緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇人與環境關系論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

當可持續發展成為地球村所有百姓的口號和為之而奮斗的目標時，人們開始從所有的人類文明和文化中尋找可持續發展的方略。儒家文化作為中國傳統文化的正統文化，無疑在中國的歷史中，在社會主義現代化建設的今天有著不可代替的地位。

一、“仁愛”、“忠恕之道”。為生態可持續發展奠定了倫理基礎

(一)作為儒家倫理思想核心的“仁愛”要求人們善待自然萬物

儒家倫理思想的核心是“仁愛”。孔子一生都以實現“仁”為己任，以實現“仁”為自己的最高理想。儒家認為，對待萬物應采取友善愛護的態度，天地萬物是人類賴以生存的物質基礎，若隨意破壞浪費這些資源，會損害人類自身。孔子講“仁”，其內涵便是“愛人”。同時又講“智者樂水，仁者樂山”，講求熱愛自然景色…。孔子又說：“伐一木，殺一獸，不以其時，非孝也。”孝是為人之本，這就意味著孔子把人們對生態環境的珍惜和對待生物的態度，提升到對人們道德要求的高度。董仲舒在《春秋繁露·仁義法》中也指出：“質于愛民，以下至于鳥獸昆蟲莫不愛。不愛，悉足以謂仁?”進一步將孔子的“仁者愛人”引申到人們對自然環境的愛護。

(二)“時禁”是儒家生態倫理行為規范的重要體現

古代儒家所主張的生態倫理行為規范，可以簡略地歸納為主要是一種“時禁”。這是儒家倫理核心“仁愛”在人們處理人與自然關系時的價值貫徹。古代儒家學說不是普遍地禁止或絕對地非議殺生——獵獸或伐樹，而是認為人們有些時候可以做這些事，有些時候不可以做這些事。不是完全的禁欲，而是節制人類的欲望。《禮記·祭義》記載，曾子日：“樹木以時伐焉，禽獸以時殺焉。”《大戴禮記·衛將軍文子》亦記載孔子說：“開蟄不殺當天道也，方長不折則恕也，恕當仁也。”我們可以注意這些話對時令的強調，以及將對待動植物的惜生，不隨意殺生的“時禁”與儒家主要道德理念孝、恕、仁、天道緊密聯系起來的趨向。這意味著對自然的態度與對人的態度不可分離，廣泛地惜生與愛人、憫人一樣同為儒家思想題中應有之義。

(三)“忠恕之道”規定了人們在對待萬事萬物時要有“仁愛”之心

《論語·里仁》中記載了孔子對曾參說：“吾道一以貫之。”曾子解釋說：“夫子之道，忠恕而已矣。”孔子所倡導的忠恕之道是同他的仁學說緊密聯系的。“仁”是孔子整個學說的核心，而忠恕之道又是他“一以貫之”的東西。忠恕的兩個方面的內容——“己欲立而立人，己欲達而達人”、“己所不欲，勿施于人”，是儒家“仁者，愛人”的總原則的引申和發展，它要求人們在為人處世中設身處地，將心比心。

二、“中和位育”作為儒家倫理的基本精神，對生態可持續發展具有重要的現代意義

(一)“中和位育”的含義

“中和位育”四個字最早見于《中庸》。《中庸》說：“喜怒哀樂之未發謂之中，發而皆中節謂之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之達道也。致中和，天地位焉，萬物育焉。”后世儒者據此提出“中和位育”之說，并將其刻在孔圣廟上作為儒家倫理的基本精神加以崇奉。“中和位育”體現著儒家倫理的深層本質，其集儒家思想之大成，含義博大精深。

“中”主要是表征人的行為質量的形容詞，即中正、正確、恰當、適度的意思。也就是說，不偏不倚恰到好處，是處理客觀事物矛盾的一條規律。中道乃天地之道，亦是人行事之道，推而廣之，力而行之，則可一天人，貫內外，統知行，合人我，是自然界合人類社會和諧永生。“和”就是指矛盾對立雙方的有機統一。也就是說，矛盾對立雙方彼此依存地處在同一個共同體中，這就是“和”…。“和”在儒家那里有著整體和諧的價值取向；同時，“和”是妥協處理人與自然、人與社會以及人我關系的總法則。自然、社會、人之間是一個相互關聯的生生不息的生命循環系統，它們之問的和諧是萬事萬物得以存在和發展的最基本條件與狀態。所以，處理人與自然、人與社會以及人我關系絕對不能違背“和”之道。所謂“和也者，天下之達道也”，即是此意。“位育”按朱熹的解釋，即“位者，安其所也。育者，萬物育焉”…。萬物處在其應當在的位置上，或使萬物處在一個合理的本來的位置上，各在其位，各安其位，這就是宇宙的本來面目。這樣，萬物才會井然有序，才會生化長養，各隨其生，最終求得萬物的和諧共生，同步發展。我們也可以將“位”引申理解為“秩序”，“育”引申理解為“發展”。因此，將遵循客觀自然規律與經濟社會可持續發展作為人類處理人與自然關系的準則，正是體現了安其“位”而遵其秩序…。

(二)“中和位育”對生態可持續發展具有重要的現實意義

“中和位育”是人和萬物共同面對的問題，不是人的單方面的問題。所以，我們要做到“中和”，并求人的“位育”時，不能不顧及到自然萬物的“位育”需求。在儒家看來，人與萬物不是對立的，更不是凌駕于萬物之上的，而是與萬物平等的。在生命意義上，人和萬物是一樣的，并沒有什么特殊的優越性，更不能高居萬物之上，對萬物實行主宰。可見，儒家“中和位育”的思想，對于我們今天加強環境保護、正確處理人與其他動物的關系，以及貫徹可持續發展的社會和諧發展思想，無疑是大有裨益的。

