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（一）征信機構

1.基本概念與特征

征信機構，也稱信用調查機關，它是指通過使用一系列手段，合法地將消費者個人散落于社會各個機構的信用情報進行收集、加工、提供、維持和管理的機構。它將在建立個人信用檔案數據庫和信息交換中心的基礎上，根據授信者的要求，提供個人信用信息查詢、認證、評估和咨詢服務。征信機構具有以下特征：

第一，征信機構具有中介性質。征信機構所處理的是個人信息，這些個人信息的公正和正確與否，不僅影響到個人能否得到信用授予，也會侵害個人的隱私權及其他人格權。所以客觀上要求征信機構必須是獨立、公正的，依附于任何利益團體，都將會損害其獨立性和公正性。

第二，征信機構的職能是收集散落于社會各處的個人信用資料，根據第三者的要求進行加工整理，并提供給第三者。同時由于征信機構擁有個人信用資料數據庫，因此，為了維護其公正、準確、安全，應經常進行更新，維護等管理活動。

第三，征信機構必須是經常性地整理、評估消費者的信用信息或者制作與消費者有關的信息，提供給進行商業活動的第三人。這里“經常性”是一個關鍵的因素。經常性表明征信機構是以此為營業的目的。像百貨商店、銀行等僅僅是提供信息給征信機構，并非以此作為營業的目的，就不能構成征信機構。

第四，征信機構是一種商業機構，其組織形式一般為公司制，如美國的三大信用局，德、日等國的征信機構都采用公司制的組織形式進行運作。

2.上海資信有限公司的性質

上海資信有限公司是我國首家專業的個人征信機構，它于1999年7月在中國人民銀行的核準下成立，由上海市信息中心、上海信司等四家機構聯合投資，以公司制進行運作，該公司目前已建立了上海市個人信用檔案數據中心，并成立了中心理事會，理事會會員為上海15家商業銀行。該中心由15家商業銀行提供有關個人信用數據，然后經整理后向15家商業銀行出售。

上海資信有限公司從本質上講應是一家中介機構，而非金融機構，即進行專業個人信用數據處理的征信機構，雖然它由中國人民銀行批準成立進行試點工作，但它不是金融機構，而是為金融機構提供信息中介服務的機構。由于我國征信環境的欠缺，該公司因此采取了政府出面組建和管理的辦法，這點與國外的征信機構的建立不同。

（二）信用資料的提供者

信用資料的提供者，又稱為征信數據源，是征信機構獲得個人信用資料的來源。一般來說，個人信用資料大多分散于金融機構、商業機構、公安、工商、稅務、法院、公用事業、人事、雇主、房管、郵局等部門以及消費者本人，這些部門或個人都是征信的數據源，征信機構必須向這些部門或人員進行收集，才能獲得完整、準確的個人信用資料。

以上這些機構或人員通過向征信機構提供消費者個人的信用資料，以此用來評估消費者的資信，但其并不構成征信機構，不承擔征信機構應承擔的義務。原因在于它們并不以此為營業目的，例如雇主將雇員的就業資料進行提供，并非要評價雇員的信用，而只是就他與雇員的經歷關系進行披露。商賬追收機構的業務不是收集或評估有關消費者的信用信息，而只是想收取壞賬。

需要指出的是，銀行、信用卡發放機構等金融機構以及商業企業僅就其與消費者之間的經歷關系資料提供給征信機構的話，并不構成征信機構。但是，如果它將這些資料提供給進行信用供與、承做保險、雇傭或其他商業活動第三者，我認為應視為征信機構，承擔征信機構的義務和責任。理由是：雖然這些機構并不以提供信用資料為常業，但它提供的資料目的是供對方直接評估是否給予信用、保險或雇傭。

（三）信用報告的利用者

在美國，根據《公平信用報告法》，除了消費者個人可以獲取信用報告外，為從事信用交易、雇傭、承做保險或其他合法業務需要都可合法使用征信機構的信用報告。因此，信用報告的利用者是指需要利用征信機構提供的信用報告進行商業活動、雇傭、承做保險、消費等活動的機構或個人。具體包括①授信人，如銀行、零售商等進行信用供給的機構；②受信人，即接受信用供與的消費者；③雇主；④保險機構；⑤其他根據法律可以獲得信用報告的機構或個人。

二、以征信機構為中心的法律關系

在征信活動中，由于征信機構擔負著收集、整理、提供、維持和管理消費者信用資料的職能，因此，征信關系中實際上是以征信機構的征信行為來構筑的。一般而言，在征信中，存在有以下幾對法律關系：

（一）征信機構與消費者的法律關系分析

由于征信機構的活動直接指向消費者個人的信用資料，可以說征信行為都是圍繞著消費者的個人信用資料展開的。而消費者的個人信用資料又直接關系到消費者獲得信用、就業以及隱私等利益，因而征信機構與消費者的關系可謂是征信活動的核心關系，也最受法律所關注，如美國的公平信用報告法幾乎規范的全是征信機構與消費者之間的權利義務關系。從各國的法律規定以及征信行為的特點來分析這種關系的內涵，基本可得出以下幾點結論：

第一，征信機構征集消費者個人的信用資料，必須得到消費者的同意。如美國《公平信用報告法》以及歐盟的《數據保護法》都規定了收集個人信用資料時必須通知本人。德國的《情報保護法》也規定情報機關在情報處理及利用時，必須征得情報主體的同意。一般這種同意都必須是書面的。

從這種同意權可以看出，消費者對其個人資料具有支配權和控制權。

第二，這種同意權是基于消費者的信賴而自由作出的。消費者之所以同意征信機構收集、整理、維持自己的個人資料，是基于消費者相信自己的個人資料會被公正、合理、善意的對待，不會被任意傳播。假如沒有這點信賴關系存在的話，消費者是不可能同意征信機構的征信行為的。

第三，消費者與征信機構建立這種關系目的是在于獲取利益。征信機構對消費者個人的征信，不僅有利于征信機構，對消費者也更有利。征信機構進行消費者個人信用資料收集、加工，它可以據此獲得傭金或協作等好處，而消費者可據此獲得銀行的信貸、零售商分期付款或就業等好處。否則，由于銀行、商業機構、雇主不能判斷消費者的資信狀況，會拒絕給予消費者這些好處。

從這些分析我們可以看出，征信機構與消費者之間因征信而建立的這種關系實質上是一種合同關系。首先這種關系的兩方主體的地位平等，互相不具有隸屬關系；其次建立這種關系是基于雙方協商一致的前提下，如果沒有這種協商一致，征信機構也無法獲得消費者的個人資料；最后，雙方的合意，其目的是為了形成征信法律關系，從而具體地享受民事權利，承擔民事義務。

關于合同的性質，我認為征信機構與消費者應為委托關系。征信機構與消費者構成委托關系有兩種情況，一是消費者為了獲得信用供與、就業或其他合法目的，主動提供自己的個人信用資料以及允許征信機構調查自己的信用資料，并由征信機構做成自己的信用報告提供給第三者，這種委托關系是顯而易見的。還有一種是信用供與方向征信機構查詢消費者的信用，這種情況實際上仍是建立在征信機構與消費者原有的委托關系上的。即消費者事前知道征信機構保有自己的信用資料，并預期征信機構會在合法的目的下，為自己的利益而提供這些資料，這種情況仍是以雙方的合意為基礎的，合意的內容是同意征信機構對第三者進行提供。

（二）征信機構與信用報告的利用者之間的法律關系

征信機構對消費者的信用資料進行收集、整理、加工，無非是為了提供給第三者，供其在商業活動中評估消費者的信用，從而正確作出商業決策，這也是征信制度存在的目的。在社會中，一般可能會利用消費者信用報告的主要有以下幾種：信用供與者、消費者本人、雇主、保險機構、公用事業部門、政府機關。這些機構或個人利用消費者的信用報告，我認為與征信機構一般是委托的法律關系。

根據國外公司及我國上海資信有限公司等征信機構的運作的實際情況，基本上都是基于非營利的原則，收取適當的手續費，向客戶提供消費者的信用報告供其作信用供與等業務的參考。比較典型的是，這些機構為了降低風險，正確做出商業決策，委托征信機構進行對消費者個人信用的調查，然后根據自己的要求做成相關報告交付給自己。如可以要求其做成購車貸款信用報告、購房貸款信用報告、就業報告等等，這種情況實質上是一種委托關系，即委托征信機構完成一定事務，然后付傭金給征信機構。

另外，如果依據法院命令或傳票利用消費者信用報告是另外的法律關系，不屬于我們研究的民事法律關系。

（三）征信機構與信用資料的提供者之間的法律關系

一般向征信機構提供消費者個人信用資料的機構和個人有三類：一是信用授予者、雇主、保險機構；二是政府機構、司法機構和公用事業單位；三是消費者本人。消費者本人處于信用資料提供者地位時與征信機構的關系我們已經討論過。

關于與第一類提供者的關系。我認為要么是一種買賣關系，要么是一種會員關系。當它不是征信機構會員時，它是依據國家的征信數據公開化的法律，將自己與消費者的經歷關系數據出售給征信機構，因而構成買賣關系；當它是征信機構的會員時，則它是根據會員的義務進行資料提供。

關于與第二類提供者，各個國家均是根據政府信息公開化、征信數據公開化的法律進行提供，它是政府機構、司法機構以及公用事業單位的一種法定義務。

還有一種情況是征信機構向消費者的友人進行調查，這時消費者的友人亦構成消費者信用資料的提供者，而這種提供仍需獲得消費者本人的同意，因此，我認為這種關系實質上是消費者與征信機構關系的延伸。

（四）消費者與信用報告的利用者之間的法律關系

信用授與機構、雇主、保險機構之所以會利用消費者的信用報告，無非是消費者想與信用授與機構簽訂消費信用合同、與雇主達成就業協議或希望保險公司為自己提供保險服務，而這些機構為了了解消費者的信用狀況，降低相關風險，在與消費者簽訂合同前，就要向征信機構咨詢或自己調查消費者的信用狀況。這些行為本質上講，是一種為簽訂合同的準備行為。

（五）其他法律關系

在征信活動中，征信機構還可能與行業自律組織以及行業管理當局發生關系，前者一般為會員關系，目前比較著名的國際性行業協會有商業法律聯盟聯合會、國際信用協會、國際信用和投資保險商聯合會。在2000年，我國的50多家企業還成立了信用聯盟。后者是行政管理關系，不是本論文討論的民事關系。

三、消費者個人征信法律關系的特點

從以征信機構為中心的法律關系的討論可以看出，真正意義上的消費者征信法律關系實際上是征信機構與消費者形成的權利義務關系，即消費者為獲取信用交易、就業等利益，而允許征信機構收集、整理、提供、維持和管理自己的個人信用資料，從而在這個過程中發生的權利義務關系。這種法律關系有以下特征：

篇（2）

消費信貸可以說是一種古老的信用形式。隨著銷售商品的市場的出現,也就產生了消費信貸。消費信貸的產生和發展,是社會生產力發展和人們消費結構變化的客觀要求。生產和消費的矛盾運動,導致了消費信貸的產生和發展。當一個社會的經濟形態由比較發達的商品經濟發展到高度市場化的商品經濟即市場經濟時,市場和消費的矛盾也就更為突出,消費信貸也就更有其存在和發展的必要。隨著生產力的發展,人們生活水平的提高,消費品的供應結構發生了很大變化。許多高檔耐用消費品紛紛上市,一般收入水平的個人或家庭短時期內難以湊齊足夠的款項,有必要借助于消費信貸才能實現購買愿望。對于工業和貿易來說,如果沒有保障消費者可以提前實現購買愿望的消費信貸法律制度,許多較高價值的商品和勞務,如汽車、住宅、假日旅游等,就不能被成功地出售。為一項銷售或勞務提供信貸,已成為企業營銷過程本身的組成部分,這是因為從消費信貸交易中可以派生出雙倍利潤。首先可從商品銷售或勞務提供中獲得利潤,其次可從信貸商業中獲得利潤。消費信貸可在一定程序上緩和消費者有限的購買力與日益豐富的商品或勞務的銷售之間的矛盾,更好地改善人民的生活;同時,也能開拓銷售市場,促進商品的生產和流通。因此可以說,商品市場是消費信貸產生的基礎和前提,消費信貸是在市場經濟基礎上發展起來的,反過來有序的消費信貸活動,又必然促進市場經濟的繁榮和發展。

在資本主義社會,商人采取賒銷方式向個人消費者出售商品,這便是消費信貸的雛型。但是,在19世紀以前,消費信貸大多建立在個人信譽的基礎上,債務沒有制度化,償還協議也常常沒有采取書面形式。到了19世紀,在美國已有消費者開始用分期償還貸款方式購買家具等耐用消費品。第一次世界大戰后,消費信貸首先在美國廣泛興起。后來,消費信貸在其他發達國家,特別是在英國和西歐廣泛地發展起來。前蘇聯和其他東歐社會主義國家,也于20世紀60年代開始在零售業采取分期付款方式銷售商品。總之,消費信貸的產生和發展,與都市化的形成、勞動階層地位的提高、耐用消費品購買量的增加,以及專業化放貸制度的發達等方面有著密切聯系。轉

我國在20世紀50年代上半期,商業部曾利用分期付款的辦法來解決某些商品的銷售問題。中國人民銀行在城市曾經設有“小額質押貸款處”,辦理城市居民小額生活貸款。后來,消費信貸一度被取消。80年代初,商業部曾決定對一部分價格較高的耐用消費品(如電視機、電冰箱等),開展提前交貨分期收款業務。90年代上半期,上海出現了第一家開展消費信貸業務的機構———上海銀通信托咨詢有限公司。隨著我國城鎮住房制度改革的深化,住宅商品房的銷售已經開始采用分期付款、銀行按揭等辦法。上海等地還將設立專門從事住房按揭業務的住宅銀行。隨著相關法規的出臺,我國商業銀行將都可以從事住宅按揭業務。近幾年,我國的住房抵押貸款累計已達數百億元。汽車工業要發展成為我國的支柱產業,轎車必須進入個人消費領域,消費信貸對培育個人轎車市場具有重要意義。同時,消費信貸也是當前我國擴大內需,開啟城鄉市場的一個重要的經濟杠桿。可以預見,在今后一個相當長的時期內,消費信貸在我國將有一個大的發展。

消費信貸發展到現在,已形成了許多種類。根據消費信貸的外在形式,可以將消費信貸分為銷售信貸和貸款信貸。

銷售信貸是指債權人采取多種形式推遲所提供的商品或勞務應得價款的交付的協議,典型形式有租購協議、附條件銷售協議和信用銷售協議。租購協議是一種有可能(但不是義務)購買的租用商品協議。這種租購協議屬于租賃合同,標的物所有權屬于出租人,承租人只獲得限制物權。善意第三人不能從承租人那里取得標的物的所有權。由于承租人分期給付租金,承租人最后有可能購買標的物而獲得其所有權。附條件銷售協議是指價款支付后或者某些約定的其他條件和義務履行之后,所有權才轉移給購買者的商品銷售協議。現實生活中,附條件銷售協議幾乎專門用于分期付款銷售。信用銷售協議亦稱賒銷,是通過分期付款方式付款,但沒有任何將所有權延遲交付給購買者的條款規定的銷售合同。銷售信貸的實質,是商品的出售者以商品的實物形式向貨物的購買者提供信貸。

