則無法作出結(jié)論。

有學(xué)者認為，英國民事司法改革所取得的最令人吃驚的，也是最偉大的成就是訴訟文化的根本性轉(zhuǎn)變，即強調(diào)當事人間的合作，[6]而這完全與ADR運動興起的文化基礎(chǔ)相契合。

二、英國的ADR實踐

（一）民事司法改革前的ADR實踐

對于ADR，長期以來，英國立法者、司法者以及法律服務(wù)階層基本上是持一種懷疑，乃至排斥的態(tài)度。就法律服務(wù)階層而言，長期以來，英國律師對ADR不屑一顧，認為它是美國社會特有的一種現(xiàn)象。[7]與此同時，英國的立法者和法院似乎也不贊成ADR，仲裁法的實踐有力地說明了這一點。在英國，立法者和法院長期固守所謂的司法權(quán)的“不容剝奪原則”(thedoctrineofouster)，即當事人不得通過協(xié)議排除法院對特定法律問題的管轄權(quán)。比如，根據(jù)1950年《仲裁法》第4、10條及第21條的規(guī)定，法院有權(quán)裁定仲裁條款無效，有權(quán)下令特定案件必須由法院作出判決。施米托夫教授(CliveSchmitthoff)感慨地指出，“世界上還沒有任何其他法律制度像英國那樣特別強調(diào)司法因素。”[8]基于此，1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）的通過以及越來越多的國家和地區(qū)通過借鑒《示范法》完善既有的仲裁制度給英國的仲裁制度造成強大的壓力。有學(xué)者認為，《示范法》是導(dǎo)致英國制定1996年《仲裁法》的直接原因。[9]

隨著訴訟費用高昂、訴訟遲延的問題日趨突出，尋求通過訴訟外方式解決糾紛自然而然地進入了人們的視野。從法院角度看，1994年，商事法院首次了《訴訟實務(wù)告示》(PracticeNote)，[10]要求律師提醒當事人考慮使用ADR，并且要求在所有案件中法律顧問應(yīng)該“(1)和客戶及其他當事人共同考慮試圖通過調(diào)解、調(diào)?；蚱渌椒ń鉀Q特定糾紛的可能性。(2)確保向當事人全面告知解決特定糾紛的最有效的方法?！庇捎谶@一《訴訟實務(wù)告示》僅僅規(guī)定律師負有與其客戶和其他當事人考慮采取ADR的強制性義務(wù)，而并未規(guī)定當事人在法院程序中負有采取ADR的義務(wù)，因此該《訴訟實務(wù)告示》后來被廢止了。[11]但在1995年的《訴訟實務(wù)告示》中，法官創(chuàng)造了一種“勸導(dǎo)”當事人使用ADR的所謂“勸導(dǎo)性命令”(persuasiveorder)，盡管該“勸導(dǎo)”并不是強制性的，但考慮到如果拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當行為，則法官在裁定訴訟費用時會予以考慮，毫無疑問，當事人都會認真考慮這一“勸導(dǎo)”。[12]

商事法院的上述立場全面體現(xiàn)于1995年高等法院的《訴訟實務(wù)告示》中。該《訴訟實務(wù)告示》首次明確了法官在案件管理中的作用，法官據(jù)此可以要求法律顧問至少必須在審判前兩個月提供一份清單(checklist)，清單必須涉及如下問題，比如法律顧問是否與客戶及其他當事方探討使用ADR的可能性、是否考慮使用某種ADR幫助解決或縮小爭議等。[13]

從民間角度看，民事司法改革前ADR實踐的主要成就體現(xiàn)在ADR組織的逐步建立，從而為ADR實踐奠定了必要的組織基礎(chǔ)和人力資源基礎(chǔ)。在這方面，英國三大ADR組織，即專家協(xié)會(AcademyofExperts)、ADR集團(ADRGroup)以及糾紛解決中心(CEDR)的作用尤其重要。這些ADR不僅解決糾紛，更重要的是在ADR人力資源建設(shè)方面做了大量工作，特別是專家協(xié)會在培訓(xùn)中立第三人方面成就卓著。[14]另一方面，ADR在解決糾紛方面的實效尚不顯著。以CEDR為例，自1990年成立后的五年內(nèi)，CEDR僅受理案件約1000件，年均不過200件。與CEDR相比，ADR集團雖然在受理案件的數(shù)量方面表現(xiàn)略好些，但許多案件僅僅是由于當事人不了解ADR而最終無法達成和解。但到了1994-1995年，ADR集團不僅受理案件的數(shù)量大幅上升，而且至少60%的案件進入調(diào)解審理階段，其中的90%最終達成了調(diào)解協(xié)議。[15]

總之，民事司法改革前，英國ADR的實踐是初步的，其主要成就體現(xiàn)在ADR組織化建設(shè)和ADR人力資源建設(shè)方面。

（二）民事司法改革與ADR

（1）英國司法當局對ADR態(tài)度的轉(zhuǎn)變：從《中期報告》到《最終報告》

應(yīng)該指出，在《中期報告》和《最終報告》中，ADR都是一個重要的課題，但二者對于ADR的態(tài)度不盡相同。

《中期報告》指出，在訴諸法院前的任何時候，當事人針對他們之間的糾紛實行和解（不管是全部或是部分的糾紛）都是合理的；如果存在著與法院程序相比更為經(jīng)濟、更為有效的、適當?shù)慕鉀Q糾紛的替代性糾紛解決機制，法院不應(yīng)鼓勵當事人啟動法院程序，除非當事人已經(jīng)使用該機制；在啟動法院程序之前以及法院程序進行中，當事人應(yīng)該能夠了解并且應(yīng)該被充分告知可能的訴訟成本和訴訟結(jié)果，以及所有的訴訟外糾紛解決方式。[16]總體看，《中期報告》對ADR的態(tài)度是一種期待性的，沒有制定促進當事人使用ADR的措施，比如利用訴訟費用杠桿促使當事人采取ADR。如下所述，這一措施廣泛見諸于《中期報告》以及《民事訴訟規(guī)則》。

《最終報告》指出，鼓勵人們只有在用盡其他可資利用的、更為適合的糾紛解決方式后才訴諸法院程序解決糾紛；所有民事法院均應(yīng)提供有關(guān)替代性糾紛方法的來源的信息。[17]可見，《最終報告》僅僅要求法院提供有關(guān)ADR的信息，而并未要求法院直接提供ADR程序，這與1998年美國《替代性糾紛解決法》第3條明確規(guī)定聯(lián)邦地區(qū)應(yīng)該制定并實施相應(yīng)的ADR計劃有著顯著差別。據(jù)說，司法改革的領(lǐng)導(dǎo)者沃爾夫勛爵本人不贊成法院設(shè)立附設(shè)ADR程序。[18]盡管如此，《最終報告》在促使當事人采取ADR方面也并非毫無作為，與《中期報告》相比，《最終報告》對ADR的態(tài)度已經(jīng)不局限于一種敦促或期待，而是采取了一些具體的措施，特別是如下兩類措施，其一，法律援助資金同樣可以適用于訴前解決爭議以及通過替代性糾紛解決方法解決爭議。[19]其二，一方當事人在提訟前，可以就全部或部分爭議提出和解要約，如另一方當事人不接受的，訴訟費用將適用特別規(guī)則，承擔的利息適用更高的利率。[20]如果當事人在案件管理階段以及審前評估階段不合理地拒絕使用ADR或者在使用ADR過程中從事不合理行為，法院可以對此加考慮。[21]可見，《最終報告》已經(jīng)考慮通過經(jīng)濟杠桿，包括法律援助和訴訟費用促進當事人使用ADR。據(jù)此，可以認為，司法當局對ADR的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了重要變化。

