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篇（1）

原著作權法第四十三條，在上一世紀起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。隨著國內市場保護外國作品越來越多，隨著對外國作品保護逐步突破四十三條而向《伯爾尼公約》看齊，特別是隨著對境外港、澳、臺的作品的保護也將達到與國外作品一樣的保護水平，原第四十三條的不合理性就日見突出了。與這一條繼續存在的不合理性相近的，還有原第十五條、第三十五條第二款等條款。

這次著作權法修正案，對上述這幾條都作了增、刪。從形式上看，改后的相應條款更符合《伯爾尼公約》和世貿組織的知識產權協議。從實質上看，改后的條款比原來更完整地確認了作者（特別是音樂作品的作者）們應當享有的權利，這對于鼓勵更多優秀作品的出現、繁榮社會主義文化市場，無疑是十分有益的。這一重點問題解決到這個程度，甚至出乎一些藝術家自己的期望。他們曾呼喚多年，力爭多年，也許一度失望。而最后他們的要求幾乎一步到位了。可以說，這既是我國經濟、文化發展的必然結果，也是人們認識發展的必然結果。

著作權法，正像它的出臺比任何一部知識產權法都要困難，都要付出更多的艱辛一樣，它出臺后再向前邁進每一步，也都會比任何一部知識產權法（甚至可以說比任何一部其他民商事領域的單行法）都要困難，都要付出更多的艱辛。

至于網絡環境下產生的版權保護特殊問題，在改法中要解決更是曾面臨過三重困難。首先，一部分人認為我國現在就解決因網絡而產生的問題為時過早。這種意見在1999年到2000年初曾較多地出現在各種報刊上。另外，國內外還有一部分人認為信息網絡的進程已經給整個版權制度敲起了喪鐘。就是說，根本不是要不要在法中增加與網絡相關的條款的問題，而是還需不需要著作權法本身的問題。這種意見至今也還時有發表。最后，不少人認為這次修改著作權法主要是為適應“入世”的需要，而世貿組織的知識產權協議并未提及網絡問題，所以至少這次修改可以對網絡不加考慮。

正是在上述三種“言之有據”的反對聲中，著作權法修正案把網絡問題納入了。在這一進程中遇到的阻力是可想而知的。人們應當看到，這種修改是恰當的，而不是“過于超前”。信息網絡化在中國的發展速度，已使“過早論”過時。世貿組織下一輪多邊談判的一個主要議題正是網絡環境下的知識產權保護。按我國著作權法十年才進入了首次修改的速度，我們肯定無法等到下一次修改時再讓該法符合一兩年后的世貿組織新要求。而且，也是更重要的，網上盜版的現實，已經使法律不得不涉足這一領域了。如果我們不依法打擊網上盜版，那么在有形市場中打擊盜版的活動就在很大程度上會落空。因為盜版者將大量轉移到法律夠不著的網絡空間。至于網絡使保護作者權的制度死亡的理論，則還須繼續擴充和建立它自己的“體系”，否則它仍舊停留在“宣言”上。而這種宣言，自印刷術的發明而使信息廣泛傳播、從而使版權保護產生之日起，就一直沒有消失過。歷史上每一次新技術使信息傳播更便捷時（例如錄音機、無線電廣播、復印機發明之后），都聽到過類似的宣言，但版權保護卻都一次次被充實而不是淡化或消亡。

其他一些修正案中的增、刪，雖比不上上述兩個重點，但也應給予一定注意。例如受保護客體中增加了“雜技藝術作品”，出版者的“版式權”從條例上升到了法律，權利限制中也有所改動，等等。

修正案還明確了集體管理組織的法律地位，以便有助于上述第一個重點中所增權利的實現，以及其他一些作者權利的實現。程序條文中增加了“訴前證據保全”（這是專利法修改時“漏”掉的）及專利法修正案中已加的訴前禁令，增加了法定賠償額，等等。

總之，這次修改，對于加強我國的知識產權保護，會有很大的推動作用。

商標法的修改

這次商標法修正案，我認為至少有下面幾個問題值得重視或值得繼續研究。

“地理標志”保護的增加

這種保護過去于我國商標法中完全不存在，所以人們首先應知道它“是什么”。

“地理標志”是世貿組織的知識產權協議中提出應予保護的一種商業標記，它又稱“原產地標志”。原產地問題，倒不是烏拉圭回合才提出的，因為它標示的是產品，所以在調整國際商品貿易的關貿總協定一產生時，就應當涉及原產地問題。

世貿組織協議中講的原產地標志，是從它含有的無形產權的意義上講的。尤其對于酒類產品，原產地標志有著重要的經濟意義，因此有時表現出一種實在的“財產權”。協議總的講是禁止使用原產地名稱作商標使用的，但如果在使用中產生了“第二含義”并已經善意取得了這種標記的商標的注冊，又不會在公眾中引起誤解的，則可以不撤銷其注冊，不禁止其使用。我國的“茅臺”酒、“瀘州”老窖等，均屬于這種善意而又不至于引起混淆的“原產地名稱”型商標。1991年，瑞士最高法院也確認過瑞士的“瓦爾司”（瑞士地名）牌礦泉水的商標可以合法地繼續使用。

世貿組織的知識產權協議在第22條中，講明了什么是“地理標志”。它可能包含國名（例如“法國白葡萄酒”），也可能包含一國之內的地區名（例如“新疆庫爾勒香梨”），還可能包含一地區內的更小的地方名（例如“景德鎮瓷器”）。只要有關商品或服務與該地（無論大小）這個“來源”，在質量、聲譽或特征上密切相關，這種地理名稱就構成了應予保護的“地理標志”。這種標志與一般的商品“制造國”落款（有人稱之為產地標志或者貨源標志）有所不同，制造國落款一般與商品特性或質量并無關系。日本索尼公司的集成電路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上“新加坡制造”字樣，這并不是應予保護的“地理標志”。過去我國有的行政部門曾在其部門規章中，把這二者弄混了，把“MadeinChina”當做了“地理標志”。當然，也并不是說，凡是國名就統統只可能是制造國落款（產地標志）的組成部分。知識產權協議第22條放在首位的，正是以國名構成的地理標志。“地理標志”有時可以涵蓋制造國標記，但反過來用貨源標記涵蓋地理標志卻不行。

商標法修正案在第三條及其后一些條款中，增加了對地理標志的保護。不過，該法第三條使用了“原產地”標志，隨后的條文中卻使用了“地理標志”。雖說這二者可視為同義語，但極少有在立法中不加說明而同時使用兩個術語去指同一個內容的（注意：著作權法對于“版權”與“著作權”系同義語，則是有明文指出的）。由于增加了這一保護客體本身是意義重大的，所以立法技術上本來可以避免的缺憾，就可不去深究了。

在美國等一大批國家，地理標志是通過“證明商標”或（和）集體商標的形式去保護的。我國目前對此僅采用了證明商標形式。

地理標志有可能成為我國知識產權中的“長項”之一，而不像專利、馳名商標等，在很長時間內將一直是我們的“短項”。所以，如何更好地利用對地理標志的保護在國際競爭中“揚長避短”，是有關企業可以研究的一個問題。

“馳名商標”保護的增加

早在我國1985年參加的《巴黎公約》中，已經要求成員國對馳名商標給予特殊保護。世貿組織的知識產權協議，則把這種特殊保護從商品擴大到服務，從相同或類似的商品與服務，擴大到不相同、不類似的商品與服務。

在侵權認定時，如果原告是馳名商標的所有人，則行政執法或司法機關判定被告與其商標“近似”的可能性就大一些。在德國，甚至曾判定日本的“三菱”商標與德國的“奔馳”商標相近似，主要因為“奔馳”是德國的馳名商標。這是對馳名商標的一種特殊保護。在歐洲法院九十年代中后期裁決的“佳能”（Cannon）、“彪馬”Puma等案件中，也都是首先認定有關商標是否馳名，然后再來看爭議商標標識本身是否近似或所涉商品是否類似。

我國過去的行政規章中，確有對馳名商標的特殊保護，但沒有提高到法律、法規的層次，所以在遇到須首先認定商標是否馳名的侵權糾紛中，往往使法院無所適從。現在法律不僅規定了對馳名商標的特殊保護，而且列出了一部分國外已通行多年的認定時應予考慮的因素。這樣，不僅更加有助于行政機關“依法行政”，而且有助于法院對馳名商標的司法保護，從而有助于鼓勵我國企業的“名牌戰略”。

對“在先權”保護的突出

世貿組織的知識產權協議在第16條第1款中，把“不得損害已有的在先權”，作為獲得注冊乃至使用商標的條件之一。

在協議中沒有明確包括哪些權利可以對抗注冊商標的“在先權”。但在巴黎公約的修訂過程中，在一些非政府間工業產權國際組織的討論中以及在WIPO的示范法中，比較一致的意見，認為至少應包括下面這些權利：（1）已經受保護的廠商名稱權（亦稱“商號權”）；（2）已經受保護的工業品外觀設計專有權；（3）版權；（4）已受保護的地理標志權；（5）姓名權；（6）肖像權；（7）商品化權。