貸款信貸則是指存在于貸款形式(包括個人貸款和透支)中的所有信用。事實上,某些類型的消費信貸交易,很難輕易歸屬于以上銷售信貸或貸款信貸的范圍,如消費信用卡等。此外,根據消費信貸交易物的類型,還可以把消費信貸分為動產消費信貸和不動產消費信貸。動產消費信貸把動產作為消費信貸交易的標的物;不動產消費信貸則以不動產作為消費信貸交易的標的物,主要是指房地產的分期付款消費信貸。

我們要想全面了解消費信貸,還必須正確認識消費信貸的社會效應,所謂消費信貸的社會效應,是指作為社會成員的消費者,運用不同類型的消費信貸消費商品或勞務,給他本人、其他社會成員和整個社會帶來的有利和不利影響。消費信貸的社會效應,可以說是一把“雙刃劍”。一方面,我們不難發現,運用商業特別是金融和其他信用代辦所提供的范圍廣泛的、不同種類的消費信貸,對完成消費者的購買決定是相當有益的;消費信貸對消費者提供的明顯好處是:在他自己存夠錢之前,他就可以使用商品或享受服務;大多數消費者通過采用適合自己財力的消費信貸規模,適度消費;在提高生活質量的同時,提高自己創造社會財富的能力,形成良性循環,促使社會經濟健康有序地運行。這就是消費信貸的正態社會效應。另一方面,我們也應該看到消費信貸的缺陷,消費者可能招致超過他的財力的債務。使用消費信貸的消費者也許要很長時間約束自己,限制他使用其他商品或其他勞務的自由,他不得不承受一個高的負債率。消費者特別是低收入階層的消費者,可能遭受失業、工資下降、疾病、事故等情況下的具體風險。失業等不可抗力事件的出現,減弱或剝奪了消費者按合同履行債務的能力,有可能使消費者走上傾家蕩產的道路,帶來一定的社會問題。消費信貸的負面社會效應由此可見一斑。發揮消費信貸的正態效應,抑制消費信貸的負面效應,是消費信貸立法所鎖定的重要目標之一。

二、制定《消費信貸法》的必要性

消費信貸需要法律規范和調整。用消費信貸法律對消費信貸予以調整,這是現代法治國家的通行作法。用法律手段調控消費信貸,是非常必要的:第一,這是充分發揮消費信貸正態社會效應、限制其負面效應的需要。消費信貸法對信貸保險的規定,對“冷卻期”或撤回權的規定等等,都有利于發揮消費信貸的正態社會效應。第二,這是保護消費者權益的需要。消費信貸的以下有關問題,都必須由法律予以規范,保護消費者免受消費信貸框架內的不公平合同條款如違約金條款的制約;在高利貸情況下,對消費者予以幫助;保護消費者免受欺騙性廣告、不公平市場、非真實承諾的損害,等等。第三,這是同消費信貸領域中的非法行為作斗爭的需要。消費信貸領域常常出現以下非法行為:放貸人雇傭人和推銷員上門兜售信貸;放貸人采用高壓手段推銷信貸;必要財產的抵押率超過標準(英國在19世紀末,一個放債人要求必要財產的抵押率高達3000%);債務人使用過多的化名(有一個英國人供認,為了避免因借貸而聲名狼藉,他至少使用了三、四十個化名);信貸經紀業和債務收取中常有害群之馬,等等。此類非法現象,都必須通過制定消費信貸法律予以明文禁止。

制定《消費信貸法》,也是加強國民經濟宏觀調控的需要。一個國家消費信貸的規模,決定于就業和收入狀況、產品類型以及這些產品銷售的競爭程度。只有在大部分人口可以獲得定期收入如周薪、月薪的地方,消費信貸(特別是分期付款信貸)才是可行的。同時,這些人口的收入必須達到支付得起相當昂貴的消費的程度。二戰后歐洲和美國等國家,伴隨著收入的增長,消費信貸得到迅速發展。我國目前占人口總數大部分的農民尚沒有定期收入或收入不穩定,城市居民的收入水平也還買不起特別昂貴的消費品或勞務(如小汽車、假日旅游等等)。故我國現階段特別是在農村尚不完全具備迅速發展消費信貸的客觀經濟環境和條件。但是,隨著城鎮住房制度改革的深化和汽車工業的崛起,我國消費信貸將會有一個迅速發展的時期。因此,在我國加快研究和制定《消費信貸法》,是市場經濟條件下的城鄉居民消費生活的客觀需要,不僅有利于促進貧困地區人民消費生活的改善,有助于提高城鄉居民消費生活的質量,而且是發展我國高等教育事業的需要,是深化城鎮住房制度改革的需要,是建立我國汽車支柱產業的需要;特別是加快制定和頒布《消費信貸法》,對促進我國目前住房商品化、加快汽車產業化進程,以及擴大內需、活躍市場、刺激國民經濟穩步發展等方面的積極作用是十分明顯的。

三、分期付款消費信貸的種類劃分

分期付款銷售,是指分兩次或兩次以上付款償還貨款的銷售,是消費信貸的一種最重要的形式,在消費信貸中占有相當重要的地位,因此有的國家也把分期付款銷售稱為分期付款消費信貸。美國消費信貸總額中有80%屬于分期付款銷售。分期付款銷售方式一般用于以下各方面:一是汽車貸款,1955年至1970年,在美國近2/3的新車都是用這種貸款購買的;二是其他耐用消費品貸款,如購買家用電器、汽艇、珠寶、家具等;三是住宅修繕和家居現代化貸款,這類貸款期限較長,至少是5～7年;四是個人貸款,用于購買耐用消費品以外的一切個人開銷,諸如還債、納稅,還有教育、旅行、汽車修理、醫療、喪葬等費用。在國外,提供這類貸款的機構包括商業銀行、銷售金融公司、消費信貸公司、信貸協會、儲蓄與放款協會、互助儲蓄銀行、當鋪老板和其他金融中介組織或機構。

從營銷方式的角度,可以把廣義的分期付款消費信貸分為如下四種類型:(1)狹義的分期付款方式(即“物先交付型”分期付款)。這種方式以先交付商品為特征,也就是說,購買者給付首次貨款金額(第一期貨款,也叫“頭金”)后,銷售者即將商品交付購買者占有,以后按期給付所規定的貨款,通常以月為單位。(2)限制性貸款方式。這種方式由與分期付款銷售者有締約的銀行貸款給予購買者,購買者以所貸之款購買商品,以后則由購買者按期向銀行償還貸款。(3)預付款方式。這種方式是購買者預先向銷售者定期給付一定的金錢,達到中間的一定次數時(或達到一定金額時),才取得商品的所有權,其后的價款則依通常分期付款的方式給付。(4)發行商品券方式。這種方式是由購買者(消費者)按其職別或地區組織一個消費團體,與商品券發行團體締結協定,購買者從商品券發行團體取得商品券后,憑商品券向加盟店購入必要的商品,加盟店則以該商品券向商品券發行團體收回價金,商品券發行團體則向消費者團體的負責人收回其負責收集的價金。

根據擔保方式的不同,可以把分期付款消費信貸分為:附條件銷售、信用銷售和抵押型分期付款銷售。(1)附條件銷售。附條件銷售協議是銷售者保留所有權直到價款付清為止的合同。這種合同在購買者違約情況下,一般授權銷售者終止合同并重新占有商品。這種所有權保留雖然是一種擔保形式,但是不屬于物的擔保。直到購買者付清款項后,所有權才轉移給購買者。這就意味著在付清款項之前,沒有銷售者的同意,購買者是無權處分商品的。(2)信用銷售。在信用銷售合同里,沒有關于價款付清之前由銷售者保留所有權的條款,與其他形式的銷售一樣,購買者一開始就取得所有權。這樣,無論購買者是否已按照合同付清價款,受信用銷售合同約束的購買者可以自由地重新銷售該商品,或者采取他所希望的其他處分方式。然而,信用銷售合同一般包括了在購買者處分商品情況下催交全部未償付的價款差額的條款。只要所催交的價款差額嚴格限制在未償付的本金范圍內,法律一般規定合同的這種條款可以強制執行。(3)抵押型分期付款銷售。在這種分期付款銷售里,購買者一開始就獲得標的物的所有權,但是必須在標的物上設定銷售者的第一次序抵押權。動產抵押須登記方發生法律效力。根據我國《擔保法》第49條的規定,購買者轉讓已經辦理抵押登記的標的物,應當通知作為抵押權人的銷售者,并將轉讓物已經抵押的情況告知受讓人。作為抵押人的購買者未通知銷售者或者未告知受讓人的,轉讓行為無效。購買者轉讓作為抵押物的標的物所得的價款,應當向銷售者清償未償付的價款,不足部分由購買者彌補。

四、分期付款消費信貸的擔保

“物先交付型”分期付款消費信貸,是最典型的分期付款形態。在這種消費信貸類型里,購買者向銷售者分期給付貨款;購買者通常在給付首次貨款金額的同時,銷售者將標的物交付給購買者。銷售者對購買者授予了信用,銷售者也就承擔了不能收回價金債權的風險。對低收入購買者或高價商品,銷售者所承擔的風險更大。銷售者為了防范這些風險,可以在締結合同前對買主作完全的信用調查。但如果對購買者的信用調查越是嚴格執行,就會對購買者的經濟狀況越加重視,這無疑會導致一些分期付款交易做不成。因而在實際操作中,信用調查只能在達到一定程度時,由雙方訂立合同,在合同中對價金債權的擔保作出規定,這就成為銷售者確保收回全部價款的最重要的法律手段。

分期付款銷售中的擔保方式,可以有如下三種方式:第一種是設定抵押權的方法,即標的物所有權轉移至購買者,同時在該標的物上設定銷售者的第一次序抵押權;第二種是所有權保留的方法,即雖由購買者占有、使用標的物,但銷售者仍保留標的物的所有權,直到各期價款付清為止;第三種是設定保證的方法,即由購買者占有、使用標的物,由保證人對價款全部付清向銷售者承擔保證責任,什么時候或什么情況下所有權發生轉移,由買賣雙方在合同中約定。

設定抵押權的方法,比較符合分期付款銷售雙方當事人的本意。購買者獲得了標的物的所有權,銷售者也獲得了價金債權的物權擔保。但是在實際的分期付款交易中,設定抵押權的方法并沒有被廣泛采用,即使是不動產的分期付款銷售也是如此。原因主要有兩個:一是設定抵押手續麻煩,要負擔手續費;二是抵押權實現的手續相當煩瑣,效率不高,抵押權人視抵押權實際為畏途。

所有權保留的方法,既可讓購買者對標的物享有占有、使用、收益的權利,又可促使購買者付清剩余價金,故在分期付款銷售中廣泛采用這種方法。所有權保留方法的不足之處,是對價金債權的擔保不夠有力。而且我國《擔保法》也沒有認可這種擔保方式。因此在今后的消費信貸立法里有必要予以確認。由于所有權保留與人的擔保、物的擔保、金錢擔保均沒有共同之處,故在所有權保留這種擔保方式基礎上,增加人的擔保方式(指保證)是有必要的;也可以考慮對所有權保留建立正式的登記機制,以增加這種擔保方式的有效性。

設定保證的方法,是擔保價金債權的一種常用的方式。因為所有權的轉移可以由當事人在合同中約定,故設定保證的方法有可能與所有權保留的方法合并使用。這樣,附條件銷售就包括純粹的附條件銷售(即以所有權保留作擔保,沒有附加其他擔保形式)、保證型附條件銷售(即除了所有權保留外,還以保證作為另外的擔保)兩種形式;信用銷售也可以分為純粹的信用銷售(即沒有增加其他形式的擔保)、保證型信用銷售(即附加保證作擔保)兩種形式。當前國外消費信貸立法規定的重點,均趨向于對分期付款銷售設立擔保形式(盡管附條件銷售以所有權保留作擔保),對所有權轉移的時間由當事人在合同中約定。

關于附條件銷售里所有權保留的法律性質問題,傳統觀點認為,附條件銷售里的所有權保留是一種附停止條件的所有權移轉。也就是說,在購買者沒有全部付清標的物價金時,銷售者是所有權人,購買者只有占有、使用和收益等權利。這種觀點有值得商榷的地方。附條件銷售實質上是買賣合同,可以把購買者視為“準所有人”,把購買者的權利作為“附條件的所有權”。

五、我國消費信貸法的調整對象

就目前我們手里所掌握的資料來看,世界上最早制定的綜合性消費信貸法律,是美國1968年頒布的《統一消費信貸法典》。美國在1969年又頒布了《消費信貸保護法案》。英國在1974年制定了《消費信貸法案》。德國在1991年1月實施了《消費信貸法》。這說明大多數國家傾向于制定綜合性的消費信貸法律。但也有一些國家仍然適用特別性的消費信貸法律,如日本1961年公布、1972年修改的《分期付款銷售法》;也有的國家把分期付款銷售當作一種商業銷售方式,如韓國把分期付款銷售規定在《批發、零售業振興法》(1986年12月31日頒布)之中。綜觀外國消費信貸立法情況,結合消費信貸的概念,我們可以認為,我國消費信貸法是指調整在金融機構或商業等機構對有一定支付能力的消費者提供信貸過程中所形成的消費信貸關系的法律規范的總稱。

從上述消費信貸法的這一概念中,我們可以發現,消費信貸法主要調整以下三種信用關系:(1)金融機構與消費者之間的貸款信用關系。這種信用關系是一種銀行信用,具體表現為用于個人或家庭消費目的的個人貸款、透支信貸等。(2)商業等機構與消費者之間的銷售信用關系。這種信用關系是一種商業信用關系,具體表現為分期付款銷售、非分期付款銷售、耐用消費品的租賃。租賃不是嚴格意義上的信用形式,但是耐用消費品的租賃也要依靠租賃業主對消費者授予信用才能進行。外國通常把租賃稱為租購,并將其納入消費信貸法的調整范圍。(3)消費者、金融機構、授予機構(銷售者)三者之間的信用關系。國外把這種關系通常叫做“債務人—債權人—供應商協議關系”。在消費信貸領域,這種信用關系的運用范圍日益廣泛,具體表現為限制性貸款、循環費用帳戶、支票交易、信用卡等,房地產分期付款也屬于這種形式。此外,我國消費信貸法也調整消費者參加消費信貸交易所發生的輔助信用關系,如分期付款購買居間合同、人傭金、債款收取等輔助信用關系,消費信貸法都應予以規范。

我國消費信貸法立法在確定其調整對象時,一方面應嚴格限制在“消費信貸”的范疇內,商業交易、國際貿易中的信用等都不屬于消費信貸法的調整范圍。另一方面,我國消費信貸法應立足于制定為一部綜合性的、協調統一的《消費信貸法》,因為這是世界各國消費信貸立法的基本趨勢。我國《消費信貸法》的調整范圍應涵蓋以下內容:分期付款銷售(或信貸)、非分期付款銷售(或信貸)、限制性貸款、透支信貸、信用卡、用于個人或家庭目的的房地產交易和輔助信用業務等。是否應把針對消費者的租賃業務納入《消費信貸法》的調整范圍,應結合我國的實際情況作進一步的研究。

六、我國消費信貸立法遵循的原則

消費信貸立法原則,是指反映消費信貸活動和消費信貸關系客觀要求的、貫穿于消費信貸法律制度之中的基本指導思想。在社會主義初級階段的市場經濟條件下,我國制定《消費信貸法》必須貫徹下列指導思想:

