緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇人事行政論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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為政之要，唯在得人。海關作為國家進出境的監督管理機關，行使著把守國家經濟大門的職責。縱觀海關近些年發展狀況，雖然在征收關稅、打擊走私、配合經濟調控等方面發揮了巨大的作用，但面對經濟快速增長的新形勢和加入WTO后的沖擊以及海關中出現的隊伍塌方、執法腐敗等狀況，也間接暴露出在人事管理方面的弊病。筆者將結合海關人事工作某些現狀，從人事制度改革、引入競爭機制、強化績效管理等三方面入手，談談自身對于人事行政改革的一些粗淺認識。

一、深入推進人事制度改革，營造合理的人才流通渠道

做好人事行政改革首要環節就是從機制上建立健全相關人事制度，要求打破以往在計劃經濟體制下殘存的不合理的條條框框，改革和創新現行的人才培養機制、使用機制，改變傳統的用人模式。相應的人事管理部門要做好內設機構的職能分解、職位設置和職位說明、要求，做到科學合理，使之成為人員進、管、出的根本依據。在完善相關管理措施方面要著重注意加強以下幾方面的工作。

（一）完善公務員公開招考錄用制度，加強干部選拔機制，堅持“公開、平等、競爭、擇優”原則，真正選拔一批德才兼備的優秀人才到政府部門，并為之創造良好的工作環境，充分發揮其才干。（二）進一步加強調節機制，制定實施任期制、交流制、末位淘汰制、待崗培訓等制度，創造能上能下，能進能出的良性循環機制。“流水不腐，戶樞不蠹”，自然法理如此，人事工作亦然。（三）以完善監督機制增加自我的約束力，嚴肅工作紀律，提高工作透明度。

二、適應市場經濟，樹立競爭意識。

引入競爭機制是人事行政改革的重要內容。打破以前在干部頭腦中固有的“鐵飯碗”思想，樹立鮮明的競爭意識與憂患意識，使其時刻明確自身所負職責，積極要求上進。在人才使用上要重水平、重能力，不搞照顧分配，發現人才大膽使用，敢于讓優秀年輕干部挑重擔，在重點敏感崗位擔當重任，形成有利于優秀干部脫穎而出的機制，促進政府人才資源高地的形成和發展。鼓勵人們投入競爭，必須堅持競爭的平等公正。競爭的條件必須同等，確定優勝劣汰的辦法必須公平，這是由競爭的本質所決定的。要鼓勵人們投入競爭，對競爭優勝者的“承諾”必須兌現。對競爭優勝者“承諾”在于，一是能滿足優勝者所以投入競爭的需求，進一步激發其積極性，發揮其聰明才智，積極工作，多作貢獻；二是使人們看到自己的需求，自身的價值，完全可以靠自己的拼搏努力取得與實現，從而驅動更多的人去投入競爭，使更多的人才脫穎而出。競爭——兌現——再競爭——再兌現，造成一個鼓勵競爭的良好環境。

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摘要 文人論政是

二、日本作為中介

除了西方，東鄰日本也曾給

如邵飄萍，曾兩次流亡日本。1914年春，被營救出獄的邵飄萍東渡日本，在法政大學學 法律 、 政治 ，在日本新聞學會聽課，并在《朝日新聞》工作過。《朝日新聞》至今仍是日本的重要報紙，1879年創辦于大阪，在日本的民權運動時期開始涉足政治，刊載言論，但在“政黨報紙”后期，為了免遭停刊的厄運，以中立面目出現。邵飄萍在日期間，注意搜集海外新聞學知識，1915年開始編著《新聞學》一書，為早期

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案情簡介某公安局公安人員到某小區調查偷稅情況時與小區經警李某發生爭執，公安局即派出干警到場拘傳李某，在拘傳過程中，公安人員與經警發生糾纏，后把李某帶到公安局辦公室訊問一直到下午，李某由于感覺不適被公安人員帶到骨科醫院檢查為頸椎骨質增生及C6，椎體隱裂，該醫院給李某出的疾病證明為“頸部挫傷”。第二天，李某到省醫院檢查，診斷結果為：1.頸椎間盤突出并脊髓不完全性損傷；2.全身多處軟組織挫傷。李某當即住院一個月后以被公安人員毆打致傷為由訴至法院，請求判令公安局賠償。訴訟過程中，公安局認為其公安人員未毆打李某，李某的頸椎間盤突出是慢性病，并非毆打所致，并出示當時在場的公安人員證詞，認為李某無證據證明是公安人員毆打李某。李某認為行政訴訟應由被告舉證，其只要出示傷情即可。法院曾委托鑒定，鑒定部門無法作出頸椎間盤突出是或不是外傷所致的肯定性結論。

法官的推理和處置法官的結論性意見為：公安局承擔全部賠償責任。理由如下：

1.公安機關違法行政致傷李某的可能性推定。李某是在被公安人員帶去訊問的當天下午即感覺不適，脖子不能動，且醫院有“頸部挫傷”、“全身多處軟組織挫傷”的證明，這些情況都表明存在公安機關違法行政致傷李某的可能性；

2.不排除李某傷（病）并非由公安機關違法行政所致的可能性。由于李某住院治療是因頸椎間盤突出，但頸椎間盤突出一般是一種慢性病，它有可能是李某本身就有這種病，碰巧此時發作。由于原告未對此舉證，被告又無法提供這方面的證據，所以無法查清。

3.公安機關負舉證責任，未很好履行即敗訴。行政訴訟法第32條明確規定，行政訴訟中的舉證責任由被告行政機關承擔。在行政執法中，公民和行政機關的法律地位不平等，李某為何頸部挫傷、頸椎間盤突出，原告不能提供證據，只能靠被告舉證。而被告舉不出李某不是因公安機關工作人員違法行政行為致傷的證據，故應承擔敗訴責任。

舉證責任由誰負鑒于原告的訴訟請求，事件的終極性爭議點在于，公安機關應否承擔賠償義務。可是，這個法律問題的解決依賴于一個事實認定，即李某是否系公安機關的違法公務行為致傷。為澄清此事實上的疑問，法官需要圍繞兩個方面的若干證據：其一，公安機關有沒有在執行職務過程中實施違法行為；其二，若答案是肯定的，違法行為是否導致李某頸椎間盤突出的直接原因。這一點法院無法查清。于是問題轉化為，訴訟兩方當事人究竟哪一方必須提出充足的證據以說服法官支持其主張，否則，該方當事人就要承擔最終敗訴的后果。這亦即我們通常所理解的舉證責任的分配問題。

法官在本案中的選擇是把舉證責任配置到行政機關一方，主要理由有兩個：其一，《行政訴訟法》明確規定；其二，行政機關與公民在行政管理中的地位不平等，李某的傷情只有被告才能提供。暫且不論《行政訴訟法》第32條規定在立法技術上的缺陷。就第二個理由而言，行政機關與公民在行政管理中的地位不平等具有相當程度的普遍性，如果由此推論被告負舉證責任，這一配置原則豈不成為絕對的？針對行政賠償訴訟中的舉證責任問題，不少人認為原告應負擔損害事實的舉證責任，包括損害事實的存在、損害由被告違法公務引起、損害的程度等。最高人民法院也在《關于審理行政賠償案件的若干規定》中作出規定，“原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。被告有權提供不予賠償或者減少賠償的數額方面的證據。”根據1999年11月24日通過的《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第27條第3項規定，在一并提起的行政賠償訴訟中，原告必須承擔舉證責任，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實。就是說，根據學理和最高權威的司法解釋，本案的原告應對法院所需要的上述兩方面證據負擔舉證責任。如何說學理、司法解釋與本案審判實踐的這一矛盾？在舉證責任問題上，學理、司法解釋和本案的審判實踐是否都有值得檢討之處呢？

二、舉證責任的分配模式

任何法制社會所追求的最高價值都是社會秩序的良性穩定。社會秩序的良性穩定意味著社會成員在法律不禁止的范圍內自由地工作、生活并以此享受自己的那份快樂，社會成員之間沒有沖突和爭執。在正常狀態下，每個人都應當被推定為是自由的，即不存在對他人特定的責任或義務，誰對這種推定提出挑戰，誰就應當提供充分的根據，即負舉證責任。通常，對被推定的自由狀態提出挑戰者所提出的事實是一種積極的事實，即認為他人應對他承擔特別義務或責任的一個事實是存在的。如果我們把挑戰者提出的一個事實存在的主張稱為積極性事實主張，把否定這個積極主張的事實存在的主張稱作消極性事實主張。那么，最初提出積極性事實主張的人在法律程序中就應承擔舉證責任，就法律所推定的事實進行爭執者，對其主張事實負舉證責任，積極性事實如果無特別的推進情形，應認為消極性事實受推定而存在，主張消極性事實主張的人免除舉證責任，其舉證責任由主張積極性事實的人承擔。

提出積極性事實主張的人應當就其主張提供充分的證據，但這并不意味著，對積極性事實持否定意見者就沒有任何舉證責任。在訴訟中，如果一個積極性事實主張被充分的證據所證實，如果對積極性事實持否定意見的當事人只能提出簡單的否定意見而不能提供相應的反駁證據，那么敗訴的后果將由對積極性事實持否定意見的一方當事人承擔。從提供反駁證據的必要性及其與訴訟結果的內在聯系上看，對積極性事實持否定意見的當事人也負有相應的舉證責任。比如說，公安局提出了當事人王五毆打他人、應受拘留處罰的積極性事實，并向法庭提供受害人的陳述、旁觀群眾的證詞及醫院診斷證明等充分的證據，這時公安局的舉證責任已初步履行，只在王五不能以有力的證據否定公安局提供的證據，王五就要承擔敗訴后果，王五的這種如不提供證據就要承擔敗訴后果的責任與公安局的不能提供相應證據就要承擔敗訴后果的責任在性質上是一樣的，也是一種舉證責任。