中國商標法實施細則在1993年修改之后，已經把“在先權”這一概念引入了當時該細則第二十五條之中，但（除了應當細化之外）與Trips的差距主要在于中國的商標法及實施細則均強調了行為人的“主觀狀態”。如果行為人不是“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的”，那么任何在先權人就都無能為力了。實際上，至少對于版權、外觀設計權、肖像權等在先權來講，不應強調在后者的主觀狀態。Trips協議就并沒有把在后申請者的主觀狀態作為保護在先權的前提或要件。

在這次商標法修正案中，兩處分別規定了對在先權的保護，同時刪除了把行為人的主觀條件作為認定是否侵害在先權的前提。這與去年專利法修正案中對在先權的保護相對應了，同時也符合了世貿組織的要求。

禁止“未經許可，更換他人注冊商標”

商標假冒未經許可而以他人商標來標示自己的商品或服務，是一般稱的“商標假冒”，這種行為應予禁止，是沒有爭議的。

而倒過來，未經許可而撤、換他人注冊商標，以使消費者對產品、服務來源，對生產者、提供者產生誤認，是否違法？是否應予禁止？是否侵害注冊商標人的利益﹖在過去，還缺少明文規定。

1997年4月9日，國家工商局認定了第二批23個商標為“馳名商標”。位居序號第一的，是天津油漆廠的“燈塔”商標。這一商標被認定為馳名，將有著比人們在一般情況下能認識到的更深一層的意義。原因是大多數商標在創名牌的過程中以及馳名之后，均會有非法嗜利之徒跟蹤假冒，這種假冒活動又一般僅限于把馳名商標非法用在假冒者自己的產品上。而“燈塔”之出名，則不僅有人針對它從事這種常見的假冒，而且主要在燈塔產品出口之后專有人針對它從事“反向假冒”，即撤換掉“燈塔”商標，附加上假冒者自己的商標，用天津油漆廠價廉質高的產品，為假冒者去“創牌子”。

發達國家很早已經在立法及執法中實行的制止反向假冒，在我國則尚未得到足夠重視，反向假冒若得不到應有的懲罰，得不到制止，就將成為我國企業創名牌的一大障礙。

1994年，在北京發生了一起商標糾紛，百盛商業中心在其出售新加坡“鱷魚”牌服裝的專柜上，將其購入的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊商標，換上“鱷魚”商標，以高出原“楓葉”服裝數倍的價格出售。這就是國際上常說的“反向假冒”。

該案發生后，北京服裝廠在北京市第一中級人民法院狀告“百盛”及新加坡“鱷魚”公司損害了其商標專用權；而被告則認為中國商標法僅僅禁止冒用他人商標，不禁止使用自己的商標去假冒他人的產品。我國也有人認為，這一案的被告最多是侵害了消費者權益。分散而眾多消費者們，不可能為自己多花的上百元人民幣而組織起來去狀告“百盛”及“鱷魚”公司。所以在此案中，被告不會受任何懲處。但是，根據我國的實際狀況，如果聽任這種反向假冒行為，則等于向國外名牌公司宣布：如果他們發現任何中國產品質高價廉，盡可以放心去購進中國產品，撕去中國商標，換上他們自己的商標，用中國的產品為他們去闖牌子。這樣一來，我國企業的“名牌戰略”在邁出第一步時，就被外人無情地切斷了進路與退路。我們只能給別人“打工”，永遠難有自己的“名牌”

從國外商標保護的情況看，依法禁止這種反向假冒行為，也是國際慣例。美國商標法第1125條及其法院執法實踐，明白無誤地將上述反向假冒，視同侵犯商標權。法國知識產權法典則在第713－2條中，明確規定：“注冊商標權人享有正、反兩方面的權利，即有權禁止他人未經許可使用與自己相同或近似的商標，也有權禁止他人未經許可撤換自己依法貼附在商品上的商標標識。”澳大利亞1995年商標法第148條明文規定：“未經許可撤換他人商品上的注冊商標或出售這種經撤換商標后的商品，均構成刑事犯罪。”可見，不論大陸法系國家還是英美法系國家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。

如果有人認為禁止反向假冒僅僅是保護水平較高的發達國家或地區的商標法所特有的內容，那他們就又錯了。發展中國家較成熟的商標法，也有與法國等完全相同的規定。例如，1996年的巴西工業產權法“商標”篇第189條規定，凡改換商標權人合法加貼于商品或服務上之注冊商標的行為，“均構成對注冊商標權的侵犯”。又如，肯尼亞1994年商標法第58條C項，也是禁止反向假冒的規定。

就世界上主管大多數知識產權國際公約的組織來講，也無異議地認為“未經許可而使用他人注冊商標”與“未經許可而中斷他人合法使用自己的注冊商標”，都同樣屬于違法使用。

在我國，過去商標法中無明文禁止“反向假冒”。而初入市場經濟的我國，未經許可而改、換他人注冊商標，以使消費者對產品、服務來源，對生產者、提供者產生誤認的行為又比較嚴重。為有利社會主義市場經濟的健康發展，這次在商標法第五十二條中明文增加這種許多國家都有的禁止性規定，是十分必要的。它一方面使注冊人的權利作為一種財產權更趨完整，另一方面對鼓勵企業闖名牌必將起到積極的作用。

程序法方面的完善

與去年的專利法修正案一樣，商標的“確權”之權，最終移交到法院，這不僅僅與世貿組織的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中國的商標制度進一步走向人們期望的“法制”與“法治”。這對增強人們對知識產權保護制度的信心，是十分重要的。

此外，法定賠償制度的確定；將“不知”并且不能推斷其“知”（即以是否能說明“提供者”）改為與賠償責任相聯系，而不再與侵權認定相聯系等等，都有利于制止侵權和保護商標權人。專利法修改時被“忽略”的訴前證據保全制度、與專利法的修改一樣的訴前禁令制度等等的增加，不僅有利于保護商標權人，而且對日后進一步完善我國的民事訴訟法也是一個貢獻。

其他修改

商標權主體中明文增加“自然人”，反映了我國市場經濟的發展。

將“不得作為商標使用”的條文與“不得注冊”的條文分立，在商標的合法構成中增加立體商標、乃至將原有行文的“商標不得使用”哪些標志改為哪些標志不能“作為商標使用”等等這些看上去似無大異的增、改，都更進一步符合我國的商標管理實踐、進一步符合國際慣例了。

篇（2）

關于馳名商標的定義，各國立法的規定并不一致。我國1996年8月14日由國家工商局制定的《馳名商標的認定和管理暫行條例》第2條規定：馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標。2001年l0月，我國公布的商標法，明確規定了對馳名商標的特殊保護。這是中國首次給予馳名商標國家法律層次的保護。針對目前中國的實際情況，筆者認為，對馳名商標侵權的救濟分為民事、行政和刑事救濟，三種救濟方式構成對馳名商標的立體保護。鑒于商標權的私權性質，其中最為常見的是民事救濟。行政救濟固然效率比較高，但執法成本也高。刑事救濟對侵權人無疑具有較大的威懾力，但由于商標所有人在刑事訴訟中得不到賠償，一般更愿意選擇民事程序解決糾紛。

一、民事救濟

(一)禁止令

禁止令，主要是指法院在判決前為了制止事態的擴大、發生不可挽回的損失或防止有關證據滅失而臨時采取的行動，包括扣押、封存、凍結等措施。商標法第57條規定：“商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害時，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。”第58條規定：“為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，商標注冊人或者利害關系人可以在前向人民法院申請保全證據。”

事實上，民事訴訟法也為馳名商標權利人采用禁止令的方式保護自己的權益提供了法律依據。最高人民法院在對民法通則及民事訴訟法進行司法解釋時，明確規定：“在訴訟中遇有需要停止侵害、排除妨礙、消除危險的情況時，人民法院可以根據當事人的申請或者依職權先行做出裁定”。

(二)損害賠償

馳名商標侵權損害賠償以全部賠償原則為指導原則，以法定標準賠償原則為補充：

1、全部賠償原則

全部賠償原則，是指馳名商標權損害賠償責任的范圍，應加害人侵權行為所造成損害的財產損失范圍為標準，承擔全部責任。

對損害賠償的性質歷來有補償主義與懲罰主義不同觀點之爭。筆者支持補償主義的觀點。首先，知識產權的保護程度，不但涉及盜版者，更涉及全社會公眾的利益。在知識產權保護與科學技術、文學藝術等的傳播發展和社會發展需要之間，立法上應當考慮到平衡。其次，損害賠償的功能主“填平損失”，如果過分強調其懲罰功能，就違背了作為民事賠償責任的基本屬性。再次，懲罰行為往往是行政或國家的職能和權力，如果在民事訴訟中，將懲罰職能所得的利益歸之于某一企業或個人也是不適當的。被侵權人因訴訟獲得不當得利，也違反法律公平、正義的原則。

2、法定標準賠償原則

所謂法定標準賠償原則，是指由法律規定侵害商標權造成損害，應賠償損失的具體數額標準。商標具有無形的特點，侵權容易但證據難取，權利人所受損失不好計算。確定侵權人的利潤或被侵權人的損失，都必須依賴比較完善的原始會計憑證，被告如果是故意侵權，一般都會隱匿記帳憑證或干脆不記帳。為了體現“足以彌補損失”的補償和制裁功能，必須找到一個賠償數額的”度”，并給以法律的具體規定。商標法第56條規定：“前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。”