（2）《民事訴訟規(guī)則》對ADR的支持：從基本原則到具體制度

新規(guī)則從基本原則到具體制度都對ADR實踐給予了有力支持。

從基本原則層面看，新規(guī)則第1.1(1)條規(guī)定，民事訴訟規(guī)則的基本目標是確保法院公正審理案件。第1.1(2)條規(guī)定，公正審理案件應(yīng)切實保障當事人平等；節(jié)省訴訟費用；應(yīng)該根據(jù)案件金額、案件重要性、系爭事項的復(fù)雜程度以及各方當事人的經(jīng)濟狀況，采取相應(yīng)的審理方式；保護便利、公平地審理案件；案件分配與法院資源配置保持平衡，并考慮其他案件資源配置之需要。

從具體制度層面看，首先，法院通過案件管理制度促使當事人采取ADR。根據(jù)新規(guī)則第1.4條規(guī)定，法院在認為適當時，可以鼓勵當事人采取替代性糾紛解決程序，并促進有關(guān)程序的適用(第5項)，以及協(xié)助當事人就案件實現(xiàn)全部或部分和解(第6項)。新規(guī)則第26.4條規(guī)定，當事人在提交案件分配調(diào)查表時可以書面請求法院中止訴訟程序，但法院也可以依職權(quán)中止訴訟程序，由當事人嘗試通過替代性糾紛解決方法解決爭議。特別是，法院可以通過訴訟費用杠桿，根據(jù)當事人的不同行為給予訴訟費用補償或懲罰。

其次，法院利用訴訟費用制度促使當事人采取ADR，這主要是通過審查當事人的行為（含訴前行為和訴訟中行為）并結(jié)合訴前議定書制度得以實現(xiàn)的。新規(guī)則第44.3條和第44.5條規(guī)定，在裁定訴訟費用時，法院可以考慮當事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中的行為，特別是當事人遵循任何有關(guān)訴前議定書的行為及在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中，為試圖解決爭議所作的努力，比如提出和解要約或向法院付款。具體說，新規(guī)則第36.10條就規(guī)定，如果一方當事人在訴訟程序啟動前提出和解要約的，法院在作出有關(guān)訴訟費用的命令時，應(yīng)該考慮有關(guān)當事人提出的和解要約。新規(guī)則第36.13條規(guī)定，原告承諾接受被告提出的要約或付款的，有權(quán)獲得最高至承諾通知書送達之日止的有關(guān)訴訟費用。第36.14條規(guī)定，被告承諾接受原告提出的要約和付款的，其有權(quán)獲得最高至被告送達承諾通知書之日止的有關(guān)訴訟費用。第36.20條規(guī)定，如果原告不接受對方的和解要約或付款，并且在其后的訴訟中沒有取得比該要約或付款更好的結(jié)果的，原告應(yīng)該補償對方的任何訴訟費用以及附加利息。不過，有學(xué)者對新規(guī)則未能采納1995年商事法院《訴訟實務(wù)告示》的做法給予了批評，因為與后者不同，新規(guī)則未直接規(guī)定當事人拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當行為的，法官在裁定訴訟費用予以考慮，而統(tǒng)稱為“當事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中的行為，特別是當事人遵循任何有關(guān)訴前議定書的行為以及在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中，為試圖解決爭議所作的努力”。[22]

（三）新規(guī)則實施后的ADR實踐

如上所述，新規(guī)則從基本原則到具體制度都為ADR實踐提供了有力的支持。除了積極實施新規(guī)則這些基本原則和具體制度外，以此為基礎(chǔ)和依據(jù)，英國在促進ADR實踐方面又采取了一些有力的措施。

首先，法院積極利用民間ADR資源。比如，法官在當事人之間缺乏有關(guān)協(xié)議時可以命令A(yù)DR提供者，比如CEDR有權(quán)任命調(diào)解員。在KinstreetLtd.v.BalmargoCorpnLtd.(1999)案中，法官就作出了此類命令。[23]從一定程度上說，與直接提供ADR產(chǎn)品相比，法院通過積極利用民間資源無疑也具有異曲同工之效，可謂殊途同歸。

其次，消除了某些阻礙ADR實踐的消極因素。在這方面，當以法律援助資金擴大適用于ADR程序最為重要。長期以來，法律援助資金只適用于訴訟當事人，而不適用于ADR當事人，這無疑極大地制約了當事人采用ADR的積極性。1998年10月，英國法律援助委員會下屬訴訟費用與上訴委員會作出Wilkinson決定，確認在計算報酬時應(yīng)該把作為接受法律援助的當事人之人的律師為參加調(diào)解而花費的時間計算在內(nèi)。新規(guī)則實施后，Wilkinson決定的適用范圍擴大了。目前，法律援助資金同樣可以適用于包括調(diào)查、仲裁、早期中立評估、調(diào)解在內(nèi)的ADR方法。[24]這無疑是一個重大的發(fā)展。

實踐表明，在新規(guī)則及其后續(xù)有關(guān)措施的推動下，晚近英國的ADR實踐取得明顯的進展。上述《初步評估》認為，新規(guī)則的實施使得英國訴訟文化中的對抗性有所降低，而合作性有所增強。比如，在使用快速程序?qū)徖淼陌讣矫?，統(tǒng)計結(jié)果表明，在新規(guī)則生效前后，此類案件開庭前實現(xiàn)和解或撤訴的比例有著明顯差別，即從1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期實際審理的比例則從33%降低到23%。不過，在使用多極程序?qū)徖淼陌讣矫妫y(tǒng)計結(jié)果表明，在新規(guī)則實施前后，此類案件開庭前實現(xiàn)和解或撤銷的比例沒有發(fā)生明顯變化，即僅從1998年7月至1999年7月的63%提高到1999年11月至2000年12月的72%，而實際審理的比例從22%下降到20%，幾乎沒有發(fā)生變化。法院做出相關(guān)的命令是促使當事人采取ADR的重要措施?！冻跗谠u估》披露，從1999年4月26日到2000年6月間，商事法院做出的ADR指令超過130個，而一年前這個數(shù)字僅為43個。對法律服務(wù)機構(gòu)的調(diào)查也表明ADR實踐取得了明顯進展。比如，Lovells事務(wù)所中71%的訴訟律師承認，他們的客戶現(xiàn)在把法律程序視為解決爭議的最后手段。據(jù)統(tǒng)計，自新規(guī)則實施后，商務(wù)調(diào)解的數(shù)量增加了141%。《初步評估》預(yù)計，隨著當事人對ADR方法的逐漸熟悉以及信任，以后運用ADR方法將更為普遍。

（四）英國ADR實踐的基本特點

可見，在英國，從20世紀90年代中期起，盡管立法與司法部門都大力支持發(fā)展ADR——這從新規(guī)則第1條的規(guī)定即可管中窺豹，從法院授權(quán)ADR組織（如CEDR）在特定情況有權(quán)指定調(diào)解人也可略見一斑，但它們都不傾向于直接提供ADR產(chǎn)品（但這不排除法院向當事人提供有關(guān)ADR的信息，如提供ADR機構(gòu)的清單），即設(shè)立法院附設(shè)ADR，而主要試圖通過經(jīng)濟杠桿，包括法律援助資金和訴訟費用促使當事人自覺地采取ADR。這表明，由于仍然努力維持其作為裁判機關(guān)的純潔性，英國法院不愿意過多地介入ADR機制，如直接提供ADR產(chǎn)品，而主要著意于為ADR的自足性與自治性運行提供間接但卻有效的支持。為此，從立法與司法部門角度看，不妨把英國的ADR實踐模式稱之為“大力支持，謹慎介入”模式。如下所述，這種ADR實踐模式與美國的ADR實踐模式——不妨稱之為“大力支持，積極介入”模式，即法院通過直接提供ADR產(chǎn)品，即設(shè)立法院附設(shè)ADR（包括任意性和強制性法院附設(shè)ADR）的方式推動當事人采取ADR有著顯著差別。