但是，在上述情況下，即使同樣為舉證責任，提出積極性事實主張的當事人與提出消極性事實主張的當事人的舉證責任所要達到的證明標準不同。提出“王五實施了毆打他人的違法行為”這一積極性事實主張的當事人必須提供“充分的”即足以說服人的證據，實際上是一個證明體系，類似于證明“所有的天鵝都是白色的”這樣全稱判斷，只要他的證據不能達到充分的證明標準，不能構成足以使人信服的證明體系，他的舉證責任就沒有完成，其積極性事實主張就不能成立，因而應當承擔敗訴后果而無需對方當事人再承擔什么舉證責任。但是，如果提出積極性事實主張的當事人提供了充分的證據并形成足以讓人信服的證明體系，持消極性事實主張的當事人的舉證責任也就相應產生了。只是應達到的證明標準不同罷了。既然持積極性事實主張的當事人提供證據應達到的證明標準是證據充分、令人信服；那么持相反意見的當事人只要打破對方的證明體系，使對方的證據不能達到令人信服的證明標準，他的否定積極性事實主張的證明標準就達到了，這個證明標準類似于只要能夠證明有一只天鵝是黑的或黃的不是白的，駁倒“所有天鵝都是白色的”這個全稱判斷的任務就完成了。所以說，上述兩種舉證責任的不同在于應達到的證明標準不同，在訴訟中控訴方的證明標準要達到事實清楚，證據確實充分；而辯護方的證明標準則只要對控方的指控提出合理的懷疑，起到說明控方的指控沒有達到相應的證明標準的功效，從而使指控不能成立，以達到辯護的目的。由于對積極性事實主張的舉證責任應達到使人信服的證明標準，所以在西方證據法學上把這種舉證責任叫“說服責任”；而持消極性事實主張的當事人的舉證責任只限于能夠使對方“令人信服”的證明標準不能達到，并以此逼迫持積極性事實主張的當事人繼續提供證據，推動對事實的證明向深層次發展，所以這種舉證責任在西方證據法學上叫“推進責任”。說服責任是對于裁判結論的要求而言的，既是初步的，也是根本的，同時也是推進責任的基礎；推進責任對裁判結論而言是關鍵性的，只要這種責任不再“推進”，裁判結論將根據說服責任的履行情況產生，同時，推進責任也是逼迫對于進一步履行說服責任的內在動力。當然，雙方當事人的舉證責任均不限于一次或兩次完成，而是按照“說服責任-推進責任-說服責任-推進責任……”的循環方式不斷向前推進的?？梢哉f，在法律程序中，沒有哪一方當事人可以不負舉證責任的，除非他愿意接受不利訴訟后果。

我國行政訴訟法規定的被告對其具體行政行為的合法性承擔的舉證責任，就是說服責任。說服責任是推進責任的基礎。但是，我國行政訴訟法沒有關于推進責任的規定，而推進責任不僅是客觀存在的，而且是實踐中根本無法回避的。立法不完善的問題給實踐中的法官正確把握千變萬化的舉證責任帶來了很大困難。

三、行政訴訟舉證責任的分配是否“誰主張，誰舉證”

當前，關于行政訴訟舉證責任與“誰主張，誰舉證”原則之間關系的討論頗多，主要有三種不同觀點：第一種觀點是主導觀點，即在行政訴訟中“被告負舉證責任”；第二種觀點認為被告只對其作出的具體行政行為合法性負舉證責任，其他問題仍采取“誰主張，誰舉證”原則；第三種觀點則認定行政訴訟舉證責任是“誰主張，誰舉證”一般原則在行政訴訟中的體現。下面對三種觀點作評價，以闡明筆者觀點。

首先，批評“行政訴訟被告負舉證責任的觀點是片面的，其理由如下：1.《行政訴訟法》并未規定行政機關應對其不作為負舉證責任；2.被告為其具體行政行為舉證達到一定程度之后，原告還是要負舉證責任，否則只能是敗訴，訴訟中舉證責任在雙方當事人之間的轉移不容否定；3.行政案件立案之前，行政相對人必須負證明其符合一定程序要件之舉證責任，否則，原告必然被裁定駁回起訴或判決駁回訴訟請求；4.行政賠償訴訟中，原告如不舉證，只能是敗訴。

那么，是否可以把《行政訴訟法》的規定解釋為：被告對具體行政行為合法性負舉證責任是“誰主張，誰舉證”的倒置，而其他問題仍遵循這一原則呢？第三種觀點的答案是否定的。因為，在對被告作出的具體行政行為提起行政訴訟案件中，起訴雖然由行政相對人提起，但法院要審查的卻不是行政相對人行為的合法性，而是具體行政行為的合法性。而具體行政行為是由被告作出的，是被告“主張”的外在表現形式，由被告為之舉證正是“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則的體現。行政爭議與民事爭議不同。民事爭議中，主張實體請求的一方若被對方拒絕，只能提起民事訴訟；在訴訟中，舉證責任最初應由實體請求的主張方承擔，被主張方提出的是對主張方實體請求的抗辯，此時不承擔舉證責任。行政爭議中，若實體請求由行政相對人提起（包括申請行政機關作為和要求行政賠償），則情況同于民事訴訟；若實體請求由行政機關提起，行政機關可自行實現其實體主張。在行政訴訟中，原告實質上是對被告在行政爭議中提出的實體請求的抗辯，被告應首先為其實體請求舉證，具體行政行為本來就是行政機關的主張。以上理論借鑒及假設的適用已經表明，“行政訴訟中被告負證責任”的觀點是片面的，但與第三種觀點的論證過程不同，筆者更傾向于針對具體爭議點的具體分析，即深入其個性化的具體情境。例如，第三種觀點以行政賠償訴訟中原告負舉證責任為由，批評單一的被告負舉證責任模式。可是，正如前文具體分析所示，行政賠償訴訟中原告和被告都可能負擔說服責任。第三種觀點把行政管理過程和行政訴訟過程聯系起來，作為分配行政訴訟舉證責任的基礎，的確有獨到之處。不過，以為在行政管理過程中是行政機關主張并自行實現其具體行政行為，行政機關在作出具體行政行為時負責舉證，因而在行政訴訟中的主張方和舉證方就是行政機關這樣的論證是否過于簡單？首先，在行政程序中，并非除了申請行政機關作為和要求行政賠償之外的情形都是由行政機關負擔說服責任。這可以參考一下美國法院的判例：“在一個牽涉內陸礦場運營申訴委員會的案件中，該行政機關負責提供表面上確鑿的證據，來證明以不安全運營為由下令一家煤礦停業是合理的，但是，證明煤礦運營是安全的責任則由業主承擔。在此案中，法院的部分推理是：該煤礦業主最熟悉煤礦的運營情況，在象這樣的案件中，對事實有特殊了解的人負擔舉證責任是適當的?！逼浯?，行政管理過程和行政訴訟過程在相當程度上是彼此獨立的。經歷行政程序之后，行政訴訟程序完全是由原告認為具體行政行為違法侵犯其合法權益所引起的。原告在提起訴訟請求時要求法官認定具體行政行為違法，難道不是一種主張？在行政程序中，行政相對人反駁行政行為的理由，提出自己的證據要求行政機關考慮，此時他處于抗辯方的境地；進入行政訴訟程序后，他已經轉而處于請求方的地位，行政機關則成為抗辯方。不能否認行政訴訟原告是請求方，其也是在主張對自己有利的事實，假如再簡單套用“誰主張，誰舉證”原則幾乎是絕對的。但是，由此強調“誰主張，誰舉證”原則，我們豈非也可以得出原告要承擔舉證責任的結論？最后，無論是原告還是被告，為了獲得勝訴，都會在訴訟過程中主張對自己有利的事實，都必須就此負舉證責任。只是在不同的特定爭議點上，基于政策和公正的考量，兩方當事人的舉證負擔輕重不同。

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一、我國刑事訴訟證明責任分配

狹義上的刑事訴訟證明是指國家公訴機關和訴訟當事人在法庭審理中依據法律規定的程序和要求向審判機關提出證據，運用證據闡述事實論證訴訟主張成立的活動。證明責任是指人民檢察院或某些當事人應當收集提供證據證明應與認定的案件事實或有利于自己的主張的責任，否則將承擔其主張不能成立的危險。即在案件訴訟程序用盡、事實真偽不明時，也就是法院在刑事訴訟過程中對控辯雙方提出的事實主張無法查明，所有能夠查明案件事實的手段都已用盡仍無法查明，由控訴方或被告方承擔證明不能的風險。

根據“誰主張誰舉證”的古老法則，證明責任的承擔主體首先是控訴機關和負有證明責任的當事人，如《中華人民共和國刑事訴訟法》第43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集的證據。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地提供證據的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協助調查?！钡?86條規定“人民法院受理的自訴案件必須符合下列條件：……（四）有明確的被告人、具體的訴訟請求和能夠證明被告人犯罪事實的證據。”公訴案件中的公訴人和自訴案件中的自訴人承擔證明責任。根據“否認者不負證明責任”的古老法則和現代無罪推定原則的要求，犯罪嫌疑人、被告人不負證明自己無罪的責任。刑事訴訟的證明責任主要屬于控訴方，由控訴方證明有罪，犯罪嫌疑人、被告人提出無罪、罪輕或要求免除刑事處罰是其權利而非證明責任。

有些案件犯罪嫌疑人和被告人也負有證明責任。如巨額財產是被告人承擔舉證責任的典型，由控訴方證明國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入并差額巨大事實的存在，由被告方說明明顯超過合法收入的那部分財產的來源。由被告方承擔證明責任的還有一些持有型犯罪如非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪案件，持有、使用假幣罪案件，窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪案件，非法持有及原植物罪案件。被告人以正當防衛、犯罪中止、從犯、未成年、自首、認罪態度好、積極退贓為理由進行無罪、罪輕、減輕、免除刑事處罰辯護的也應提供相應的證據。被告人以自己精神失常、正當防衛、緊急避險、基于合法的根據、合法的授權、不在犯罪現場為理由進行辯護，也應提供相應的證據。

二、被告人刑事證明責任的原因和特點

被告人之所以在刑事訴訟中承擔部分證明責任的原因有：首先，對犯罪的一些要素無法用直接證據證明，只能用間接證據來證明，被告人需承擔這些要素不存在的證明責任。其次，被告具有證據上的信息優勢，由被告承擔證明這些要素不存在的證明責任比由控訴方承擔證明責任更公平。第三，對犯罪構成要件之外的事實和一些程序事實，如果對被告人有利，可以由被告人承擔證明責任。

被告人提供證據責任的特點有：其一，在時間上，只有控訴方對其控訴主張承擔舉證責任或法定責任之后才產生被告人的舉證責任。被告人的證明責任一般在時間上居后于控訴方。其二，在證明標準上，控訴方所承擔的證明責任標準是排除合理懷疑，而被告人所提供的證據只需達到存在合理疑點即可。其三，在一般情況下被告的抗辯只需達到存在合理疑點，但對一些特殊事項要求被告必須清楚的證明。

三、被告人應承擔的刑事證明責任的情形

1．存在一個可反駁的推定時，被告人應承擔證明責任。推定是指以已經被證實的事實直接認定另一事實的存在，除非被追訴者提出反正加以。可反駁的推定在存在其他證據與被推定的事實相矛盾時可以被。推定有利于減輕了主張推定事實的一方當事人的證明責任，如巨額財產，如果被告人無法證明超過合法收入的財產和支出的合法來源，則推定為有罪。

2．對于獨知的事實，被告人應承擔證明責任。被告具有獨知的事實的證據信息優勢，由被告承擔證明這些事實的證明責任比由控訴方承擔證明責任更公平。

3．主張精神不正常的事實，被告人應承擔證明責任。每個人都被推定為神智健全且對自己的犯罪行為都有足夠的推理能力，如果要以精神不正常為由辯護必須用證據清楚地證明。

4．被告人對某些積極抗辯事由應當承當證明責任。被告人以犯罪中止、從犯、自首、積極退贓等為理由進行無罪、罪輕、減輕、免除刑事處罰辯護的應提供相應的證據?？卦V方的證明責任不能是無限的?？卦V方完成對犯罪構成要件的證明責任，其證明責任基本完成，后續的證明根據“誰主張誰舉證”原則進行。