二、行政救濟

工商行政管理局和海關是我國兩個主要的行政執法機關。

(一)工商行政管理局對商標權的保護

我國的工商行政管理局對商標侵權一直有較強的打擊力度。我國對商標保護實行卅法和行政并重的具有中國特色的“雙軌制”，商標權利人既可以向工商管理部門投訴，也可以直接向人民法院；工商行政管理部門也可以主動查處。商標法第53條規定：“對于認定構成侵權的，工商行政管理機關有權責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，并可處以罰款。”

(二)海關對商標權的保護

2000年7月8日修改的《中華人民共和國海關法》和1995年通過的《知識產權海關保護條例》是我國海關行使行政權保護商標權的主要法律依據。《中華人民共和國海關法》第44條規定：“海關依照法律、行政法規的規定，對與進出境貨物有關的知識產權實施保護”。《知識產權海關保護條例》第2條規定：“本條例適用于與進出境貨物有關并接受中華人民共和國法律、行政法規保護的知識產權。包括商標專用權、著作權和專利權。”以下是我國對商標權的海關保護制度的幾個特點：①商標權利人必須向海關總署進行海關備案。備案可以預先進行，也可以在申請保護時同時進行。②權利人在發現侵權貨物進出口的具體線索時，應向進出口地海關提出采取知識產權保護措施的申請。③海關可以采取主動扣留措施。①權利人請求海關扣留侵權嫌疑貨物的，應當向海關提交與進口貨物到岸價格或出口貨物的離岸價格等值的擔保金。⑤海關可以沒收侵犯商標專用權的貨物。⑥對于個人攜帶進出境的行李物品、郵寄進出境的物品，一般不予追究；但超出自用的、合理的數量，依照《知識產儀海關保護條例》查處。

三、刑事救濟

侵害商標權行為是否應追究刑事責任，主要是看侵權行為的社會危害性。規模性地仿冒馳名商標的行為不僅危害商標權利人的私權，還破壞了商業社會的信用原則，嚴重破壞投資環境，危害國家利益，應該給予刑事處罰我國商標法第59條規定：“未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。”商標法規定可以構成犯罪的侵犯商標權的行為主要有三種，即在同一種商品上擅自使用他人注冊商標的行為，偽造、擅自制造或銷售偽造、擅自制造他人注冊商標的行為，故意銷售假冒注冊商標商品的行為。

篇（3）

商標反向假冒的概念源自美國1946年蘭哈姆法(即美國商標法)，在界定這一行為時用的一組詞是“ReversePassing—off，字面的意思是“相反的騙賣”或“顛倒的騙賣”。商標反向假冒可以理解為：未經商標權人許可而撤、換他人合法貼附的商標后，再將商品投入市場的行為…。在反向假冒中，行為人是在他人的商品上使用自己的商標。這是反向假冒與假冒商標最明顯的區別。

反向假冒分為兩種，一為顯性反向假冒(expressreverepassing—of)，指侵權人擅自將他人商品上的商標除去，換上自己的商標，并將該商品作為自己的產品再次投入市場流通的行為。二為隱性反向假冒(impliedreversepassing—off)，指將他人合法貼附于商品上的商標去除后并不換上自己的商標，在無任何標識的情況下出售的行為。二者區別的關鍵在于所追求的價值目標不同，前者是利用自己的商標竊取他人的商譽，后者是剝奪他人商譽但侵權人自己并不以獲取商譽為目的，手段更隱蔽。

一、商標反向假冒的性質分析

(一)商標反向假冒是不正當競爭行為

誠實守信、公平競爭是基本的商業道德準則。這一準則要求競爭者不得故意編造虛假信息，使消費者在錯誤信息的誘導下進行交易，也不得通過損害其他競爭者的合法利益換取競爭優勢。由于立法的局限，我國反不正當競爭法對不正當競爭行為的規制尚不完善，但該法還是表達了立法者反對弄虛作假，損人利己行為的旨意。反向假冒可能導致混淆，也可能使消費者對產品的質量產生不切實際的信賴，這些都為反不正當競爭法所不容。此外，反向假冒還掠奪了他人的產品聲譽，阻礙了他人商標信譽的建立，因而是不正當競爭的行為。

(二)商標反向假冒是侵犯消費者知情權的行為

在商品的眾多識別因素中、商標的識別功能最為突出．而反向假冒使消費者元法通過商標的指示區別商品的來源。根據消費者權益保護法，消費者有秩了解包括商品產地、生產者在內的有關自己所購買商品的一切真實信息，經營者有義務將有關商品的信息，如實告知消費者。反向假冒人更換或除去別人的商品上的商標，提供給消費者虛假的信息，錯誤地引導消費者做出購買行為，實際上妨礙了消費者的知情權。

(三)商標反向假冒構成商標侵權

反向假冒不僅構成不正當競爭行為，而且從商標專用權的角度看，毫無疑問，商標反向假冒行為是一種典型的侵權行為。注冊商標專有權包含了“行”與“禁”兩個方面，一是“行”的權利，即商標所有人或經其授權的其他人將特定的商標使用在特定的商品上；二是“禁”的權利，即所有人或經其授權的其他人有權禁止他人將與權利人相同或近似的商標使用于相同或類似的商品上。“行”的權利保障在商品的市場流通過程中商標權人的商標與商標權人的商品相聯的權利，除了終極消費者，任何人都無權割斷這種聯系。“禁”的權利保障商標權人的商標與商品的聯系在市場流通過程中不被混淆的權利。任何混淆行為，都可能導致商標的聲譽被玷污，商標上的利益被掠奪。將他人標識在商品上的商標除去或更換，從形式上消滅了商標權人在其商品上標識商標的行為結果，直接侵害的是商標權人對注冊商標的專有使用權，也是對商標禁用權的非法否定。

二、對商標反向假冒的法律規制

商標反向假冒侵害的客體是復雜客體．它既侵犯商標校人的商標專用權．同時也侵犯消費者的知情權，而且商標反向假冒行為會給市場秩序造成混亂，對其他經營者而言也構成不正當競爭。反向假冒行為侵害客體的復雜性決定了我們可以從不同的角度適用不同的法律，以完成對這一違法行為的規制。比較相關立法，筆者認為．我國應主要適用《商標法》，以規制反向假冒行為。

(一)外國的通常做法

從世界范圍來看，盡管各國對反向假冒行為的性質認識不一，因此在適用法律上也表現出差別性．但“不論大陸法系國家還是英美法系國家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。”如法國、意大利、澳大利亞和巴西等國直接將反向假冒認定為商標侵權行為而加以禁止。而在德國、日本、荷蘭等國，反向假冒是按不正當競爭行為來定性的。也有的國家將反向假冒行為分別規定在商標法與反不正當競爭法中，實行雙重的規制，其中最典型的是美國。美國蘭哈姆法第43條a款(即美國商標法第1125條a)是最明確的禁止商標反向假冒的商標法條款。另外，該條同時還屬于反不正當競爭的總款。此外，美國還在《反不正當競爭重述》(第3版)第5條也將反向假冒作為不正當競爭行為進行規范。

(二)我國現行法對商標反向假冒行為的規制

1、《消費者權益保護法》的規制。《消費者權益保護法》第8條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”該法第19條規定：“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得做引人誤解的虛假宣傳。”而且，該法還規定了相關的行政責任。

2、《反不正當競爭法》的規制。《反不正當競爭法》第2條規定了什么是不正當競爭，把反向假冒商標行為涵蓋在內。雖然我們可以從現行《反不正當競爭法》中找到制裁反向假冒商標行為的若干依據，但不無遺憾的是，我們找不到一個明確規范這砷行為的條款。這種情況無疑對制止反向假冒商標行為，保護合法經營者權益頗為不利。

3、《商標法》的規制。我國在2001年10月27日新出臺的《商標法》第52條作了這樣的規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……(四)未經商標注冊人同意．更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的……”。本條文明確了反向假冒行為屬于商標侵權，商標權人可直接依據此條款保護其在先權利。

(三)規制反向假冒行為，應著重適用商標法

我國《消費者權益保護法》從消費者的權利和經營者的義務兩方面對商標反向假冒行為予以規制，但消費者相對于商標權人來講，其鑒別能力明顯偏低，取證成本要高得多。而商標權人去打擊反向假冒行為勝訴后所取得的收益遠遠高于其所花費的成本。理性的反向假冒者在面對自己的行為肯定會受到打擊的負收益結果時．就會選擇“不反向假冒決策”。這樣消費者和原商標權人的利益都會得到保障，同時市場的競爭環境也得到了保護。

反向假冒既構成不正當競爭行為，同時又構成商標侵權，但相對于《反不正當競爭法》，商標法更易操作：

1、《商標法》和《反不正當競爭法》調整對象的側重點不同。現代反不正當競爭法服務于三重目的．即保護合法競爭、保護消費者利益和維護公共利益，側重于保護整個市場秩序的整體利益。商標侵權行為僅是其中被禁止的一個方面，作了一些原則性的規定。而《商標法》所保護的是特定的商標權人，側重于對個體利益的保護，相關的規定更為具體和詳盡，更符合商標權是私權利之存在。