三、“天人合一”是儒家對生態觀念的集中概括

(一)“天人合一”思想的含義

“天人合一”是中國傳統儒學天人關系論的重要內容。儒家傳統中的“天”既不是西方哲學文化傳統中的上帝，也不是單純的自然之天。天、地、人、物共處于“形”的世界之中，它們之間有一種“有機”聯系，又有著不同“位置”與“功能”。這一整體觀，可以說是理解儒學之“天”的必要前提。

首先，“天”有超越層面，即天道、天德，是德行的最高象征。如孟子所云：“天視自我民視，天聽自我民聽。”其次，“天”也有自然之天的含義，即有形的天空和大地。如茍子所云：“天行有常，不為堯存，不為桀亡。”在儒學的語境里，兩種意謂并沒有，似乎也無意于有明確的區分。可以說，“天”這一概念中的上述兩種內涵，在儒學中是交融在一起的，可以被合理地理解為一種表里關系，它們自然而然地統一為一體。

(二)“天人合一”的理念是儒家對天人關系的集中概括

“天人合一”的理念可以視為儒家對天人關系的集中概括。儒家認為，人是大自然的一部分，是自然秩序中的一個存在。自然本身是一個生命體，所有的存在相互依存而成為一個整體。儒家始終把宇宙看成是一個大家庭，甚至看成一個大的“人”。萬物和人都是其整體的一個有機組成部分，彼此相通，又互相依賴，一榮俱榮，一損俱損。儒家不是把天、地、人孤立起來考慮，而是把三者放在一個大系統中作整體的把握，強調天人的協調、和諧，即人與自然的協調、和諧。把人類社會放在整個大生態環境中加以考慮，強調人與自然環境息息相通，和諧一體，這就是“天人合一”的思想。

(三)“天人合一”的基本理念對于環境問題的意義

從根本上說，“天人合一”的基本理念對于環境問題的意義在于：以一種內在的態度來看待自然，而不應理解為只是出于一種人類生存的工具性的方式來看待自然；要將人與自然的和諧共存理解為一種道義責任，是人類應當共同遵循的價值要求。因此，這就要求人類必須拋棄單純以追求經濟效益為中心的發展觀，拋棄以損害環境為代價追求經濟快速發展的急功近利的思想，樹立經濟社會可持續發展的思想。

(四)“民胞物與”是儒家對天人關系觀念的繼承和發展

后世的儒家學者繼承和發展了“天人合一”的天人觀精神。宋代大儒張載將儒學天人觀進一步明晰化，提出了“民胞物與”的思想，并以此作為人在具體經驗生活中看待整個有機自然的根本原則，為合乎德行的實踐行為提供了一種觀念闡釋。張載在《西銘》篇首即說：“乾稱父，坤稱母；予茲貌焉，乃混然中處。故天地之塞，吾其體；天地之帥，吾其性也。民，吾同胞；物，吾與也。”張載以類比的方法來說明天、地、人、物的關系，將之比作一個親切和諧的大家庭，一個有層次、有秩序的“自然的道德體系”。這一類比，與中國注重宗族的傳統倫理非常吻合，對后世產生了極大的感染力和號召力，被視為仁者博懷的經典表達。將他人看做自己的兄弟姐妹，將自然萬物看做自己的朋友，這是儒家仁愛思想在實踐觀念中的繼承和發展。在理解人與自然關系方面，張載的“民胞物與”思想表達了儒學的人文主義精神。這對于探討人類未來生存的合理方式、更新人類的實踐觀念，從而從根本上尋求解決環境問題的出路有著重要的參考價值。當然，對于我們探索人與自然和諧發展的可持續發展思想，同樣具有非常重要的參考價值。 

(五)儒家“自強不息、厚德載物”的和合精神，對可持續發展具有借鑒意義

《周易》是具有相當的儒家精神的中華文學瑰寶，其中所載“自強不息、厚德載物”的實踐精神，對于可持續發展觀同樣具有重要的啟發作用。一方面，“天行健，君子以自強不息”，要求人們以積極進取、自強不息的精神來不斷更新自己；另一方面，“地勢坤，君子以厚德載物”，意味著人類應效法大地，將仁愛精神推廣到自然界，關懷愛護宇宙萬物，以建立起人與自然的和諧關系。這是“愛物”思想的形象表達，集中體現了儒家的生態倫理意識。

四、儒家倫理對構建生態哲學的啟發

任何一種成熟的社會思想和實踐都有其成熟的哲學體系的基礎。建立中國特色社會主義的可持續發展觀，應當首先建立中國特色的生態學哲學，吸取儒家的生態倫理理論，構建這樣一個生態哲學體系：

(一)樹立熱愛生命與自然的博愛胸懷

自然萬物是我們的朋友，為我們提供了生存和發展的一切資料。所以，保護人類的生物朋友就成為一項緊迫的任務。要用儒家的“仁愛”和“忠恕之道”，來洗禮人類對待自然萬物的心性和性情，樹立熱愛自然萬物的博愛胸懷，從而為可持續發展提供心性本善的哲學基礎。

(二)建立人與自然和諧共存的“中和位育”的實踐觀

人與萬物共同存在于一個地球村。在這個共同體中，人類要適度地利用自然，與自然和諧共處，從而得以“中”、“和”。人和萬物都要擁有自己的生存空間，找到自己的“位”，從而得以“育”。因此，在我們利用和改造自然的過程中，要建立“中和位育”的實踐觀。