5．被告人主張其不在犯罪現場、不可抗力、意外事件的，應當承擔證明責任。

6．對某些程序性問題，被告人應承擔證明責任。在訴訟過程中被告人提出程序性問題，如法官檢察官的回避、申請法庭延期審理、法院管轄權異議、證據保全爭議等根據“誰主張誰舉證”的原則被告人需提供一定的證據予以證明，否則會面臨不利的裁判。證明只需達到疑點形成即可，被告人承擔舉證責任后由控訴方舉證否定被告人的主張，否則控訴方承擔證明不能的責任。

參考文獻：

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利益法學的代表人物耶林認為，“目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機?！毙姓V訟的目的屬于行政訴訟法學的基本問題。對于行政訴訟目的的研究不但可以為行政訴訟的制度建構提供一種基本理論，而且可以為行政審判實踐提供法律適用上的指導。研究行政訴訟的目的首先要了解行政訴訟的目的與價值、功能的關系。

一、國內外對行政訴訟目的研究情況

國外法學界對行政訴訟目的的界定：在英美法系國家，雖然英美法學者傾向于認為行政法的目的主要是控權論，但是司法審查的目的卻是權利保護論。因為“英美法系國家行政法模式是假定個人優先于社會的，而且在注重司法與行政分立的憲法理論指引下，司法審查的目的只能是救濟法，而不是監督法”。在大陸法系國家，德國和法國對目的的界定有所不同，在德國，“為公民提供無漏洞、有效的司法保護是德國行政訴訟的主要目的”；在法國，“行政訴訟的主要目的在于監督行政機關的活動，保證行政機關的活動符合法律”。

國內法學界關于行政訴訟的目的研究主要有五種觀點：（一）三重目的說。該說主張，行政訴訟目的包括三個方面：保證人民法院正確及時地審理行政案件；保護公民、法人和其他組織的合法權益；維護和監督行政機關依法行使行政職權。（二）雙重目的說。該說主張，行政訴訟目的有保護公民、法人和其他組織的合法權益、保障行政機關依法行使行政職權兩個方面，且兩者是統一的。（三）監督說。該說主張，行政訴訟目的是監督行政機關依法行使行政職權，并認為，任何法律都有“保護”的目的，“監督”才能體現行政訴訟目的的特殊性。（四）依法行政說。該說主張，行政訴訟目的應當是行政訴訟制度的設計者和利用者共同的目的。從立法者的角度看，依法行政才能實現行政秩序；從法院的角度看，司法審查的根本目的在于保障和督促行政機關依法行政；從當事人的角度看，行政機關依法行政才能保障自身利益安全。（五）權益保護說。該說認為，行政訴訟目的具有唯一性，即保護公民、法人和其他組織的合法權益。

二、研究行政訴訟目的必須注意以下兩個問題

應松年教授認為，行政訴訟是指“獨立于或者相對獨立于行政機關的其他國家機關根據相對人的申請，運用國家審判權并依照司法程序審查行政行為合法性，從而解決行政爭議的制度。”

（一）必須對行政訴訟這一法律范疇進行界定

行政訴訟目的與行政訴訟法目的的差異在我國“行政訴訟”具有多種不同的內涵，從部門法的角度，行政訴訟被稱為行政訴訟法；從法學的角度，行政訴訟被冠以行政訴訟法學；在運作的層面，行政訴訟被詮釋為行政訴訟活動及其過程；在存在的層面，行政訴訟又被理解為行政訴訟制度?！?/p>

（二）必須理解兩對基本范疇的關系

1．行政訴訟的價值與目的關系。行政訴訟的價值與目的是兩個緊密聯系的范疇。行政訴訟的價值統率行政訴訟的目的，行政訴訟的價值導向在一定程度上影響著行政訴訟目的的選擇和建構。行政訴訟的目的必須符合行政訴訟的價值，不能與價值背道而馳。

2．行政訴訟的功能與目的關系。行政訴訟的功能與目的也是兩個相互聯系而又相互區別的范疇。行政訴訟的目的決定行政訴訟制度的建構，進而決定行政訴訟功能的發揮。行政訴訟的具有控權功能、平衡功能、保障人權功能和實現社會公正的功能，體現了行政訴訟的目的，并促進行政訴訟目的的實現。三、行政訴訟目的的內容

行政訴訟的目的，是指“從觀念形式表達的國家進行行政訴訟所要期望達到的目標，是統治者按照自己的需要和基于對行政訴訟及其對象固有屬性的認識預設的關于行政訴訟結果的理想模式?！?/p>

行政訴訟的司法審查目的體現了行政訴訟相區別于民事訴訟、刑事訴訟的特殊性。根據平衡論，現行行政法應該是平衡行政權與公民權的。

首先，從行政訴訟的提起來看，行政相對人認為行政機關侵犯自己合法權益時，依法行使訴權，請求法院對行政機關的行政行為進行合法性審查。因此行政訴訟的直接原因是行政機關的行政行為不為當事人所接受，當事人希望通過行政訴訟來撤銷或者變更行政行為。

其次，從行政訴訟的受案范圍來看，《行政訴訟法》第十二條明確規定，人民法院受理相對人對行政機關的行政行為不服提起的訴訟，受案范圍限定為具體行政行為，并且是可能違法的行政行為，可以看出訴訟的基準界定在行政行為。

第三，從行政訴訟的審查對象來看，行政訴訟中法院審查的是行政機關的行政行為，而不是行政機關與行政相對人之間發生的行政法律關系。由此可見，行政訴訟直接指向對行政機關的行政行為進行監督。

第四，從行政訴訟的判決種類來看，《行政訴訟法》第五十四條規定的維持、撤銷、履行和變更判決都是以行政行為為中心的，反映了司法對行政的監督。

第五，從行政法的理論基礎來看，根據平衡論，行政法應該對行政權力和公民權進行平衡，行政訴訟制度也屬于行政法的范疇，在行政執法過程中，行政機關與相對人的地位相比處于優勢，行政權有可能對公民權造成侵害，而行政訴訟制度可以對行政權力與公民權之間的關系進行平衡。

四、行政訴訟兩個目的之間的關系

行政訴訟的目的屬于行政訴訟法學的基本理論范疇，不但可以為行政訴訟的制度建構提供立法指導，而且可以為行政審判中的法律適用提供司法指導。

首先，司法審查目的與權益保護目的是密不可分的?！靶姓V訟制度既是一種司法審查制度，也是一種權利救濟制度?！狈ㄔ涸趯π姓袨楹戏ㄐ詫彶楹笞鞒鲂姓袥Q，對行政行為進行評價，并糾正違法行政行為。行政判決的種類包括維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決等，直接表明對行政機關行政行為的監督，但是行政行為的對象是公民、法人或其他組織，因此法院判決對行政行為的監督最終會作用于相對人，通過督促行政機關作出合法的行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益。

其次，必須注意的是，兩者具有層次關系。行政訴訟作為司法審查制度，對行政機關作出的具體行政行為進行審查，這雖然是行政訴訟的目的之一，但是并不意味著把行政訴訟作為監督行政機關依法行使行政職權的唯一途徑，“對行政行為的監督，其實是全方位和多層次的，既有司法機關的審查，又有立法機關和行政機關的監督，此外還有社會輿論等的約束。

參考文獻：

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1、證券民事責任的概念

證券民事責任是指證券法上明確規定的，在證券發行和交易過程中，證券發行人、投資者、政權交易所、證券交易服務機構、證券監督管理機構及其從業人員因違反證券法的規定，侵犯其他主體的合法民事權益而應當承擔的民事法律后果。雖然證券法中的法律責任有刑事責任、行政責任和民事責任三種，但只有證券法上民事責任是保護證券法律關系主體民事權利的重要措施。證券法上民事責任的實質是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責任范圍。證券法上民事責任所表現的是個人對他人和社會應當擔負的民事法律后果。證券法上民事責任與刑事責任、行政責任分別叢私法和公法的角度，對證券法律關系進行了調整。三者各有所長，只有協調一致，才能更好的維護證券市場的秩序；刑事責任由國家負責追究，行政責任及處罰由主管機關追究。民事責任則由蒙受損害的投資大眾根據本身的意愿從事追訴。民事責任即不能代替其他的法律責任形式，也不能由其他的法律責任形式所替代。

2、證券市場的發展亟需民事責任的確立和強化

《中華人民共和國證券法》第一條定明了立法目的，“為了規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法?！钡?07條“違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和交納罰款、罰金，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任?！边@些都強調了在證券市場對投資者進行保護的重要性。但由于《證券法》對民事責任認識不足和立法上的諸項缺陷，該宗旨沒能很好的貫徹在全部證券法中，造成股民在鄭百文虛假重組案、中科創業、紅安科技股價操縱案、銀廣夏虛構利潤案等若干侵害投資者權益的惡性證券欺詐案件中的救濟權得不到實現，嚴重影響了股民的心理平衡，損害了對證券市場的投資信心，導致證券市場危機重重。

3、證券民事責任制度建立的必然性

通觀《中華人民共和國證券法》的全部條文可以發現，針對證券市場違反禁止而施加的法律責任中，絕大多數都是諸如吊銷資格證書、責令停止或關閉沒收違法所得、罰款等行政責任，以及當違法行為構成犯罪時產生的刑事責任，而極少關于民事責任的規定。此種現象反映了多年來我國經濟立法中長期存在的重行政、刑事責任而轉民事責任的形式。

“無救濟，無權利。”“任何制度只有以責任作為后盾，才具有法律上之力，權利人才可借此法律之力強制義務人履行其義務或為損害賠償，以確保權利的實現?！北M管我國證券市場已取得了令世人矚目的成就，證券市場中各項制度的建設也處逐步完善之中，但由于證券法中民事責任制度并未真正建立和完善，致使許多因證券違法或違規行為而蒙受損害甚至傾家當產的投資者無法獲得法律上的救濟，違法違規行為也難于受到有效監控和遏止。我國目前證券市場中存在著諸多問題，確與民事責任制度的不完善有直接關系，長期以往，我國證券市場地發展前景的確令人擔憂。尤其是當前中國已加入WTO。證券業將面臨進一步的開放，此時建立與完善證券法中民事責任制度具有更為迫切與更為重要的意義。筆者認為，具體表現在以下幾個方面：

3．1、證券民事責任制度的建立符合證券立法的根本宗旨，是保護投資者合法權益的有力舉措

《證券法》第1條即強調指出其立法宗旨之一便是“保護投資者的合法權益”。證券市場是信心市場，對其投資者合法權益的切實保護是其源泉之一。對投資者來說，證券市場的風險再大，也大不過上當受騙后告訴無門的風險。如果投資者在遭受損失時卻被告之無法行使訴權時，保護投資者利益就是一句空話。