2、不正當競爭行為的構成與商標侵權構成的要件不同。構成不正當競爭行為的要件有三：行為主體是從事商品、服務和其他商業活動的經營者；行為人在主觀上須有排擠其他競爭者之故意；實施了反不正當競爭法所禁止的或者違背誠信原則和公認的商業道德的行為。其別強調了行為人的主觀故意，對于一些不具有排擠競爭對手故意的行為，《反不正當競爭法》一般都采用列舉的方式作出例外的規定。因此適用反不正當競爭，則還需考查行為人是否具有排擠競爭對手之故意或損害競爭秩序之過錯，無疑增加了權利人舉證的責任和困難，造成對權利人的不公正。而商標權則是一種排他性權利，只要行為人未經商標所有人許可，擅自使用與注冊商標相同或近似的標志，或者干涉、妨礙商標所有人使用注冊商標、損害商標權人合法權益，或者實施了與注冊商標可能產生混淆的行為，即構成商標侵權。

三、完善我國商標法規制反向假冒的建議

《商標法》第52條第4款對商標反向假冒行為的規定，是吸收了《反不正當競爭法》的有關理念，以保護商標權人的在先權利。比較各國法律，并衡量各學說，可以發現我國新《商標法》對反向假冒行為的規制存在一定缺陷。

(一)應對“投入市場”進行擴張解釋

多數學者認為“投入市場”應解釋為在市場中銷售的行為，但在商標反向假冒中“投入市場”主要是指但絕不應僅限于在市場中銷信的行為，還應包括任何在公眾場合進行廣泛使用，如用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。如澳大利亞商標法規定，在明知或應知注冊商標己被篡改或注冊商標己被去除或注冊商標被欺騙性的使用的情祝下，銷售該商品，為銷售而陳列該商品，為生產或交易而占有或者進口該商品，同樣構成刑事犯罪。這一立法我國應予借鑒。相應地對《商標法》第52條第4款“……更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”屬侵犯注冊商標專用權也應做擴大解釋，即不僅銷售反向假冒商品屬于商標侵權，將反向假冒商品用于其他任何形式的商業活動的行為都應屬于商標侵權行為。

(二)應采取舉證責任倒置

從我國民事法律規范所確認的舉證原則來看，除了法律明文規定的幾種特殊侵權行為采取舉證責任倒置以外，對于般侵權行為，均采取“誰主張誰舉證”的原則。而反向假冒行為并未被我國民事法律列為特殊侵權行為，即被假冒者在訴訟中要承擔舉證不能的敗訴風險。在商標反向假冒行為中，反向假冒者的假冒行為通常比較隱蔽，不易被發現，對于被假冒者的影響也是在長期的經濟行為中逐漸表現出來的。通常有了假冒行為，而損害結果卻尚未發生，被假冒者無法舉證或舉證困難，因此．由被假冒者舉證難以切實維護其合法權益，對于反向假冒者的行為也難以起到限制作用。

筆者以為，我國應借鑒“TRIPS協議”第45條第2款的規定：“對于商標權人要求侵權人承擔損害賠償責任的，侵權人負有舉證責任。”將商標反向假冒侵權行為列為特殊侵權行為，采取舉證責任倒置。如果一方當事人已經提供可以合理取得并足以支持其權利主張的證據，同時指出能夠支持其權利主張的證據處于相對方的控制之下，法院應有權責令另一方當事人提供證據。為了幫助權利人取得證據，只要并非與侵權的嚴重程度不協調，法院應有權責令侵權人將卷入制造和銷售侵權商品或提供侵權服務的第三方的身份及其銷售渠度和效率。這樣就可以大大加強查處的力度和效率。

(三)應適用懲罰性賠償制度

我國《商標法》僅規定了補償性賠償金而并未提及懲罰性賠償金，列于難以確定的損失賠償50萬元以下等規定也是模糊的，而實際的損失是有可能超過這一數額的。

對于反向假冒行為應當適用懲罰性賠償金．使被侵權人在訴訟中獲得超過其實際損失的賠償金，這樣就加大了侵權人侵權的成本．縮小了其行為的邊界。我們可以借鑒“TRIPS協議”第45條“不僅商標權人因商標侵權所致的利潤損失應列入賠償額，而且也有權獲得一定的法定賠償”的規定，在我國《商標法》中，對于反向假冒所導致的損害賠償．增加適用懲罰性賠償金。這樣，不僅使被假冒者的利益得到保護，而且還能對假冒者起到懲戒作用。

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(一)藥品名稱概念

藥品名稱包括通用名稱及商品名稱。由于藥品的特殊性,WHO(世界衛生組織)制定了藥品國際非專利名稱(INN),即國際通用名稱。無論各國的專利名稱和商標名稱如何,都可使全世界范圍內一種藥物只有一種名稱。我國與之對應的中文通用名即法定名稱,即藥品的通用名稱或稱藥品的法定名稱。

藥品商品名稱是藥品生產企業在申請注冊藥品時,根據自身需要而擬定的藥品名稱。06年藥監局的《藥品說明書和標簽管理規定》、《進一步規范藥品商品名稱的管理通知》中規定,藥品生產企業對本企業生產的藥品,可根據實際需要,在法定的通用名稱之外,另行擬定商品名,報衛生部藥政管理局批準后,方可向工商行政管理部門申請該商品名作為商標注冊;藥品商品名稱須經藥監局批準后方可在藥品包裝、標簽及說明書上標注;藥品說明書和標簽中標注的藥品名稱必須符合藥監局公布的藥品通用名稱和商品名稱的命名原則,不得使用與他人使用的商品名稱相同或近似的文字。藥品商品名稱的特殊性在于實行審批制度,由國家食品藥品臨督管理局負責。嚴格來說,藥品商品名稱并非是知識產權上的法律概念。在注冊為商標之前,它僅是某個藥品的通俗名稱,不受法律保護;除非是知名藥品的特有名稱,才作為一種商業標識受反不正當競爭法的保護;而一旦成為注冊商標受商標法保護后,實質上可以稱之為藥品商標名。所以,藥品商品名并不應視為藥品名稱,而是定性為商業標識更加準確。

(二)與商標的比較

由于商標必須具有顯著性特征,不能使用直接表示藥品功能等特點的標志,但藥品商品名稱卻可以體現其自身的特點和功用。

藥品商標雖與藥品名稱同為使用在藥品上的標記,但兩者的功能有所區別:藥品的商品名稱不同,則意味著處方藥名、賦形劑、原料質量、生產過程等不同;藥品商標則用于識別不同藥品生產廠商或藥品品種、劑型,同時具有品質擔保功能,保證藥品的同等質量,維護其良好聲譽;另外,還兼有廣告性和宣傳性。

藥品名稱和商標可能互相轉化:藥品商品名稱通過使用獲得顯著性后可作為商標注冊;而商標也可能因為使用不當而喪失顯著性,從而演變為藥品通用名稱,如阿司匹林、仁丹等,都曾是注冊商標,但最后喪失了顯著性特征。已取得商標注冊證的商標可以向國家藥品監督管理局申請藥品商品名。

二、藥品名稱與商標權的沖突

(一)可立停案案情簡析

原告為九龍公司生產的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原衛生部藥政管理局批準其商品名為可立停。2003年2月,九龍公司重新申請并取得了藥監局頒發的包括可立停商品名在內的新的藥品登記證書。1999年至2005年期間,康寶公司就其可立停糖漿廣告的畫面及其文字內容多次向山西省藥品監督管理局報批,并獲得該局的廣告投放批準。2000年6月6日,康寶公司提出爭議商標注冊申請,商標局對爭議商標予以核準注冊。本案經由商標評審委員會裁定,一審、二審判決及最高院駁回再審的申請后,終于落下帷幕。

(二)沖突表現

藥品名稱與商標權的沖突主要是藥品商品名稱與商標之間的混淆及糾紛,表現為:

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關鍵詞：商標侵權；注冊商標；商標標識

近年來隨著工業技術水平的提高和勞動力成本的低廉，我國成為越來越多國際商品的原產地，許多企業的主要業務是接受外貿定單．為境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商標侵權而被移送追究刑事責任的案件也日益增多。

而商標的可轉讓性、商標所涉及法律之外的專業知識．給刑事司法人員準確判斷商標侵權案件中的罪與非罪、此罪與彼罪問題增加了難度。本文擬對處理商標犯罪案件中經常發生爭議的法律問題，談談筆者的認識。

一、關于商標侵權案件的主觀方面的認定問題

根據《刑法》規定，侵犯注冊商標權犯罪的主觀方面只能是故意，過失的商標侵權行為只承擔行政處罰與民事賠償的法律后果的．不能認定為犯罪。

構成故意犯罪的前提是“明知自己的行為會發生危害社會的結果”，對商標犯罪來說，就是要求行為人“明知”自己所實施的是商標侵權行為。侵犯注冊商標權犯罪的故意，在認識因素上要求行為人必須對犯罪對象的性質有所認識，必須對自己行為的性質有所認識。在意志因素上要求行為人積極追求違法所得的利益。由于我國刑法對“明知”的含義未予闡明，在司法實踐中．如何確認和斷定“明知”，便成了極為復雜的問題。結合我國當前的實際情況．最高人民法院和最高人民檢察院于2004年l2月22日起實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《侵犯知識產權刑事案件解釋》)中第9條第2款規定了：“具有下列情形之一的．應當認定為屬于刑法第214條規定的‘明知’：(一)知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的：(二)因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；(三)偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；(四)其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。筆者認為．有證據證明行為人曾被告知所銷售的是假冒注冊商標商品的．或者根據行為人本人的經驗和知識。知道自己銷售的是假冒注冊商標的商品的，也可推定行為人明知。”《侵犯知識產權刑事案件解釋》確定了認定“明知”與否的標準，為司法實踐中對“明知”的認定提供了標準。但是，《侵犯知識產權刑事案件解釋》所解決的“明知”問題僅限于銷售假冒注冊商標的商品罪主觀故意中的“明知”．并不能成為衡量假冒注冊商標罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪主觀故意中“明知”的標準．沒有完全解決實踐中認定行為人主觀上是否“明知”的難題。還有待最高司法機關作出進一步的界定。