三、英國ADR實踐對我國的借鑒意義

誠然，目前我國尚未出現(xiàn)類似于西方國家所謂的“司法危機”，但ADR的推行與“司法危機”間并沒有必然的聯(lián)系，比如盡管其司法制度運行良好，但德國也開始大力推行ADR。直言之，發(fā)展ADR是實現(xiàn)法治可持續(xù)發(fā)展的需要。[25]因此，英國的ADR實踐對我國仍具有重要的借鑒意義。我認為，應(yīng)著重從兩方面研究并考慮借鑒英國的ADR實踐。

其一，法院在推動ADR實踐方面的作用問題。如前所述，從法院角度看，英國采取了“大力支持，謹慎介入”模式，即不傾向于直接向當事人提供ADR產(chǎn)品。與此相反，美國采取了“大力支持，積極介入”模式，據(jù)此向當事人直接提供豐富的ADR產(chǎn)品，即法院附設(shè)ADR(court-annexedADR)。應(yīng)指出，美國學(xué)者批評ADR的矛頭主要是指向法院附設(shè)ADR。我認為，雖然ADR有助于實現(xiàn)法治的可持續(xù)發(fā)展，但它客觀上也存在著反法治化的傾向。因此，應(yīng)該考慮到我國ADR實踐處于特定的法治化語境中，即依法治國剛剛被確立為治國方略，法治化水平還亟待提高，因此，確立適當?shù)腁DR模式極為重要。英國的ADR模式既較好地維持了法院作為審判機關(guān)的純潔性，又有力地推動了ADR的發(fā)展，應(yīng)該說這一模式對我國具有較大的借鑒價值。

其二，ADR實踐的人力資源建設(shè)問題。盡管司法審查制度對于監(jiān)控ADR的運作具有安全閥作用，但不可否認ADR程序很大程度上游離于司法體制之外，因此人力資源建設(shè)對于ADR的可持續(xù)發(fā)展至關(guān)重要。在英國，三大ADR組織長期致力于ADR的人力資源建設(shè)，成就卓著。在我國，近年來我國調(diào)解制度的漸趨式微和仲裁制度的逐步發(fā)展也一定程度上說明了人力資源建設(shè)的重要性。就目前而言，在最高人民法院和司法部相繼頒布相關(guān)法律文件的情況下，調(diào)解員的人力資源建設(shè)對于人民調(diào)解委員會主持下的人民調(diào)解制度重新煥發(fā)活力無疑具有重要的實踐意義，不僅如此，對于整個民間調(diào)解制度的完善也具有深遠的影響。

注釋：

[1][英]歐文勛爵，：《向民事司法制度的弊端開戰(zhàn)》（1997年12月3日在倫敦普通法和商法律師協(xié)會的演講），蔣惠嶺譯，載《人民司法》1999年第1期。

[2]SeeLordChancellor,EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms(March2001),（下載日期：2001年7月8日）。

[3]AccesstoJustice:InterimReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1995)andAccesstoJustice:FinalReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1996).以下分別簡稱InterimReport或《中期報告》和FinalReport或《最終報告》。

[4]FinalReport,SectionⅠ,para.9.

[5]關(guān)于英國民事司法改革的主要內(nèi)容，參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學(xué)出版社2000年版，第341-349頁。

[6]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.64.

[7]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.3.

[8][英]施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1996年版，第598頁。

[9]張斌生主編：《仲裁法新論》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第439頁。

[10]PracticeNote:CommercialCourt;AlternativeDisputeResolution[1994]1AllER34.

[11]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.

[12]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.

[13]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.

[14]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,p.36.

[15]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,pp.37-38.

[16]InterimReport,Chapter4,para.7.

[17]FinalReport,SectionⅠpara.9(a)(b).

[18]SeeMichaelPalmer,DisputeProcess:ADRandthePrimaryFormsofDecisionMaking,Butterworths,1998,p.201.

[19]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(c).

[20]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(e).

[21]FinalReport,SectionⅠ,para.9.2(b).

[22]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.

篇（6）

為了表述方便，我們將具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)或被依法授權(quán)、委托的組織成為執(zhí)罰機關(guān)。在現(xiàn)行《行政處罰法》中，雖然單設(shè)了專門一章對行政處罰的實施機關(guān)作了規(guī)定，但對現(xiàn)行的執(zhí)罰機關(guān)混亂的現(xiàn)狀并沒有從根本上予以改變，一些原先從事執(zhí)罰職能的不合法組織通過規(guī)章委托，又變相的取得了執(zhí)罰權(quán)，從過去的不確定法律地位搖身一變又成為合法的執(zhí)罰組織。據(jù)統(tǒng)計，我國約80%的法律、90%的地方性法規(guī)和全部行政法規(guī)、規(guī)章都設(shè)立了行政處罰權(quán)，由此產(chǎn)生了數(shù)量龐雜的執(zhí)罰部門，具體有公安、海關(guān)、工商、稅務(wù)、衛(wèi)生、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督、煙草、醫(yī)藥、鹽業(yè)、農(nóng)業(yè)、林政、交通、路政、漁政、海事、教育、民政、郵政、電信等等諸多部門，執(zhí)罰隊伍過多過濫，造成大蓋帽滿天飛，老百姓形容為“幾十頂大蓋帽，管著一頂破草帽”。由于執(zhí)罰隊伍龐雜，不可避免的造成職能交叉、重疊。對某些違法行為，由于執(zhí)法風險大，利益小，導(dǎo)致執(zhí)罰部門互相推諉、踢皮球；對某些含金量高的違法行為，執(zhí)罰部門又相互爭權(quán)，競相處罰。同時，由于執(zhí)罰部門過多，又在某些部門形成執(zhí)法人員數(shù)量不足的形象，執(zhí)罰活動靠搞突擊執(zhí)罰、聯(lián)合執(zhí)法來完成執(zhí)法任務(wù)，以應(yīng)付上級的檢查。

《行政處罰法》第十六條雖然規(guī)定國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)，但因為該法律條款非強制性條款，每個執(zhí)罰部門必然片面強調(diào)自身職能的重要性和專業(yè)性，肯定不愿輕易得將自己的執(zhí)罰權(quán)交由其他部門行使，這樣，執(zhí)罰部門龐雜的現(xiàn)象就不可能從根本上得到改變。而且隨著法律、法規(guī)和規(guī)章的不斷增加，一些新的執(zhí)罰部門就會不斷出現(xiàn)，執(zhí)罰隊伍將更加混亂。

二、行政處罰決定權(quán)交由行政機關(guān)行使，是導(dǎo)致行政權(quán)力極度膨脹的重要根源之一。

行政處罰是對公民或組織人身、財產(chǎn)、行為的限制和剝奪，是一種懲罰權(quán)，應(yīng)屬司法權(quán)的范疇。而我國現(xiàn)行行政處罰體制是在過去計劃管理體制下逐步形成的，過分強調(diào)了行政權(quán)威，而忽視了國家權(quán)力分權(quán)制衡的原則，一些行政機關(guān)借助歷史機遇，獲取大量的行政處罰權(quán)，通過多年的苦心經(jīng)營，不進行政職權(quán)遍布公法領(lǐng)域，而且還將觸角逐步伸向私法領(lǐng)域，一行政權(quán)力干預(yù)公民或組織之間的平等主體之間的私權(quán)糾紛。