(1)充分保障參加到消費信貸關系中的消費者權益原則。消費信貸法是作為部門法的消費者保護法的一部重要法律,具有消費者保護法的一些共同特征。縱觀大多數國家的消費信貸立法,我們發現,這些立法里回蕩著一個強烈的聲音:充分保護消費者權益。大多數國家立法中的以下這些內容都是為了保護加入到消費信貸交易中的消費者權益:如運用廣告作為消費者教育的手段、防止使用欺詐和高壓手段簽訂消費信貸合同、授予消費者對消費信貸合同的撤回權(或規定合同的“冷卻期”)、限制消費信貸合同中的違約金條款、限制放貸人對分期付款信貸合同的解除權,等等。這些內容已成為各國消費信貸立法的共同內核,我們應充分吸收國外立法中的這些先進內容,結合我國國情,為我所用。

(2)引導消費者科學消費的原則。我國《消費信貸法》應對消費信貸合同標的物范圍(或消費信貸合同的種類)作出明確規定。對可消費的商品或勞務,根據國家經濟和社會發展規劃,明確規定哪些鼓勵消費,哪些限制消費。首先,要通過消費信貸業務加快現代化消費結構的建立。以機械和電子產品為核心的技術密集耐用消費資料占有較大比重,是現代化消費結構的重要標志。發展中國家和發達國家在消費上的差距,主要也就表現在高檔耐用品在消費中所占的比重不同。因此,我國《消費信貸法》在對分期付款銷售(或信貸)作出規定時,可以由行政法規明確列出“分期付款銷售商品”一覽表。其次,要通過消費信貸手段加速恩格爾系數的下降。所謂恩格爾系數,是指一個居民家庭平均食物支出在其平均收入或平均消費支出中所占的百分比數。我國長期實行的計劃經濟體制和產品經濟模式,導致了城鎮居民家庭吃、穿、住、用、行消費支出比例嚴重失調,“吃”的消費支出占了大頭,而“穿、住、用、行”的消費支出只占了小部分。在我國如果不推行住房商品化,不施行“居者有其屋”的計劃,則恩格爾系數將長期居高難下。因此,我國消費信貸法應對建立城鎮居民購房消費信貸制度,作出完備的規定。再次,要通過消費信貸業務活動引導城鄉居民消費向著科學、文明、健康的方向發展。《消費信貸法》應規定信用業務必須堅持鼓勵科學消費、支持健康消費、提倡文明消費的方向,反對愚型消費、迷信消費等一切不科學、反文明、非健康的消費。

(3)優化產業結構、促進生產發展的原則。我國《消費信貸法》應該規定,一般的消費信貸主要應面向大件耐用消費資料市場,要通過運用消費信貸杠桿啟動耐用消費資料市場,促進耐用消費資料生產經營行業及其與之相配套的相關行業迅速壯大起來,使產業結構向著耐用消費資料方面傾斜,從而逐步消除當前社會上存在的在傳統產業里的過度投資現象。我國當前的傳統加工制造業過分膨脹,資源利用率低下,市場疲軟,過度競爭,而技術裝備好、市場前景廣闊的新興產業明顯薄弱。國家要運用消費信貸杠桿激活技術密集型產業和高技術產業,推動我國產業結構向技術水平的高級化發展。利用消費信貸方式擴大耐用消費品的消費范圍和消費數量,使工業發展建立在有效和高產出基礎之上,是消費對生產和流通反作用力的正態效應。但是如果對消費信貸杠桿運用不當也可能給社會經濟帶來負面效應。因此,《消費信貸法》要禁止用增加貨幣投放來擴大消費基金,以刺激城鄉居民的消費;要科學地控制好全國消費信貸總量,把握住消費與積累的適度比例關系。

七、對我國消費信貸立法的若干對策和建議

當前我國消費信貸立法研究的重要內容之一,就是要認識和借鑒世界各國消費信貸的立法經驗。美國、英國和西歐各國在消費信貸立法方面有著豐富的經驗。歐盟在1986年頒布《消費信貸指令》以前,曾組織專家對歐盟各國消費者法(消費信貸法是其中一個組成部分)作了大規模的分別研究和綜合比較研究,取得了一系列研究成果。借鑒西方國家特別是美國、英國和其他歐盟國家消費信貸立法的經驗,結合我國具體國情,筆者特對我國消費信貸立法提出如下對策和建議:

1應根據消費者交易的實質和功能來規范交易行為,而不是根據交易行為的形式。用貸款購買商品(指消費品)的行為,與分期付款銷售行為,形式上是不同的,前者屬貸款信用,后者屬銷售信用;但其實質和功能是一樣的,都屬于消費信貸。對這兩種交易行為,應由一部法律統一規范和調整。

2要采取適當措施保護信用交易中的消費者的權益。具體說來,第一,法律要對消費信貸合同的訂立予以規范,而不是注重于合同不履行時對消費者的救濟。應避免草率的信用交易。規定合同簽訂后在“冷卻期”內消費者沒有撤回合同,合同方生效。讓消費者有時間考慮,是簽訂一個合同,還是取消它而不冒支付利息、損失賠償和違約金等等的風險,這對保護消費者權益是很有必要的。第二,在消費信貸廣告和合同要約等方面,應該規定某種最低信息和公布要求。這個要求的中心內容是告知消費者有效的信用成本,讓消費者可以比較不同形式的消費信貸的成本和不同銷售者所提供的信用的成本,以便決定采用適合自己的信用形式;同時,規定最低信息和公布要求,也可限制對信用交易中的消費者的名目繁多的收費。第三,對消費者提前付清帳款,法律應規定扣除相應的利息和相關的費用。第四,應對分期付款信貸放貸人的解除權作出限制。一般應規定,不符合以下條件放貸人不得預告解除合同:即消費者完全或部分延遲支付致少兩期相連的款項,延遲支付的款項達到信貸總額或分期付款價格的10%以上(德國《消費者信貸法》第十二條規定,信貸合同的期間超過三年的達到5%以上)。

3對第三人的權利應采取合理的政策。對受分期付款銷售合同約束的購買者能否轉移標的物的所有權,或者應具備怎樣的條件才能轉移所有權至第三人,都應采取合理的政策。在這個問題上,應充分考慮維護交易的安全性和保護善意第三人的權利。

4應對消費信貸交易的擔保作出規定。對分期付款銷售中所有權的轉移,可以由當事人在合同中約定,也可以由當事人約定采用其他擔保方式。對所有權保留這種擔保方式的具體操作,可以考慮對所有權保留建立正式的登記機制。

5在今后我國制定《消費信貸法》時,是否有必要制定和制定怎樣的控制消費信貸利率的規范,尚值得研究,制定控制利率的規范的嘗試,在歐洲被證明是不成功的。鼓勵競爭,讓利率市場化,這是市場經濟的客觀要求。西方對高利貸問題曾作過富有現代精神的探討,這是值得我們研究和借鑒的。

6我國在制定《消費信貸法》時應規定,根據國家金融政策,國家有關部門有權干預消費信貸總量。

篇（3）

旅游消費者的進行旅游活動的目的在于從旅游經營者提供的服務中獲取精神或生理需求，旅游消費者和其他消費者一樣，在消費的同時同樣受法律的保護。如果消費者在購買旅游經營者提供的服務后或過程中，消費者的合法權益受到的侵害，旅游消費者也就無法從旅游產品后服務中尋求精神或生理上的滿足。因此加強旅游消費者權益保護，是實現旅游消費者旅游目的的重要保障。

(二)旅游業發展的需求

旅游業的發展的決定性因素在于旅游者的旅游消費，只有在消費權益得到有效保障的基礎上，旅游者采取積極參與旅行活動，并進行大量的旅行消費。所以旅游消費者是旅游業的主體，對旅游業的發展有直接的影響作用，因而保障旅游消費者的權益也是旅游業自身發展需求所決定。如果旅游消費者的合法權益受到旅游業經營者的侵害，會抑制消費者參與旅游和消費的意愿，從而嚴重影響旅游業的長遠發展。而且從國外旅游業成功發展的經驗也證明了這一點:越發達的旅游業，越重視旅游消費者權益保障。而且對旅游消費者權益的保護程度也體現出旅游行業的發達程度。

二、旅游消費者權益民法保護的立法建議

(一)完善懲罰性賠償規定

首先，增加賠償的懲罰屬性。由于旅游產品的特殊性，旅游消費者在購買產品后再享受旅游產品，而且是以精神享受為目的，因此針對這類侵權行為更應該以懲罰性為主。因此，筆者建議關于懲罰性賠償的金的制度應該在補償的基礎上以懲罰性為主。懲罰的目的不在于提高對消費者的賠償金額，而是提高違法成本，降低旅游經營者出現違法或侵權行為發生的幾率。增加懲罰屬性也是基于旅游目的決定的，經營者的侵權行為一定程度上損害了消費者旅游的目的，因此經營者需要為其侵權行為付出一定的代價。當事人雙方可以在將懲罰性賠償條款納入旅游合同中，雙方事先約定違約金額，還能減少侵權后法院認定賠償的額度的工作。其次，擴大懲罰性賠償的范圍。我國的《消費者權益保護法》中規定，只有當侵權人的行為存在主觀意愿時，才適用懲罰性賠償。這個規定將懲罰性賠償限制于狹小的范圍之內，難以滿足實際需求。如果非主觀的侵權行為造成消費者巨大的損失，如果也只根據侵權行為的主觀性來判定，消費的損失就不能得到保障。因此在這種情況下應該適用懲罰性賠償，而不應僅僅局限于侵權行為存在主觀意愿。最后，重新確定賠償標準。我國現行的《消費者權益保護法》只是將購買產品的價格或者服務的費用作為賠償的額度，在消費金額較小的情況下，消費者會選擇放棄維權的權力。一些經營者會利用消費者這種心理，肆意侵犯消費者的合法權益，懲罰性賠償金也就失去了存在的意義。針對這種情況，筆者建議要重新制定賠償的標準。懲罰性賠償金額不僅要包括產品或服務的實際消費數額，還要包括消費者維權時所付出的費用。例如訴訟費、誤工費等等，再根據侵權者侵權行為的主管程度確定懲罰性賠償金額。

(二)完善《合同法》

1．實現旅游合同的有名化

由于旅游合同的特殊性，現形的《合同法》中的有名合同都不適用于旅游合同，旅游合同在實踐中難以有效保護旅游消費者的合法權益，實現我國旅游合同的有名化是未來發展趨勢。我國應對《合同法》做適當的修改，將旅游合同納入的《合同法》的分則中，并用專章對旅游合同的所有內容做規定。在現代旅游業中，各個國家都認識到旅游合同的特殊性。我國也應該借鑒國外的經驗，實現旅游合同在《合同法》中的有名化，對旅游合同的做詳細的規定，不僅有效保護旅游消費者的合法權益，也是促進我國旅游業健康發展的重要途徑。

2．規范旅游格式合同

規范旅游格式合同的目的在于調節旅游消費者和旅游經營者的權力和義務，并使之處于平衡狀態，而不是限制旅游經營者的權力，是實現旅游消費者和旅游經營者雙贏的重要方式。也只有這樣，才能保障旅游業的健康、持續發展。筆者認為，旅游行業的格式合同要比租賃合同、保管合同等其他普通合同類型要有更多的規范和限制，是旅游格式合同更加規范，以便更好的發揮保護旅游消費者權益的作用。旅游行業的格式合同應該從旅游格式合同經營者的提示義務、旅游格式合同的解釋規則以及旅游格式合同應考慮因素三個方面對格式合同進行規范。

篇（4）

一、概念界定及文獻綜述

(一)基本概念界定。消費信貸是商業企業、銀行或其他金融機構對消費者個人提供的信貸,主要用于消費者購買耐用消費品(如家具、家電、汽車等)、房屋和各種勞務。分為兩種基本類型:封閉式信貸和開放式信貸。封閉式信貸指消費者在一段時間內以相同金額分數次償還債務的方式。常見的有抵押貸款、汽車貸款和分期付款貸款(分期付款銷售合同、分期現金支付信貸和一次性信貸)等等。開放式信貸指信貸機構循環發放的貸款,消費者的部分付款根據定期郵寄的賬單繳付。

消費信貸風險主要指在消費信貸業務中產生的各種風險與不確定性,具有客觀性、偶然性、損害性、不確定性、相對性等特征。我國消費信貸風險主要特點有：

1、不確定因素較多；

2、較其他信貸風險高；

3、個人消費信貸抵押物變現難度大、費用高。

(二)文獻綜述。近年來,國內外學者對消費信貸中的風險與防范展開了一系列有意義的探討。袁亮(2008)從理論上對消費信貸的風險進行了分析,認為消費信貸風險產生的主要原因是信息不對稱;楊廷芳(2009)從商業銀行實際運營的角度解釋了我國目前消費信貸風險較大的原因,即個人征信系統不健全、銀行管理存在缺陷等。段照清(2009)則認為,法律保障的缺失是消費信貸風險日益加大的主要原因。關于消費信貸風險的防范,周磊(2009)提出建立個人信用防范系統以規范消費者行為,提高銀行信貸管理水平;喻翔(2007)則認為,消費信貸風險的防范應從加快個人信用制度體系的建設以及設法提高居民消費信貸的信心和愿望入手。

二、我國消費信貸風險原因分析

近年來,消費信貸業務在我國發展很快,相關運作機制也日趨成熟,然而與世界平均水平相比,我國消費信貸業務風險仍處于較高水平,主要原因有:

(一)個人消費信貸立法滯后。我國目前還沒有一部統一規范個人消費信貸活動和調整個人消費信貸關系的全國性法律。各商業銀行依據的準則針對性不強,對失信、違約的懲處辦法不具體。

(二)國家的消費政策相對滯后。我國所提供的住房、汽車消費的政策環境嚴重滯后。個人申請此類貸款必須到有關部門辦理抵押評估登記手續,到公證部門辦理公證手續,并且還需交納各種頒證費、評估費等等,勢必損傷消費者的積極性。

(三)商業銀行自身管理體制薄弱。一方面商業銀行內部缺乏個人消費信貸方面的管理經驗,且相當一部分資料尚未上機管理,難以實現資源共享,對借款人的資產負債狀況等的了解缺乏正常程序和渠道;另一方面一些商業銀行為了擴大消費信貸規模,擅自降低貸款標準和擔保條件,不利于消費信貸業務的健康發展。

(四)個人消費信貸風險管理不完善。目前商業銀行缺乏對貸款前進行調查,沒有有效監督檢查的手段。

(五)我國消費者的消費習慣。目前我國消費者的消費習慣仍趨于保守,只對若干有限大額商品消費采取消費信貸形式,居民金融資產結構以儲蓄為主,消費信貸并未真正普及。

三、消費信貸風險防范對策

(一)建立消費信貸法制環境。加強消費信貸的立法工作,為消費信貸的發展提供法律支持,目前所急需解決的問題是制定《消費信貸法》,就消費信貸的主體、對象、程序、方式以及借貸雙方的權利義務做出明確規定,規范消費信貸各方當事人的市場行為。

(二)加快個人信用制度體系建設步伐。完善的個人信用制度體系是銀行發展消費信貸的關鍵,只有建立全國聯網的個人信用檔案,才能讓銀行充分了解一個人的還債意愿及還債能力,這也是銀行放款的堅實前提和加強社會信用建設的關鍵。

(三)加強消費信貸的擔保和保險工作。擔保與保險是銀行防范信用風險,建立風險防范機制的一種重要手段。防范信用風險對銀行和整個金融體系的安全是至關重要的。

(四)提高居民消費信貸的信心和愿望。提高居民消費信貸的信心和愿望是一個系統的工程,需要從多方面努力。首先,要盡力促進經濟的發展,提高人們的收入水平,調整收入分配,做好收入再分配工作。其次,要積極開發新的消費信貸品種,拓寬消費信貸市場,銀行也應加強宣傳,向群眾展示其好處,增強人們對消費信貸和消費信貸產品的了解和接受程度。

(五)鼓勵更多金融機構參與消費信貸發展。我國目前提供消費信貸的金融機構極其有限,消費信貸基本上被四大國有商業銀行所壟斷,應鼓勵更多的金融機構開展消費信貸業務,給消費者一個更廣闊的選擇空間。

(六)商業銀行加快建立防范消費信貸的風險管理體系。具體可從以下幾方面入手:(1)逐步創造全社會范圍的個人信用環境;(2)認真探索個人客戶差異化服務方法,調整客戶結構;(3)健全、完善銀行內部信貸管理機制。

參考文獻:

[1]袁亮.個人消費信貸信息不對稱的分析及對策[J].理論探索,2008.7.