實踐中比較難判斷的是接受委托定牌加工商品中發生的商標侵權行為與犯罪行為之間的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根據委托方要求加工生產某種牌號的商品．自己并沒有這種牌號商品的生產銷售權的行為。合法的受委托定牌加工的企業在生產定牌的商品時．又時常要轉委托其他企業生產配件或者印制外包裝．如發生商標侵權．定牌加工中的受托人與自己擅自生產并出售標有他人注冊商標商品的行為人最大不同之處在于——后者是明知自己沒有注冊商標的專用權．所以其主觀方面就是直接故意。然而．由于注冊商標的專用權人可以將商標的使用權許可給他人使用．商標的合法使用權人并不一定是商標的專用權人。因此，在受托定牌加工行為中．只有委托方才會明知自己是否有注冊商標的使用權。對受托方而言，除非有證據證明委托方明確告知受托方。定牌加工的是假冒的注冊商標，才能認定受托定牌加工的企業在主觀上具有故意。否則．受托方沒有履行法定義務，沒有要求委托人提供合法的商標證明的而發生商標侵權后果時，受托人的主觀心態也只能認定為過失。目前司法實踐中有一種觀點認為，但凡被許可使用商標的人沒有要求委托人提供商標證、委托書，而發生商標侵權后果時。就應認定被許可人具有侵權的故意。筆者認為該觀點是不正確的，商標法及實施細則僅規定了商標的注冊人許可他人使用其商標時．負有簽訂許可合同并將合同副本交工商機關存查．報送商標局備案的義務。但出現轉委托行為時．第二受托人有何種審查義務，法律、法規并沒有規定。以印刷企業為例，對印刷企業而言。雖然《商標印制管理辦法》規定印刷企業負有審查委托人的商標證或者商標所有權人的授權證明的義務。但如果因雙方有長期業務往來．輕信對方而沒有審查相關證明：或者因急于拉業務而疏忽大意忘了審查時。只是可能。而不是必然會發生侵權后果。在此情況下．只能推定受托人主觀上具有“應當知道”沒有審查有可能造成侵權的后果的過失心態，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因為此時故意的心態只是違反義務的故意．而對于侵權結果的出現則是過失的。根據我國刑法第l4條的規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果．并且希望或者放任這種結果的發生因而構成犯罪的。是故意犯罪。”犯罪故意的內容不僅包括對行為的認識因素和意志因素．還包括對行為所引起的危害社會的結果的心理態度。

因此。在受托定牌加工的情況下。除了有證據能證明受托方事先被告知所生產的是假冒注冊商標，或者委托人委托制造的是馳名商標的商品。而依行業經驗完全有理由推定委托人不可能有馳名商標的合法使用權的情況外．受托人被委托人欺騙．或者受托人沒有盡到審查義務而產生侵權后果時，只能認定為過失。依法不構成犯罪。

二、對“在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標”的認定

(一)關于“同一種商品”的判斷標準

除了主觀心態與經營數額高低的區別．假冒注冊商標的行政違法與刑事犯罪最主要的區別在于。未經商標注冊人的許可，只要在類似商品上使用與其注冊商標相近似的商標的就構成行政違法：而只有在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標的行為。才有可能構成犯罪。

在日常生活中．“同一種商品”通常是指原料與功能基本一致的商品．比如工業生產所用的膠水與家庭所用的膠水．在原料上區別不大。在功能上都是一樣的．都可以稱為“膠水”或者“粘合劑”，在生活中將兩者認定為“同一種商品”不會有問題．但如果在商標法或者刑法意義上也將兩者認定為“同一種商品”就會發生錯誤。商標法意義上的“同一種商品”是指與商標所有人所申請的商品類別相同的商品．即商品的性能、用途和原料等都相同的商品。

從商標法第19至21條的規定來看，注冊商標的專用權．以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。申請商標注冊的，應當按規定的商品分類表填報使用商標的商品類別和商品名稱。商標注冊申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標的。應當按商品分類表提出注冊申請。注冊商標需要在同一類的其他商品上使用的．應當另行提出注冊申請。因此。商標法第21條規定的“商品分類表”才是判斷兩件商品是否是“同一類”或者“同一種商品”的法定標準。關于商品分類表。商標法實施細則第48條第3款規定．“商標注冊的商品分類表，由國家工商行政管理局公布”。國家工商行政管理局在《關于實行商標注冊用商品國際分類的通知》中“決定于1988年l1月1日起，實行商標注冊用商品國際分類”并將“商標注冊用商品和服務國際分類表”作為該文件的附件另外國家工商總局還頒布了更詳細的《類似商品和服務區分表》，根據上述文件的規定。從1988年l1月1日起任何人申請商標的注冊．都應根據“商標注冊的商品和服務國際分類表”規定的商品分類進行申請。比如．根據“商標注冊用商品和服務國際分類表”，同樣是膠水。工業用膠的法定商品名稱是“工業用粘合劑”屬于商品國際分類第一類：而家用膠水的法定商品名稱是“文具用或者家用粘合劑”屬于商品國際分類第十六類．兩者連“同一類商品”都不是。就更不用說是“同一種商品”而刑法第213條假冒注冊商標罪的規定．完全來源于商標法第59條的規定，因此。刑法上的“同一種商品”與商標法規定的應予追究刑事責任的“同一種商品”的內涵是一致的。因此．判斷兩件商品是否同一種。只能以“商標注冊用商品和服務國際分類表”中的商品分類為標準．而不能以日常生活經驗為標準。

(二)對“與注冊商標相同的商標”中的“相同的商標”的理解

判斷兩個近似的商標是否相同．沒有一個客觀標準，人們均是以注冊商標為參照物．對涉嫌侵權的商標通過目測，進行主觀判斷。理論上對“相同的商標”的含義存在兩種不同的見解：第一種觀點認為，“相同”是指兩個商標的內容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商標．則假冒商標和注冊商標的文字完全相同：假冒的圖形商標和注冊商標的圖形完全一樣；假冒組合商標的和注冊商標的文字和圖形的結合體完全相同。這種觀點可以稱為狹義說。第二種觀點為廣義說．認為“相同”除了指兩個商標完全相同之外。還包括“基本相同”的情形。

《解釋》第八條規定：“刑法第二百一十三條規定的‘相同的商標’。是指與被假冒的注冊商標完全相同．或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標”。基本上采用了廣義說的觀點。在“相同”的認定中。“完全相同”的情形。筆者認為并非指兩個商標在客觀存在上的完全相同．應該是指公眾在認識上的相同因為在客觀上不可能有“完全相同”的兩個物體．即便是商標注冊人自己在同一臺機器上作出的兩個注冊商標．要達到完全一致也是不可能的。只能說區別非常小。肉眼無法區分。而且。消費者在購買商品時，不可能攜帶真正的注冊商標去進行比較．他只能憑記憶或者印象選購商品。對于“基本相同”，筆者認為。合理界定“基本相同”的含義。需要從注冊商標的功用，以及刑法設立假冒注冊商標罪的目的作解釋注冊商標的目的。一方面在于有利消費者作出抉擇；另一方面在于維護商品生產、銷售者的產品聲譽；刑法設置假冒注冊商標罪的目的．在于懲治嚴重侵犯注冊商標專用權的行為。因此。這里的“基本相同”應理解為：兩個商標在讀音、外形。意義方面基本相同。因此。對于認定注冊商標是否“基本相同”。只能以消費者的通常識別能力為準：對于大多數消費者來說，容易發生混淆、產生誤導的，就可以認定為與注冊商標“基本相同”

三、印刷有商標的外包裝盒。能否認定為“商標標識”

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商標侵權的歸責原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導致我們在保護商標專用權的司法實踐中出現了許多的問題。本文擬以經濟分析方法為指導，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，并對我國商標侵權立法的歷史和現狀進行評價。

一、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇

(一)過錯責任原則與無過錯責任原則的含義

通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態，它有故意和過失兩種表現形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。該原則的性質是主觀歸責，要求在確定侵權行為人的責任時，要依行為人的主觀意思狀態來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責的構成要件，而且還以過錯作為歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行為人責任范圍的重要依據。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規定商標侵權以故意或過失為要件的則在認定行為侵權時適用過錯責任原則，商標法對行為人侵權主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則的發展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態的一種非難，即行為人只有在有證據證明損害不是由于他的過錯導致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。