行政機關(guān)千方百計爭奪行政處罰權(quán)，一方面是為了表明自己部門的重要性，確保自己在歷次政府機構(gòu)改革中能夠保住一席之地，這也是政府機構(gòu)改革似乎走不出膨脹-----精簡-----再膨脹-----再精簡的怪圈的一個重要原因。另一方面，擁有行政處罰權(quán)也能給部門自身帶來一定的經(jīng)濟利益。我國現(xiàn)有行政執(zhí)法部門的經(jīng)費名義上是執(zhí)行收支兩條線，但真正落實的僅是少數(shù)。大多數(shù)執(zhí)罰部門經(jīng)費短缺，必須靠上級財政部門的罰款返還來彌補。更有一些執(zhí)罰部門的經(jīng)費實行自收自支，靠直接坐支罰款收入來維持。這種財政保障體制就必然導(dǎo)致了趨利執(zhí)法和自費執(zhí)法的現(xiàn)象，一些部門不是重在糾正違法行為，而是罰款了事。有的部門甚至希望、鼓勵當事人違法，因為這樣才能有錢可罰，由此形成了“養(yǎng)違法”的現(xiàn)象。如某地公安派出所為罰款創(chuàng)收，竟然招聘女做誘餌，釣客來，創(chuàng)造了執(zhí)罰機關(guān)執(zhí)罰創(chuàng)收的奇聞。利益的趨勢只能驅(qū)使行政機關(guān)更加愿意濫用行政處罰權(quán)，總是千方百計的保留和爭取更多的行政處罰權(quán)，從而引發(fā)行政權(quán)力的再度膨脹。

三、現(xiàn)有行政權(quán)力不能滿足行政處罰的需要，起不到真正懲罰違法，糾正違法，保護第三人合法權(quán)益的目的。

現(xiàn)有行政機關(guān)的大部分行政權(quán)力是與其行使宏觀調(diào)控、社會管理和公共服務(wù)等職權(quán)相匹配的，勸導(dǎo)性、指導(dǎo)性較強，法定強制力相對司法權(quán)而言比較弱。目前，除公安、海關(guān)等少數(shù)行政執(zhí)法機關(guān)擁有對人、對物的行政強制權(quán)外，其他機關(guān)一般不具有這種行政強制權(quán)。而現(xiàn)行行政處罰過程中，又不能沒有上述權(quán)力的保障。諸如現(xiàn)行行政除案件的相對人作偽證；向行政機關(guān)提供假證；拒不提供有關(guān)材料、信息；拒絕行政機關(guān)檢查；拒絕接受行政執(zhí)法機關(guān)的行政調(diào)查等諸多現(xiàn)象，在現(xiàn)有行政處罰體制中運用現(xiàn)有行政權(quán)力都不可能合法有效的予以解決，尋求司法支持又缺乏可操作性法定程序，導(dǎo)致行政執(zhí)法人員或采取非法手段行使行政權(quán)，或瀆職、失職不作為。這兩種做法都是對法治社會的一種踐踏。要改變這種狀況，必須對現(xiàn)有體制進行徹底改革。

我國現(xiàn)有行政處罰案件有相當多的都和第三人權(quán)益受到侵害相聯(lián)系。第三人希望國家在對違法行為進行處罰的同時，能夠使自己受侵犯的權(quán)利得到救濟。顯然，這種救濟最終還需司法權(quán)來保障。而我國現(xiàn)有行政保護制度中，如商標權(quán)保護、消費者權(quán)益保護、治安案件人身傷害賠償?shù)?，雖然賦予相應(yīng)行政機關(guān)在進行行政處罰的同時，可以對涉及民事賠償?shù)牟糠忠徊⒆龀鎏幚?，但并沒有法律最終強制力。而且，一些行政機關(guān)擔心引起行政訴訟，也不愿意履行這部分職權(quán)，使這類法律規(guī)定形同虛設(shè)。

而且，現(xiàn)行行政處罰程序所設(shè)置的一般程序，諸如立案、調(diào)查、內(nèi)部法制核審、處罰告知、聽證、決定處罰、強制執(zhí)行、行政復(fù)議、行政訴訟等程序繁瑣，雖然耗費大量政府資源，反而很難達到預(yù)期目的。

我們知道，行政執(zhí)法體制必須符合國家權(quán)力分工制衡與協(xié)作的原則要求，必須體現(xiàn)國家意志的唯一性、強制性和有效性。我國目前的政府機構(gòu)改革雖然蘊含著較為深刻的制度創(chuàng)新思想與舉措，但仍是一種過渡性的改革，其直接目的不過是在于解決目前較為突出的矛盾，具有頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳的性質(zhì)，而缺乏前瞻性與預(yù)防性。法律體制改革必須具有前瞻性，行政處罰體制改革也同樣如此。是體制改革遷就于行政處罰現(xiàn)狀，還是行政處罰改革適應(yīng)時代的發(fā)展，確實是一個值得考慮問題。我們應(yīng)該借鑒包括西方法制社會在內(nèi)的所有人類文明成果，結(jié)合我國實際，與世俱進，建立一套新的能夠適應(yīng)現(xiàn)代法制社會要求的行政處罰體制，而不是修修補補，應(yīng)付了事。具體而言：

一、將現(xiàn)有執(zhí)罰部門適當集中，僅賦予其當場行政處罰權(quán)和一般程序調(diào)查權(quán)、行政處罰建議權(quán)。除公安、海關(guān)、稅務(wù)部門外，其他部門執(zhí)法權(quán)全部合并，統(tǒng)一交由各級人民政府行使。根據(jù)我國憲法和各級人民政府組織法的規(guī)定，各級人民政府是國家行政機關(guān)，享有包括行政執(zhí)法權(quán)在內(nèi)的國家行政權(quán)力。但實際上各級政府的執(zhí)法權(quán)力都分散到政府的各部門手中，造成部門林立，權(quán)力分散。行政處罰體制改革就是要還完整行政權(quán)與政府。將行政處罰案件調(diào)查權(quán)與決定權(quán)分離，是按照行政權(quán)與司法權(quán)分工原則，將行政處罰決定權(quán)從現(xiàn)有行政權(quán)力中剝離出來。

考慮到目前違法行為大部分屬于性質(zhì)輕微的狀況，可以授權(quán)行政機關(guān)行使相對人沒有異議的當場處罰權(quán)，但僅限于案件事實簡單清楚，

不需要另行調(diào)查取證，僅處以警告或一定數(shù)額以下的罰款的行政處罰。除此之外，行政機關(guān)只能依法對違法行為進行行政調(diào)查，并提出行政處罰建議。

二、專門成立行政法院，由其行使行政處罰決定權(quán)、行政強制措施決定權(quán)、行政處罰強制執(zhí)行權(quán)。依托現(xiàn)有人民法院的行政庭，單獨成立行政法院，由行政法院的行政法官根據(jù)行政機關(guān)的申請，針對違法行為簽發(fā)行政調(diào)查令，行政執(zhí)法人員持行政調(diào)查令對違法行為人或組織進行強制性的行政調(diào)查，必要時可以申請行政法官簽發(fā)行政強制措施令，對涉案物證進行查封、扣押。由于一切活動都是由行政法官決定，既保證了司法權(quán)對行政權(quán)的時時監(jiān)督，又賦予了行政調(diào)查行為的權(quán)威性。違法相對人的一切拒絕、阻撓調(diào)查行為都可被視為是妨礙司法行為而受到追究，從而解決了現(xiàn)行行政處罰手段過軟的弊端。行政法院通過對行政機關(guān)收集的證據(jù)和處罰建議的審查，聽取違法相對人的陳述和申辯，獨立行使行政處罰決定權(quán)。對行政法院做出的處罰決定，只有違法行為人可以上訴。逾期不上訴的行政處罰決定即發(fā)生法律效力，違法行為人必須履行，拒不履行的，由行政法院強制執(zhí)行。

三、行政處罰案件的權(quán)由縣級以上人民政府法制機構(gòu)行使?？h級以上人民政府法制機構(gòu)僅負責訴訟程序的操作，不參與行政調(diào)查取證，代表國家對行政處罰案件向行政法院提訟。