(三)構建天人一體的宇宙觀和天人和諧的價值觀

篇（2）

一、引言

藝術產生是為彌補自然和人生的缺陷,它以詩意為最高境界,“審美需要不僅僅是欲望……還是審美理想,使人得以實現對現實的超越”。①因此,審美藝術的產生是為達到對現實的某種超越,也是為對審美理想的一種追求而產生。

景觀美學是美學的一個分支,涉及的范圍相當廣泛。通常意義上的景觀美學是研究景觀美的構成和欣賞的一般性的應用性學科。

關于景觀的分類不是絕對性的,而是具有相對性,可以分別從不同角度對景觀有所分類和定義,如從物質構成角度來進行分類等,這些對于景觀美學研究都具有借鑒意義。從物質構成的角度,景觀可以分為硬質景觀和軟質景觀。

二、“靈秀謹嚴”美

(一)景觀美學。

在研究景觀美學之前,我們應明確兩個概念,即自然景觀與人文景觀。這可為下文進行的宜興景觀美學研究提供理論基礎。

1.自然景觀。

自然景觀是指客觀自然界中的景物構成觀賞的對象,自然界是廣闊無垠的天地,具有極其豐富性,欣賞自然景觀就是欣賞自然美,自然孕育著人類這一審美主體,同時人類不可抗拒自然法則。

2.人文景觀。

人文景觀并非所有的人類文明,而實際上只是人類文明的一部分,而且需要呈現出具象。“作為人文景觀,它一定是直觀的對象,即可以直接看到的具體形象”。②

(二)發生機制。

對于靈秀美與謹嚴美二者而言,除了與景觀本身相關外,還表現出自身特有的審美發生機制特點。

1.韻律和諧式靈秀美,是指在審美方式上運用參差立體和對比律動的手法,表現韻律和諧的審美方式特點,以作為靈秀美在審美發生機制中的重要表現,即靈動韻律美。

2.主體意識式謹嚴美,是指在審美主體上體現主體精神和主體追求的主體意識特點,表現主體意識的審美主體特點,以作為謹嚴美在審美發生機制中的重要表現,即謹嚴文化美。

3.深度厚重式生命感,是指在審美表現上體現主體存在和客體生機的深度厚重特點,表現深度厚重的審美表現特點,以作為生命感在審美發生機制中的重要表現,即生命意識美,同時也為靈秀美在審美表現上提供了支持。

同時,這一美學觀念的提出也具有實際應用價值,即給在實際景觀建設中的設計思想提供參考,對景觀建設主題的打造有價值。

三、“靈秀美”典型性分析

(一)水:對比律動性、參差立體性和客體生機性。

對于宜興的水來說,其主要表現在“水抱之水烘托”與“緞帶之水貫穿”兩方面。這也是水作為主要景觀對于宜興景觀美學特色機制起的作用。

以下從水的對比律動性、參差立體性和客體生機性三方面對靈秀美機制形成的作用加以論述。

首先,從宏觀和微觀視野兩個角度來體現對比律動性。具體而言,一是在宏觀視野下緊實與虛空方面的對比;二是在微觀視野下“直線”、“圓”和“波線”組成結果的律動和對審美主體審美感受的律動,即擴散與收縮之美。

其次,從位置錯落和交雜體現參差立體性特點。

最后,綜合作用下客體生機性特點與物我合一狀態的顯現。

(二)獨特審美客體主導性特點的表現

具體說來,宜興自然景觀的獨特特點及其在審美活動中主導性表現就是主體審美感受徹底性,以分析靈秀美的形成機制。具體表現為:一是審美情感上徹底的忘我性精神,二是審美表現上徹底的欲望性展現。

我們可以看到當時坡迫切、牽掛、牽念、掛念、回味等復雜的心理過程,那一封封書信切實地表現出了這位大文人對于宜興山水的愛戀和愛惜之情,對于這位見慣了祖國各大壯麗河山的大文豪來說,能這樣對一座小城市的山山水水加以愛憐和贊嘆,也給這座城市增光添彩了。自然,這其中不僅是簡單的愛戀,而且有一種念念不忘的思緒浸含于其中,是對事物的流連、不舍、疼愛的溫柔情緒。這其中包括著瞬時的情感體驗和永恒的情感回味。

四、“謹嚴美”典型性分析

(一)壺:空間結構感、社會文化認同感。

首先,空間結構感表現為茶壺雅致的造型感、富有動感的設計感和素面素心的本質特征這三方面。一是以茶壺雅致造型感為特點的空間結構感,二是以富有動感設計感為特點的空間結構感,三是以素面素心本質為特點的空間結構感。紫砂壺有著素面素心的本質特性。素面在于它的形狀和外觀。

其次,社會文化認同感表現為古樸的材料來源、樸素自然地反映的社會實踐活動和文人雅趣性這三方面。一是以古樸的材料來源為特點的社會文化認同感。二是以樸素自然地反映社會實踐活動為特點的社會文化認同感。紫砂壺的產生和由來是一定時期宜興社會生活的需要和反應。三是以文人雅趣性為特點的社會文化認同感。宜興人崇尚茶道,講究以茶會友、親和禮讓、清節勵志的積極進取精神,追求自然清凈、返璞歸真、天人合一的境界和情趣。