與過錯責任原則不同，無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規定由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的歸責原則。適用該原則，歸責的基礎主要不是行為人的過錯，而是損害事實的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險性質與所造成損害后果的因果關系，因此學說上也把無過錯責任稱之為客觀責任或危險責任，英美法則稱之為嚴格責任。這種責任突破了一般侵權責任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補過錯責任原則的不足，而是在過錯責任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責要件，一如某學者所說，無過錯責任的構成要件中應當包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規定，“沒有過錯，但法律規定應當承擔責任的，應當承擔民事責任”，即是對無過錯責任原則的認可。

(二)我國商標立法的新選擇

就商標侵權而言，毫無疑問，事實上大多數的侵權行為都是行為人故意或過失(即有過錯)為之，一如我國2001年版《商標法》第52條第1、3、4項所規定的各種情形。但也有一部分侵權行為，其行為人可能確實欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由于其所造成的負面影響都非常重大，因此都必須予以規范和禁止。其實也正是充分考慮到了這一點，同時也是為了順應與TRIPS協議接軌的需要，我國2001年版的《商標法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標法》第38條第2項中昭示侵權行為人行為時主觀心理狀態的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標專用權的保護力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標侵權行為人的主觀動機一概不作區分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯的銷售也可以構成商標侵權?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責任原則和無過錯責任原則進行分析。

二、過錯責任原則與無過錯責任原則的公平及效率性分析

筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學理論界對商標侵權歸責原則的一個錯誤認識，即認為商標侵權屬于一般侵權，應該適用過錯責任原則。基于這一理論而出臺的《商標法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實上，在進行商標侵權立法時，世界上大多數國家都更愿意選擇無過錯責任原則，其原因主要有：

(一)適用過錯責任原則更容易妨礙社會公平

實踐證明，在商標侵權領域適用過錯責任歸責原則既對被侵權者不公平，也對某些侵權者不公平。一方面，事實上并非所有的侵權行為人(如部分銷售者)行為時對侵權事實都明知，執法或司法機關事后“推定”這部分侵權行為人“明知侵權”既不符合事實，也有違公平原則。在現代商業社會，由于進貨渠道的“商業秘密”性質，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標專用權可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標法》第38條第2項的規定更有利于侵權者而不利于被侵權者。如前所述，1993年版《商標法》對銷售侵權的規定是“銷售明知是假冒注冊商標的商品的”，可這一立法的實踐結果如何呢?據統計，1994年我國的商標侵權活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴重，而訴諸行政及司法機關請求處理的數目卻比幾年前大大下降了。國家商標局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據，根本沒有辦法“依法”打擊侵權者。換句話說，適用過錯責任歸責原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標專用權商品的法律風險非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實質性的制止商標侵權活動。這顯然不利于彰顯社會公平。

(二)適用無過錯責任原則是實現社會公平的最佳選擇

首先，無過錯責任不同于結果責任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態。無過錯責任原則的主要功能是偏重保護私法關系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權方的利益。事實上，“無過錯”只關乎侵權責任的成立，就損害救濟的幅度而言，還是應當把侵權行為人的主觀過錯考慮進去的。正是這種考慮，將無過錯責任與結果責任區別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責任的公平價值。

其次，由于商標侵權背后隱藏著巨大的經濟利益，現代社會商標侵權現象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標侵權行為，必須從源頭上把關，而在商標侵權領域適用無過錯責任歸責原則則有助于達成此種目的。一旦法律上作出如此規定，客觀上必然會迫使可能的侵權行為人在侵權行為發生之前就必須充分地考慮和評估其商標侵權的法律風險，從而有效的遏制其實施侵權行為的動機，進而有效地平衡保護商標權利人及可能的侵權人的合法利益。

第三，商標是商標權人用以標明自己商品或服務以指導消費者的信息，在現代社會，大多消費者都是通過商標來辨識商品或者服務的，也正因為如此，假冒商標成為現今社會商標侵權的最重要方式之一，許多的不正當競爭者利用相同或者近似的商標來推銷其低劣或不同的產品或服務，以達到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以

有效制止，既不利于鼓勵有技能、有進取心的人們在盡可能公平的條件下進行商品或者服務的生產與銷售，從而促進國內和國際貿易的發展，也不利于保障廣大消費者的切身利益(侵權者的行為會使得消費者在一定程度上對商品或者服務的真實性做出錯誤的判斷，從而損害其合法權益)。而在商標侵權領域采用無過錯責任歸責原則，則有助于加強對商標權的保護，從根本上制止商標侵權行為的發生，從而平衡商標權利人、消費者和可能的不正當競爭者(商標侵權者)三者之間的利益。

(三)適用過錯責任原則容易對商標權人的行為選擇乃

至國家經濟產生消極影響實踐證明，過錯責任歸責原則至少(會)在以下幾個方面對商標權人的行為選擇產生消極影響：

首先，它會導致商標權人請求保護自己權利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標權人無法證明某些侵權行為人(尤其是銷售者)實施侵權行為時的故意或過失的主觀心理狀態，所以無法提請行政或司法機關介入以保護自己。退一步講，就算有可能舉證，根據一般侵權糾紛“誰主張誰舉證”的規則，商標權人要想取得勝算(必須每個案件都舉證證明侵權行為人的主觀過錯)，其成本也將會是相當的高昂。

其次，它會遏制商品生產者、服務提供者創造品牌的激情。由于商標權人的合法權益無法得到切實的保護，商標權人的生產及創新積極性必然大大降低，而企業一旦缺乏技術創新和產品創新的動力，其距離破產倒閉也就不遠了。這對于一個國家經濟的發展和產品結構的升級來說顯然是非常不利的。

第三，它會誤導企業的市場選擇行為，而這將會在更深的層次上影響國家經濟的發展。過錯責任歸責原則不能很好的保護商標權人的利益，相反，對于商標侵權人而言卻是個利好消息。由于侵權人侵害商標專用權后受到制裁的概率極低，使得某些侵權人更樂意選擇侵權而不是合法經營，這必將嚴重破壞正常的市場交易秩序。同時，侵犯商標權的侵權人提供的商品或者服務的質量通常情況下要低于商標權人提供的商品或者服務的質量，不能制止侵權即意味著在社會資源浪費的同時消費者的福利也處于下降通道，無法實現市場經濟關于社會資源最優配置、實現效率最大化的要求。

(四)與過錯責任原則相比，適用無過錯責任原則能夠更好的實現制止侵權、節約社會財富的目的

首先，對于侵犯注冊商標專用權的生產者和銷售者來說，侵權行為的法律風險大大增加。受侵害人只需要證明損害發生的事實、原因及其因果關系，就可以提請行政或司法機關以尋求法律的保護。如果能夠進一步證明商標侵權行為人存在侵權的故意或過失，則可進一步擴大主張權利保護的范圍。

其次，由于對銷售者適用無過錯責任，銷售者的責任加大，其必然也會加強自己的注意義務。對于銷售者而言，無過錯責任意味著即使無過失也要承擔侵權責任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個環節都加強監督，杜絕因為牟利而與其他侵權行為人構成共同侵權。可以說，正是由于銷售者必須承擔嚴格的無過錯責任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標專用權的商品流入市場，從而達到制止侵權、維護市場交易秩序的目的。

第三，對于商標權利人而言，無過錯責任原則的適用將有助于充分實現商標所包含的品牌價值。由于不必太過擔心商標侵權的發生，商品生產者和服務提供者必將投入更多的資本和技術，努力開發新產品，并提供盡可能長遠而優質的服務，以提升消費者的福利。可以說，只有無過錯責任原則，才能真正貫徹商標立法的價值理念，推動經濟的發展，實現最大的社會效益。

三、無過錯責任原則的局限性及我國商標侵權立法的理念與方向

(一)無過錯責任原則的局限性

任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設計的關鍵是在相關的當事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護并促進社會所需要的主體價值。商標侵權立法的歸責原則也是這樣，立法者在商標權利人和侵權人之間配置權利義務時，必須進行適度的安排，在確保對權利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權行為人以一定的保護。

由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責任，督促其在購進商品時就善盡注意義務，以防止或減少侵犯商標注冊專用權的商品進入到流通環節，但我們內心應當清楚，“商標打假”事關重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經盡到了足夠的注意義務，我們在引進并根據無過錯責任原則追究銷售者侵權責任的時候，必須將責任的范圍限定在一定的程度之內。

篇（7）

商標侵權的歸責原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導致我們在保護商標專用權的司法實踐中出現了許多的問題。本文擬以經濟分析方法為指導，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，并對我國商標侵權立法的歷史和現狀進行評價。

一、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇

(一)過錯責任原則與無過錯責任原則的含義

通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態，它有故意和過失兩種表現形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。該原則的性質是主觀歸責，要求在確定侵權行為人的責任時，要依行為人的主觀意思狀態來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責的構成要件，而且還以過錯作為歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行為人責任范圍的重要依據。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規定商標侵權以故意或過失為要件的則在認定行為侵權時適用過錯責任原則，商標法對行為人侵權主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則的發展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態的一種非難，即行為人只有在有證據證明損害不是由于他的過錯導致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。