對現(xiàn)有行政處罰體制的改革，由于涉及到行政權(quán)、司法權(quán)的重新分配，牽扯到許多部門的利益，肯定會有很大的阻力。但這應(yīng)是我們今后改革的方向。我們應(yīng)當先從理論上、思想上掀起一場大討論，百家爭鳴、百家齊放，使之更加完善，然后以法律的形式予以確立。只有斷然廢除一切不合理的體制，重新確立一套完善、科學(xué)的運作制度，才會使政府在管理社會和經(jīng)濟事務(wù)中發(fā)揮更大的作用。

參考文獻

1、胡錦光著《行政處罰研究》法律出版社

2、應(yīng)松年主編《行政法學(xué)新論》中國方正出版社

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1．隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，21世紀中職人才的業(yè)務(wù)規(guī)格是面向基層、面向生產(chǎn)和服務(wù)第一線的既懂技術(shù)又能操作的高素質(zhì)勞動者。畢業(yè)生綜合素質(zhì)的高低，將直接決定其能否在激烈的市場競爭中找到適合自己發(fā)展的崗位。因此，這就要求畢業(yè)生必須具備足以保證自己生存和發(fā)展的基本的知識結(jié)構(gòu)和能力結(jié)構(gòu)。在知識結(jié)構(gòu)方面：①職業(yè)中專畢業(yè)生必須掌握一定的基礎(chǔ)理論知識，包括語文、數(shù)學(xué)、英語、計算機應(yīng)用基礎(chǔ)?；A(chǔ)理論知識是勝任本職工作的文化科學(xué)基礎(chǔ)，同時也是學(xué)生畢業(yè)后繼續(xù)學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)；②專業(yè)技術(shù)知識，包括職業(yè)技能的基本知識和同類技術(shù)的安裝、使用、維護、維修及管理知識，它是崗位群所必需的專業(yè)知識，既要有一技之長，又要做到能觸類旁通。它是能完成、勝任本職工作的前提，同時也是向?qū)I(yè)化專門人才發(fā)展的前提；③相關(guān)知識，包括法律知識、人文知識、管理知識、營銷和公共禮儀知識等。相關(guān)知識是適應(yīng)崗位變化、轉(zhuǎn)崗和轉(zhuǎn)業(yè)必備的知識儲蓄。基礎(chǔ)理論、專業(yè)技術(shù)知識、相關(guān)知識三位一體是職業(yè)中專畢業(yè)生知識結(jié)構(gòu)的主要組成部分，其中基礎(chǔ)知識是前提，專業(yè)技術(shù)知識是重心，相關(guān)知識為輔助，只要做到基礎(chǔ)知識扎實，專業(yè)技術(shù)知識精通，相關(guān)知識寬厚，就能基本做到一專多能，觸類旁通，使學(xué)生在復(fù)雜多變的市場競爭中游刃有余。在能力結(jié)構(gòu)方面：主要包括從事本專業(yè)的崗位操作能力、計算機應(yīng)用能力、實踐動手能力、外語閱讀能力、初步的管理能力、與人交往能力、團隊合作能力、認知能力、學(xué)習(xí)能力和創(chuàng)新能力。

特別應(yīng)該強調(diào)，正確的世界觀、人生觀、價值觀和良好的職業(yè)道德素質(zhì)是21世紀人才規(guī)格中的首要內(nèi)容。

2．人才市場需求情況的變化趨勢表明職業(yè)中專畢業(yè)生就業(yè)狀況1995年以后主要呈現(xiàn)出二種走勢：一是就業(yè)單位類型趨于多元化。職業(yè)中專生就業(yè)單位的類型逐漸向鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和民營企業(yè)流動,少數(shù)畢業(yè)生走向了獨立創(chuàng)業(yè)的道路，開辦了自己的小企業(yè)。二是畢業(yè)生的就業(yè)崗位有明顯轉(zhuǎn)移。畢業(yè)生的就業(yè)崗位向一線技術(shù)工人或智能型工人崗位流動,目前這種流向還在不斷加強。從人才規(guī)格的要求看，中小型企業(yè)、民營企業(yè)急需復(fù)合型的管理和專業(yè)人才。因為中小型企業(yè)的經(jīng)濟規(guī)模較小，人員精干，組織結(jié)構(gòu)扁平化，職能部門也比較精簡，這就要求管理人員一身數(shù)職，專業(yè)人員是一專多能的復(fù)合型人才。中小企業(yè)將為職業(yè)中專生就業(yè)提供更廣闊的空間。另外，獨自創(chuàng)辦小企業(yè)。目前，中職畢業(yè)生獨自創(chuàng)業(yè)的人數(shù)雖然不多，但卻體現(xiàn)著一種新的就業(yè)趨向。

畢業(yè)生就業(yè)單位的類型和就業(yè)崗位的變化，一方面反映了社會經(jīng)濟技術(shù)水平的發(fā)展和用人規(guī)格的提高；另一方面，也反映了教育事業(yè)的發(fā)展，擠壓了技術(shù)員類人才的市場；高等教育事業(yè)的發(fā)展，給用人單位提供了更大的人才選擇余地。傳統(tǒng)的由職業(yè)中專畢業(yè)生擔任的職業(yè)崗位，現(xiàn)在用人單位大多選擇了普通專科生或本科畢業(yè)生。這些變化進一步說明中職學(xué)校必須適應(yīng)人才市場需求情況的變化，及時準確地調(diào)整培養(yǎng)目標，面向生產(chǎn)、建設(shè)、管理、服務(wù)一線培養(yǎng)懂技術(shù)會操作的高素質(zhì)勞動者，淡化技術(shù)員類人才和技術(shù)工人類人才的界限。

二、職業(yè)教育教學(xué)改革

從21世紀對中職人才規(guī)格的要求和人才市場需求情況的變化趨勢來看，在教育教學(xué)改革方面，急需加強和改進的工作主要有：

1．更新教育觀念在管理上實行彈性學(xué)制和學(xué)分制

實行彈性學(xué)制和學(xué)分制，為學(xué)生提供一個更靈活的學(xué)習(xí)制度，學(xué)生可以根據(jù)自身個性差異選擇更能適合自己發(fā)展的學(xué)習(xí)內(nèi)容和方法。為優(yōu)秀的學(xué)生提供超前發(fā)展的機會——提前畢業(yè)或繼續(xù)到高一級學(xué)校深造；給經(jīng)濟困難的學(xué)生提供再次發(fā)展的機會——分階段完成學(xué)業(yè)；給成績較差的學(xué)生提供平等發(fā)展的機會——圓滿完成學(xué)業(yè)。使不同層次的學(xué)生都能學(xué)有所成。

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可持續(xù)發(fā)展是指既滿足現(xiàn)代人的需求又不損害后代人滿足需求的能力。換句話說，就是指人口、經(jīng)濟、社會、資源和環(huán)境保護協(xié)調(diào)發(fā)展，它們是一個密不可分的系統(tǒng)，既要達到發(fā)展經(jīng)濟的目的，又要保護好人類賴以生存的大氣、淡水、海洋、土地和森林等自然資源和環(huán)境，使子孫后代能夠永續(xù)發(fā)展和安居樂業(yè)。也就是同志指出的：“決不能吃祖宗飯，斷子孫路”?？沙掷m(xù)發(fā)展與環(huán)境保護既有聯(lián)系，又不等同。環(huán)境保護是可持續(xù)發(fā)展的重要方面。可持續(xù)發(fā)展的核心是發(fā)展，但要求在嚴格控制人口、提高人口素質(zhì)和保護環(huán)境、資源永續(xù)利用的前提下進行經(jīng)濟和社會的發(fā)展?？沙掷m(xù)發(fā)展思想是當代最重要的科學(xué)思想，同時也是人地關(guān)系最高道德水準，運用科教手段，為推進可持續(xù)發(fā)展提供強有力的支撐。