(二)審美特征作用于審美環境的發生機制。

宜興人文景觀的研究有益于對景觀建設的作用,從對它建立和保持審美環境機制來看可以對宜興景觀建設發揮實際作用。

1.嚴謹肅穆審美環境機制的建立。

宜興人文景觀嚴謹肅穆審美環境的審美需要,具體是指宜興人作為有生命有意識的社會存在物所內在具有的,渴望在對象化的活動中能動地實現嚴謹機制的理想,從而形成自己的精神要求。

2.嚴謹肅穆審美環境機制的保持。

有意識地建立嚴謹肅穆審美環境的長效機制,從傳統的繼承入手。宜興地靈人杰,雖然地域不廣,人也不如其他地方多,但是,正是由于某種程度上這樣的幽閉和閑適,使得傳統的文化得以繼承和發揚。

總之,人文景觀的發生機制對其典型性有著重要作用,而它因其特有的特點又具有相當的理論與實踐作用。

五、“靈秀謹嚴”美多維性視野分析及景觀設計建議

(一)“江山之助”關照下的主客體關系論。

1.物我和諧:客體生機感的表現。

“江山之助”是中國古代思想的結晶,它表現的主要是作為優越地理環境的自然景觀系統對于審美主體的文化、思想、情感的輔助作用,也融合了中國古代天地人三者合一的哲學觀。它承認“物”(即大自然)的客觀存在有其自身規律,以及“物”對“心”(即作家主體意識)的決定作用。

對于宜興自然景觀的定義就是靈秀美。它既包含自然景觀本身靈動特色,又包括物被主觀情感投射后的特點,因為景觀中的物不僅是純自然中的物,而且是審美主體眼中的物,并與審美主體發生情感的回復流轉,達到物我合一的狀態。

2.“心”的能動性。

“江山之助”認為,“心”(心即創作主體意識)有能動性,“心”決定作品主旨,江山會助其或哀或喜。這反映到藝術作品中也就是創作主體的主體精神和主體追求在藝術作品中表達了主旨。

作為人文景觀來說,更需要能展現其背后的深層次社會文化特點。

謹嚴性特點不僅體現在具體的人文景觀傳承機制中,而且體現在審美環境中,包括對于謹嚴的審美環境的需要,對于謹嚴的審美環境的理想,對于謹嚴的審美環境的審美趣味,以及保持謹嚴美的長效機制的形成,這些都是審美主體能動性,即形成謹嚴美人文景觀特點的原因不僅僅是客觀的環境。

(二)“地理環境決定論”關照下的主體性追求。

1.群體性氣質的形成。

“地理環境決定論”認為地理環境決定群體的氣質性格和心理狀態,對人類物質生產活動和社會生活有影響,對群體氣質的形成,對群體生理機能和心理狀態,對社會組織和經濟發達狀況均有影響,還影響著人類遷移和分布。

長期以來宜興地理環境幽閉與自給自足的特點,造就了宜興人民獨立卻兼收并蓄的群體性氣質,反映到對文化的傳承等方面就體現出嚴謹性特點。

2.地理基礎對于嚴謹性維系的表現。

首先,幽閉和自給自足的地理環境。宜興擁有較為幽閉和隔離的自給自足的地理環境。

其次,幽閉自足地理環境下安定的社會文化環境。一是宜興有著安定的社會環境,安定的社會環境有助于保持謹嚴美的傳承,以宜興望族為例,安定的社會環境,和諧的人際關系和良好的文化傳統,是生活在這一地區的家族能不斷發展的基本保證。二是宜興具有謹嚴性思維傳統和文化習慣。宜興有著獨特的思維傳統和良好持續的心靈關照,而這些足以對宜興景觀美感的形成起到重要作用。宜興的教養、讀書習慣、風俗習慣都是這一謹嚴性習慣的重要組成部分。

(三)“靈秀謹嚴”式景觀設計觀。

“靈秀謹嚴”式景觀設計觀即在具體景觀設計和建設時,以風格靈秀、造型靈秀、材料靈秀、主題靈秀等為特色的“靈秀迷你型屋頂庭園”來使靈秀主題得以體現,同時以“開放式謹嚴主題館”為文化宣傳依托,以展現“靈秀謹嚴”式景觀設計觀這一美學社會化概念。

1.“靈秀迷你型屋頂庭園”設計建議。

這一建議將靈秀美和實際應用相結合。具體特點即復合型綠化、竹庭園、茶庭園。

復合型綠化,即將中高型、喬木型、灌木型類特征綠色植物相交織穿插,形成四周環繞特色。以綠化為主要手段,環保為主要目的。

屋頂庭園的復合型綠化這一觀念具有很多特點,如占地面積小,具有一定的私隱感、設計感和美感。

竹庭園,即以宜興竹海之竹為主要材料,以竹海構造為主要參考,以竹海風格為主要設計導向。這是一種類似于植物主題為特點的庭園。

與竹庭園類似的還有茶庭園,茶庭園即以宜興茶海之茶為主要材料,以茶海構造為主要參考,以茶海風格為主要設計導向的植物主題式庭園。

2.“開放式謹嚴主題館”設計建議。

這一建議將謹嚴美和設計運用相結合。具體特點即開放式場館、書法館、繪畫館、綜合藝術館。

開放式場館即將場地開放化、場館四周開放化、周圍建筑開放化和風格開放化,同時保持與場地銜接。

書法館即以宜興名人書法作品為內容,鼓勵新書法家和書法愛好者共同參與,定時定點開放,并時常進行書法比賽和交流類活動。

與書法館類似的還有繪畫館,繪畫館即以宜興名人繪畫作品為主要內容,鼓勵新畫家和繪畫愛好者共同參與,定時開放,并時常進行繪畫比賽和交流類結活動。

還有綜合藝術館。綜合藝術館即以宜興其他藝術為綜合的主題館,主要體現謹嚴性設計風格和設計特征,以綜合性藝術視覺效果為主要形式特征,以展現宜興人文精神和人文追求為主題。