與過錯責任原則不同，無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規定由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的歸責原則。適用該原則，歸責的基礎主要不是行為人的過錯，而是損害事實的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險性質與所造成損害后果的因果關系，因此學說上也把無過錯責任稱之為客觀責任或危險責任，英美法則稱之為嚴格責任。這種責任突破了一般侵權責任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補過錯責任原則的不足，而是在過錯責任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責要件，一如某學者所說，無過錯責任的構成要件中應當包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規定，“沒有過錯，但法律規定應當承擔責任的，應當承擔民事責任”，即是對無過錯責任原則的認可。

(二)我國商標立法的新選擇

就商標侵權而言，毫無疑問，事實上大多數的侵權行為都是行為人故意或過失(即有過錯)為之，一如我國2001年版《商標法》第52條第1、3、4項所規定的各種情形。但也有一部分侵權行為，其行為人可能確實欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由于其所造成的負面影響都非常重大，因此都必須予以規范和禁止。其實也正是充分考慮到了這一點，同時也是為了順應與TRIPS協議接軌的需要，我國2001年版的《商標法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標法》第38條第2項中昭示侵權行為人行為時主觀心理狀態的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標專用權的保護力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標侵權行為人的主觀動機一概不作區分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯的銷售也可以構成商標侵權?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責任原則和無過錯責任原則進行分析。

二、過錯責任原則與無過錯責任原則的公平及效率性分析

筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學理論界對商標侵權歸責原則的一個錯誤認識，即認為商標侵權屬于一般侵權，應該適用過錯責任原則。基于這一理論而出臺的《商標法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實上，在進行商標侵權立法時，世界上大多數國家都更愿意選擇無過錯責任原則，其原因主要有：

(一)適用過錯責任原則更容易妨礙社會公平

實踐證明，在商標侵權領域適用過錯責任歸責原則既對被侵權者不公平，也對某些侵權者不公平。一方面，事實上并非所有的侵權行為人(如部分銷售者)行為時對侵權事實都明知，執法或司法機關事后“推定”這部分侵權行為人“明知侵權”既不符合事實，也有違公平原則。在現代商業社會，由于進貨渠道的“商業秘密”性質，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標專用權可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標法》第38條第2項的規定更有利于侵權者而不利于被侵權者。如前所述，1993年版《商標法》對銷售侵權的規定是“銷售明知是假冒注冊商標的商品的”，可這一立法的實踐結果如何呢?據統計，1994年我國的商標侵權活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴重，而訴諸行政及司法機關請求處理的數目卻比幾年前大大下降了。國家商標局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據，根本沒有辦法“依法”打擊侵權者。換句話說，適用過錯責任歸責原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標專用權商品的法律風險非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實質性的制止商標侵權活動。這顯然不利于彰顯社會公平。

(二)適用無過錯責任原則是實現社會公平的最佳選擇

首先，無過錯責任不同于結果責任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態。無過錯責任原則的主要功能是偏重保護私法關系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權方的利益。事實上，“無過錯”只關乎侵權責任的成立，就損害救濟的幅度而言，還是應當把侵權行為人的主觀過錯考慮進去的。正是這種考慮，將無過錯責任與結果責任區別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責任的公平價值。

其次，由于商標侵權背后隱藏著巨大的經濟利益，現代社會商標侵權現象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標侵權行為，必須從源頭上把關，而在商標侵權領域適用無過錯責任歸責原則則有助于達成此種目的。一旦法律上作出如此規定，客觀上必然會迫使可能的侵權行為人在侵權行為發生之前就必須充分地考慮和評估其商標侵權的法律風險，從而有效的遏制其實施侵權行為的動機，進而有效地平衡保護商標權利人及可能的侵權人的合法利益。

第三，商標是商標權人用以標明自己商品或服務以指導消費者的信息，在現代社會，大多消費者都是通過商標來辨識商品或者服務的，也正因為如此，假冒商標成為現今社會商標侵權的最重要方式之一，許多的不正當競爭者利用相同或者近似的商標來推銷其低劣或不同的產品或服務，以達到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以有效制止，既不利于鼓勵有技能、有進取心的人們在盡可能公平的條件下進行商品或者服務的生產與銷售，從而促進國內和國際貿易的發展，也不利于保障廣大消費者的切身利益(侵權者的行為會使得消費者在一定程度上對商品或者服務的真實性做出錯誤的判斷，從而損害其合法權益)。而在商標侵權領域采用無過錯責任歸責原則，則有助于加強對商標權的保護，從根本上制止商標侵權行為的發生，從而平衡商標權利人、消費者和可能的不正當競爭者(商標侵權者)三者之間的利益。

(三)適用過錯責任原則容易對商標權人的行為選擇乃至國家經濟產生消極影響實踐證明，過錯責任歸責原則至少(會)在以下幾個方面對商標權人的行為選擇產生消極影響：

首先，它會導致商標權人請求保護自己權利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標權人無法證明某些侵權行為人(尤其是銷售者)實施侵權行為時的故意或過失的主觀心理狀態，所以無法提請行政或司法機關介入以保護自己。退一步講，就算有可能舉證，根據一般侵權糾紛“誰主張誰舉證”的規則，商標權人要想取得勝算(必須每個案件都舉證證明侵權行為人的主觀過錯)，其成本也將會是相當的高昂。

其次，它會遏制商品生產者、服務提供者創造品牌的激情。由于商標權人的合法權益無法得到切實的保護，商標權人的生產及創新積極性必然大大降低，而企業一旦缺乏技術創新和產品創新的動力，其距離破產倒閉也就不遠了。這對于一個國家經濟的發展和產品結構的升級來說顯然是非常不利的。

第三，它會誤導企業的市場選擇行為，而這將會在更深的層次上影響國家經濟的發展。過錯責任歸責原則不能很好的保護商標權人的利益，相反，對于商標侵權人而言卻是個利好消息。由于侵權人侵害商標專用權后受到制裁的概率極低，使得某些侵權人更樂意選擇侵權而不是合法經營，這必將嚴重破壞正常的市場交易秩序。同時，侵犯商標權的侵權人提供的商品或者服務的質量通常情況下要低于商標權人提供的商品或者服務的質量，不能制止侵權即意味著在社會資源浪費的同時消費者的福利也處于下降通道，無法實現市場經濟關于社會資源最優配置、實現效率最大化的要求。

(四)與過錯責任原則相比，適用無過錯責任原則能夠更好的實現制止侵權、節約社會財富的目的。

首先，對于侵犯注冊商標專用權的生產者和銷售者來說，侵權行為的法律風險大大增加。受侵害人只需要證明損害發生的事實、原因及其因果關系，就可以提請行政或司法機關以尋求法律的保護。如果能夠進一步證明商標侵權行為人存在侵權的故意或過失，則可進一步擴大主張權利保護的范圍。

其次，由于對銷售者適用無過錯責任，銷售者的責任加大，其必然也會加強自己的注意義務。對于銷售者而言，無過錯責任意味著即使無過失也要承擔侵權責任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個環節都加強監督，杜絕因為牟利而與其他侵權行為人構成共同侵權。可以說，正是由于銷售者必須承擔嚴格的無過錯責任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標專用權的商品流入市場，從而達到制止侵權、維護市場交易秩序的目的。

第三，對于商標權利人而言，無過錯責任原則的適用將有助于充分實現商標所包含的品牌價值。由于不必太過擔心商標侵權的發生，商品生產者和服務提供者必將投入更多的資本和技術，努力開發新產品，并提供盡可能長遠而優質的服務，以提升消費者的福利。可以說，只有無過錯責任原則，才能真正貫徹商標立法的價值理念，推動經濟的發展，實現最大的社會效益。

三、無過錯責任原則的局限性及我國商標侵權立法的理念與方向

(一)無過錯責任原則的局限性

任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設計的關鍵是在相關的當事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護并促進社會所需要的主體價值。商標侵權立法的歸責原則也是這樣，立法者在商標權利人和侵權人之間配置權利義務時，必須進行適度的安排，在確保對權利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權行為人以一定的保護。

由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責任，督促其在購進商品時就善盡注意義務，以防止或減少侵犯商標注冊專用權的商品進入到流通環節，但我們內心應當清楚，“商標打假”事關重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經盡到了足夠的注意義務，我們在引進并根據無過錯責任原則追究銷售者侵權責任的時候，必須將責任的范圍限定在一定的程度之內。:

篇（8）

商標是一種有形的標記，經注冊之后標識于商品之上。商標是商品生產者出售商品、提供服務的質量保證，更是體現企業商譽、企業文化的無形資產。而商標權則是商標專用權的簡稱，是指注冊商標所有人對其注冊商標享有的排他性支配權，在權利內容上商標注冊人不僅有權排除他人對其商標使用的干涉，而且有權禁止他人未經許可在同一種或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的權利，還有權許可他人使用其注冊商標或依法轉讓其注冊商標權。

（二）商標權的保護對象

商標權侵犯的客體是什么，即商標權的保護對象是什么？筆者認為，商標權的保護對象是一個復雜的客體，從形式上來看，就是商標所有人對商標的專有權，從實質上來看，則是隱藏在商標背后的企業的商譽。正如“商譽乃商標之靈魂，而商標則為商譽之外在軀殼。”美國著名的商標法學者麥卡錫也曾經指出，“商標是一類非常奇特的財產，因為它不能與其所昭示的產品或服務的商譽相分離而單獨存在”，因此侵犯商標權最根本的是侵犯了商標所有人的商譽。