在證券交易這一復雜的民事活動中，中小投資者往往處于劣勢地位，而且由于交易的特殊性、大眾性和責任分析的高風險性，在發生侵權后中小投資者尋求賠償往往無從下手，難以按一般的民法原則來運作。因此，只有在證券法律給予明確、具體的規定后，使他們在投資時能預見到如果發生侵權行為，其利益能受到的保護程度及追償的可操作性，這樣他們參與市場才會有安全感。由于我國證券法中缺乏民事責任的規定，因此在實踐中，對有關的違法違規行為一般都采取行政處罰的辦法解決，但對受害人卻沒有給予補償，如瓊民源虛假報告等等。這種忽視對受害者提供補救的制度，顯然是不利于證券市場的長遠發展，因為保護投資者是證券立法的首要目的。如果無視投資者的合法權益，則會使證券市場賴以存在的基礎喪失，最終影響到他的發展。只有建立完整的證券民事責任制度，才會使可能的與現實的投資者增強信心和安全感，激起、保護公眾參與投資的熱情，實現資源的合理配置，優化資金結構，發揮資金作用，真正實現社會經濟的良性循環、發展和《證券法》的社會價值。3．2、證券民事責任制度的建立是填補損害的重要補償手段，對威懾和預防違法行為的發生起到了積極作用

填補損害的補償功能是民事責任制度的住作用所在。損害賠償是民事責任中最重要和最常見的責任形式，其實質是法律強制民事違法行為人向受害人支付一筆金錢，其目的在于禰補因違法行為所遭受的財產損失。損失賠償的民事責任制度，其本質就在于填補損害，以求其結果如同損害事故未發生。因此，損害賠償責任突出表現了民事責任填補損害的補償功能和性質，系治患于已然。這一功能使民事責任與刑事責任、行政責任明顯區別開來。民事責任、刑事責任、行政責任雖然都是為了維護證券市場的秩序，但只有民事責任具有救濟受害人的功能，以恢復損害發生前的狀態，維系投資大眾對證券市場的信心。因為投資大眾因為投資大眾所關心的是能否獲得投資利潤，也既是僅從經濟之觀點著眼；今雖課違法者以刑事責任或行政責任，但此等效果對受害人而言，并無所增益，還會影響投資大眾的投資意愿，阻礙資本的形成，進而影響證券市場的長久存在。正因為這樣，在證券法律責任中，作為維護市場秩序的手段，民事責任制度往往以優先于刑事責任和行政責任制度而適用。

通過民事責任機制的建立和運行，在實現填補損害功能的同時，還同時令潛在的違法行為者不敢輕舉妄動，預防了損害投資者合法權益現象的發生，防范于未然。證券法上民事責任的重大性，能使招股說明書類文件的編造者或使用關系人采取違法行為時會三思而后行，這樣有利于貫徹公開原則，積極的阻止和預防違法。

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21世紀是質量世紀，在21世紀的經濟大戰中質量將成為占領市場的最有力武器，成為經濟發展的強大驅動力。面對經濟全球化，各國政府和企業都注意到，要想提高產品在市場上的占有率和取得領先地位，必須使自己的產品或服務質量達到和保持世界級的先進水平，實現這一目標的重要途徑是貫徹IS09001質量管理體系要求和進行質量管理體系認證。高等職業教育引人IS09001質量管理體系認證，建立或通過由第三方審核的質量管理體系，公開向社會和學生承諾教育教學質量，以滿足社會對學校的需要以及學校自身管理的需要是必要和可行的。

一、高等職業教育質，管理體系認證的必要性

隨著我國高等職業教育的迅速發展，招生規模不斷擴大，現有的資金投人、基本設施條件、教學管理方式等無法滿足迅速增長的學生需要，教育質量問題已經非常突出，按照IS09001質量管理體系要求建立適合高職教育特色的質量管理體系成為高職教育管理的重要途徑。IS09001質量管理體系是國際標準化組織制定的國際標準，它的基本原則強調領導作用和全員參與，強調以顧客為關注焦點，采取過程方法，持續改進。這種全面、全員、全程的管理，用過程控制、保證產品質量，能確保質量目標、質量方針的實現，體現了質量管理的基本規律。

1.高等職業教育引入IS09001標準，有利于引進先進的質量管理觀念。

“以顧客為關注焦點”對學校而言，就是必須強化服務觀念，將學生、家長、社會的需求作為學校開展工作、謀求發展的重心與焦點，尊重學生的個性發展，突出學生主體作用的發揮?！斑^程方法”指學校所有教育服務工作都是通過“過程”來完成，只有保證過程的有效控制，才能有效地保證教育結果的質量。教育工作者要從根本上保證教育教學質量.必須樹立全過程管理的觀念。它的“全員參與”的原則促使學校的每位教職工都明確自己的職責，都能參與到質量管理的全過程中，并體會到自己的每一項工作都關系到學校整體教育質量，大大增強了員工的主人翁意識。它的“持續改進”的原則，促使學校的每項工作不斷發現問題，不斷得到改進，確保學校的工作始終充滿活力和朝氣。IS09001質量管理體系是一種科學、規范的管理體系，它有客觀實際的操作程序，使教學活動中的每一個環節都職責分明，從而確保了每個教育環節的質量和效益。

2，高等職業教育引入IS09001標準，有利于規范教育服務管理，提高教育質量。

管理是學校永恒的主題，教育服務管理規范才能保證教學秩序穩定和教學活動的正常進行，才能提高教學質量。而IS09001標準正是一個動態的質量管理標準，形成了從計劃、實驗到檢驗、改進的閉環管理模式。IS0900I標準又是一種利用內外信息促進自我完善、持續改進、超越現在、達到卓越績效的管理機制。因此，引人IS09001標準的目標，正是要建立永恒改進的質量管理機制，幫助管理者取得卓越績效，實現永恒發展的目標。根據IS09001標準要求，結合高職教學實際擬定學校質量方針、質量目標，這將使學校辦學方向得到進一步明確。教學管理工作程序文件化，按過程進行控制，明確職責，在一定程度上克服了教學管理中的隨意性、隨機性，保障了學校管理工作的計劃性、有效性。按IS09001標準編制的《質量手冊》、《程序文件》、《管理制度》等一整套文件，使學校日常工作按照文件要求認真執行，并留下可追溯的記錄。通過質量方針、質量目標、審核結果、數據分析、糾正和預防措施及管理評審等，使學校整體工作得到持續改進。學校管理逐步納入法制化、規范化、科學化的軌道，內部管理和教學質量可得到質的提高。

3.高等職業教育引入IS09001標準，有利于規范學校教育質蚤管理評價。

目前高等職業學校的教育評價部門主要是上級行政機關，對學校的教育教學的檢查與評價的依據主要停留在教學大綱、教學計劃等靜態的文本上，其評價主要是以上級主管部門的評價為主，所進行的評價也主要代表專家的意見，學校質量管理工作的考核，主要也不是來自服務的對象。而IS09001質量管理體系認證是由國家承認的認證機關.以客觀的第三者身份.依據IS09001標準的相關條款，對教育質量管理的各項T作進行規范和評價，確認其質量管理體系是否具有質量保證和質量控制能力，是否有充分依據值得社會和消費者信賴。這里的規范和評價十分強調“所有教育服務工作都是通過過程來完成的”，要求學校根據自身的實際情況，把IS0900標準的相關條款有機而合理地體現于學校的各項工作過程之中，確定各個過程的合理接口和職責權限，建立一套文件化的質量管理體系。因此，將IS09001標準應用于高等職業教育質量管理，實行教育質量管理ISO認證，符合我國高等職業教育質量管理評價要求。

4.高等職業教育引入IS09001標準，有利于教育與國際接軌，提高市場竟爭力。

21世紀是一個“教育國際化”的世紀，加人WTO更加促進了中國教育與國際接軌。中國加人WTO后，最直接的影響是我方在初等、中等、高等、成人教育及其他教育服務項目上做出承諾，許可外方為我提供教育服務。在教育服務提供方式上，允許商業存在，即允許中外合作辦學；對自然人流動，承諾具有一定資格的境外個人教育服務提供者應中國學?；蚪逃龣C構聘用或邀請，可以來中國提供教育服務。這些新情況告訴我們，中國高等職業教育的竟爭對手不僅有本國同行，還有國外強大的競爭對手。高等職業學校尤其是那些民辦高等職業學校提供的教育服務，面臨著如何使國內外顧客承認、接受和信賴，爭取到更多生存空間的問題。中國高等職業教育應是具有國際開放意識，能夠進人世界經濟、文化和技術大循環的高等職業教育，中國應該有一批在國際上具有鮮明品牌形象的高等職業技術學院。高等職業教育國際合作與交流，需要一套各國認可的質量管理保證標準。IS09001標準是發達國家多年來質量管理理論和實踐的結晶，具有國際性和先進性。用于高等職業教育可規范學校管理工作，實施系統、透明、文件化、程序化、科學化的管理方式，適應教育國際化發展要求。因此，在我國實施高等職業教育質量國際認證，將促使高等職業學校樹立市場競爭意識，提高質量保證和質量控制能力，從而向國內外社會和受教育者提供充分的信任，爭取更多的市場份額，提升國際竟爭力。

二、高等職業教育質.管理體系認證的可行性

1.TS09001標準的管理原則與方法適合高等職業教育質1管理。

IS09001標準的管理原則主要體現在“質量管理的八項原則”：以顧客為關注焦點、領導作用、全員參與、過程方法、管理的系統方法、持續改進、基于事實的決策方法、與供方互利的關系。IS09001標準的管理方法主要體現在“過程方法’，和“PDCA’’循環上。“過程方法”就是識別質量管理體系所需的過程及其在組織中的應用；確定這些過程的順序和相互作用；確定保證過程有效運行和控制所需的準則和方法；確?？梢垣@得必要的資源和信息，以支持這些過程的運行和對這些過程的監視；監視、測量和分析這些過程；實施必要的措施，以實現對這些過程策劃的結果和對這些過程的持續改進。"PDCA”循環中P(策劃)：根據顧客要求和組織的方針，為提供結果建立必要的目標和過程；D(實施)：實施過程；C(檢查)：根據方針、目標和產品要求，對過程和產品進行監視和測量。并報告結果；A(處置)：采取措施，以持續改進過程業績。我們可以十分清楚地認識到，這些管理原則和方法不僅適用于企業質量管理，同樣適用于高等職業教育質量管理。由教育部頒布的《教學管理要點》指出的教學計劃、教學實施、教學檢查和反饋處理的關系正是PDCA循環的體現。因此，IS09001標準的管理理念完全適用于高等職業教育管理。

2.IS09001標準應用范圍包含了教育領城。

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確認不侵權之訴是知識產權糾紛中被控侵權人近年來開始使用的新型訴訟武器，目前尚無法律對提出確認不侵權訴訟制度的條件進行規定，雖然最高人民法院副院長曾在全國法院知識產權審判工作座談會上對確認不侵權訴訟進行了說明，但這畢竟并不是法律，故目前確認不侵權之訴的受理條件仍與普通訴訟相同，在實踐中仍有灰色地帶未能填補。其中，行政處罰利害關系人是否具有不侵權之訴的當事人資格就是其一，這在無錫艾弗訴香港鱷魚商標不侵權案中就得以體現。由于這一問題主要涉及訴訟程序法，國內知識產權研究領域也未引起足夠重視與關注，故作本文以作粗淺探討。