六、結語

人,來到這個世界上,本來就應該享受歡樂,正如我們慢慢走路,欣賞湖光山色,而不是行色匆匆,疾馳而過。人與人之間應該充滿親情、友情和愛情,也就是享受著歡樂;人們被創造的成就包圍,也享受著快樂。

當人們沉醉在景觀美中的時候,同樣也享受著歡樂。景觀,不是虛設的,它是為人而存在的,景觀,應該受到更好的保護與發展。

就宜興景觀美學“靈秀謹嚴”美特點的提出而言,本文不僅從美學上對宜興景觀作了一定研究和分析,而且對宜興景觀建設的指導思想提出了新的成系統的建議,尤其是對展現設計觀美學有著非常重要的作用,也對美學作為人文類學科的實際運用價值提出了新的思路,有利于美學學科和建筑學科共同發展和進步。

注釋:

①朱立元主編.美學.高等教育出版社,2006,(2):87.

②王長俊.景觀美學.南京師范大學出版社,2002:144.

參考文獻:

專著類:

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[2]錢鐘書.談藝錄.中華書局,1984.

[3]童慶炳主編.現代心理美學.中國社會科學出版社,1993.

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[5]周憲等編.當代西方藝術文化學.北京大學出版社,1988.

論文類:

[1]李明.城市環境景觀美學價值與規劃導向.北方經貿,2008,(7).

[2]陳增輝.景觀設計的人文美學特征.藝海,2008,(4).

[3]胡洪明.紫砂文化的文化互動初探.江蘇陶瓷,2008,(4).

篇（3）

關鍵詞：法學基本理論、環境資源法、調整論、法律關系、環境資源法律關系、人與自然的關系、人與人的關系

有關通過法律調整人與自然關系的各種觀點，即有關環境資源法既調整人與自然的關系、又調整與環境資源有關的人與人的關系的各種觀點，本文稱為環境資源法學的調整論，簡稱為調整論。調整論的法律關系論是運用法律關系理論來闡明法律調整人與自然關系的理論，它不僅在調整論中居于重要地位，而且對于傳統法學理論中的法律關系理論也是一種挑戰和創新。

一、追問法律關系

（一）問題的提起

運用法律關系理論來否定環境資源法調整人與自然關系的理論，是中國法學界一個最常用、也是最“有效”的作法。目前較為流行的法律關系理論是：法律是調整社會關系的，法律關系是社會關系即人與人的關系，人與自然的關系不是社會關系，因而人與自然的關系過去不是、現在不是、將來也不是法律調整的對象；法律關系的主體只能是人，法律關系只是主體和主體之間的關系即人與人的關系，主體和客體或人與自然之間不能構成法律關系；法律只能調整法律關系即主體之間的人與人關系，由于人與自然的關系不是法律關系，因而法律不能調整人與自然的關系。例如，《環境法學》之所以認為環境資源法不能調整人與自然的關系，就是因為不能“把環境法律關系視為人與物的關系、人與環境要素的關系或人與自然的關系。就法律關系本身來說，只能是法律關系主體之間的關系，即人與人的關系”。[3]王燦發教授也認為：“法調整的是社會關系，而社會關系只有在人與人之間才能產生，人與動物之間、人與各種客體之間，都不可能產生社會關系。社會關系經過法律調整，成為法律關系……不管環境和人的關系如何聯系緊密和重要，但它總是人與物之間的關系，而無法變成人與人之間的關系，更無法變成法律關系，因為環境在任何情況下都不可能像人那樣，享有權利并承擔義務。”[4]李愛年教授之所以反對環境資源法調整人與自然關系的觀點，一個重要原因是“人與自然之間不存在法律關系”。 [5]

筆者也認為，法律的確是調整人與人的關系的，傳統社會科學中所講的社會關系是人與人的關系。但是，筆者想補充一句，法律除了可以調整人與人的社會關系外，還可以調整人與自然的關系；法律調整人與人的關系和調整人與自然的關系并不是一個互相排斥、有你無我的關系，而是一個可以并存、共容的現象；人與自然的關系不是自然物與自然物的關系（即物與物的關系），而是與人有關的關系；隨著人類社會與自然的融合，當代社會關系不能簡單地理解為單一的和單純的人與人的關系，新的社會學理論和其他社會科學理論認為，社會關系可以分為各種不同的類型（如物質社會關系、思想社會關系、生產關系、階級關系、經濟關系、政治關系等），當代社會關系包括人與人的關系和人與自然的關系這兩個方面；同樣，法律關系或法律所調整的社會關系不能簡單地、單純地定義為、理解為人與人的關系。運用法律關系是人與人的關系這一觀點，否定環境資源法可以調整人與自然的關系，屬于運用概念推理去否定對方觀點的概念推理法。通過概念推理法來否定某種觀點，其前提是該概念或定義應該是正確的、全面的，如果概念或定義本身并不正確或全面，顯然運用該概念進行推理所得出的結論也是不正確或全面的。關于環境資源法調整人與自然關系的理論，其實質是對法律關系僅僅是人與人的關系這一法律關系基本概念的挑戰和創新。