[2]李潔.關于個人消費信貸的幾點思考[J].工作研究,2009.2.

[3]楊廷芳.商業銀行個人消費信貸的風險分析及解決對策[J].民營科技,2009.3.

[4]段照清.我國個人消費信貸風險分析[J].財經視點,2009.2.

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一、法院選擇方法：協議管轄原則和“來源地國家”原則的普遍確立

在網絡消費交易中，供應商和消費者很可能屬于不同管轄權制度，利益沖突反映在國際范圍內。國際私法要建立消費者保護的合理水平，不得不平衡當事人與所涉立法者之間的沖突利益。某一網絡消費交易與某一特殊管轄權越近，當事人適用該管轄權的法律預期就越正當有理。因此，網絡消費者通常希望在其慣常居所地國家起訴，而供應商則信賴其營業地國家的法院。基于實質正義的價值取向，各國國際私法側重保護弱勢消費者的合法權益，規定在網絡消費交易合同中約定一個管轄權條款，或者在網絡消費爭議發生后締結一個管轄權協議，約定消費者慣常居所地國家行使管轄權，從而符合消費者的法律預期。

(一)歐盟

2001年海牙《民商事管轄權和外國判決公約》第4條規定了網絡消費交易合同的協議選擇法院條款，但網絡消費交易合同糾紛發生前的法院選擇決定權專屬于消費者；而制造商、銷售商或其人對消費者提起的訴訟限于消費者慣常居所地國法院管轄，但在這種情況下仍可以允許當事人雙方達成由消費者選擇法院的協議，這樣可以更好地保護消費者權益，因為消費者在被訴的情形下更應該選擇一個對自己有利的法院受理案件。[1]歐洲議會2000年5月4日批準的《電子商務指令》允許網絡消費者在本國法院對電子商務公司起訴，并以法院地(即網絡消費者通過網站從事交易的地方)為新的管轄權依據。這種關注網絡消費者而非電子商務公司的管轄模式被稱為“來源地國家”管轄模式，“來源地”是指網絡消費者活動的來源地而不是服務提供商的來源地。[2]2000年7月14日歐洲委員會通過一項法規，其第15條c款對《羅馬公約》作了修訂，它接受了指令規定的“來源地國家”原則，允許網絡消費者在其住所地法院提起訴訟，而無須具備在其國內簽訂電子商務合同的必要手續。

(二)美國

美國關于網絡消費合同案件管轄權的規定主要體現在1999年7月美國統一州法委員會通過的《統一計算機交易法》(以下簡稱UCITA)。UCITA第110條規定：“雙方可以協議選擇一個排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平。”該條認可了在線交易當事人協議選擇法院的效力。然而，如果當事人的選擇違反法院地公共政策，或者當事人沒有有效的商業目的并且對其他當事人有嚴重的和不公平的損害時，則管轄權協議無效。[3]在當事人沒有協議選擇管轄法院時，UCITA沒有做出規定。

(三)海牙國際私法會議

海牙國際私法會議關于網絡消費糾紛管轄權的規定主要體現在1999年10月的《關于民商事管轄權及外國判決公約草案》。該草案第7條規定，如果消費者訴求其慣常居住地國內的網絡商人的貿易或者職業活動，特別是通過大眾招攬的商業行為，可以在消費者慣常居住國提起訴訟。關于網絡消費合同的管轄權問題，海牙國際私法會議于2000年2月在加拿大舉行的渥太華會議進一步認為，應區分不同情形分別確定網絡消費合同的管轄權規則。對于在網上簽訂而在網下履行的網絡消費合同，可以直接適用海牙《民商事管轄權與外國判決公約草案》第6條的規定。但對簽訂和履行均在網上進行的網絡消費合同，則有必要制定一個補充性條款，將信息交換視為提供服務而以信息傳遞地為確立管轄權的根據。[4]

可見，歐盟、美國等國家和相關國際組織在網絡消費糾紛管轄權問題上，都運用法院選擇方法，保護網絡消費者利益。但不同的是，歐盟側重從消費者選擇法院的角度，規定了網絡消費糾紛的專屬管轄權，即來源地國家原則。美國則從網絡消費糾紛雙方當事人利益平衡的角度，規定了協議選擇法院方法，同時限以公平合理原則和公共秩序方法，避免出現消費者利益受損的后果。海牙國際私法會議等國際組織則著重從國際貿易和網絡消費合同糾紛的角度，強調雙方當事人意思自治，提供公平、高效的爭議解決機制和救濟方法，最大限度地減少消費者的負擔和訴訟成本，促進網絡消費的發展。

二、法律適用方法：意思自治原則和最密切聯系原則的限制適用

各國立法和相關國際條約為保護處于弱勢地位的網絡消費者，增強消費者關于網絡消費關系法律適用的穩定預期，在網絡消費糾紛的法律適用中一般采用“意思自治原則”和“最密切聯系原則”，并加以強制性規則、公共秩序以及準據法范圍的限制，從法律適用方法的角度側重保護網絡消費者的合法權益。

(一)網絡消費合同的法律適用

1.意思自治原則的限制適用

當事人的利益預期與沖突是消費合同的沖突法基礎。[5]因此，國際私法關于消費合同法律適用的基本原則，可能在網絡環境中繼續有效。在網絡消費合同糾紛中，至今尚無的各國普遍認可的新連結點，因而允許當事人自主合意選擇準據法無疑是解決問題的最好辦法。例如美國《統一計算機交易法》就定，網絡消費合同雙方可以協議選擇應適用的法律(第109條a項)。然而，意思自治原則雖已經成為網絡消費合同法律適用的首要原則，但依然受到一些網絡消費交易中的強制性規則(例如產品責任法、消費者保護法等)之限制。例如，美國《統一計算機交易法》規定，如果在一項網絡消費合同中做出的法律選擇改變了根據有管轄權地區的法律不得以協議加以改變的規則，則此種選擇無效(第109條a項)；大眾市場交易中的消費者保護法(或行政法規)，適用于以打印格式存在的信息拷貝的法律，欺詐、因電子錯誤而引起的消費者抗辯、顯失公平原則或基本公共政策或善意義務的可適用性，某些法律中的直接適用的條款等，都是網絡消費協議不能改變的規則(第104條)。

2.最密切聯系原則的輔助適用

在網絡消費合同糾紛中，如果當事人沒有做出法律選擇時，支配網絡消費合同法律適用的將是最密切聯系原則，因為該原則對連結點進行軟化處理，具有很強的適用性。例如英國有學者根據1990年《契約法》，認為網絡消費合同應該適用與交易有最密切聯系的國家的法律。[6]顯然，特征性履行方法和連結點確定法則成為各國立法判斷“最密切聯系”的主要標準。但由于特征性履行方法在網絡消費交易中適用性不強，因而法院確定網絡消費合同的準據法時只能綜合權衡網絡消費交易過程中的各連結點，例如網址、ISP的住所、服務器所在地、電子服務提供地、網上廣告或特殊要約的內容與實質、當事人聯網的計算機所在地等。

(二)網絡消費侵權糾紛的法律適用方法

各國國際私法大多規定網絡消費侵權糾紛適用侵權行為地法，因為侵權行為擾亂了侵權行為地所在國家的社會秩序，而且侵權法屬于社會保障法，為了側重加害人對其行為危險的預測與評價，適用侵權行為地法最為恰當。[7]但網絡的無國界性使侵權行為地難以確定，因此網絡消費侵權糾紛主要適用以下準據法：

1.受限制的意思自治原則

我國有學者認為，在侵權領域適用意思自治原則是當代國際私法在侵權行為法律適用方面的發展新趨勢。[8]因此在網絡消費糾紛的司法實踐中，各國法院一般允許受害人選擇他自己認為最有利的法律。但在網絡消費侵權案件中，各國立法為了避免“挑選法院”現象，在規定適用當事人意思自治原則時，一般都限制當事人自主選擇的準據法范圍(如法院地法、加害行為地法、損害結果發生地法等法律)，同時施加內國強制性規則及公共秩序等安全閥。例如，海牙國際私法會議1999年的與會專家一致認為，應該允許受害人在行為實施地法和結果發生地法中進行選擇。[9]

2.侵權行為自體法

英國著名國際私法學家莫里斯認為，“侵權行為自體法”是在綜合考慮與侵權行為相關因素后所確定的支配當事人權利和責任的與侵權行為有最密切聯系的法律，[10]而綜合考慮的各種因素包括國籍、住所、網址、營業地、慣常居所、服務器所在地等。考慮到互聯網的復雜性，在討論網絡消費侵權行為的法律適用時，美國學者羅森諾爾僅認可和分析了最密切聯系原則，[11]海牙國際私法會議1999年的與會專家也一致認為應該適用最密切聯系原則。[12]顯然，在網絡消費侵權糾紛的解決實踐中，侵權行為自體法彌補了侵權行為地的偶然性及與當事人權益糾紛聯系的薄弱性等缺陷，有利于保護受害網絡消費者的利益。

3.來源國規則

在晚近網絡消費侵權糾紛的解決中，歐盟1999年《電子簽名指令》、[13]2000年《電子商務指令》[14]等立法文件都采用了來源國規則。即在一國(來源國)成立并由該國所規范的組織，通過締結雙邊或多邊的互惠協議，可以在另一國(通常為東道國)開展各種活動，而不需要任何來自東道國法律規則的先行許可或監管。而這些互惠協議的基礎是，所有參加國的許可和監管的運作體制能夠達到與來源國一致的目標。最后，東道國的法律仍將適用于在該國發生的個人交易，特別是消費合同法、消費者保護法或有關國家安全的特別法。[15]顯然，來源國規則要求來源國和東道國在某一領域的法律盡量保持一致。

三、強制性規則方法：政府利益和消費者權利的有機融合

根據1980年羅馬公約的規定，強制性規則就是合同不能部分廢除的法律規則(第3條第3項)。歐盟以及最近關于合同的國際私法公約[16]在網絡消費糾紛的解決方面采取強制性規則方法，即原則上適用當意思自治原則，但當網絡消費合同與另一國家具有足夠密切的聯系時，就適用該國的強制性規則。在國際民商事法律關系中，各國立法都規定了一些當事人不能規避的強制性規則，例如消費合同法、消費者權益保護法、產品責任法、不公平交易法、反不正當競爭法等。晚近電子商務立法強調了消費者慣常居所地國法律的適用，網絡消費交易作為電子商務的一種，其法律適用亦須遵守這些強制性規則。例如在英國，網絡消費合同的準據法應該是消費者慣常居所地所在國的法律，[17]1997歐盟《遠程合同中消費者保護指令》和2000年歐盟《關于內部市場中與信息社會的服務特別是電子商務的若干法律問題的指令》也都強調了消費者慣常居所地法的適用。1997年美國《統一計算機交易法》規定，要求以有形介質交付拷貝的消費合同應適用向消費者交付拷貝的地方或本應向消費者交付拷貝的地方的法律(第109條第3項)；某一大眾市場交易中的網絡消費合同不能改變消費者保護法的適用(第104條第1項)；如果本法與消費者保護法發生沖突，則應適用消費者保護法的規規定(第105條第3項)。顯然，當商人在消費者住所地國銷售商品或者提供服務而消費者在此設置訂購時，消費者可以產生適用國內消費者保護規則的合理預期。通過這種法律適用條款，消費者住所地的國內消費者保護規則上升到國際合同的范圍，即使當事人選擇了適用另一法律，也可以直接適用這些強制性規則，從而使法律適用條款成為保護消費者權益的較好方法。

四、“最有利原則”方法：網絡消費領域彰顯的人權本位和實質正義

網絡消費法律關系中，消費者在經濟實力、知識儲備和信息技術等方面處于明顯的弱勢地位，無法與強勢的網絡商人相抗衡，從而要求在網絡消費糾紛的法律適用方面突出保護消費者利益。同時，從人權價值觀的角度看，人的生存、發展及其條件的客觀性實質上就是人權價值的客觀性，人權的最高價值就是實現人的全面、充分發展。因此，探討網絡消費者保護問題需要重新闡釋正義的內涵，而各國對國際私法所追求的正義之理解經歷了從注重形式正義到注重實質正義的變化過程。[18]形式正義注重的是程序正義和法律規則的執行，實質正義注重的是適用法律規則的結果，體現在網絡消費糾紛解決中就是達成強勢方和弱勢方的利益平衡。可見，最有利原則就是在網絡消費糾紛中適用最有利于保護消費者合法利益的法律原則，它更能體現國際私法的實質正義價值取向。

各國在法律適用領域大都規定了最有利原則，以實現國際私法的實質正義價值。例如，1982年南斯拉夫《法律沖突法》第28條規定，民事侵權責任依行為實施地法或結果發生地法，其適用視何種法律對受害人最為有利。1979年《匈牙利國際私法》也規定，如果損害發生地法對受害人更有利，應以該法作為準據法(第32條第2款)。但有學者指出，網絡消費合同的意思自治原則只有在消費者最有利時方為有效，[19]這意味著網絡消費合同糾紛必須適用最有利于保護消費者利益的法律，但事實上很難判斷哪個是最有利的法律；甚至某國的消費者保護規則或者強制性規則可能不如另一國的供應商規則更有利于保護消費者權益。最重要的是，保護消費者的目的并非使消費者在各方面成為強勢方，而是抵制供應商的優勢，維持兩者的平衡。[20]1999年OECD理事會通過的《電子商務中消費者保護指南》[21]規定，政府應該努力保證為消費者和商人提供公平，保證網絡消費交易中的消費者保護水平不低于其他商業形式中的消費者保護水平，并提供有益的公平程序，使消費者能夠及時解決爭端和賠償問題，并沒有過度負擔或代價。例如，在Hyatt v. Boone案[22]中，美國巡回法院認為，關于產品質量的書面說明之表達，雖然當事人各自所在的州執行兩種不同的標準，而且這兩種標準在實踐中存在較大的差距，但法院應當從最有利于保護消費者利益的角度，選擇其中一種標準來進行判決。

五、公共秩序方法：網絡消費者保護的最后“殺手锏”