二、我國商標權刑事法律制度的現狀

商標侵權行為本屬于民事侵權行為，但當商標侵權行為達到一定程度，則不能僅僅依靠民事途徑予以救濟，而應當給予刑事法律保護，以維護商標所有人的權益。

（一）我國商標權刑事法律保護制度的規定

2013年8月30日，《中華人民共和國商標法》進行了修正，在第六十七條規定“未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。銷售明知是假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。”《中華人民共和國刑法》中關于侵犯注冊商標應予追究刑事責任的相關法律條文規定于破壞社會主義市場經濟秩序罪章節中，在第二百一十三條、第二百十四條、第二百十五條分別規定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪這三種侵犯商標權，應予以追究刑事責任的犯罪構成。以上四個法律條文，是我國對商標權侵權行為追究刑事責任的依據，我國對于商標權侵權行為的刑事法律保護也僅限于以上四個條文。

（二）我國商標權刑事法律制度存在的缺陷

1．我國刑法對于商標所有人權益的保護范圍過窄，無法與商標法銜接

《中華人民共和國刑法》與《中華人民共和國商標法》對商標權刑事法律保護制度存在脫節現象，兩法之間無法銜接，刑法對于商標權的保護范圍過窄。《商標法》第三條明確規定“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標”，按照商標法對注冊商標的注釋，我們不僅要對商品商標進行保護，同樣也要對服務商標、集體商標、證明商標予以保護，但在我國的《刑法》條文中，卻將注冊服務商標、集體商標、證明商標排除在刑法保護的范圍之外。

2．我國刑法對于商標權保護的立案標準單一

縱觀《中華人民共和國刑法》對于商標權保護的所有法律條文，我們不難發現，條文中以銷售金額作為追究商標侵權人刑事責任的標準。在前文中，我們也已經討論過，商標權保護的是什么，它保護的是商標所有權人的專有權及商標所有人的商譽，我們除了將商標侵權人的銷售金額作為追訴標準之外，同樣要將商標所有人因侵權人侵犯其商標專有權而遭受的損失來作為追究商標侵權人刑事責任的標準，而這一損失，不僅是經濟上的損失，也有商譽上的損失。商標所有人的商品、服務在商標侵權人侵犯其商標所有權后，銷售業績的降低，市場占有率的下降等都可以作為立案標準。

三、對我國商標權刑事法律保護制度完善的建議

（一）拓寬商標權的保護范圍

前文我們也提到了，我國刑事立法對于商標侵權人的追訴范圍過窄，沒有與商標法相銜接，導致侵犯注冊服務商標、集體商標、證明商標的行為無法追究侵權人的刑事責任，因此，在刑事立法中要拓寬商標權的保護范圍，將注冊服務商標、集體商標、證明商標納入刑法保護的范圍。

（二）將對商標所有人商譽的保護納入刑法的保護范圍

追究商標侵權人刑事責任時不能僅僅以侵權人的銷售金額作為標準，要綜合考慮被侵權人的損失，更重要的是要考慮被侵權人的無形損失。同時還要注意，對商標所有人某一注冊商標的侵權，不僅是對侵權的這一注冊商標的侵害，還是對商標所有人其他注冊商標的侵害，消費者連帶對商標所有人其他商品都產生了質疑，那對于商標所有人怎樣的保護才是最妥當的，也是我們需要考慮的一個問題。

篇（9）

2.發論文的意義在于使自己完全了解整個科研過程，對文章寫法投稿等整個過程有經歷，未來做研究的話對研究有個直觀的定位，就不會像題主這樣神話之了。

篇（10）

商業銀行表外業務是指商業銀行所從事的不影響銀行資產負債總額而未被列入資產負債表的經營活動。根據巴塞爾委員會規定,商業銀行表外業務可分為四類:第一類,商業銀行傳統的中間業務,即客戶資產管理的中介,包括銀行結算、信托、委托存貸款、等業務,它給商業銀行帶來手續費收入;第二類,保證或擔保,包括傳統的對償還貸款的擔保,跟單信用證擔保,匯票承兌以及有追索權的債務的轉讓,對附屬機構的融資支持;第三類,貸款承諾,如透支便利、信用額度、發行商業票據、備用信用額、循環信用額等;第四類,衍生金融工具交易,如金融期貨、期權、貨幣與利率互換、股票指數交易等。

一、我國商業銀行表外業務發展現狀及存在問題

(1)業務品種少,種類單一。我國各家商業銀行目前從事的表外業務主要集中于代收代付業務,交易業務和咨詢業務辦理得很少。(2)經營范圍窄,業務深度不夠。我國銀行業務范圍有限,銀行只同少部分人打交道,社會公眾中的絕大多數人沒有參與進來,很多業務只是在較低程度上進行。(3)收入有限,表外業務收入占銀行總收入比重低。(4)人員素質有待提高。表外業務很少動用銀行的資金,主要靠銀行從業人員自身的努力來完成。銀行從事表外業務人員的素質和能力對于此種業務的開展具有決定性的作用。

二、我國商業銀行表外業務競爭力較弱的原因分析

(1)體制與市場條件的約束。中外商業銀行非利息收入業務上的差距,從宏觀角度分析,主要由于體制和金融市場條件的差異造成。在體制方面,中國的銀行業仍在比較嚴格的分業管制體制下,無法象西方銀行那樣跨金融行業開展業務,非利息收入業務品種創新受到制約。從金融市場條件的差異來看,國外銀行面對的是市場化的利率和匯率,在頻繁的市場風險磨礪下,西方商業銀行已建立了比較成熟的市場風險防范和處置機制;中國銀行業面對的是管制利率和管理下浮動的匯率制度,商業銀行對市場價格變動的敏感性不足,市場風險意識差,風險管理技術落后。(2)商業銀行自身經營管理的缺陷。一是營銷投入不夠,金融機構業務趨同,缺乏創新。我國商業銀行已認識到市場營銷的重要性,在業務經營中也應用了市場營銷的理念和方法,但市場營銷處于較低水平;二是服務手段單一,技術和知識含量較低。我國商業銀行非利息收入業務手段相對落后,科技化程度較低;三是從業人員業務素質較低,數量不足。表外業務尤其是金融衍生類表外業務屬于銀行高級服務的層面,是知識密集型業務,具有集人才、技術、信用和信譽為一體的特征。高素質從業人員缺乏是我國商業銀行不能開展技術含量高的品種業務的“瓶頸”。

三、加快我國商業銀行表外業務發展的對策建議

(1)樹立客戶中心理念。培育自己的金融品牌商業銀行要贏得競爭的主動性,必須樹立以客戶為中心的經營理念。將“業務中心原則”轉變為“客戶中心原則”。從發展的趨勢來看,國內商業銀行非利息收入業務的主要利潤來自高端客戶,不會是普通居民。服務收費將主要發生于對高端客戶的增值服務上,不會是簡單的代收代付等業務。(2)改變傳統的經營理念,樹立多元化經營理念。我國商業銀行需要在努力擴大負債規模、不斷盤活資產存量和優化資產增量的同時,進一步拓展業務經營范圍,實施多元化戰略。表外業務具有鮮明的風險收益特征和與資產負債業務的高度互補性,是商業銀行實施業務多元化戰略的必然選擇。(3)完善表外業務的信用和風險防范體制。表外業務的風險具有較強的隱蔽性,且較難預測和評估。商業銀行必須加強表外業務的管理,建立健全相關規章制度,實施可持續監管,提高監管人員素質,達到加強監控、防微杜漸、嚴防金融風險發生的效果。我國商業銀行表外業務發展的同時應完善表外業務風險管理體系,規范表外業務信息披露方法,加強表外業務風險管理技術建設,強化中央銀行監管職能。要重視對客戶的信用分析和評估,還要注意提高從業人員業務素質,增強對表外業務風險的敏感性、預見性,提高風險防范和控制能力。(4)增強業務創新能力。表外業務創新既是商業銀行突破傳統約束尋求新的利潤源泉的內在需求,也是居民金融消費需求不斷變化,向更高層次發展的要求。(5)加大表外業務的人才培養與技術支持力度。我國商業銀行一定要大量培養和引進熟悉保證、承諾、個人理財、金融、財會、計算機和法律等方面的人才,同時面向社會、大專院校、以及其他金融機構等,引進一些具有較高理論知識和豐富實踐經驗的專門人才,充實到表外業務發展的人才隊伍中來,以促進表外業務的管理與發展。

篇（11）

評職稱的論文一般發表在國家級期刊即可，當然，若能夠發表在核心期刊上會更好。在前期，要整理自己曾經撰寫的系列論文、報告或方案，選擇其中價值和水平比較好的，做好的準備。

2、選擇正規期刊。

根據自己撰寫的論文質量，可相應的選擇相應的期刊。期刊名稱目錄可以從中國知網、新聞出版總署和百度中進行搜索，盡量選擇論文題材和期刊性質對應的進行發表。

3、確定好期刊后咨詢發表的要求等信息。

要按照選擇的期刊規定進行，比如怎么投稿、字數多少范圍多少錢(一般按照書的頁數計算)、多長時間能夠錄用、什么時候發刊、是否能夠在中國知網、龍源期刊網、萬方期刊等上面查到自己的論文信息等。已做好有針對性的準備，防止多次折騰，耽誤時間。