一、案情

無錫艾弗是一家專門從事服裝定牌加工業務的公司，多年來經韓國“Crocodile”商標權利人韓國亨籍公司授權加工生產鱷魚牌服裝，其所有服裝必須全部發回韓國，在中國境內不得進行任何銷售。2010年2月10日，無錫艾弗收到上海海關作出的《扣留侵權嫌疑貨物告知書》，稱其一批附有“CROCODILELADES”吊牌及腰背貼的牛仔褲侵犯了香港鱷魚恤公司在海關備案的“CROCODILE”商標專用權?！陡嬷獣贩Q，如果無錫艾弗認為海關扣留的貨物未侵犯鱷魚恤公司的“CROCODILE”商標專用權，應當向海關提出書面說明并附送相關證據，并在2010年11月8日前向人民法院申請采取責令停止侵權行為或財產保全措施，逾期海關將有關貨物。香港鱷魚恤公司到期未向法院提出申請，上海海關隨后將涉案牛仔褲放行，但無錫艾弗也因違約而蒙受損失。無錫艾弗認為其在韓國擁有合法注冊商標，全部在外銷售，國內僅僅貼牌并無任何銷售的模式不可能造成國內相關公眾的混淆和誤認，不應被認定為商標侵權。因此，無錫艾弗向上海市浦東新區人民法院提起確認不侵權之訴?，F該案已審結，一審法院受理此案并判決無錫艾弗勝訴，二審法院維持原判。

二、評析

該案雖已被法院受理并審結，但并不影響筆者對行政處罰利害關系人是否具有當事人資格這一問題的質疑。根據《民事訴訟法》第111條關于受理條件的例外規定，對于下列分別情形，予以處理：（一）依照行政訴訟法的規定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟；……。而《行政訴訟法》第十一條規定人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：……（二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的；……?？梢姡诒景钢?，由于無錫艾弗的涉案牛仔褲由上海海關扣押，屬于行政訴訟的受理范圍，故無錫艾弗所提起的不侵權之訴屬于民訴法規定的受理條件的例外情況。筆者認為，依據現行的民事訴訟法，知識產權權利人通過行政部門對被控侵權人造成威脅或實際損失的，被控侵權人只能提起行政訴訟而無法提起確認不侵權之訴。

在一審中，當事人適格問題也被香港鱷魚恤代表律師提出，但一審法院認為：“雖然原告時，上海海關對涉案行為尚在處理期間，但在一審法院首次開庭之前，上海海關發出了不能認定原告出口的貨物是否侵犯被告注冊商標專用權的通知，即海關未能在其處理期間對原告的行為性質作出認定，從而使原告的行為是否構成商標侵權處于待定狀態，而被告在收到通知后并未更具海關的通知向法院申請采取責令停止侵權行為或財產保全的措施，因此原告向法院提出請求確認不侵權的訴訟可以使訴訟糾紛的不確定狀態得以結束，并使其以后的經營活動能夠正常進行。故原告的確認不侵權之訴符合的條件。”筆者認為，法院在此問題上闡述的理由并不成立。首先，上海海關發出不能認定無錫艾弗出口貨物是否侵權的通知并不影響海關已經扣押無錫艾弗貨物這一事實的成立，即具體行政行為存在并造成后果。其次，法院解決任何一場糾紛都應當堅守程序正義原則，在有法可依的情況下，法院不應以使“以后的經營活動能夠正常進行”為理由破壞程序正義。

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我國經濟改革最引人注目的一個變化，就是20多年間有1億農業勞動力轉移到鄉鎮企業，鄉鎮企業從業人員已占農村總從業人員的30%左右，使鄉鎮工業取代國有工業，成為我國工業中的主要組成部分。但是，農村勞動力資源的再配置在20世紀90年代中期以后，則逐漸地減緩，并在近幾年因市場變化而出現倒流趨勢。僅1997、1998年兩年統計，從事農業的勞動力就凈增366萬人，1999、2000、2001年每年至少也有凈增100多萬人。出現上述情況并不意味著資源配置效應的潛力告終。主要依據是：盡管已有大量農業勞動力轉移到非農業領域，但由于農村人口和勞動力的迅速增長，留在農業領域的勞動力還有3億多，同改革初期相比，不但沒有減少，還增加了100多萬。農業與非農業的邊際生產率仍然存在較大的差異。但是，我國國民經濟經過20多年高速增長的量變積累，已經呈現質的變化，即絕大部分商品的供給已經滿足或超過市場需求，由賣方市場變成買方市場。大多數鄉鎮企業在市場導向下經過多年的發展已經飽和，不再有超常發展的空間；而高技術含量的生產領域雖然市場廣闊，卻需要鄉鎮企業進行重大結構調整，不可能再以低技術和粗放經營的方式跨進結構升級這道門坎。況且，80%以上分布在村落的鄉鎮企業，由于缺乏所必需的公共基礎設施，缺乏技術和管理人才，遠離城市集中地帶，難以再走“離土不離鄉”的道路。我國鄉鎮企業發展正面臨著一個調整期，這就不可能再以從前那樣的超常速度增長著。與此相聯系，鄉鎮企業可納農村剩余勞動力的能力趨于下降。從“七五”期間年均925萬人，降到“八五”期間年均719萬人，降到1996年674萬人，再降到1997年的400萬人。在今后的若干年中，如果不可能出現新的經濟增長點，前面所說的資源配置效應，將在很大程度上不復存在，經濟增長速度將會顯著放慢。

我國經濟改革以來的一、二十年間，數以千萬計的農村剩余勞動力轉移到鄉鎮企業就業，并因此帶動了鄉鎮企業高速度增長，在一定程度上代替了城市化的發展，但這種替代終究是有限度的。農村人口城市化規律是不可阻擋的，限制城市化是積累矛盾，加劇矛盾，而不是解決矛盾。這就要求我們必須把轉移剩余農業勞動力與城市化有機地結合起來。國內外的實踐經驗表明，農業剩余勞動力向非農產業轉移、農村人口向城市遷移，是現代化進程中相互制約、相互影響的兩個方面。從20世紀80年代初期以來，我國剩余農業勞動力向非農產業轉移，取得史無前例的進展，但農村人口向城市遷移的進程仍然十分緩慢，這兩者之間表現出極其明顯的不協調。這種不協調的后果，集中反映在最近幾年前者速度大幅度回落，以及與此相聯系的農村經濟增長速度及農民收入增長幅度明顯趨緩。這就要求必須因勢利導地解決這種不協調問題，并使之相互促進，以開創中國剩余勞動力轉移的新階段。

要有效地解決我國剩余農業勞動力的轉移，就必須遵循社會經濟發展的一般規律，正確認識和處理市場化、工業化、城市化和現代化的關系。市場化、工業化和城市化是推動現代化進程不可缺少的原動力，也是推動農業剩余勞動力轉移不可缺少的原動力。社會經濟發展的一般規律是，伴隨著工業化的推進，城市化水平也不斷提高，這是產業結構變遷引起就業區域結構變遷的結果，也是市場機制在勞動力資源配置過程中發揮作用的結果。我國的工農業產值結構已由建國初期的3:7轉移為7.5:2.5，而城鄉人口結構乃為3.6:6.4，這在世界上是絕無僅有的。造成這種狀況的主要原因，是在一個相當長的歷史時期中，中國的工業化是在城鄉隔離的環境下并且獨立于城市化進行的，使得迅速增長著的剩余農業勞動力無法被城市二、三產業所吸收。1952年至1978年，我國城市工業所能提供的新的就業崗位只有3723萬個，而同一時期由于人口政策的失誤，全國城鄉勞動力共增加19127萬人，大部分新增勞動力不得不被安置于農村，這就必然嚴重地制約著中國農業勞動生產率的提高和農村經濟的增長。市場取向改革以來，我國市場化程度有了顯著的進展，并且與工業（尤其農村工業）協調發展的道路基本上打通。這些年來，我國農村工業化和剩余農業勞動力的轉移所取得的巨大進步，也正是市場化因素不斷強化的結果。然而，在依靠市場機制和農村工業化力量來推動經濟高速增長與剩余勞動力轉移的同時，城市化滯后的矛盾又日益突出出來。

二、是進小城鎮抑是進大中城市

關于我國城市化與城鎮化問題，國內外學術界都作了不同程度的研究，并取得一系列階段性成果。但是，對城鎮化與城市化的關系問題，至今還沒有取得一致的看法。這就很難對我國農民進城的方式和條件作出正確的回答。我們認為，城鎮化不等于城市化，甚至不是城市化的主流。發展小城鎮是我國特定條件下城市化戰略的一部分而不是全部，發展小城鎮是城鄉二元體制下被迫作出的選擇，而不是最佳的選擇。確立這樣的一種觀點，才能正確認識我國農民進城的方式和條件。換句話說，我國農民進城的方式和條件的特殊性，在相當程度上是和我國城鄉二元結構以及與此相聯系發展小城鎮戰略聯系在一起。在城鄉二元結構還沒有被破除的背景下，大中城市的發展從一開始就同農村問題的解決無關。而改革開放以來，我國政府提出發展小城鎮戰略時，又總是同解決農村問題聯系在一起。我國現階段農民進城方式和條件，都是由此派生出來的。在城鄉分離或城鄉分割體制尚未消除的背景下，人們往往把大中城市和小城鎮區分為兩個不同類型的社區。與此相適應，在農民進城上，也可以劃分為進大中城市和進小城鎮這兩種方式。當城市化還沒有基本實現的情況下，必然是進大中城市和進小城鎮并重（目前兩者人口各占一半），而且在一定時期內，進小城鎮的人數還會比進大中城市的人數多得多。當城市化演變到一個相當高的程度，城鎮化就會逐漸被城市化所代替。屆時，農民進城的方式，主要表現為進入大中城市，或進入大中城市的人數遠遠超過小城鎮。