1可持續(xù)發(fā)展促進了中學(xué)地理教育理論的系統(tǒng)化、科學(xué)化、時代化

20世紀初期以來，由于世界一些落后民族的相繼獨立和經(jīng)濟的發(fā)展，使世界人口急劇增加。資源的匱乏及自然災(zāi)害的頻繁發(fā)生，使地球環(huán)境日漸惡化。如何協(xié)調(diào)自然環(huán)境和人類文化生活的關(guān)系已經(jīng)成為國際地理學(xué)界面臨的主要研究課題。世界許多國家在地理教育中開始了新的改革和創(chuàng)新，逐漸形成了較系統(tǒng)的科學(xué)的現(xiàn)代地理教育理論。尤其是20世紀90年代以來，“可持續(xù)發(fā)展”理論的提出又進一步充實了人地關(guān)系和諧論的地理教育思想。1992年在巴西里約熱內(nèi)盧召開的聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會以“可持續(xù)發(fā)展”為主題通過了《21世紀議程》，標志著可持續(xù)發(fā)展理論得到了全球共識。因此，可持續(xù)發(fā)展的人地和諧論必將成為未來各國地理教育發(fā)展的基本理論，這表明了具有鮮明的時代性、科學(xué)性和系統(tǒng)性的現(xiàn)代地理教育理論日臻完備。

2可持續(xù)發(fā)展思想敦促了中學(xué)地理教育的目的全面化、綜合化

實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展目標，意味著一場深刻的變革，是世界觀、價值觀、道德觀的變革，是人類行為的變革。公眾既是生產(chǎn)者，又是消費者，也是環(huán)境的管理者；提高公眾的可持續(xù)發(fā)展意識，倡導(dǎo)公眾積極參與，是中學(xué)地理教育目的的新內(nèi)容，同時也是中學(xué)地理教育不可推卸的責任。作為中學(xué)地理教育，它的重要任務(wù)之一就是對全體學(xué)生———這支未來可持續(xù)發(fā)展參與者的大軍進行可持續(xù)發(fā)展思想意識教育。通過可持續(xù)發(fā)展教育，激勵學(xué)生建立可持續(xù)發(fā)展的世界觀、從觀念上改變自己錯誤的環(huán)境意識，規(guī)范自己的行為方式，積極推動社會的參與，使人們不斷提高環(huán)境意識，從我做起，從日常行為活動中做起。進而用符合可持續(xù)發(fā)展的方法來改變我們的生產(chǎn)、生活方式，使人類和生態(tài)朝著良性方向持續(xù)發(fā)展。1992年8月，在美國華盛頓召開的第27屆國際地理大會上通過的《地理教育國際》，呼吁各國重視地理教育，并對地理教育的性質(zhì)、任務(wù)、內(nèi)容、策略等做出統(tǒng)一的、規(guī)范化要求，其意義就在于此。拓寬了中學(xué)地理教育目的，使其全面化、綜合化。這也是中學(xué)地理學(xué)科相對于基礎(chǔ)教育其他學(xué)科在素質(zhì)教育中的獨特作用。它使學(xué)生具有21世紀建設(shè)人才參與可持續(xù)發(fā)展所必需的環(huán)境意識、地理素養(yǎng)和地理能力。為此，中學(xué)地理教育應(yīng)受到各級教育領(lǐng)導(dǎo)部門的重視，使其在21世紀這一歷史時期有效發(fā)揮其特有的功能，為未來人才的素質(zhì)建設(shè)做出貢獻。

3可持續(xù)發(fā)展思想促進了教學(xué)內(nèi)容的更新

隨著現(xiàn)代地理學(xué)的發(fā)展和改革，許多現(xiàn)代地理的新知識、新成果,及時反映到地理教學(xué)內(nèi)容之中。特別是可持續(xù)發(fā)展思想內(nèi)容的加入，加強了資源保護、生態(tài)保護、環(huán)境保護等方面的內(nèi)容。要求合理使用、節(jié)約和保護水、土地、能源、森林、草地、礦產(chǎn)、海洋、氣候、礦產(chǎn)等資源，提高資源利用率和綜合利用水平；建立科學(xué)、完善的生態(tài)環(huán)境監(jiān)測、管理體系，形成類型齊全、分布合理、面積適宜的自然保護區(qū)，建立沙漠化防治體系，強化重點水土流失區(qū)的治理，改善農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境，加強城市綠地建設(shè)，逐步改善生態(tài)環(huán)境質(zhì)量?？沙掷m(xù)發(fā)展等問題將成為地理教育的主要內(nèi)容，體現(xiàn)出教學(xué)內(nèi)容改革的時代特征，同時這也是世界各國地理教育改革的新趨勢。

3.1增加新的地理觀念和學(xué)科思想教育的內(nèi)容

為適應(yīng)參與可持續(xù)發(fā)展的需要，應(yīng)在地理教學(xué)內(nèi)容中增加對學(xué)生進行正確的地理觀念以及新的生產(chǎn)觀、消費觀、發(fā)展觀、價值觀等的教育內(nèi)容。這些新的地理觀念和信息，可參考《里約宣言》、《21世紀議程》和國際地理聯(lián)合會地理教育委員會制定的《地理教育國際》以及我國政府制定的《中國21世紀議程》等文件。這些內(nèi)容的增補會促進學(xué)生形成良好的環(huán)境意識和行為習(xí)慣。3.2減輕知識學(xué)習(xí)的負擔，加強地理能力的培養(yǎng)

地理能力是順利完成地理活動，即地理認識活動和地理實踐活動所必需的能力的總和。現(xiàn)代教育觀認為，能力培養(yǎng)是基礎(chǔ)教育階段第一位的任務(wù)。因為接受知識是一個終身過程。隨著知識的快速更新，使學(xué)生具備各種學(xué)習(xí)過程所需要的能力，比獲得知識更有價值和意義。所以，中學(xué)地理教育也應(yīng)把地理能力的培養(yǎng)視為中心任務(wù)。

3.3系統(tǒng)地理要強化人地關(guān)系，突出學(xué)科的應(yīng)用性特色

系統(tǒng)地理的教學(xué)內(nèi)容改革必須走出為學(xué)知識而學(xué)知識的誤區(qū)，同時也要避免在知識上面面俱到。在人地關(guān)系的教育上應(yīng)改變重說教、輕能力的現(xiàn)狀。避免只是從消極方面對人類活動加以限制，而要從積極的角度指出人與自然持續(xù)發(fā)展的方向。

為此，系統(tǒng)地理的教學(xué)內(nèi)容要體現(xiàn)兩條原則：一是強化人地關(guān)系，使學(xué)生懂得人類活動對環(huán)境造成的影響并預(yù)測環(huán)境對人類的反作用，以正確地調(diào)控人類自身的生產(chǎn)和消費的活動方式;二是突出地理應(yīng)用的特色，使學(xué)生明確所學(xué)各類地理系統(tǒng)及要素性質(zhì)，物能的流動和轉(zhuǎn)化，演變和發(fā)展規(guī)律的意義，并掌握利用、改造和保護各類地理系統(tǒng)的基本方法及合理開發(fā)利用各種自然資源的方式和途徑。

3.4區(qū)域地理要突出區(qū)域發(fā)展條件、問題和區(qū)域發(fā)展方向、策略兩個方面

參與可持續(xù)發(fā)展，必須以地域為依托。區(qū)域地理研究的意義就是在具體的地域范圍內(nèi)，對環(huán)境與經(jīng)濟、社會的發(fā)展綜合考慮，協(xié)調(diào)解決。區(qū)域地理的教育目的不能只是讓學(xué)生記住一些地理名詞和地理分布，了解區(qū)域地理現(xiàn)狀，而是要讓學(xué)生運用地理基礎(chǔ)知識和原理，分析、解決區(qū)域地理問題。所以，區(qū)域地理教學(xué)內(nèi)容能更深刻地揭示人地關(guān)系，為地理應(yīng)用提供廣闊的領(lǐng)域。為此，從區(qū)域條件、問題，區(qū)域發(fā)展方向、策略這一新的視角重建教學(xué)內(nèi)容結(jié)構(gòu)模式，培養(yǎng)學(xué)生以后參加地區(qū)持續(xù)發(fā)展工作所需要的基本方法和能力。