各國國際私法普遍采用公共秩序保留制度作為雙邊原則的“安全閥”。20世紀的美國將“公共秩序”通稱為“公共政策”，如卡多佐法官在1918年審理洛克斯訴標準石油公司案[23]時指出，法院不應對外國法閉上大門，除非適用該外國法將會與正義的重大原則、道德的基本觀念或事關大眾福祉的傳統相抵觸。現代美國沖突法開始將公共政策的作用提前至法律選擇階段，并與政府利益分析緊密結合，使之成為選擇準據法所必須考慮的因素，因此公共政策不僅具有傳統上“事后排除”的消極作用，更兼具“事前防御”的積極功能。而且，公共政策在美國的適用領域相當廣泛，除法律選擇外，它還在管轄權的確定、仲裁協議的有效性、外國法院判決與仲裁裁決的承認與執行等領域發揮著重要作用。

為保護本國消費者的合法權益以及直接相關的產業利益，各國在確定網絡消費糾紛準據法時經常運用公共秩序這一最后的“殺手锏”。如果其在內國法院審理的網絡消費交易案件所適用的準據法或其適用結果違反了內國的公共秩序，該法律將得不到內國法院的適用。如果在外國法院審理的某一網絡消費案件所適用的準據法或其適用結果違背了內國的公共秩序，其判決就很難得到內國法院的承認與執行。[24]例如，1999年美國《統一計算機交易法》特別規定了公共政策(或公共秩序)條款，如果某一合同違反了某一基本公共政策，則法院可以拒絕執行該合同，而執行該合同中不包含被禁止條款的剩余部分，或限制被禁止條款的適用以避免違反公共政策的結果，在上述情況下，當事人的執行利益應服從禁止該條款執行的公共政策(第104條第3項)。此外，西方國家國際私法立法在規定當事人意思自治原則和最密切聯系原則時加以公共秩序的限制，無疑是一種成功的做法。“就如同一個人不可能從他的生活中排除至關重要的空氣一樣，倫理因素也不可能從司法活動中被排除出去，而正義是一切民事法律的目標和目的。邏輯、歷史、習慣、效用和至高無上的公共政策，都是社會福利的構成因素，在具體案件中哪個因素將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值”。[25]

綜上所述，在網絡消費日益普及的今天，世界各國由于經濟水平、政治制度、文化因素、民族傳統和地理環境等方面的不同，加之互聯網的全球性、虛擬性和無國界性，各國電子商務法關于消費者保護的規定千差萬別。然而，隨著科學技術的日新月異和電子商務的快速發展，國際社會消費者權益保護運動日益高漲，實質正義成為現代國際私法最根本的價值取向。現代國際私法的實質正義價值具體體現為：以社會利益、政府利益和消費者權益作為法律選擇的導向，以法院選擇方法、法律適用方法、強制性規則方法、“最有利原則”方法和公共秩序方法等特殊方法為指導，賦予法官以法律適用的選擇權，切實保護網絡消費者的合法權益，彰顯國際私法的實質正義價值。（來源：《法學評論》文/劉益燈 編選：）

作者簡介：劉益燈，男，1970年7月生，湖南邵陽人，博士，荷蘭萊頓大學法學院國際貿易法博士后，教授。現任中南大學法學院院長助理，主管本科教學工作，主要講授研究生國際私法課程，兼任中國法學會國際法學研究會理事、中國法學會國際私法學研究會常務理事、長沙市中級人民法院應用法學研究中心咨詢專家、深圳市弱者權利保護研究中心特約專家。主要從事電子商務法、國際私法、國際貿易法、國際金融法、WTO法研究。

注釋：

本文為國家社科基金“電子商務中消費者保護的國際私法問題研究”(項目批準號：06CFX033)和中南大學2010年度“中央商校基本科研業務費一青年教師助推課題”的階段性成果。

[1]See Campbell& PeterNygh，Transnational Tort Litigation：Jurisdictional Principles，Clarendon Press，1996，p. 75.

[2]See J. H. C. Morris，The Conflict of Laws，4th ed.，West Educational Publishing，1993，pp. 438-465.

[3]UCITA§110 cmt. 3.

[4]Ronald de Bruin，Consumer Trust in Electronic Commeerce：Time for Best Practice，Geborente Nieuw Lekkerland International onder ISBN. 2002，pp. 197-199.

[5]See Johnson& Post，Law and Borders：The Rise ofLaw in Cyberspace，http： cl.i orgX0025 LBFIN. html.

[6]See Catherine Kessedjan，Electronic Data Interchange：Internet and Electronic Commerce，Preliminary Document Press，2000，p. 263.

[7]參見黃進主編：《國際私法》，法律出版社2005年版，第432頁。

[8]參見肖永平：《國際私法原理》，法律出版社2007年第2版，第262頁以下。

[9]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 309.

[10]Supra[3]，J. H. C. Morris，pp. 279-280.

[11]See Jonathan Rosenoer，Cyberlaw：the Law of Internet，SpringerPublishing，1996，p234.

[12]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 325.

[13]See the EU Directive on Electronic Signatures，Directive 199993EC O. J. LB 19. 1. 2000. Art 7(1)provides：Member States shall ensure that certificateswhich are issued as qualified certificates to the public by a certification-service-provider established in a third country are recognized as legally equivalent to certificates by a certification-service-provider established within thecommunity if…(c)the certificate or the certification -service- provider is recognized under a bilateral ormultilateral agreement between the community and third countries or international organizations.

[14]See Council Directive on Certain LegalAspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internet Market，200031EC，art. 3(3)& Annex，Recital23，2000. O. J.(L178). Arts 3 and 4.

[15]前注[7]，黃進主編書，第437頁。

[16]1980 Roma Convention：The Convention on theApplicable Law ofContractualObligation(1980).

[17]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.

[18]參見劉益燈：《從形式正義到實質正義：消費者合同法功能的法哲學分析》，載《中南大學學報(社會科學版)》2004年第6期。

[19]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.

[20]See Malaria La Protection du consommateur en droit interatiorelprive. Travaux de I’AssociationHenriCapitant23(1973)，p. 389.

[21]Recommendation of the Council concerningGuidelines for consumer protection in the coster of electronic commerce，Paris：OECD 9 December1999. Internet inference，http： oecd. orgdstistiitconsumerprodguidelines. htm.

篇（6）

一、現物要約中的基本法律問題

隨著社會生活的發展和市場競爭的日益加劇，經營者往往主動向消費者提供各種現物作為要約內容，以達到促進合同訂立的目的。

（一）現物要約的內涵

此種未經消費者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區的民法學界稱為現物要約，即德國民法中的未預定物給付（LierferungderUnbestelleSache）。現物要約雖然以“現物”為名，但事實上經營者除了寄送各種可能的實物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務等而非以物權法中的有體物為現，因其他各種特別給付和實物在法律調整上并無實質不同，因此本文采用臺灣地區學者現物要約的稱謂而統指上述兩種情況，并不加以特別區分。

一般而言，當事人之間要成立合同，必須經過要約人的要約和相對人的承諾，達成意思表示一致時，合同才能成立并進而發生合同履行和標的物交付的問題。但在現物要約中，經營者直接以所寄送的實物為要約，一經消費者承諾合同即告成立，并且消費者原則上可即時取得該實物的所有權，不需要另外的交付行為。現物要約最大的特點就在于“未訂”，經營者事先并未得到消費者的指示，而自行向消費者寄送實物。與“未訂”相對應的概念是訂購，這里的訂購應當只是一種事實上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。

（二）現物要約與試用買賣的區別

現物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認可標的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認可所試用的標的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經營者寄送的標的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現物要約和試用買賣有著根本區別，試用買賣中所發生的試用是雙方當事人意思表示一致的產物，出賣人交付標的物是依照成立合同所為的法律行為，而認可試用的標的物只是買賣合同生效的條件。在現物要約中經營者提供實物并不是依照成立的合同而履行義務，而是將實物作為一個要約，以促使買賣合同的成立。現物要約還區別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當事人未按照合同約定交付標的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構成違約，應依法承擔違約責任。但對于經營者錯誤交付的標的物，消費者不能作為一個現物要約，此時經營者寄送標的物的目的在于履行已經成立之合同，并非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標的物而誤寄送給乙，此時對于錯誤接受該標的物的消費者乙，是否構成現物要約。筆者認為，此時乙并非為經營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據充分認識到這一點，因此，經營者甲和消費者乙之間的關系應依照不當得利的有關規定加以調整。經營者有權請求錯誤得到該標的物的消費者返還該物。

（三）現物要約產生的問題

現物要約時，經營者一般會要求消費者在一定期限內給予答復，并單方規定，如果其未在規定期限內退還或拒絕就視為消費者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費者對經營者的這種單方面約束并沒有效力，因為任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務是法律的一項基本原則，默認只有在法律有特別規定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導致合同的成立。在這里，消費者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護，對其所處于的弱勢地位并不需要現代民法的特別保護。但問題是除了沉默外，消費者在收到此種實物時，大多數會對經營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時是否會構成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認真對待。如果消費者對經營者郵寄的物品給予了使用或者消費，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結論。但如果消費者只是試用該實物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應如何界定和區分消費者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據角度出發，實是存在疑問，因而實務處理中可能我們將不得不面對這樣一個窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統民法意思表示理論處理現物要約問題時，最終得到的結果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費，導致損害消費者的權益。

現物要約產生的另外一個問題是，現物要約中的實物是經營者主動提供的，并沒有得到消費者的預先指示，如果消費者并不同意該合同，則消費者對經營者提供的實物應承擔如何的義務，消費者應否尊重經營者的所有權而妥善保管該物，亦或應進一步返還該物。依照傳統民法之規定，經營者或可依照所有權，行使所有物返還請求權，亦或將按照不當得利的規定請求消費者返還該物，而消費者將只能依照無因管理的規定而請求經營者就其保管和返還的費用給予補償。如若消費者毀損了該作為要約的實物，經營者更可直接請求消費者承擔侵權損害責任，在此種情況下，消費者將事實上購買該物。為避免該等不利的情況，消費者的理性選擇或許只能是妥善而謹慎的保管該物，并積極的聯系經營者以妥善處理自己手中的實物。或許我們可通過界定侵權責任中消費者主觀過錯程度，而減免消費者承擔侵權責任的可能，但不管如何，消費者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處于優勢地位的經營者可能會比消費者得到更要全面和徹底的保護。如果第一個問題傳統民法還可以給消費者以一定的保護，那么在實物要約中消費者面臨的第二個問題，卻使得我們不得不反思傳統民法的規定是否合理，是否有利于保護消費者，以實現民法實質公平的價值目標。

分析現物要約中的消費者，不難發現在傳統民法框架下，我們的解決方法都將使消費者在事實上處于不利的地位。事實是，現物要約最大的特點就在于消費者對經營者提供的要約實物事先并無任何的預兆，如果法律不對此給予特別調整和保護，消費者必將被迫接受由其所代來的種種義務，而與消費者承擔的這些大量義務和相應責任而言，經營者將可能對自己不負責的推銷行為不承擔或承擔很少的責任，這無疑與現代民法維護實質公平，要求保護消費者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護消費者的合法權益，需要借助國家強力去調整現物要約中經營者和消費者的私法關系，就如同國家規定強制締約制度以保護消費者一樣。

二、現物要約中消費者保護的方法

為探尋現物要約中保護消費者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結合我們所收集到的有關國家和地區法律，就現物要約中合同效力認定和消費者對要約實物的權利和義務等問題，做一個大體比較。

德國舊有民法典并沒有規范現物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關于遠程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關調整消費者保護的規定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應當采取措施，禁止通過現物要約對消費者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費者因現物要約所產生的任何對價義務（Gegenleistung），同時消費者的沉默不能構成承諾。該指令規定現物要約時，消費者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統民法關于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護消費者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費者因舉證的原因而承擔的各種可能的合同責任，因為該指令明確免除了消費者的任何對價義務，而合同義務無疑是包含在對價義務之中的。但是否必須依據97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因為該指令要求免除消費者任何因現物要約所帶來的對價義務（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價義務無疑應當包括因合同而產生的約定義務。但對于因不當得利、侵權行為甚至所有權關系而產生的法定義務，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價義務在任何時候都不能包括上述法定義務。但德國立法和民法學界通說卻認為，應對97/7/EG指令第9條所規定的任何對價義務做廣義的解釋，即不僅包括約定義務，并且應當包括各種法定義務，因為如果不免除經營者的使用或賠償損害賠償請求權等法定權利，則無疑最終將使得消費者在經濟上將可能最終不得不使用或消費該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規定現物要約問題。德國民法典第241a條第1款規定，通過未預訂物給付或是提供未預定特別給付，營業者將對消費者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權，而是應當包括整個民法中可能存在的請求權，即包括合同、也包括不當得利、侵權和物權法上的請求權。根據此規定，消費者當得到經營者提供的作為要約的實物時，將不承擔任何義務。這些義務包括保管、返還、通知等。而經營者一旦未經消費者許可而郵寄有關實物，則將喪失對該實物的任何權利，包括所有權。在這種處理方法下，經營者實際將以喪失所有權為最終代價，而消費者則將無償得到該實物，使得作為要約的實物成為經營者給予消費者的一種禮物，而構成消費者的一種“不當得利”。可見德國立法者為維護正常的經濟秩序，已大大突破了既有傳統民法理念，經營者將得到一種嚴厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學者加以質疑，認為違背了民法的預防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協調。但正如有學者所分析的，第241a條實際應是德國民法典第817條第2句的發展，該句規定，如果給付人對此種違反行為同樣也應負責任時，不得要求返還。據此，消費者之所以無須承擔不當得利責任，根本原因在于作為給付人的經營者自身就對現物要約行為存在責任。事實上，更多的德國學者對第241a條的體系位置給予了質疑，認為它應當是調整整個特殊銷售形式的，應當和德國民法典中其他特殊位置一起調整，而不是放在債法的第一條。

德國立法者對現物要約的處理，和其他歐洲國家的規定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規范現物要約。該條規定，保留、使用或消費一個未經收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據情況，知道該物是錯誤到達他時，應當在合理期限內通知給予人或者返還該物于給予人。可見奧地利民法典明確排除了可推斷意思表示規則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務，特別是經營者的不當得利請求權卻沒有完全明確。可以丟棄該物，表明其認可消費者對該物不承擔侵權責任。

瑞士關于現物要約的規定，體現在瑞士債務法第6a條。該條文規定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規定，不難發現瑞士民法明確規定了現物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現物要約的規定也沒有僅局限于消費者和經營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現物要約法律關系。同時規定消費者沒有返還義務，也排除了可能存在的經營者的不當得利請求權和其他法定義務。

對現物要約中消費者的保護問題，英美法系的國家也很重視。根據英國1971年未定物和服務法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費者可以拒絕接受該要約，并沒有義務返還該標的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。英國法的這個規定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答復期間，必須盡到應有的保管義務，對因故意或違法行為而造成現物毀損的應承擔賠償責任。這和德國民法徹底免除消費者的義務有著實質區別。

我國臺灣地區“消費者保護法”在其第20條也規定，未經消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負保管義務。前項物品之郵寄人，經消費者約定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經通知，但在寄送后1個月未經消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學者在分析上述規定時，特指出消費者應尊重所有人，因故意或重大過失時，應負侵權行為責任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區“民法典”關于可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關規定，即我國臺灣地區民法承認現物要約時可發生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。:

三、結論

消費者保護是經濟發展到一定階段而產生的法律課題。我國改革開放以來，社會經濟生活已經得到了極大的發展，而消費者保護問題也日益突出。以《消費者權益保護法》為龍頭，形成了我國的消費者權益保護政策。但我國現行法律卻沒有對消費者合同予以單獨規范，有關消費者合同，應當適用合同法和消費者權益保護法。現物要約作為一種經營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調整。但現行合同法中有關消費者合同的特殊規則，主要限于對格式條款的規范上，而對具體的締約方式，如現物要約、遠程銷售等特種買賣卻缺乏規范，疏為遺憾。本文認為，在將來的立法中我國應借鑒各國和地區立法經驗的基礎上，建立我國的現物要約制度。

篇（7）

缺乏適宜的汽車消費信貸模式。目前國內汽車消費信貸有兩種模式。一種是以商業銀行為主體的模式，即銀行直接面對用戶開展汽車貸款業務；另一種模式是以汽車金融公司為主體的模式，即由汽車金融公司直接面對用戶，能夠提供比銀行更專業的汽車金融服務。這兩種汽車消費信貸模式在目前政策約束下都存在一定的不足，難以促進汽車信貸規模迅速擴大。

缺乏統一開放的市場體系。目前，汽車消費信貸市場在我國具有明顯的行業壟斷性質，幾大商業銀行處于壟斷地位，而又自成體系，由于政策性的原因汽車金融公司還未形成規模，致使金融機構間的競爭不能有效展開，尚未開放的市場體系嚴重阻礙著汽車消費信貸市場的發展。

汽車消費信貸擔保制度不夠完善。目前汽車消費貸款擔保方式包括：房產物業抵押、有價證券質押和第三方擔保三種。但目前房產抵押需由房屋管理部門進行評估、抵押登記，汽車抵押需到車管所登記，手續繁雜；依據《擔保法》，學校和機關不能做擔保，有能力提供擔保的企業大多不愿意提供擔保，私人企業原則上不能做擔保，而致使貸款人無法按要求申請銀行貸款。

購車環境與消費環境不配套。除去國家規定的稅費之外，各級政府和部門在利益驅動下爭相對汽車消費收費。據調查，在國家統一規定的車輛購置費之外，有23個省級政府在購車落戶環節外又加收了各種不同名目的收費，平均收費相當于車價的8.6%，同時在許多城市，由于停車場地少、停車費用高、汽車服務業不發達等原因，常常出現私人汽車不如出租車方便的現象。這些問題的存在阻礙了汽車消費信貸市場的健康發展。

我國汽車消費信貸市場健康發展的建議

（一）健全社會個人聯合征信體系

應盡快擴大我國個人征信系統的涵蓋面，建議由央行牽頭，各級政府部門協助，組建社會認可的個人信用調查、評估事務所，把分散在各金融機構、稅收、交管、勞動就業等部門的個人信用信息進行收集、加工、存儲，形成個人信用檔案信息數據庫，合理評價借款人履行金融義務的能力，有效解決借貸雙方信息不對稱問題。在建立個人信用制度的基礎上建立個人信用風險管理機制，加強個人信用風險管理。

（二）構建“商業銀行＋汽車金融公司”的消費信貸模式

“商業銀行＋汽車金融公司”的消費信貸模式是指汽車金融公司在臺前、銀行在幕后的合作格局，這種模式既可整合資源，又可相互促進，實現優勢互補，形成商業銀行、汽車金融公司、消費者、經銷商和汽車廠商之間多方共贏的局面，同時減少對金融機構的政策約束，建立開放的市場體系，推進整個汽車信貸市場的發展。

（三）完善汽車消費信貸中的擔保與風險機制

大力推行法人擔保和車輛抵押的擔保方式。對資信較好的客戶，實行第三方保證人擔保，尤其應大力推行法人擔保，因其具有可靠性強、風險小、方便快捷的特點，而對信譽一般的客戶可繼續實行保證保險方式；車輛抵押方式的關鍵是建立一系列的配套措施作保障；另外汽車信貸機構還可以通過二手車市場、租賃等業務處理違約車輛，以減少其經營風險。

（四）完善配套的法律規范和社會消費環境

現有的《汽車貸款管理辦法》及《汽車金融公司管理辦法》實施細則為我國汽車消費信貸市場的發展搭建了一定的法律規范框架，但還應逐步完善和制定《擔保法》、《經濟合同法》、《抵押登記管理辦法》、《商業銀行法》、《個人信用征信法》等相關法律法規，在法律框架內，約束政府的不規范行為，為消費者建立一個良好的購車消費環境，推動我國汽車消費信貸市場的發展。

參考文獻：

篇（8）

全球汽車銷售量中，70％是通過融資貸款銷售的。國外汽車消費信貸大都由專門的汽車金融服務機構來做。

我國于1998年了《汽車消費貸款管理辦法》。此后汽車貸款一直由商業銀行來做。2003年10月3日我國出臺了《汽車金融公司管理辦法》。也就是在同年底，首批3家汽車金融公司獲得籌建批準，它們是上海通用汽車金融有限責任公司、大眾汽車金融（中國）有限公司、豐田汽車金融（中國）有限公司；其中豐田和大眾金融公司為外資汽車金融公司。2004年8月3日，福特汽車信貸公司宣布獲得中國銀監會批準，在中國籌建汽車金融公司。2004年8月17日，經過半年多的廣泛征求意見后，中國人民銀行和中國銀監會聯合的《汽車貸款管理辦法》，取代了1998年了《汽車消費貸款管理辦法》。雖然新的《汽車貸款管理辦法》允許國外汽車金融公司開展車貸業務，開了一個口子，但同時也設置了種種限制，國外汽車金融公司的業務規模受到了很大的限制。

幾大汽車金融公司雖然成立，但受各種條件的制約，業務開展照樣困難。再加上我國銀行對貸款的依賴程度比較大，銀行還是比較看中車貸這塊蛋糕，是不會輕易放棄的。而且目前車貸市場絕大部分的份額仍握在銀行手中，短期內難以挑戰商業銀行在汽車信貸市場的壟斷地位。在相當長的一段時間內，我國仍將維持以商業銀行為主，專業汽車金融機構、汽車集團財務公司、其他金融機構為輔的局面，而在未來將逐漸形成以專業汽車金融機構與汽車集團財務公司為主，各類機構共同參與的局面。

目前，我國參與汽車消費信貸的金融機構主要是商業銀行，工、農、中、建、交等五大國有銀行基本都開展了該項業務，其他股份制商業銀行也不同程度參與了該項業務。工行和建行是該項業務投入最多的商業銀行。

據統計，截至2004年6月末，我國金融機構汽車消費貸款余額為1833億元，占金融機構全部消費貸款余額的10．2％，而呆壞賬已高達近1000億元，汽車信貸的壞賬率有40％左右，而像北京，壞賬率更高達50％。

國內汽車消費信貸市場從無到有，經過幾年的迅猛發展和持續升溫，到2004年出現了明顯的放緩。

l汽車消費貸款在我州

西雙版納州汽車消費貸款余額變化情況如下圖所示：

西雙版納州的汽車消費信貸始于2000年，最早由中國銀行西雙版納中支開辦，隨后，其它三家國有商業銀行也先后開辦的此項業務。2002年下半年，汽車消費貸款開始高速增長。進入2005年以來出現放緩跡象。汽車消費貸款在全部消費貸款中的占比也從小到大到回落的過程，2004年6月最高時達到10.9%，與全國平均水平10.2%相差不大。

雖然汽車消費貸款在我西雙版納州的發展軌跡和全國的情況基本一致，但也有其鮮明的特點。

一是用于營運的車輛遠比用于家庭消費的車輛多。以州工商銀行為例，2005年6月末汽車消費貸款中營運類占75%，家庭用車只占25%。在營運類車輛中，載客車輛占72%，載貨車輛占28%。

二是不良率低于全國平均水平。例如，工商銀行汽車貸款不良率2004年末為0.05%，2005年6月末為1.76%。農業銀行2004年末不良率最高達到17.38%，但到2005年8月已下降到8.7%。這也是州內最高水平。遠低于全國水平。

[NextPage]

l汽車消費信貸的問題

目前金融體制改革已進入攻堅階段。商業銀行在改革中一個比較突出的變化是信貸管理的變革：大量審批權限上收總行，部分銀行成立了跨區域審批中心，不再按省分配信貸額度，信貸資金分配跨區域、市場化傾向明顯，授信對象條件條件及其所在區域金融生態環境如何對資金流向的決定作用越來越大。在這樣的背景下，西雙版納州作為典型的經濟欠發達地區，本地企業貸款節節下滑。對地州級商業銀行而言，消費貸款是剩下的為數不多的自限較大的業務。但從目前的情況看，要把汽車消費貸款業務做大，形成新的信貸支撐點的可能性不大。

篇（9）

一、前言

在與時俱進，全面建設小康、構建和諧社會的新時期，無數從前不參加體育鍛煉的中國老百姓，如今也開始尋找運動鍛煉的機會和方法。期盼身體狀況的改善和擁有延年益壽的健康成為當今社會生活的時尚需求。當我們慶幸體育成為生活的組成部分之際，欣慰于人們把運動與“娛樂”和“玩”相連時，我們也不無憂慮地看到老百姓鍛煉的隨意性、盲目性和無奈性。也許只有體育人更明白體育鍛煉的頻率、時間和強度與鍛煉效果之間有多大的必然聯系，體育消費需求希望得到科學健身的原理與知識，便于更好地享受體育運動的快樂與益處。若能把數億中國百姓體育鍛煉的興趣與他們的的實際健康利益聯系起來，其體育商機何止是一個“多”字？其市場容量又何止是一個“大”字？

二、體育消費需求的分析

體育消費作為一種社會文化消費現象，是一個社會發展到特定歷史時期的必然產物。體育消費需求是指特定的消費人群在特定的區域、特定的時間、特定的市場環境和特定的市場推廣計劃下對某一個特定產品的總體消費需求。體育消費需求總量是由三個重要變化分量決定的。這三個變化分量是：體育消費行為人數的數量(n)、每個消費者的平均消費量(q)和消費者對體育產品價格的承受量(P)，即Q—nqP。

體育消費需求的大小決定了體育市場發展的速度、規模和效益。如果一個社會中沒有，或者只有少量的、潛在的和不規則的體育消費需求．那么，這個社會中體育市場的存在和發展都將受到嚴重的制約；如果這個社會中呈現規則的、遞增的和可預測的體育消費需求，那么，這個社會中的體育市場則會成為有規律可循的興旺市場。以一項2000年中國群眾體育現狀的調查研究為例，這項調查研究的結果顯示，中國城市居民家庭月均收入與1996年相比增長了49．93％，個人月均收入增長了58．34％。有76％左右的城市居民參與了560元左右的體育消費。與1996年中國城市居民體育洧費的情況相比，其消費額絕對值增加了190元左右。這項報告還指出，中國|城市居民的體育消費在四年內增長了70％左右，年增長率為17．56％．中國|城市民眾體育消費的增長速度大大高于城市第三產業GDP的增長指數，高于中國GDP的增長指數，也高于城市居民家庭收入和個人收入的年均增長率。

我們從這項研究報告中可以看出，盡管中國城市居民家庭體育消費占家庭年收入(2.01％)和家庭年支出(3．56％)的比例與發達的西方國家相比還仍然相對較低(美國為20％左右)．但體育消費的高增長速度已使得體育市場在中國提前成為事實，并完全有可能成為一個新的消費點和經濟增長點。

對新時期體育消費需求趨勢的研究可以幫助我們準確地把握體育市場的發展動向，并有效地滿足已經存在的市場需求。對體育消費需求未來趨勢的研究則可以幫助我們提前發現體育市場的潛在需求，并創造未來的市場需求。

三、體育消費需求的發展趨勢分析

“九五”后期，我國經濟增長暫時進入相對緊縮階段，經濟增長速度回落。相應的社會整體消費增長速度也隨之下降。但值得注意的是，同時期體育消費需求保持了比GDP更高的增長速度，達到10.9%，（同期GDP長速為6.7%）。由于體育消費零售額的持續增長，體育消費需求的發展與前期相比，也發生了很大的變化，并形成了新的發展趨勢，其主要體現在這幾個方面。

1.消費結構趨向于高級化

(1)整體消費的高級化過程

在體育消費形態上，解決溫飽之后的我國居民，在奧林匹克熱潮和全民健身運動的推動下，整體消費水準上趨向于它的高級化過程。從90年代中后期起，居民的整體體育消費結構，已從“初級型”向“小康型”轉變，相當一部分高收入的居民群體開始向“貴族型”轉變。體育消費者的各類消費意向正在發生變動，消費的重點由傳統的實物性消費開始逐漸轉向高檔次的參與消費；由單一的體育消費轉向包括服務在內的綜合消費；由大量的普及性體育消費轉向追求時尚、個性化消費。隨著體育消費需求重心進一步向高檔化轉移，價位在百元級、千元級，甚至萬元級的不同檔次的體育消費品，逐漸成為各類消費者的主流消費趨勢。

(2)消費領域得到發展

近年來，我國城鎮居民整體消費支出中食品消費的比重（即恩格爾系數）連續下降，90年代以來已經下降了14個百分點。由1990年的54%，降至1998年的44%，到2002年，降到40%，在部分經濟發達地區，比重已降至30%以下。根據這一指標，說明我國城鎮居民的生活消費已接近小康水平，居民消費已開始由基本生活消費過渡到發展性和享受性的消費，在體育消費領域中的范圍也大大拓寬，體育消費成為了社會消費的新熱點。

80年代至90年代城鎮居民體育消費的重點可分為基本的實物性消費、一般的體育欣賞消費和廉價的參與消費3大類。這些基本體育消費隨著時代的進步，在消費質量上發展變化很快。在90年代以來，特別是進入21世紀，部分經濟發達地區或收入較高的居民群體體育消費重心發生了轉移，消費需求發生了3個方面的重要轉向，一是基本體育消費逐漸向高檔化、貴族化項目等領域擴展（如旅游、打高爾夫球、打保齡球、自駕車外出游等等）；二是用品類消費進入更新換代時期（如名牌服裝、鞋帽、器材等）；三是體育相關產品的消費比重明顯增加（如體育保健食品、藥品、體育保險等），反映在支出結構上明顯上升。

2.農業人口體育消費觀

體育消費與農村經濟整體發展水平相適應，部分富裕農民生活正處于由溫飽型向小康過渡階段，體育消費也由此向數量型、質量型轉變，并且向多元型轉變的趨勢日益明顯。（如參加健身俱樂部，娛樂休閑，觀看民俗傳統體育表演等等。）筆者曾對福建閩南富裕村鎮居民進行過體育調查，發現當地農村人口的體育消費觀念，由于長期受華僑經商思想的影響，形成了特有的體育消費價值觀，并影響至今，上世紀70年代至80年代，許多鄉村每逢春節期間，各自舉辦一定規模的籃球聯賽，邀請省內外高手獻藝，有力地推動了閩南地區農村體育事業的發展，促進了當地經濟的繁榮，提高了農民的體育消費。

3.個人運動服裝的發展趨勢

居民家庭的運動服裝、鞋帽、襪、盔、手套、擴膝（腕）、背包等（統稱體育服裝）擁有量動態度化，可以從一個側面說明體育消費需求的高級化變化趨勢。80年代至90年代，居民對這些產品的消費還較低檔，甚至大量劣質產品充賜到消費市場，流入體育消費者手中。90年代后期，中高檔的名牌體育服裝作為新的消費產品，成為體育消費者物質消費選購的主流。這些年來，表現出持續增長的勢頭。安徽省體育局高維嶺副局長率研究組曾對合肥市社區居民體育服裝消費問題進行了調查研究，發現名牌產品擁有量順序為“李寧”、“耐克”、“阿迪達斯”、“康威”、“銳步”、“雙星”等等。說明現在相當部分體育消費者對名牌產品能夠接收價格，依賴性也較大，并且社會普及率提高較快。4.中高檔家庭健身器材消費熱潮居高不下