調整論認為，要區別法定關系與法律關系、現實關系與想象關系、原始關系與侵權關系這三組概念，主張法律關系向法定關系接近、想象關系與現實關系脫鉤、侵權關系與原始關系分開。環境資源法所調整的人與自然的關系是環境資源法規定的人與自然的關系，是一種法律規定的關系即法定關系；法律關系是一個專門術語，法律關系理論中的“法律關系”概念是對法律規定、控制的各種關系即法定關系的選擇、概括和理論抽象，法律關系概念中的關系是法學家對各種法定關系的選擇與取舍，不等于法律、法律現象和法律案例中存在的各種關系。法律規定的關系種類很多，包括人與人的關系、物與物的關系、人與物的關系，其中有些關系（如法律主體人與主體人之間的關系）被某些法學家定義為法律關系，而另一些關系（如法律主體人與客體物之間的關系）被某些法學家排除在法律關系之外；本文就是要對這種人為地選擇或取舍提出商榷，并提出將法律規定的人與自然的關系（包括主體人與客體自然之間的關系）納入到法律關系的范疇，將法律關系與法定關系統一起來。現實關系是指現行法律規定和實施中存在的關系，例如現行的物權關系，就是主體人對物的占有關系或占有狀態；想象的物權關系是指現行的物權關系在將來或今后可能發生、但目前并沒有發生的關系和狀態。調整論認為，在分析具體的法律關系時，不能把想象的關系當作現實的關系，而應該將想象關系與現實關系脫鉤，這樣才能抓住法律關系的本質與特征。原始關系是指法律規定的關系，例如法律規定的債權關系、物權關系；侵權關系因為原始關系的存在，有可能發生的因侵犯原始關系而形成的侵權關系，包括行政侵權和民事侵權，例如因阻礙和侵犯物權所有人占有其物、債權所有人交易其物所形成的侵權關系。調整論主張，應該將原始關系與侵權關系分開；如果在界定原始關系時，引入侵權關系，就會搞亂原始法律關系的性質和特點，得出“物權是指權利人在法定的范圍內直接支配一定的物，并排斥他人干涉的權利”，“物權關系包括因侵權產生的行政關系、刑事關系”的結論即“人對物的關系，實質上反映的是人與人之間的關系”的結論；就會得出債權是“特定當事人之間得請求為特定行為的法律關系，并排斥他人干涉的權利”、“債權關系包括因侵犯債權行為而產生的行政關系、刑事關系”的結論即“債權人與債務人之間的平等主體關系，實質上反映的是民事主體與侵權行政機關的不平等的行政關系”的結論。

調整論認為，環境資源法所調整的人與自然的關系是環境資源法所規定的人與自然的關系；環境資源法能否調整人與自然的關系，和人與自然關系是否被傳統法律關系理論認可為法律關系無關，即使目前某些法學家不承認法律規定的人與自然關系是一種法律關系，也不能否認現實法制實踐中人與自然關系的存在，更不意味著環境資源法不能調整人與自然的關系；因為環境資源法對人與自然關系的調整，屬于環境資源法的功能和現實作用問題，而傳統法律關系理論是否將人與自然的關系認定為法律關系主要是對法律關系定義的理解問題；但是，如果法律關系理論將法律規定的人與自然關系視為法律關系則更有利于發揮法律調整人與自然關系的作用，因為這意味著法律對人與自然關系的調整有了法律關系理論的指導。因此，調整論主張，環境資源法律關系應該是由環境資源法的規定和實施所確認、形成、變更和消滅的人與人的關系和人與自然的關系。包括法律關系理論在內法學理論是法律現象和法制建設實踐的產物，是用來解釋現有法律現象、指導今后法律發展的理論，既不能以傳統的法學理論或法理邏輯來束縛環境資源法律和環境資源法學對豐富多彩的現實生活的適應，也不能以不完善的法律和法學理論來阻礙法律和法制建設的進步與發展，法律和法學理論都應該與時俱進。美國著名的法官本杰明？N？卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938）主張實用主義的法律觀，他確信存在著公認的社會標準和客觀的價值模式，他認為：“法理學的傳統使我們服從客觀標準。……我們無法超越自我的局限性，也無法認識事物的本真。但在我們力所能及的范圍內，這仍然是一個應當為之奮斗的理想。”[6]另一位著名的美國法官奧列弗？溫德爾？霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935）強調：“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗。……法律所體現的乃是一個民族經歷的諸多世紀的發展歷史，因此不能認為它只包括數學教科書中的規則和定理。”[7]他在1897年的《哈佛法律評論》上發表了《法律的道路》這篇在美國法學著作中引證最多的論文。[8]該文在當時美國社會歷史發生轉型的條件下，提出了一系列影響深遠的重要命題，其中重要一條是“理性地研究法律，時下的主宰或許還是‘白紙黑字’的研究者，但未來屬于統計學和經濟學的研究者”。[9]這句話或多或少有點傷害那時法律家的自尊心，顯然不利于作為美國的一個巨大利益集團的法律家群體即中國法學家所稱的法律共同體。但是爾后的法律進程證明，他提出的一些與當時主流法學理論相左的新命題是正確的。

從總體上看，關于法律關系的法學理論是具有很大包容性、可塑性和與時俱進的理論，法定關系、法律關系及其構成要素的概念或范疇一直處于不斷修改和完善的過程之中；關于調整人與自然關系的環境資源法律關系理論，并不是否定法律關系理論，而是致力于對傳統法律關系理論的繼承和改進，致力于法定關系與法律關系的統一。