我國小城鎮的戰略地位，是源于農村工業化是在城市化嚴重滯后的背景下運行的。農業勞動力向鄉鎮企業轉移，是采取“離土不離鄉”的就地轉移方式。剩余農業勞動力就地向鄉鎮企業轉移，比起舊體制下農民沒有選擇職業的自由、缺乏必要的勞動力流動機制，無疑是一個很大的進步。但是，這種初級形態的勞動力市場，畢竟存在很大的局限性，突出表現在剩余農業勞動力轉移在就業空間上的封閉性和分散性。封閉性指的是面向農村，就地轉移。分散性指的是92%的剩余勞動力轉移是分布在村落，向小城鎮集中的不及8%。應當這樣看，即小城鎮建設對帶動我國農村經濟的發展，還將繼續發揮一定的作用。我國目前仍然有大量分布過散、缺乏規模效益的鄉鎮企業，迫切需要改善布局和基礎設施條件。但由于企業自身和外界條件的限制，它們大多數還很難向大中城市集中，而小城鎮的進入門坎則要低得多。但是，和大中城市相比，小城鎮的集聚效益差，二、三產業發展規模小、檔次低，對投資的吸引力和對勞動力的容納能力很有限，不應對它在城市化中的作用寄予過高的期望。我國小城鎮的發展速度很快，目前總數已突破60000個，但每個城鎮平均人口（指非農業人口）只有2000人左右，作為吸納農村剩余勞動力主要載體的初衷始終未能達到。大中城市可以吸收大量的鄉村勞動力和其他資源，可以創造出更高的經濟效益。為了擴大小城鎮的規模，提升小城鎮的檔次，客觀上要求小城鎮建設必須同大中城市的布局和結構調整有機結合起來，例如在與大中城市一定距離內和交通干線附近形成小城鎮群帶，可以有效利用大中城市對周圍地區的擴散和帶動效益，并減輕其膨脹壓力。事實上，目前有些小城鎮所表現出來的規模和效益，有相當部分來自鄰近大中城市發展的可能性。應當認識到，農民進入小城鎮，是在傳統的城鄉分割制度安排下的一種迫不得已的選擇。今后我國新增就業崗位，將有很大一部分集中于第三產業，如果絕大部分人口集中于小城鎮，第三產業的發展將嚴重受阻。我國城市化已經演變到一個新的階段，即小城鎮數量擴張已經基本完成，今后發展的重點應放在提高建設質量上。還應當指出的是，我國經濟增長正由粗放型向集約型轉變，以往在粗放型經濟增長方式下發展起來的低技術含量的產品市場已經相對飽和，在鄉鎮企業中有相當一部分低技術含量的勞動密集型產業需要進行技術改造、產品升級、資產重組和產業轉移，小城鎮是無法滿足這一結構重組要求的。大中城市不但比較容易提供鄉鎮企業進行調整所需要的資金、技術、信息、人力資源、市場條件等，而且還將為第三產業發展提供廣闊的市場。統計資料表明，我國100萬－200萬人口的城市，勞動力在第三產業的就業比重高達45%，而20萬人口以下的小城市，其比重僅占23%。這就要求我們必須采取更加積極的城市化發展戰略，在繼續為小城鎮發展（擴大規模、提高檔次）提供必要條件的同時，把城市化政策的重心，從消極限制向積極鼓勵發展大中城市。與此相聯系，農民進城的方式將越來越由集中小城鎮轉向集中大中城市。

與農民進城方式相聯系，在大中城市勞動力市場上，還存在著事實上的二元市場，即進城農民的就業市場與城市居民的就業市場同時存在。從相對意義上，這兩類市場是相互分割，相互獨立的。由于戶籍制度、就業制度、醫療制度、教育制度、養老制度等方面的差別，轉移到城市的農民還不可能享有城市居民同等的就業權利和就業條件，還無法同城市居民一樣進入同等待遇的職業領域并獲得制度性工資。在城市二元勞動力市場上，進城農民所從事的多為城市勞動者不去競爭的崗位，并領取比城市居民相對低得多的勞動報酬，相對少得多的社會福利。這種對農村勞動力進入城市的就業限制和歧視，在短時間內還難以完全消除。至于城市中的資本密集、技術密集、知識密集的產業領域，農民進入的機會也很少。這種制度上的市場結構差異，目前起著緩解進城農民工對城市居民就業的沖擊力的作用。與此相聯系，我國農村剩余勞動力向城市轉移，其就業性質一般是屬于非正規就業。所謂非正規就業，指的是廣泛存在于非正規部門和正規部門有別于傳統典型的就業形式。它包括非公有部門里的各種就業門類，和正規部門里的短期臨時性就業、非全日制就業、勞務派遣就業、包生產或服務項目的外部工人等。相對于傳統的國有、集體單位的正規就業，非正規就業穩定性較弱，流動性較強，加上非正規部門的社會保障制度建設嚴重滯后，要被城市居民所普遍接受，還需要經歷一個很長的適應性過程，使得這種就業崗位大都留給進城的農民。

三、制約農民進城的制度性與結構

農民進城的條件，首先取決于城市門檻的高低。要形成有利于農民進城的條件，就必須降低農民進城的門檻。1980年國務院作出“嚴格控制大城市，合理發展中小城市，積極發展小城鎮”的方針，其中的一個考慮，就是農民進入小城鎮的門檻相對比較低。從理論上說，要把一個勞動力從農村轉移到城鎮，大約需要三種基本投入：(1)生產資本投入，為創造一個就業崗位所需要的資本投入；(2)生活資本投入，農村勞動力及其家屬在城市安家和生活所需要的資本投入；(3)基礎設施投入，就是生產與生活所必需的水、電、路、汽等基礎設施。這三種基本投入大中小城市的差別不是很大。但是，根據我國的國情，越是中心城市，政府的補貼越高，大中城市建設的制度性成本所占比重很大，而小城鎮則近乎等于零。在城鄉二元結構體制下，城市居民所享受的而農民又享受不到的社會福利（或國家財政補貼），大城市最多，中等城市次之，小城鎮最少。從這個意義上說，要創造有利于農民進城的條件，尤其是進大中城市的條件，就必須消除附著在城鄉戶籍上的各種待遇差別（包括就業制度、教育制度、醫療制度、住房制度、養老制度等），實現城鄉一體化。由此可見，為了加快我國農村城市化進程，就必須從根本上突破傳統計劃經濟體制的束縛。在傳統計劃經濟體制下，城市建設是由政府負擔的，城市居民的高福利、高保障是由政府負擔的。受政府財政資金的限制，政府很難把對城鎮居民的義務擴大到農民身上。因為農民的大規模進城，意味著政府財政支出的擴大。為了緩解這種矛盾，政府所作出的反應，自然是限制農民進城，即阻礙農村人口城市化進程。為了改變這種情況，就必須因勢利導地促進計劃經濟體制向市場經濟體制轉變，逐步實現城鎮建設市場化，使城鎮化建設從以往政府主導型轉變為市場誘導型，即不依賴于國家投資，引入市場競爭機制，誘導先富起來的農民進城務工經商，依靠農民自身力量，多渠道籌措城鎮建設資金，解決城鎮發展中的人口集聚、經濟發展和建設資金三大問題，使城鎮化步入快車道。

當前我國農村城市化所面臨的一個主要難點，就是傳統的城鄉二元戶籍制度，嚴重地滯后于農村城市化的發展。這就必須逐步改革傳統的城鄉分割的二元戶籍制度，變城鄉分割的二元戶籍制度為統一的居民身份證一元戶籍制度。其具體內容是：逐步建立以居住地劃分城鎮人口和農村人口，以職業劃分農業人口與非農業人口的戶籍登記制度，如實地反映公民的職業和身份狀況的本來面目，實現城鄉戶口一體化管理。只有改革城鄉分割的二元戶籍制度，才有可能為勞動力在產業之間、城鄉之間的自由流動和形成全國統一的勞動力市場創造條件。以往那種城鄉分割的戶籍制度，不能適應現代市場經濟發展的要求，它從制度上堵塞了農村人口城市化途徑，抑制了勞動力在城鄉之間和地區之間的自由流動。農村剩余勞動力向城市轉移，不僅是一個經濟問題，而且是一個社會問題。要使這種轉移能夠比較順利地進行，政府一方面要為增強這部分勞動者的就業技能和提高他們的就業競爭力創造條件，另一方面還要為這部分勞動者的生存提供必要的保障和服務機制。這一機制主要包括兩方面內容：一是包括養老、失業保險在內的社會保障體系；二是包括就業培訓和職業介紹在內的就業服務體系。目前我國農村社會保障機制和就業服務體系嚴重滯后的現象，已經直接影響和制約著勞動力市場功能的發揮，以及農村剩余勞動力向城市的轉移。這是我國實現農村勞動力資源市場化配置所要解決的重要問題。我國目前現實的情況是，絕大部分農民尚未納入國民經濟和社會發展規劃，已經進城的農民享受不到城市居民一樣的待遇。在住房、醫療、教育、勞動就業、養老等方面，身份沒有變化的農民只能自己承擔高額費用，導致在許多已經發展起來的小城鎮，出現進城農民又回到農村“人口回流”現象。

我國農民進城的條件，除了要受一系列制度性因素的制約，同時還要受其他非制度性因素的制約，即經濟增長方式轉變和經濟結構調整的約束。世界上那些已經實現工業化的國家，其剩余農業勞動力的轉移，基本上都是發生在經濟粗放型增長向集約型增長轉變之前。也就是說，在粗放型經濟增長階段，工業規模急劇擴大，需要勞動力大量增加，為大量剩余農業勞動力向城市轉移提供良好機遇。當經經濟增長方式由粗放型向集約型轉變之前，社會上大部分農村人口已經進入城市，大部分勞動力已經在工業中就業。此后，國民經濟發展的基礎，主要不再依靠絕對規模的擴大，而是依靠效率或效益的提高。但是，與世界上那些已經實現工業化的國家不同，我國實行的是趕超型的工業化發展戰略，即不是發揮勞動力資源充裕的優勢，反而選擇資本密集型的重工業化為發展重點。20世紀50年代至80年代這一典型的粗放型經濟增長方式和外延型工業化階段中，剩余農業勞動力向工業轉移，是與工業中技術、資本和對勞動力排擠同時發生的，農業剩余勞動力轉移遇到很大的障礙。