隨著居民住房制度的改革，大空間的商品房已逐步在市民家庭中實現，從90年代中后期開始，新一輪的家庭型昂貴健身器材消費熱潮開始形成，并有普及性的發展趨勢。據南昌市某健身器材商家介紹，近年來，家庭用跑步機、劃艇機、固定自行車等器材銷售呈興旺勢頭，每年的銷售額都在增長。

5.高檔體育消費將成為時尚

21世紀以后的中國居民體育消費，隨社會經濟的發展，及家庭收入的增加，體育消費將在原有消費的基礎上向更高層次轉移。特別是以體育報刊雜志和名牌體育服裝為代表的物質消費；以健身娛樂和提高運動成績為主的培訓消費；以觀看高水平精彩體育表演為主的欣賞消費；以旅游和自駕車出行為主的觀光消費；加上體育各類彩票消費，這5個方面將保持長時間的快速增長。從現有情況和發展趨勢看，可以預測，它將于國際體育消費保持同步增長勢頭，其實現持續的時間也將更長。

6.區域經濟差異導致消費需求多樣化

中國區域經濟的不平衡發展，導致了體育產業間、不同區域、居民整體收入差距的不斷擴大，而地區收入的差異又進一步導致了居民實際體育消費水平的不斷分化。據江蘇學者律某調查發現，我國東、中、西部地區的體育消費水平與消費結構存在著顯著差異：從體育消費水平看，1997年全國平均水平為332.10元，其中，東部地區為462.50元，中部為313.00元，西部為279.70元，東部地區明顯高于西部；在消費結構方面，90年代中后期經濟發達地區（東南沿海地區）服務性體育消費與實物性消費的比例為4∶6，而經濟欠發達的中、西部地區的這個消費比例為2∶8。說明東、中、西部地區居民的整體收入不同，產生了不同的需求結果。

7.家庭收入差異導致消費需求多樣化

體育消費需求的多樣化，還表現為同一區域居民不同收入的社會階層，具有很不相同的消費需求偏好和購買能力。對較高收入的富裕家庭，高檔次的、貴族型的體育消費已經成為經常性的內容，特別是由高收入群體形成的新消費群體，具有追求高檔體育消費的需求特征，對其他體育消費者產生了有力的示范和引導作用。而對大多數中低收入家庭的體育消費者來說，實惠、耐用、經濟的體育消費品仍是當前體育消費的主流。

8.消費者需求的理性程度在增加

形成體育消費多樣化的又一個表現是，消費的理性程度增加。較90年代以前，目前居民的體育消費檔次提高了，對體育消費品的選擇也更為慎重，人們在對體育消費品品質方面（如產品質量、欣賞檔次眼光）追求的同時，也注重對體育消費品外在品質方面（造形、色彩、服務質量）的精神選擇，諸如對體育消費品的適用性、服務可靠性，以及其他服務項目等要求都明顯比以往更加強烈，不再表現為輕易接受的心理。如，在旅游市場中，各種出國游、生態游、歷史文化游等，如果商家不能提高游覽品味和服務質量，不能贏得了消費者的認可，選擇出行的路線太少，那么，商家就不能占領自己的市場。

在體育服裝和器材市場中，服裝的休閑化、品牌化、個性化傾向日益受到商家的重視。品牌消費逐漸成為潮流。但經濟實用，價廉物美的一般運動服裝和輪滑鞋、飛標、乒羽球拍、游泳圈等一般器材，也受到理性消費者的歡迎，具有廣泛的市場基礎。

四、小結

體育消費需求與自身所處的環境有密切關系。其中體育消費環境和所處的社會群體環境起重要作用，地理環境和體育設施建設環境也會對消費起到相應的影響。我國居民的體育消費需求受政策因素、經濟因素、文化因素和個人因素的影響較大，具體的說：社會制度、國民收入、國民文化素質、體育資料消費價格、體育價值觀、體育文化教育水平、體育產品結構、個人收入水平、群體環境等因素的變化，對未來體育消費將起決定作用，顯然，只有不斷改善提高消費環境，才能引發更多新的體育消費需求。

參考文獻:

篇（10）

西方人將旅游當作生活的重要內容之一，社會福利和各項保險健全，沒有存款也要休假外出旅行。中國人則不同，相對于攢錢購房來說，旅游只能算得上是一種可有可無的“奢侈品”。旅游貸款不象住房貸款那般火爆，是因為后者是為了一家人安居樂業的百年大計，而前者只是為了逍遙一刻的眼前快樂，大多數生活水平尚未步入小康的消費者的眼睛還是雪亮的。

盡管政府大力提倡居民進行信貸消費，但現實的信貸消費形勢并不樂觀。據中國人民銀行最近調查，半數居民并沒有消費信貸意向，與此同時，不同職業不同收入消費群體接受消費信貸的傾向也有所不同，愿意向銀行貸款去旅游的人群比例很低，這多少表明了國人對待生活的務實心態，正是這種心態阻礙著旅游信貸業務的開展。

個人信用制度體系制肘旅游信貸消費

信貸消費的全新理念雖然在某些領域逐步被越來越多的消費者接受，然而，現實中還存在著制約消費信貸的瓶頸問題。目前的信貸消費中，商業銀行既是消費受理方，又是授信方，獨資承擔了信貸消費的資金壓力和風險，這對信貸消費的進一步發展十分不利。貸款銀行為了減少風險，必然以苛刻的信貸條件要求借款人履行繁雜的貸款手續。

由于旅游的信貸需求是突發性的，短時間內辦理完成并不容易，貸方和借方的積極性都可能受到一定影響，因此，急需有更多的金融機構來提供更為便捷的服務，滿足百姓的信貸需求。

銀行的服務質量和營業模式導致旅游信貸曲高和寡

手續繁瑣令人生畏。消費信貸手續非常繁瑣，通常都有十幾道關卡，作為消費信貸家族成員之一，旅游信貸自然也不例外。一般說來，想借旅游貸款的游客需提前二三十天向開辦此項業務的銀行提出申請，其間需要往返銀行多次，并提供銀行所需的各種文件、證明、擔保。也許將來旅游貸款門檻放低之日就是旅游貸款大受歡迎之際。

貸款業務覆蓋面狹窄。旅游貸款目前只有北京、上海、廣州、桂林等少數幾個大城市和旅游業發達城市中的商業銀行開辦，而在中小城市里此項業務尚是一片空白，因而相當一部分有實力、講信用也有旅游意愿的潛在游客只因身在中小城市想辦理這項業務也只能望“貸”興嘆了。

貸款方式呆板單一。旅游貸款一般都是由銀行和旅游公司（旅行社）聯合推出，借得貸款的旅客一般是拿不到現金的，只能跟隨銀行指定的旅游公司（旅行社）組成的旅游團隨行。旅游者若不想隨旅游團一起行動而是想單獨自由自在地去飽覽風光、指點江山，銀行通常會婉拒他的貸款申請。這種單一的信貸模式將大批消費者拒之門外。

啟動旅游信貸消費對策與措施

健全管理法規和制度，完善消費信貸體系。有關部門要研究制訂與信貸消費相關的法律、法規，建立健全擔保、評估、保險、公證等一系列制度，使旅游信貸消費逐步走上法制軌道。銀行等金融機構可以積極探索建立個人信用檔案共享網絡，實行個人信用評估制度，促進信貸消費，規避金融風險。此外，要支持、引導建立個人資信調查和置業擔保等中介機構，盡快全面啟動旅游信貸二級市場，為旅游者實現自己的旅游愿望創造便利條件。

提供優質服務，改善信貸消費環境。凡涉及旅游信貸消費的各有關部門、有關企業都要加強職工培訓，提高業務素質和服務質量。各商業銀行應該建立健全消費信貸機構，為消費者提供多種形式高效、便利的旅游信貸服務；銀行要配備必要的信貸消費營銷人員和管理人員，多與旅行社（旅游公司）和消費者溝通，完善售后服務體系，健全信貸產品質量保障機制。

加大宣傳力度，引導居民轉變消費觀念。有關部門、金融機構和宣傳媒體要加大信貸消費的宣傳力度，通過各種宣傳方式，普及信貸消費知識，逐步轉變國人先積累、后消費的傳統習慣，引導其樹立借助信貸工具，適度超前消費的新觀念，以有效增加旅游的即期消費。

加強組織領導，搞好部門協作。發展旅游信貸消費是一項復雜的系統工程，各有關部門、有關企業和金融機構都要密切配合，通力合作，共同推進。有關部門要加強對這項工作的組織協調，研究制定有關政策措施。商業、旅游等有關部門和金融機構要把啟動和推進旅游信貸消費作為拉動內需的重要任務，積極采取措施，消除制約癥結，加大信貸消費工作力度。保險公司可以介入信貸消費，開辦履約保險項目，分散信貸風險。

此外，要密切關注旅游信貸消費這一新課題，加強理論研究和實踐指導，引導旅游信貸消費健康發展。旅游信貸市場前景廣闊

旅游消費在我國目前已成為重要的消費熱點，旅游消費市場的啟動對經濟增長會產生巨大的推動力。對旅游消費主體而言，決定旅游消費的兩個基本要素是“一是有錢，二是有閑”。目前對國內市場來說，耐用消費品已趨于飽和狀態，人們的旅游動機和需求日益旺盛，這就要合理地引導人們的消費方向，旅游消費就是一個重要方面。因此應出臺相應措施鼓勵人們進行旅游消費，對于收入不高、積蓄有限、收入來源穩定、有一定還款能力且有強烈旅游欲望的個體消費者而言，旅游信貸就是一項很好的措施。有專家認為，貸款旅游的前景應該不錯，剛工作或剛成家的青年人將是旅游信貸的主要選擇者。另外，境外旅游花銷較大，隨著出境旅游業務的不斷增長，也使旅游信貸顯露出光明的前景。可以預見，旅游信貸消費在不久的將來也是肯定有前景的，也許旅游信貸消費也必須經過一段寂寞日子以后才會逐漸紅火起來。尤其是中國的入世，受到國外信貸消費觀念的影響，旅游信貸肯定蘊藏著比較大的市場潛力。

市場培育尚需時日

這些年，國人外出旅游的興趣與日俱增，但卻掩蓋不了一個事實：人們的實際收入水平相對于旅游的食、住、行、游、購、娛六大要素的開支來說，懸殊太大。除了極少數高收入者，沒有多少人能在一年內瀟灑地舉家出游幾次。就是一年外出旅游一次的，也多是中高收入階層。真正需要向銀行貸款去旅游的，只能是積蓄不夠、收入較低的人群。在大多數普通百姓心目中，旅游消費還不是生活中必須的支出項目。

不少消費者對貸款出門旅游表示出了極大的興趣，但限于貸款手續的繁瑣和貸款期限太短，還貸壓力太大等因素，最終也不得不放棄了選擇貸款出去旅游的方法。在實際操作中，銀行很少將旅游貸款直接貸給個人去旅游的貸款方式在很大程度上也限制了消費者申請旅游貸款的興趣。銀行的貸款條款上大多規定貸款只限于支付與貸款人簽訂合作協議的特約旅行社的旅游費用，也即旅游者的旅游只能是跟團，要是為了貸款而放棄了自己的旅游的自由空間的話，有些消費者就不會去考慮辦理旅游貸款了。由此看來，在很多消費者的心理上，對旅游貸款仍然抱著一種不辦要比辦的好的懷疑甚至是否定的態度。

旅行社（旅游公司）作為市場主體，還沒有把“旅游”當作真正的商品在操作，還沒意識到與金融機構的合作是拓展市場的有效之舉。例如，婚慶消費是信貸介入的一個契機，現在無論農村、城市，無論年輕人還是長輩，婚慶借貸并不被視為奢侈性消費。在這方面，旅行社就應積極探索。

一些經濟學人士分析認為，國家實行假日休息制度，給國民的出門旅游提供了時間上的較大許可，特別是出境旅游現在已成為了不少消費者的首選。但一次支出一筆數額較大的出境旅游費用，也讓一般的家庭在經濟上感到無法承受。因此，旅游貸款應該成為不少家庭出門旅游的一種比較容易接受的消費方式。只是旅游信貸在目前情況下要達到升溫的效果，需要銀行、旅行社（旅游公司）和消費者三者之間進一步的磨合。比如說，現在銀行一般規定借款人必須在半年或一年內還清所有貸款，借款人每月的還貸負擔必然比較重。如果延長還款時間，加之旅游貸款的數額一般不大，那么消費者也就很容易下決心了。只要旅行社（旅游公司）與銀行合作，在技術上解決旅游信貸的細節問題，就不愁沒有旅游者來問津。可見，旅游信貸市場的培育尚需時日，“銀”—“旅”聯手為挖掘未來市場的前期投入是必要的。

“旅游金融”大有可為

旅游業在擴大內需、刺激消費、拉動經濟增長的方面起著舉足輕重的作用，銀行應該抓住個人存款實行實名制的有利契機，盡早建立個人信用制度及銀行間個人信用查詢制度，同時簡化貸款程序、拓展貸款方式、擴大貸款覆蓋面，為旅游業的發展助推一臂之力。從假日經濟高峰期看，我國銀行業的旅游金融服務已經落后于方興未艾的假日經濟，“旅游金融”大有可為。

篇（11）

“對稅收目標的判斷選擇實際反映了價值理性與工具理性、人文精神與物質利益、終極性價值與工具性價值的爭議。其中效率價值優先無疑是代表了工具理論優先、物質利益優先、功利主義優先。平等價值優先則是提倡價值理論優先、倫理原則優先、終極價值優先。”這就決定了在稅收歷史的發展中人們會對稅法的公平與效率價值有不同的偏好。20世紀末期以來，最適課稅理論越來越成為各國優化和完善其稅制結構的理論依據。最適課稅理論以資源配置的效率性和收入分配的公平性為準則，促使各國政府在信息不對稱的情況下，盡力構建經濟合理的稅制體系。本文旨在理論上厘清稅法公平、效率價值之非穩定性，并以美國遺產稅法為例，具體分析稅法公平、效率價值之非穩定性，以期對我國稅法的理論建設和現實立法有所裨益。

一、稅法公平、效率價值之理論考辨

(一)稅法公平、效率價值理論淵源

稅法是國家權力機關及其授權的行政機關制定的調整稅收關系的法律規范的總稱。稅法公平、效率價值是指國家以立法形式設置和征收某種稅能否滿足公平或效率需求，其體現了立法者所追求的價值。歷史上，稅法公平、效率價值多以稅收基本原則的面目出現。威廉·配弟在其《政治算術》(1676年)一書中首次提出了“公平”、“簡便”和“節省”等有關稅收原則的理論；隨后，尤斯蒂在《財政學體系》中提出了關于賦稅的六大原則；18世紀末古典經濟學家亞當·斯密明確、系統地提出了著名的賦稅四大原則，即平等原則、確定原則、便利原則和經濟原則，與尤斯蒂的六大原則相當接近；19世紀后期，阿道夫·瓦格納將稅收原則歸結為“四項九端原則”；到20世紀，經過薩繆爾森等對其進一步闡述，已形成了一套完整、系統的稅法價值表述，如平等、公平、中性、經濟等。盡管其總結歸納的名目不盡相同，但幾乎都包括“公平”和“效率”兩個基本原則，或者將“公平”和“效率”作為稅法價值鏈的中心環節。可見，公平、效率價值是稅法價值的核心，任何國家在任何時期的稅法都必須具備其中之一，才能稱之為合理的、正當的稅法。