4可持續(xù)發(fā)展對地理教育工作者的要求

在教學(xué)過程中教師起到主導(dǎo)作用,在實現(xiàn)學(xué)生主體地位中起到關(guān)鍵作用,教師的自身素質(zhì)直接影響學(xué)生素質(zhì)的培養(yǎng)。因此，作為地理教育工作者應(yīng)不斷了解國內(nèi)外最新的關(guān)于可持續(xù)發(fā)展的研究動態(tài)，提高自身的可持續(xù)發(fā)展的意識，以便于更好地、更快地培養(yǎng)學(xué)生的可持續(xù)發(fā)展觀。

4.1積極掌握和充實新的理論性知識

作為一名中學(xué)地理教師，要達到使學(xué)生進一步獲得自然地理、人文地理和區(qū)域地理的基礎(chǔ)知識和能力，使學(xué)生進一步受到思想政治教育和品德教育，應(yīng)重視地理教育發(fā)展趨勢，及時適當?shù)卣{(diào)整地理教育工作，積極跟上時代的發(fā)展，不斷地用新理論、新知識充實頭腦，積極參加社會實踐，關(guān)注國家發(fā)展，讓教學(xué)工作緊密聯(lián)系社會經(jīng)濟的發(fā)展，為培養(yǎng)合格的中學(xué)生打下堅實的知識、理論基礎(chǔ)。同時應(yīng)密切關(guān)注地理教育理論的充實、更新，及時了解掌握地理教育新理論。除此之外，作為地理教育的工作者，在地理教學(xué)活動中，應(yīng)注意教育學(xué)、心理學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)的新思想、新觀念，以便在教學(xué)中恰當借鑒利用其研究成果。

4.2提高思維能力、不斷改善教學(xué)方法和手段

為了滿足可持續(xù)發(fā)展的要求，在地理教學(xué)過程中應(yīng)注重地理教學(xué)法的研究和利用。對學(xué)生進行知識、能力、思想道德情操培養(yǎng)時，必須充分研究教材，利用教材，設(shè)計出形式新穎、圖文并茂、具有啟發(fā)性、思考性特點的課堂教學(xué)及課外活動實施方案，充分利用多媒體教學(xué)工具，增大教學(xué)活動容量，改進和更新教學(xué)方法和手段，激發(fā)學(xué)生接受知識，思考問題的熱情和興趣，圓滿完成地理教育工作的時代使命，最終貫徹可持續(xù)性發(fā)展思想。

5構(gòu)建新的地理教學(xué)模式、方法體系

在教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)組織形式確定的情況下，教學(xué)模式、方法就是教學(xué)過程的核心部分，是完成教學(xué)目標的保證。要完成地理教學(xué)目標所提出的新任務(wù)，不是任何一種單一的教學(xué)模式、方法所能承擔的，而是需要多種教學(xué)模式、方法所組成的結(jié)構(gòu)體系共同完成。所以我們要探索多種地理教學(xué)模式、方法，使它們在實現(xiàn)地理教學(xué)新功能中發(fā)揮優(yōu)勢，最終實現(xiàn)完全貫徹可持續(xù)發(fā)展的教育目標。

參考文獻

1李繼術(shù)．淺談中學(xué)地理教育的發(fā)展趨勢與策略［J］．四川教育學(xué)院學(xué)報，2004（6）

篇（9）

縱觀全國的教育改革，正是如火如荼之時：開創(chuàng)校園網(wǎng)站，建立計算機網(wǎng)絡(luò)教室，網(wǎng)上教學(xué)，多媒體課件等等，多種形式齊頭并進。在這種探索過程當中，也清楚地讓我們看到：現(xiàn)代技術(shù)應(yīng)用于教育是對教育本身一個質(zhì)的突破。

舊式的教學(xué)，課堂是教師的舞臺，一本書，一塊黑板，一支粉筆，就要“獨攬?zhí)煜隆保瑳]有給學(xué)生充分自由思考的時間，沒有讓學(xué)生有創(chuàng)新的機會，更不利于挖掘?qū)W生的潛能，培養(yǎng)學(xué)生的能力，現(xiàn)在我們把它叫做“說教式”、“灌輸式”，看來是無可厚非的。那又是不是說只要在教育中應(yīng)用現(xiàn)代技術(shù)就可以改變這種局面了呢？我認為也不然，光有現(xiàn)代的技術(shù)，沒有先進的思想同樣是不行的。如今，在我們教師隊伍中，還存在著這種現(xiàn)象：有教師認為開展信息技術(shù)教育占用了教學(xué)時間，影響升學(xué)率；大部分教師對現(xiàn)代技術(shù)的駕駛水平還偏低；有的教師雖然會使用現(xiàn)代技術(shù)，但不會處理它與教學(xué)之間的關(guān)系。針對這種現(xiàn)象，我們就只有在發(fā)展現(xiàn)代教育技術(shù)的同時，努力的改革教育思想理念。

那要從哪些方面來改革教育思想理念呢？我認為：

一、教育觀念的轉(zhuǎn)變

    要發(fā)展現(xiàn)代教育技術(shù)，首先廣大的教育工作者就必須有一個明確的認識：“什么是現(xiàn)代教育技術(shù)？為什么要發(fā)展？以及怎樣發(fā)展的問題？”我們要加強這方面的理論學(xué)習(xí)，明確現(xiàn)代技術(shù)在教育中發(fā)揮的重要作用，同時，也要不斷完善自身素質(zhì)，使自己能游刃自如的操縱各種現(xiàn)代化教育手段。

二、教學(xué)方法的改革

1．激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣

學(xué)生的學(xué)習(xí)態(tài)度有兩種：主動的學(xué)習(xí)和被動學(xué)習(xí)，一個樂意學(xué)習(xí)的人，肯定要比一個免為其學(xué)的人要學(xué)得更好，要讓學(xué)生由“強學(xué)”變?yōu)椤皭蹖W(xué)”，這就需要充分抓住小學(xué)生的心理特點，創(chuàng)設(shè)他們喜愛的事物與情境。例如：小學(xué)數(shù)學(xué)在所有學(xué)科中，它是最抽象化，概念化的一門學(xué)科，模糊的數(shù)字概念，枯燥的定義定律，不適合小學(xué)生的特性，如果我們能將這些數(shù)字的定義、定律等轉(zhuǎn)變成生活中生動、鮮明的形象，必然會激發(fā)學(xué)生的興趣。我覺得：教師在設(shè)計教學(xué)方法的時候，一定要考慮到這一點，讓學(xué)生在輕松的氛圍中愉快的學(xué)習(xí)。

篇（10）

接下來便遇到問題――人財物由省級統(tǒng)管，該怎么管呢？

檢索研究者的論文、專著，發(fā)現(xiàn)白茫茫一片，原來學(xué)者還來不及精雕細鏤，便付諸闕如，根本沒有提出具體的統(tǒng)管方案。研究者為司法改革畫出一些大的輪廓，提出了一些粗線條藍圖，他們對于司法改革前瞻性的思考大體不錯，提出的改革方案也符合司法改革應(yīng)當具有的發(fā)展方向，但是由于這些設(shè)想在大的方向和概括的內(nèi)容上還沒有得到改革發(fā)動者的認可，因此研究者大概覺得還無暇估計改革方案細節(jié)部位的刻畫。于是當改革大方向已定，前期的研究立即暴露了精密性不足的缺陷，許多需要解答的改革細節(jié)缺乏預(yù)備的答案。