（二）法律關系范疇的歷史發展

從法學理論發展史看，法律關系是法學家為解釋法律現象特別是法律制定和實施過程中所出現的事物或現象之間的相互關系而形成的一個術語，也是現代法學理論中的一個基本的法律概念。為了闡明環境資源法律關系的理論，有必要考察一下法律關系理論的歷史發展過程。

關于法律關系概念的起源有許多說法，下面僅引用三種說法。據張文顯主編的《法理學》，“法律關系”觀念最早源于羅馬法之“法鎖”（法律的鎖鏈，juris vinculum）觀念和債權關系。根據羅馬法，“債”的意義有二：債權人得請求他人為一定的給付；債務人有應請求而為一定的給付。債本質上是根據法律，要求人們為一定的法鎖。法鎖的觀念為近代法律關系理論的創立奠定了基礎。但是，當時法和權利、法律關系之間沒有明確的概念分界。[10]據周永坤著的《法理學——全球視野》，“法律關系”一詞源出羅馬法，最初僅指雙方的債權債務關系：“債是法律關系，基于這種關系，我們受到約束而必須依照我們國家的法律給付某物的義務”。[11]據何華勤主編的《外國法制史》，“在羅馬法上，債是依法得使他人為一定給付的法律關系。其特征為：債是特定的雙方當事人（債權人和債務人）的連鎖關系；債的標的是給付；債權人的請求必須以法律的規定為依據。”[12]顯然，上面所引證的三種說法（實質上是不同翻譯）都不是法律關系的定義，而是解釋債這種法律現象時的說法，也不是用法律關系來解釋所有法律現象（如物權），更談不上上述“債”、“法鎖”或“法律關系”包括所有的法律關系。如果僅從直觀上看、表面上看，可以從“債是法律關系”反推出“法律關系包括債這種關系”的結論。從上述涉及法律關系的三種說法可知，與債這種法律關系有關的因素包括如下5項：人（包括債權人、債務人、他人、我們、人們、當事人）、國家法律、行為（即為一定給付）、物（即某物）和義務。其中給付某物的行為即法律規定的義務。稍加分析可知，由上述5項因素可以形成如下幾類關系：一是人與人之間的關系（即“人們”內部的關系）；二是人與物之間的關系（包括“人們”與某物的關系、“人們”內部中的某人與物的關系）；三是人的行為與人的關系、人的行為與物的關系、人的行為與義務的關系；四是國家法律與人的關系、國家法律與人的行為的關系、國家法律與物的關系、國家法律與義務的關系等。分析上述四類關系可知：人與人的關系和人與物的關系是最主要的關系；人的行為體現了義務，人的行為與人、與物的關系實際上是行為本身與行為主體、行為對象（即客體）的關系，如果將行為作為中介，行為本身與行為主體、行為對象的關系也就是中介與主體、中介與對象的關系，無論是人與人之間的關系還是人與物之間的關系，都是通過行為（即“給付”）這種中介形成的；國家法律與人的關系，國家法律與人的行為的關系，國家法律與物的關系，國家法律與義務的關系，實際上是指國家法律與其所涉及到的各種因素（包括人、物、人的行為、義務）的關系。

值得注意的是，上述羅馬法中的“法律關系”或“法鎖”僅指債權關系。在羅馬法中，除了債權外還有物權，而債權與物權是有區別的，物權享有人可以直接對物實施權力即直接占有物、使用物，而債權則須依賴他人的行動才能最終獲得物、占有物，即在物權法中一個人可以直接作用于物，而不必存在人與他人的關系。[13]如果同時考慮物權和債權的法律關系，從上段話著眼可知，羅馬法中法律關系的本意應該包括法律規定的由人的行為所產生的人與人之間的關系和人與物之間的關系。使筆者不能理解的是，為什么有的學者從上述羅馬法中的債的法律關系或法鎖中得出了所有法律關系只是人與人的關系的結論？

法律關系作為一個明確術語是19世紀的事。到19世紀，歷史法學派的創始人胡果（1764～1844）根據羅馬法業已闡明的權利主體旨在設定、變更及消滅民事法律關系的各種行為所必備的條件和原則，抽象出“法律關系”這一概念。德國法學家卡爾？馮？薩維尼于1839年對法律關系（Rechtsverhaltnis）作了理論闡述，他以法律關系的類別為邏輯線索，確定了德國現代民法的基本框架。他一方面說法律關系是“法律規定的人與人之間的關系”[14]，另一方面將物權看作是人與物之間的關系，并將民事法律關系分為與生俱來的權利、人對物的關系和人與人的關系三類。[15]也就是說，他的法律關系中包括人與人的法律關系和人與物的法律關系。人役權分為用益權、使用權、居住權和奴畜使用權，在羅馬人看來，人役權是人與物之間的關系。[16]從古至今的民法學界雖然對物權的定義、性質和特點有不同理解和認識，但大都肯定，物權就是主體人占有、支配、使用、收益甚至處分客體物的權利，即都肯定物權體現人與物的關系。繼歷史法學派之后，奧斯丁（Austin）、溫德雪德（又譯為溫迪施切特，Bernhard Windscheid，其代表作是《學說匯纂教程》）、塞爾曼德（J.W. Salmond）、霍菲爾德（W.N. Holfeld）等分析法學派對法律關系這一概念的分析作出了貢獻。彭夏爾特（Puntschart ）于1885年發表的《基本的法律關系》對法律關系進行了專門的研究。1913年，霍菲爾德在其《司法推理中應用的法律概念》一文中，不僅闡明了法律關系的概念，還從邏輯角度對“權利—義務關系”、“特權—無權關系”、“權力—責任關系”、“豁免—無能關系”等復雜的法律關系現象進行了剖析。1927年，美國西北大學教授A？考庫雷克（又譯為科庫雷克，Albert Kocoured）出版的《法律關系》（Jural Relations）一書，分20章系統地探討了法律關系的一般理論。從此，法律關系成為法理學的專門理論問題之一。從總體上看，這個時期的法律關系包括人與人之間的法律關系、人與物之間的法律關系以及由自然法則所確定的法律關系，并且不同類型的法律有不同的法律關系，有時法學家在分析某種法律關系時強調人與人的關系并不意味著他不承認人與物（即人與自然）的法律關系。既然18世紀以前的某些法學家都能夠承認諸如物權之類的法律表示人對物的直接關系，為什么人類進入21世紀后，我國某些法學家卻反而不敢承認諸如環境資源法之類的法律表示人對自然的直接關系呢？這是一個值得我們深思的問題。