20世紀90年代中后期，我國經濟成功實現“軟著陸”以來，宏觀經濟運行發生很大的變化，經濟增長速度趨向回落。這固然和改革進程的深化以及世界經濟增長放慢有很大的關系，但就國內因素而言，經濟增長方式轉變滯后和經濟結構不合理，也是很重要的原因。這就要求我們必須把國民經濟增長建立在經濟增長方式轉變和經濟結構調整的基礎上。但是，與我國經濟轉型相聯系，或由我國經濟轉型派生出來的，則是就業問題的尖銳性，以及為解決就業問題所必須應對的就業模式的轉變。計劃經濟從某種意義上說是一種“短缺經濟”。當我國從計劃經濟向市場經濟轉變過程中，必定要經歷一個長期被壓抑的需要迅猛釋放的階段。但是，伴隨著計劃經濟向市場經濟轉變，賣方市場向買方市場轉變，市場結構也隨之由以往的供給主導型轉變為需求主導型。在激烈的市場競爭中，長期在計劃經濟體制下運行的國有企業，由于產品結構不合理，加上經營機制轉換滯后，大量產品積壓，生產能力嚴重閑置，致使相當一部分國有企業職工下崗。伴隨著市場競爭力度的加大，這種結構性矛盾必將進一步加劇，進而由工業制造業本身結構調整所形成的結構性失業壓力，將會越來越大。市場取向改革的深化，使以往傳統體制下，以低效率為代價的大量隱蔽性失業顯性化，即轉化為公開性失業。從提高經濟運行效率，適應市場競爭要求的角度，這種變化是積極的、必要的、進步的，從緩解由此帶來的公開失業壓力的角度，這又是改革所必須付出的機會成本。根據最新統計，目前我國到各地城市打工的農民約有8800萬人，而城市勞動力市場總體上是供大于求，不少城市下崗失業人數越來越多，不得不采取本地市民就業優先的原則，并采取各種強制性手段限制外來農民工就業?，F在全國不少城市在招工程序、招工比例、務工的領域、行業工種等方面，采取各種行政、法律手段予以限制。從嚴格意義上說，作為我國產業工人的重要部分（目前全國城市約有8800萬農民工）、我國城市發展的重要力量，農民工實際上是屬于城市邊緣群體。從行政管理上講，他們被看作沒有獲得城市戶口的農民；從政治上講，他們不被承認為工人；從經濟上講，他們沒有城市起碼的勞動福利保障。這種產業工人隊伍隱性化，是不利于國家穩定的。應當認識到，盡管農民工在勞動力市場上受到歧視性待遇和不公平待遇，但他們具有較強的競爭力，其實際失業率遠遠低于城市實際失業率，他們已成為全國各省區城鎮人口的重要組成部分，只是沒有被確認為城市的正式戶口，也沒有得到基本公共服務，但其生產與生活方式和城鎮勞動力大體相同。為了促進我國結構變革、城市化進程，政府應當制定公平的民工就業政策，保證農民工的勞動權益、勞動安全和享受與當地城市居民相等的基本公共服務。為此必須改革現行的戶籍制度，實行常住人口申報制和登記制，只要具有勞動崗位（正規就業或靈活就業）、合法收入和居住地就可以視為當地注冊人口，并有獲得公共服務的選擇權和公共事務參與權。目前進城農民工的真正后顧之憂是社會保障制度。由于農民工沒有享受到城市的各種保障制度，農民工一旦成為城里人，其原來擁有的土地如何處理，是今后制定農民工政策的一個難點。對此，胡鞍鋼教授曾經提出“給戶口置換土地”的設想。即如果農民工愿意選擇留在城市工作和生活，那么，就應該給其城鎮戶口，讓其享受與城里人同等的權益。即應該根據《勞動法》給其各種社會保障權力，包括失業、養老、醫療等各項保障都應該擁有。與此同時，由于居住地點的改變，農民工就會自動放棄其原來所擁有的土地。但是，受國家財力的限制，已有城市人口的社會保障遠未到位，又要解決近億個進城農民工的社會保障問題，在實踐操作中仍有許多待解決的難題。

【參考文獻】

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一、角色的錯位

1.最高法院關于刑事訴訟法的司法解釋第一百七十六條第二款規定：“起訴指控事實清楚，證據確實充分，指控的罪名與法院審理認定的罪名不一致的，仍應當作出有罪判決?！倍聦嵣希ü俚穆氊熤胁]有提起公訴的權利，對指控的罪名只能有認定成立或不成立的二元論，根本不存在法官認定與控訴方指控罪名不一致的情況，但在司法實踐中，改變定性時有發生，法官充當了控方的角色，使得控辯雙方的對抗成了控審與辯方的搏擊。

2.最高法院等六機關1998年1月19日公布的《關于刑事訴訟法實施若干問題的規定》第三十八條的規定，對于適用簡易程序審理的公訴案件，無論人民檢察院是否派員出庭，都應當向人民法院移送全部卷宗和證據材料。法官在庭審前對移送的材料進行梳理、歸納、確認，并對重點部分進行圈點，以便庭審的順利進行。不覺中站在控方的立場上看待問題，先入為主，使得案件的庭審流于形式。

3.美國律師界有句名言“最好的辯護就是主動進攻”，事實上，律師在現實中有種種顧慮，“不善于”、“不愿意”、“不敢于”與公訴方進行激烈的對抗。面對強大的公訴力量，辯護律師為了維護當事人的最低利益，很少作無罪辯護（即使無罪成立，控方也絕不放過抗訴的機會），“往往不得不從有罪的角度作從輕辯護，引導法庭確立另一項相對較輕的罪名和法定刑，實際上演變成對當事人的變相指控”。

二、控辯力量失衡

修訂后的刑事訴訟法最大的貢獻是法官從對被告人進行積極追訴的角度轉變為居中裁判、主持正義的消極角色，吸收了英美法系的當事人主義，無疑是訴訟法學的一大進步。而實踐卻與立法精神背道而馳，體現在如下幾個方面：

1.辯護律師提前介入的作用未能體現。刑事訴訟法第一百二十四條至第一百二十七條的規定，偵查機關羈押犯罪嫌疑人的期限可達7個月之多，甚至更長，偵查機關利用國家賦予的強制措施，收集了大量的證據，檢察官依照刑事訴訟法第一百四十條的規定，已獲得公安機關移送的主要證據。而刑事訴訟法第九十六條第一款規定，律師在偵查階段只能提供法律咨詢，并未規定律師可以調查取證，律師沒有權利知悉案件的任何證據，只能在案件移送起訴后才能調查取證，律師輸在起跑線上已成定局。律師在偵查階段不能調查、閱卷，使得律師提前介入成為走過場，對改變犯罪嫌疑人的地位作用甚小。

2.層層設防。（1）我國刑事訴訟法規定律師在查閱、摘抄、復印相關證據范圍由檢察院確定，檢察院移送的證據材料往往是部分證據的復印件，使得一些有價值的材料與律師擦肩而過，先天不足的律師難以在激烈的法庭辯論中有所作為，只能在初犯、偶犯、認罪態度等無關痛癢的酌定情節上為被告人爭取。（2）刑事訴訟法第三十七條第二款規定，辯護律師經人民檢察院或人民法院許可并且經被告人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，無疑讓缺少司法救濟（強制措施）的律師雪上加霜。證人作證對國家是義務，而對辯護律師卻是權利，許多有價值的證據因被害人或其證人的不配合而滅失（有些案件如殺人案件，如果積極配合，豈不有助紂為虐之嫌），使律師的努力付諸東流。（3）人力與經濟的懸殊。我國刑事訴訟法明文規定，被告人最多只能聘請兩名律師，而對檢察院辦案人員卻沒有相應的限制，甚至全院出動也在所不惜。由于種種立法及現實的限制，使得律師付出的艱苦的勞動難以得到成正比例的回報，浪費了本來就有限的律師資源，被告人的經濟實力也成為辯護律師是否能有效辯護（取證）的重要影響因素。

為保護國家和廣大人民的安全，維持良好的社會秩序、公共利益而有效的控制犯罪已得到普遍的重視，而在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的基本權利卻未得到足夠的關心。要實現社會的“權力本位”向社會的“權利本位”過渡，通過刑事訴訟法程序公正而獲得實體的真正公正，就必須徹底清除封建思想及法律心理意識對刑事訴訟的影響，從立法和司法實踐中尊重被告人的人權，切實的維護辯護律師的合法利益，筆者從以下幾個方面提出解決措施：

一、建立均衡對抗制

“司法權一旦與沖突的一方具有某種價值取向和利益性的偏異傾向，就會使人對裁判的公正性產生懷疑，因此法官在訴訟中必須保持中立，對控辯雙方主張的利益給予同樣的關注，在訴訟中只能根據雙方提供的證據去判斷‘是與非’，而不能身體力行去證明沖突一方的‘是與非’，嚴禁法官先入為主，對沖突一方產生偏見”。因此建立均衡對抗制，法官居中裁判意義重大。

1.取消控方開庭前移送證據或者全部卷宗的做法，實行英美法系的“訴訟一本主義”，即“只能向有管轄權的法院提出具有法定格式的起訴書，而不得載入可能使法官對案件產生預斷的文書和證物”。實際操作中，只需提供起訴書及證人名單即可，從源頭上防止先入為主情況的發生。

2.建議律師介入調查取證的時間提前，即在犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或采取措施之日起即可介入調查并參與當事人的活動，取消對律師調查取證權的不合理限制。

3.程序公正集中體現在權利的分配上，因此必須建立理性的舉證分配制度，給控辯雙方平等的調查取證權。

二、刑事訴訟證據制度的構建與完善

證據是訴訟的核心，是事實的再現的載體；訴訟是證據的搏擊，使證據的價值得以界定。隨著我國社會經濟的不斷發展，刑事訴訟證據制度的滯后弊端日趨明顯，以合法性、維護人權為視角，建立與時代合拍的證據制度迫在眉睫。在此，美國在證據規則方面的“毒樹之果”原則值得借鑒。（“毒樹之果”原則在國內的很多著作中均有介紹，不在論述。）但切不可全盤照搬，或簡單的加以否定。我們應當順應民主的潮流，在對法律文化傳統和民族心理差別分析的基礎上，吸收美國“毒樹之果”原則的精華，“在懲罰犯罪和保障人權中找到平衡的支點”。

三、廢除“可以派員”的規定

根據刑事訴訟法第九十六條的規定，律師會見犯罪嫌疑人，偵查機關“可以派員”參加。在現實中“可以派員”變成“經常派員”，在被監督的情況下，犯罪嫌疑人如實向辯護人陳述案情存有顧慮，無法按照真實的意愿向律師供述有關事實，也無法就辯護事由與律師協商，對律師工作開展影響是不言而喻的。

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關鍵詞：出生人口性別比 行政手段 標本兼治

我國出生人口性別比偏高問題早在1982年第3次全國人口普查之后開始出現，之后持續升高，并迅速向全國漫延，表現出存在時間長、范圍廣、恢復時間慢等特點。這種局面若不能及時從根本上得到扭轉，將造成社會婚姻擠壓，及性犯罪增多，同性戀及性傳播疾病泛濫，以及女性生命健康權益嚴重受損等后果。

一、現有行政法律對出生人口性別治理的局限性

由于現行行政法制網絡的疏漏和行政法律規范執行力的較弱等原因造成治理出生人口性別比偏高上存在局限性。

1.政出多門，同一違法行為規定的執法主體不一致，導致執法上混亂?！度丝谂c計劃生育法》第36條規定的執法主體是計劃生育行政部門或衛生行政部門。而《母嬰保健法》規定執法主體僅是衛生行政部門。鄉鎮、街道等基層單位執行起來不禁疑惑，治理出生人口性別比倒底是為計生部門做事還是為衛生部門做事？所罰款項是交計生部門處理還是衛生部門？組織打擊行動是由衛生部門牽頭還是計生部門？如果出了問題由哪個部門承擔責任？這些問題的出現，說明行政執法主體混亂，導致執法上的趨利避害現象，各部門有利爭著管，無利相互推諉。

2.行政機關執法不力。一是沒有形成“一盤棋”局面。由于各地工作力度不平衡，綜合治理工作沒有形成“一盤棋”局面。計生、公安、衛生和藥監等綜合治理部門沒有對出生人口性別比實行定期督查、考核，有的單位并沒按照規定對治理出生人口性別比不力的單位和個人實行“一票否決”，導致有的單位和個人對出生人口性別比偏高現象視而不見，任其泛濫，甚至有的單位和個人受利益驅使，相互袒護、包庇。