這提示我們：研究司法改革問題，需要向精細化發(fā)展，過于粗疏的改革意見，已經(jīng)不能滿足改革的實際需要。

司法改革與繪畫不同。繪畫有工筆與寫意之分，所謂“工筆”，屬于工整、細致一類畫法，其技法要求是“有巧密而精細者”;“寫意”是一種用筆不求工細、注重神態(tài)的表現(xiàn)和情趣的發(fā)抒的繪畫形式。司法改革需要有具體措施加以推動，寫意式的改革建議在改革初議時尚可應(yīng)付，一旦付諸實施，非求其精細可行不可。

篇（11）

一、法院的財政保障問題

總之，從收入報酬的角度來考慮對法官激勵的話，無論依照的是“級別”還是“績效”，看來都存在某些難以和司法審判本身的性質(zhì)特征相適應(yīng)的難點或問題。但目前在 中國 的法院，短時期內(nèi)要揚棄或者僅是弱化這兩種激勵機制，恐怕都還不具備條件。現(xiàn)在的相關(guān)改革大都是在作為基本激勵方法的兩種機制之間選擇或是進行增減式的調(diào)整，或者突出某一機制，或者以其中一種為主再適當輔以另一種，等等。這些改革在當前的語境之下確實都是有意義的。但是，如果把眼光放得更加長遠就應(yīng)該看到，把法官這個具有特殊性的職業(yè)群體從一般的公務(wù)員及行政級別中獨立出來并給予其相對較高的報酬，很有可能構(gòu)成從根本上防治司法腐敗和提高法院公信力的一個不可或缺的重要環(huán)節(jié)。當然，要做到這一點必須有諸多條件的配合，或許需要經(jīng)歷一段不會很短的過程。這些條件既包括法官從事的審判業(yè)務(wù)不僅是糾紛解決，還包含更多的創(chuàng)制規(guī)則或引導(dǎo)“秩序形成”等內(nèi)容，⑩也包括法官在 法律 職業(yè)自尊感及職業(yè)操守或自律能力方面的建構(gòu)，還包括法官資格及員額的限定等帶有可操作性的技術(shù)條件，不一而足。WWW.133229.CoM如果把上述每一條件的具備都作為某個特定改革之目標的話，對于法官的 經(jīng)濟 性激勵又構(gòu)成了達成這種目標的必要條件之一。盡管通向整個司法制度改革完善的道路還很曲折而漫長，但考慮到一個真正獨立的司法在中國社會轉(zhuǎn)型期的 政治 體制改革中可能具有的“平衡器”功能，或者，考慮到一個真正享有公信力的司法在遏制腐敗及社會不公正中可能發(fā)揮的“最后一道防線”作用，任何有益于建構(gòu)這樣一種司法的努力——包括本文所關(guān)心的改善法院財政保障和對法官的經(jīng)濟激勵機制在內(nèi)——都是我們決不該輕言放棄的。

注釋:

⑴就我國一般的公共財政而言，可以說更加透明完整的國家及地方預(yù)決算體制也仍在改革和建設(shè)過程之中。關(guān)于中國公共財政制度的一般狀況及存在的問題，參見[美]勞倫•勃蘭特、托馬斯•羅斯基編：《偉大的中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型》，方穎、趙揚等譯，格致出版社、上海人民出版社2009年版，第362-394頁。

⑵作為筆者對《訴訟費用交納辦法》的一個批評及有關(guān)該法規(guī)實施狀況的評論，參見王亞新：《〈訴訟費用交納辦法〉須有公共財政支撐》，載《法制日報》，2007年1月27日；《訴訟費用與司法改革——〈訴訟費用交納辦法〉施行后的一個“中期”考察》，載《法律適用》2008年第6期。

⑶綜合各種信息渠道得到的數(shù)據(jù)，中央財政轉(zhuǎn)移支付的這種專項資金2007年為30億元，2008年為40億元，2009年也為30億元。例如2007年的數(shù)據(jù)可參見高紹安：《〈訴訟費用交納辦法〉實施后的問題與對策》，載《中國審判》2007年第5期。

⑷近年來經(jīng)過最高人民法院的爭取，中央出臺了為所有具有審判資格的法院工作人員發(fā)放“法官津貼”的政策。不過僅為一、二百元的這筆費用提高法官待遇的作用仍十分有限，且因還要看同級財政是否切實執(zhí)行該政策而在不少地方處于不甚穩(wěn)定的狀態(tài)。

⑸從比較法角度來看，在美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)，從上個世紀開始逐漸建立司法會議、司法行政局和司法管理中心等機構(gòu)，雖然有資深法官參加管理，但這些具體執(zhí)行司法行政工作的機構(gòu)都設(shè)置在法院之外。就大陸法系的一般情況而言，除了日本和韓國等少數(shù)幾個例子，大部分國家法院系統(tǒng)的司法行政都由法院外的機構(gòu)（多為行政機關(guān)）行使管理權(quán)限。即便是司法行政管理由法院自身負責的日本和韓國，也都是最高法院統(tǒng)一對全國法院系統(tǒng)行使該項權(quán)限。參見蘇永欽：《司法行政組織的 發(fā)展 趨勢——從審判獨立與國家給付司法的義務(wù)的緊張關(guān)系談起》，載《法治與 現(xiàn)代 行政法學(xué)：法治斌教授紀念 論文 集》，元照出版公司2004年版。

⑹關(guān)于中國法院內(nèi)司法行政管理與審判業(yè)務(wù)管理交織混合的狀況，參見賀衛(wèi)方：《中國司法管理制度的兩個問題》，載《中國社會 科學(xué) 》1997年第6期；張衛(wèi)平：《論我國法院體制的非行政化——法院體制改革的一種基本思路》，載《法商研究》2000年第3期。與上述兩位學(xué)者對這些所謂“法院行政化”的現(xiàn)象持尖銳批評的觀點有所區(qū)別，蘇力則對此類現(xiàn)實情況表示了更多“同情的理解”。不過他也指出，“法院的行政管理制度可能侵入、侵蝕審判制度，造成正式審判制度的變形”。參見蘇力：《論法院的審判職能與行政管理》，載《中外法學(xué)》1999年第5期。

⑺這種情況在當下的中國不僅為法院為所獨有，而是幾乎在所有公共權(quán)力機構(gòu)都可看到的日常情形。關(guān)于這種量化目標或責任的指標體系在行政機關(guān)工作中起到的正面作用、負面影響以及二者之間的悖論，參見渠敬東、周飛舟、應(yīng)星：《從總體支配到技術(shù)治理——基于中國30年改革經(jīng)驗的社會學(xué)分析》，載《中國社會科學(xué)》2009年第6期。

⑻在中國這樣的情形同樣并不限于法院，不妨說法院只是“理所當然”或“不言而喻”地運用了通行于公共權(quán)力機構(gòu)的一般管理模式而已。一些外國學(xué)者通過觀察中國改革開放時期地方政府行為而提出的“地方政府 企業(yè) 說”，也能夠被視為從一定側(cè)面反映了這樣的管理模型。參見jean oi，“fiscal reform and the economic foundations of local state corporatism in china”，45 world politics（1992）．

⑼“陽光工資”從2004年前后在北京和廣東等地開始推行。關(guān)于對這項改革內(nèi)容更全面的介紹以及“陽光工資”推行以來的正面效果、可能伴隨的負面作用等，可參見祁光華、孫竹君：《北京市“陽光工資”實施效果的調(diào)查與分析》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2006年第5期。

⑽目前法院正在推進的“指導(dǎo)性案例”制度，就可以理解為拓展司法審判在創(chuàng)制規(guī)則方面空間的一種改革。關(guān)于這項改革的內(nèi)容、含義及進展情況，參見張騏：《論尋找指導(dǎo)性案例的方法——以審判經(jīng)驗為基礎(chǔ)》，載《中外法學(xué)》2009年第3期。