(二)稅法公平、效率價值理論概述

稅法的公平價值“是由稅法作為法律范疇的特性和其固有職能決定的”。公平符合法律的最高理性要求和最高價值目標，是法律調整社會關系追求的終極目標。它包括兩種公平：一是橫向公平，指對有同等支付能力的人同等征稅，這種公平也被稱為稅法的形式正義原則；二是縱向公平，指對不等經濟地位的人實行差別待遇，抑制經濟地位高的而照顧經濟地位低的，不同支付能力的人不等納稅，收入多的人稅負重，收入少的稅負輕。愛潑斯坦認為“可以用稅收來重新分配財富”，所謂稅法的縱向公平就是“分配正義”，即稅法對不同收入水平(支付能力)的納稅人的收入分配實行不同的干預才算得上是公平。

稅法的效率價值要求以最小的費用獲取最大的稅收收入，并利用稅收的經濟調控作用最大限度地促進經濟的發展，或者最大限度地減少稅收對經濟發展的妨礙。由此看來，其包括行政效率和經濟效率。由于行政效率屬于行政法學研究的范圍，故本文不予考察，本文只考察稅法的經濟效率，即稅收法律制度應為促使市場經濟有效運行的中性稅收制度，稅收的課征應當盡可能避免對經濟造成額外負擔。

(三)稅法公平、效率價值之非穩定性

1、稅法公平、效率價值之非穩定性的原因。稅法公平、效率價值之所以具有非穩定性，主要是因為稅法功能位階秩序具有一定的流動性，必須根據具體的稅種和具體的社會背景才能最后確定。這就導致稅法的價值體系會隨著經濟和社會發展的非穩定性而處于相應的不確定的位階上，往往需要通過具體的社會經濟發展和稅種的情形來把握。胡泊曼指出：“各種價值不僅有不同的‘高低階層’，其于個案中是否應被優先考量，亦完全視具體情況而定。因此，一種‘較高’價值可能必須對另一‘較低’價值讓步，假使后者關涉一種基本生活需要，而假使不為前述退讓，此生活需要即不能滿足的話。”

2、稅法公平、效率價值是矛盾的統一體。稅法的公平價值在于保障國家對個人財富在公民之間的平等分配，但這種對平等的追求并不意味著達到在所有分配上的絕對平等，因為絕對平等將導致個人能動性的喪失，社會會因此陷入止步不前的境地。在社會分配中保持一定的張力是經濟能夠持續增長所必不可少的條件，需要稅法的效率價值予以保證；同時，稅法追求效率價值也只能是實現全社會的公平和全面發展。事實上，對社會公平價值的保護在多數情況下有利于對效率價值的追求；反過來，對效率價值的追求也與對社會公平價值的保護并行不悖。效率的提高意味著社會有更多的資源來支持基本財富的平等分配，同時也意味著個人擁有更多的利用自身權利的能力。

3、稅法公平、效率價值之非穩定性在我國稅法中的表現。一方面，從具體的稅種可以看出其不穩定性。如在所得稅、土地增值稅、房產稅和車船使用稅等財產稅中，其價值體現為再分配的公平價值；而在增值稅、消費稅、營業稅、印花稅等流轉稅和行為稅中，更側重于稅法對經濟效率的影響。另一方面，稅法公平、效率價值的非穩定性還表現在不同經濟發展態勢下對稅法的適當調整。主要表現在貫徹國家的某項特定的政策，發揮稅收的經濟杠桿調節作用。如固定資產投資方向調節稅始于1983年，在控制自籌基本建設投資規模、引導投資方向等方面均發揮了一定的作用；自1998年以來，我國運用積極的財政政策刺激消費，擴大內需，增加投資，促進國民經濟增長，與此相適應，1999年下半年我國減半征收固定資產投資方向調節稅，自2000年1月1日起暫停征收。

二、CA法公平、效率價值之非穩定性的實證研究——以美國遺產稅法為例

如前所述，稅法以“收入再分配功能”為核心的“公平價值”和以“經濟運行的效率”的“效率價值”不是并行的關系，而是有先后順序和強弱之分。即“公平價值”是一種“強價值”或“普遍價值”，是稅法追求的終極價值；“效率價值”是一種“弱價值”或“片面價值”，是稅法在一定經濟形勢下的權宜價值。兩種價值的位階也并非永恒不變，它會隨著具體稅種的不同以及社會經濟態勢的發展而變化。在這方面，美國遺產稅法的歷史發展可以說是立法者在稅法“公平”和“效率”價值之間反復博弈的一個典型例子。

(一)21世紀以前的美國遺產稅法以公平價值為首要目標

現行美國遺產稅法產生于20世紀50、60年代外部戰爭和內部的動蕩不安時期，立法者們希望通過平等性、公平的價值來謀求社會秩序的恢復和政治秩序的相對穩定，因此設立了旨在對世襲財產進行再分配的繼承和贈與征稅的遺產稅法體系。應該說，其體系的設置、稅率結構和納稅義務人等的規定都符合了稅法之公平正義要求。

1、它實行的是三位一體的總遺產稅制，體現了公平價值。所謂三位一體稅制是指在稅種體系中，遺產稅與贈與稅是合并統一征收的，并適用同一稅率；而隔代轉移稅，作為遺產稅和贈與稅的一個補充稅種，主要是防止遺產隔代轉移以逃避應交遺產稅的行為而開征的。隔代轉移稅的實質就是對財產的轉移在每一代都征一次遺產稅，以達到與不隔代贈與結果保持一致的目的。這樣，不僅對公民生前和死亡時的遺產行為進行了再分配，也有效地避免了財產的直接和間接轉移中的不公平分配問題，從體系上體現了公平價值的要求。

2、它規定的義務人納稅的原則達到了公平價值的要求。美國實行的是總遺產稅制，即遺產稅和隔代遺產稅就被繼承人死亡時所遺留的財產價值課稅，以遺囑繼承人或遺產管理人為納稅義務人；同樣，贈與稅是就贈與人所贈的財產的價值課稅，以受贈人為納稅義務人。這種對納稅義務人的規定符合公平價值的要求。因為這樣規定決定了作為調節社會成員財產差距的遺產稅有必要將接受者作為納稅義務人，從而減少由于家庭出生所造成的市場體系中收入分配不平等的偶然性基礎，達到了公平價值的要求。

3、它確定的累進稅率貫徹了公平價值。(1)累進稅率有利于實現社會收入分配的公平。(2)累進稅率結構的設置是所得稅制的有效補充。首先，美國遺產稅實行的17級超額累進稅率，彌補了所得稅的累進程度；其次，美國遺產稅是對美國個人所得稅不予計征的應稅所得項目、所得扣除項目和稅收抵免等優惠政策的補充征收，其中最重要的是對資本收益轉移時的征收(美國稅法對個人所得的資本收益都采取了低于其他所得稅的稅率)。因此，作為所得稅有效補充的遺產稅實行累進稅率是稅法之公平價值的必然要求。

4、它有利于慈善捐贈行為產生，實現了公平價值。對1982年死者遺產稅申報與他們1981年的聯邦所得稅申報和其繼承人1981年的納稅申報的比較研究表明，遺產稅對慈善捐贈行為的影響表現為以下三方面：一是生前和死亡時的遺產稅稅率與慈善捐贈行為呈正比關系，即稅率越高，慈善捐贈行為發生率越高；二是死亡時的慈善捐贈與遺產稅的邊際稅率聯系緊密；三是遺產稅對慈善贈與的抵免也鼓勵了死亡時和生前的慈善捐贈行為。因此，美國遺產稅有效地促進了社會財富的再分配，體現了稅法的公平價值。

(二)美國最近關于是否取消遺產稅的爭論，體現了稅法效率價值趨向

1、關于是否取消遺產稅的爭論的經濟背景。事實上，布什2001年的減稅方案和他就任總統時美國的經濟狀況密不可分。2001年布什就任時，適逢美國經濟從歷史最長的巔峰跌落，面對這種經濟情況，供給學派得以廣泛推行。他們反對國家干預經濟，鼓吹自由放任政策。他們充分肯定了減稅對刺激生產的作用，強調稅法的效率價值。在這樣的經濟背景下，為刺激經濟復蘇，布什以減稅作為其經濟政策的核心，每年都推出一個減稅計劃。在2004年的美國總統連任競選中，布什仍反復強調要將他推出的一些減稅措施永久化，其中當然包括對聯邦遺產稅的減免。

2、關于是否取消遺產稅的爭論的內容。過去200多年來，美國聯邦政府遺產稅曾三次開征，三次廢止。1916年，政府第四次開征遺產稅，延續至今。是保留還是再次廢止?美國兩大政黨各執一詞，爭論不斷。2001年7月7日，美國總統布什正式簽署大規模減稅方案，有關遺產稅部分規定從法案生效日起，逐步遞減，2001年為55％，2003年為49％，2004年為48％，2005年為47％，2006年為46％，2007年為45％。遺產稅將在2010年停止征收一年，但同時又加了一條“夕陽條款”似的補充規定：到2011年重新回到2001年的征稅水平。2002年7月，美國第107屆國會第二次又提出了刪去保留條款、永久取消遺產稅的議案，該議案經眾議院通過后，參議院進行了表決，參議院表決的結果是54:44，沒有達到事先達成的須66票多數通過的協議要求。美國取消聯邦遺產稅制之爭反映了美國國內一直存在的兩種思潮，也是美國百余年來稅收立法思想的兩個極端——自由競爭和社會公平哪個更重要?

3、支持取消遺產稅的理由。支持者認為遺產稅阻礙了自由競爭，不利于社會經濟效率的提高。其主要理由如下：一是就財政收入角度看，遺產稅是小稅種。無論從絕對量，還是從相對數量來看，這一稅種的收入水平一直保持相對較低的水平，如1999～2003年，遺產稅的稅收總額只占到國內國民收入(GDP)的0.29％左右。二是遺產稅打擊了人們對投資、工作和儲蓄的積極性，人們為了逃避遺產稅和贈與稅，不是減少投資、工作和儲蓄，就是增加即期消費。三是遺產稅的征收成本較高。以1998年為例，遺產稅收入為230億美元，而征稅成本是480億美元，征稅成本高于稅收收入多達250億美元。

可見，由于現今美國經濟發展形勢的需要，使得稅法之效率價值超越公平價值成為美國稅法價值的主旨，體現了稅法公平、效率價值位階的不穩定性。

(三)小結

從以上分析我們不難看出，美國稅法的公平價值向效率價值轉移是必然的。但是，我們也應認識到，美國遺產稅今后的發展將遭遇稅法公平價值的強烈對抗。主要表現在：首先，現在美國社會貧富懸殊很大。而取消對大量集中的財富和權力的一種公平、效率價值約束的遺產稅，將擴大富人和普通美國公民對經濟和政治的影響力的鴻溝，只能使美國的富人得利，而進一步損害那些人不敷出的窮人的利益。其次，現行的遺產稅法對鼓勵慈善捐贈行為起著積極作用，廢除遺產稅將使富人向公益事業捐贈的一大動力消減。最后，取消聯邦遺產稅可能會造成一些其他的問題。如將去除目前聯邦稅法中累進水平最高的稅收手段，損害非盈利集團的利益，甚至會抑止儲蓄、勞動力供給的增長；而且廢除聯邦遺產稅還將造成所得稅資本收益的征收漏洞，并將使所得稅制度下的避稅行為增加，減少財政收入。總之，稅法之公平價值和效率價值正是在這種博弈中尋求平衡點，達到稅法的健全和良好狀態。

三、稅法公平、效率價值非穩定性對我國的啟示

通過以上分析，我們初步看到了稅法之公平、效率價值具有的不穩定性。重要的是我們應將稅法學的基本理論研究從對規則體系的演繹說明和對原則含義的歸納總結的層次，進一步深入到對價值系統的建構的更高水平。具體來講，要在立法中恢復稅法的價值取向的本來面目，以公平、效率價值為追求的目標，結合國情，針對具體的社會背景和不同的稅種，充分考慮稅法公平、效率價值之不穩定性。

(一)新一輪稅改是稅法公平、效率價值的內在要求

1、企業所得稅內外并軌體現了稅法公平、效率價值之非穩定性。2008年1月起施行的《企業所得稅法》是對我國原來分立的內外資企業所得稅法修訂后的結果。我國內外資企業所得稅法律從分立到今天的并軌，反映了稅法公平、效率價值之非穩定性。原來我國內外企業分離的所得稅法是由立法之際的國內經濟和社會發展的情況決定的。一方面，改革開放初期，中國為吸引外資，推出很多對外企有利的稅收優惠政策，意在吸引大量外資，提高社會整體的經濟效率。十幾年來中國經濟的發展證明，這種在特定時期，優先考慮稅法的效率價值的立法選擇在一定程度上達到了預期的效果，加速了當時中國經濟的發展。另一方面，今天的經濟環境和過去相比已大相徑庭，稅負不公也是造成多年來內資企業偷稅漏稅、假合資、空殼企業等現象層出不窮的誘因；在中國加入世界貿易組織后，原來的稅制違背了世貿組織的中性原則，也不符合世貿組織所倡導的自由貿易和平等競爭的原則。在這樣的背景下，稅法的公平價值必然應該取代效率價值，引導內外資企業所得稅并軌立法的前進和發展的方向。

2、增值稅轉型也要發揮稅法公平、效率價值之非穩定性。現行增值稅法出臺的宏觀背景是治理通貨膨脹，抑制投資過熱。生產型增值稅對投資新項目的固定資產不予抵扣，加大了投資者的稅負支出。但是，繼1996年中國經濟軟著陸，1997年亞洲金融風暴之后，國內投資和消費需求不足逐步顯現，通貨緊縮形勢嚴峻。積極財政政策的推出成為政府的唯一選擇，每年發行1500億左右的國債成為拉動經濟增長的重要砝碼。我們不難看出，作為應將效率價值放置于首要位置的增值稅與當時我國的宏觀經濟形勢不一致，形成了一個惡性循環：積極財政政策擴大投資、拉動內需，而我們的增值稅法卻對投資課以重稅，這與稅法之效率價值所追求的稅收的經濟調控作用應最大限度地促進經濟的發展，或最大限度地減少稅收對經濟發展的妨礙是南轅北轍的，相差甚遠。因此，在新一輪的稅改中，現行的增值稅法結構，必須做根本性調整。在堅持市場經濟稅收原則的前提下，要把稅收政策取向，從治理通貨膨脹、對投資征重稅這個方向扭轉過來，以稅法的效率價值作為衡量其優劣的尺度和標準，從而實現增值稅的經濟調控功能，最大限度地促進經濟的發展。

(二)遺產稅是否開征應充分考慮稅法之公平、效率價值之非穩定性

僅就稅法的公平價值和效率價值本身而言，不可斷然言我國的遺產稅立法應選擇何種公平、效率價值。筆者根據前面對公平、效率價值及其非穩定性的探討，以及對中國具體國情的研究，得出以下結論：