二、利用行政手段解決性別比偏高的問題

從源頭上根治出生人口性別比偏高現象，應采取疏導的方法，標本兼治，在完善行政立法，加大處罰力度的同時，加強養老、醫療兩大保障機制，轉變群眾的思想意識和創新計生工作思路和機制，解決群眾后顧之憂。

（一）完善相關行政立法

1.國家可以增加涉及性別平等的具體法律條款。現行法律法規雖然明確和強化了各級人民政府及其有關部門執法主體的責任，通過規定婦女參與國家和社會事務的民主管理、提高各級人大女性代表的比例等進一步保障婦女的政治權利，增設了法律援助和司法救助方面的規定等內容，但偏重于對婦女基礎性權益的保障，宣言性條款較多，操作性條款不足。針對個人的獎懲性規定較多，有利于增強婦女參與社會，增強發展能力，有利于社會轉變重男輕女觀念，消除針對女性歧視，形成男女兩性平等相處的和諧氛圍的條款較少。

相比之下，韓國比較重視制定和實施推動性別平等和婦女發展的公共政策，引導人們重新認識女孩和男孩價值，進而影響生育決策和宏觀政策，如把《禁止男女差別法》、《男女平等雇用法》、《援助婦女創辦企業法》等，有效地解決了韓國這個重男輕女思想嚴重的國家，出生人口的性別比失衡的問題。我們也應適當地借鑒韓國的成功經驗，可以從以下三個方面著手：首先，進一步提高婦女的社會地位，推動性別平等、增強婦女參與社會的自主意識和自信態度，創造有利于婦女平等就業等的具體操作性強的法律條款加入到保護婦女權益等行政性法規上來。其次，在國家層面制定適應中國國情的反對針對婦女的歧視法案，預防和禁止針對婦女的暴力法案等法律法規和政策。 [1]

2.國家可以適當對相關法律法規進行修改和完善。一是進一步完善《人口與計劃生育法》。第一，適當擴展第36條中計生部門和衛生部門“依職權”的含義，進一步明確計生部門和衛生部門在打擊“兩非”、綜合治理上的執法權限。第二，加大處罰力度。將第36條修改為“對利用超聲技術和其他技術手段為他人進行非醫學需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠的偶犯，給予按上年度總收入三倍罰款；利用超聲技術和其他技術手段為他人進行非醫學需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠3人次以上為屢犯，加重懲罰，按上年度總收入六倍罰款，并由原發證機關吊銷執業證書；行為惡劣，嚴重干擾正常的人口與計劃生育工作秩序的，按上年度總收入十倍罰款，由原發證機關吊銷執業證書，并終身不得執業?！?/p>

二是完善具體規章。可以提請國務院將國家計生委、衛生部、國家藥監局聯合制定了《關于禁止非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規定》上升為國務院的行政法規。這樣既可以提高有關規定的法律效力，解決部委規章與地方政府規章就同一問題作出不同的規定的法律規范相沖突的問題，同時這也與《行政許可法》關于行政認可設定權的要求相一致，可以解決“非醫學需要”行政許可設定權問題。

（二)健全社會保障機制

1.建立健全新型的養老保障機制。一是建議建立以政府為主導、社區為依托、家庭主體的新型城鎮養老模式。提高退休養老金的同時增加社區養老服務機構建設投入。可以借鑒德國“儲存時間”制度，在公民年滿18周歲后，要利用公休日或節假日義務為老年公寓或老年康復中心服務。參加老年看護的義務工作者累計服務時間，換取年老后自己享受他人為自己服務的時間。這既可緩解現行的養老壓力，又可培養年輕人尊老敬老的思想感情。二是建立“個人養老金賬戶+國民基礎養老金賬戶”模式發展農村養老保險。國民基礎養老金賬戶其資金來源是各級政府的財政投入及利息。個人養老金賬戶來源于個人繳費、集體補助金、獎勵扶助金及利息。目前實行的獨生子女父母獎勵費、獨生子女保健費等計劃生育獎勵扶助資金在尊重當地實際情況和農民意愿基礎上，嘗試直接劃撥到農民個人養老保險賬戶，積累小錢辦大事。有財力的地方政府對農村計劃生育家庭可按適當比例在繳納個人養老金時進行補貼。同時，政府應積極鼓勵商業保險進入農村，多渠道地為農民養老提供安全保障，努力解除農民的后顧之憂，讓長期以來的農村“養兒防老”觀念逐步成為歷史。

2. 健全新型農村合作醫療制度。 一是在農村信用社設立個人醫保金賬戶，健全長效的基金籌集機制。第一，可以根據群眾意愿和經濟承受能力，逐步提高個人繳納費用；第二，發展集體經濟，提供鄉鎮、村集體投入；第三，發動社會捐贈，制定政策吸引企業家，社會慈善家及機構向新農合基金捐贈。二是健全受益補償機制。對計劃生育家庭女兒戶適當擴大報銷范圍，提高報銷比例。如可將報銷擴大至門診費，重大疾病的檢查費等。三是加強對鄉（鎮）村醫療機構建設，提高醫療服務水平。針對當前由于鄉（鎮）村醫療機構設備落后，人員專業水平低，服務質量差，盡而嚴重制約新農合制度作用的發揮的實際，必須加強和加快對鄉（鎮）村醫療機構的建設才能鞏固和推進新農合的發展。

（三） 完善綜合治理機制

1．明確執法主體。如計生部門和衛生部門成立一個聯合辦公室，采取誰先發現誰先處罰，處罰所得就歸誰，一事不再罰，但必須及時通報給另一部門，防止在執法過程中相互推諉、扯皮現象。

2．規范部門執業行為。第一，建立完善B超管理制度，嚴格B超管理。各級衛生、計生部門對轄區內各衛生醫療機構和計生服務機構的B超和操作人員逐人建檔，實行備案管理，定期上報。衛生醫療機構和計生服務機構加強對B超操作人員職業道德教育和法制教育，B超操作人員與單位簽訂B超檢查工作人員責任書，嚴禁利用B超進行非醫學需要的胎兒性別鑒定。第二，嚴格實行終止妊娠藥品管理制度。在藥品集中采購過程中，對終止妊娠藥品的出（入）庫嚴格登記，如實掌握終止妊娠藥品的去向。藥品生產、批發企業不得將終止妊娠藥品銷售給未獲得施行終止妊娠手術資格的機構和個人。第三，加強孕情監測和孕期服務。建立出生性別、引產登記報告和分析評估制度。嚴格落實計劃生育政策和技術服務措施，加強對育齡婦女避孕指導和孕情檢查，對意外懷孕早發現、早補救；計生、衛生技術服務機構對持有一孩生育證、二孩生育計劃而正常懷孕的婦女，尤其是照顧生育二孩婦女懷孕情況，做好孕情監測和定期隨訪，指導孕期保健，防止出現選擇性別的人工終止妊娠事件的發生。第四，盡快開發一款軟件，能讓醫療機構和計劃生育服務部門對B超設備的添置實行實名登記，并聯網使用。這樣，做一例B超就有記錄，可查詢該醫療機構所在地、做B超的醫生、懷孕對象姓名、身份證及聯系電話和懷孕情況等諸多信息，便于今后查詢。

（四）加強計劃生育工作力度

1．改變婚育觀念。進一步培育男女平等的生育文明觀念，從思想觀念上解決性別歧視問題。宣傳科學文明進步的婚育觀念，促進了廣大人民群眾婚育觀念的轉變。婚育新風進萬家活動教育廣大群眾正確處理國家利益和個人利益、長遠利益和眼前利益的關系，引導群眾少生快富、優生優育，努力保持低生育水平的穩定，遏制生育水平的反彈。二是大力開展關愛女孩主題宣傳活動，營造有利于女孩生存發展的社會氛圍，促進社會性別平等。從開展“關愛女孩行動”入手，宣傳男女平等、生男生女順其自然、女兒成才、女兒養老等典型事例，增強社會性別平等意識，努力消除社會性別不平等現象。

2. 建立完善的利益導向機制。一是建立完善的利益導向政策體系。政府在出臺普惠政策時要有相應的獎勵優惠政策，促進落實有利于女孩和計劃生育女兒戶的社會經濟政策、獎勵扶助制度的落實。如在集體林權制度改革、戶籍制度改革、農村土地流轉征用補償、宅基地使用、新型農村社會養老保險制度上向計生女兒戶傾斜。實施女孩專項“助學工程”，幫助計生女孩完成九年義務教育和更高程度的教育。共青團、婦聯、教育等部門在實施“希望工程”、“春蕾計劃”和安排資助貧困生時應優先照顧計生女孩。

二是處理好“輸血”與“造血”的關系。目前已實施的計生獎勵優惠政策，主要是政府財政投入和相關部門生活救助項目為主的“輸血”式，而計生利益導向機制與經濟社會發展和群眾對物質利益期望值不斷提高的矛盾日顯，因此在“輸血”同時，在充分發揮政府宏觀調控職能，力求在富民增收項目方面給予扶持，增強自身 “造血”功能，從而徹底擺脫貧困，走向富裕。如聯合人口計生委、農辦、農村信用社出臺計生家庭貼息貸款項目，帶動其走少生快富之路。對女孩及計生女孩家庭利益導向機制要注重各項獎扶政策的制定落實，更要注重各種社會經濟政策的整合。如實施“致富工程”中，充分利用計生“三結合”政策，優先為計生女孩困難家庭提供政策、項目、資金、技術、信息等服務，幫助其解決生產、生活中的實際困難，使之盡快脫貧致富。各級各部門在制定就醫、就學、就業等各種社會經濟政策時應向自覺實行計劃生育的女兒戶傾斜，形成有利于計劃生育女兒戶的綜合協調的社會經濟政策體系。

三是處理好“獎”與“罰”的關系。在重視獎勵持助的同時，應對未實行計劃生育的家庭嚴格征收社會撫養費，避免重獎輕罰，真正讓為國策做出貢獻的群眾政治上光榮，經濟得實惠，起到引導群眾自覺實行計劃生育的作用。

四是獎勵持助資金要與經濟社會發展相協調。隨著經濟社會的全面發展和人民生活水平的不斷提高，群眾對“獎勵”的期望值越來越高，過去的一些獎勵政策因額度低，激勵作用越來越弱。雖然農村獎勵由原來的60歲600元/人/年，提高到720元/人/年，但對于一個計生家庭來說只不過是杯水車薪，持助金額太少，時間間隔太長，實際的激勵作用小。建議各級政府應不斷增加獎勵金額，由中央直接負擔一部分，省、市、縣各級政府部門按人均年平均純收入比例分別負擔一部分，并把兌現時間提前到子女年滿14周歲后就能領取。城鎮居民獨生子女保健費應從5-10元/月相應提高，每年按各地人均年平均純收入5%進行獎勵。