真正將法律關系作為重大范疇研究的是蘇聯法學界，十月革命之后的法學家一般將法律關系作為法律權利和義務的上位概念，即將權利和義務作為法律關系的組成要素。但是，蘇聯法學界對法律關系的理解也有不同的觀點。在20世紀30年代，有些學者曾從心理學的角度認識法律關系，杰尼索夫等人曾對此進行批判。后來維辛斯基又對杰尼索夫等人進行批判，在批判中，維辛斯基確定了“法律關系是法律在調整人們行為的過程中形成的社會關系”這一概念。在50年代，這一概念也受到批判，理由是“法律可使社會關系變成法律關系”是唯心主義的觀點，立法者的制定法不能使本質上非法的社會關系變成法律關系。1982年出版的《法的一般理論》則強調國家的作用，認為“法律關系是根據法律產生的、具有主體法律權利和義務的、由國家強制力所支持（保證的人與人之間個體化的社會聯系”。[17]對上述“社會關系”和“人與人之間個體化的社會聯系”存在著不同的理解。在蘇聯法學界占主流地位的法律關系理論是，法律關系是一種意志關系，有關法律關系的理論主要是民事法律關系的理論。即使是在蘇聯法學界，對法律關系也一直存在不同觀點，其中從法律關系的客體即對法律關系進行分類的觀點，顯示了蘇聯法學界對客體物在法律關系中重要作用和地位的認識，實際上指出了存在著人與物的法律關系；其中按哲學和社會學上的分類，將法律關系分為從生產關系中直接產生的原有的法律關系和間接產生的法律關系，也表明了法律關系反映人與物的關系。[18]

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會計學與經濟學有著最緊密的學科淵源關系，兩者在發展過程中是相互交叉、滲透而共同進步的。在現代西方經濟學理論體系中，產權經濟學是新制度經濟學的一個分支，它主要以產權為對象，研究產權配置方式和產權配置效率等系列問題。現代西方經濟學的產權理論跟會計的關系是密切的，影響是深遠的。也是基于這樣的一種緊密關系，產權在經濟學界的研究受到越來越高的重視，而相應的，會計界的眼球也逐漸被產權所吸引，一些學者將產權與會計相結合，從產權角度分析會計的目標、對象等基本理論，逐步形成了“產權會計”這一新型會計觀。

一、產權的界定

產權在經濟學界有著很多的定義，經濟學家所處的時代不同從而對產權的研究角度不同，自然賦予它的含義也不盡相同。

1、西方學者的觀點

產權經濟學的開山鼻祖科斯從外部性的角度界定產權，認為“產權就是財產所有者的行為權利”，即可以做什么和不可以做什么的權利。經濟學家德姆賽茨在《關于產權的理論》中強調，“產權是一種社會工具……產權的所有者擁有的他的同事同意他以特定的方式行事的權利。”“要注意的很重要的一點是，產權包括一個人或其他人受益或受損的權利……那么很顯然產權關系運動，產權是界定人么如何受益及如何受損，因而誰必須向誰提供補償以使他修正人們所采取的行動。”以菲呂博騰和配杰威齊為代表的西方經濟學家指出，“產權不是人與物之間的關系，而是指由物的存在及關于它們的使用所引起的人們之間相互認可的行為關系”。這一定義被大多數人所認可。可以看出，西方學者基本是以私有產權為出發點，這與他們所在社會制度是相互關聯的。

2、我國學者的觀點

與西方學者相反，在以公有制經濟為主體的市場經濟體制下，我國學者的出發點必然是公有產權或國有產權。其中具有代表性的觀點有產權就是所有制權利；產權式反映經濟主體對財產的權力關系的概念；產權是以財產權為基礎所形成的權利集合體，這個權利集體由一組權利構成，包括產權主體對財產享有的所有、占有、使用、處置收益等權利。

綜上我們得出結論：第一，產權不再簡單地被看作是人與外界稀缺物之間的關系；第二，產權不是所有權，也是一組權利束；第三，產權作為一種人造的社會工具或制度安排，在協調和規范人們爭奪稀缺資源的過程中，必須得到社會的強制實施。這三點是對產權基本性質的界定，其他一切分歧主要是研究的視角不同。

3、經濟實體的產權具體分析

我們以企業這最廣泛的實體來分析產權在這一實體的形式運動。同時，我們指明產權不單是所有權，而是一組權利束，由所有權、使用權、用益權、讓渡權具體構成。

首先，企業是產權的載體，其參與者都是相應的產權主體期刊網。從上向下分析，股東相對來說是最重要的產權主體，不僅擁有對整個企業所投資本的所有權，還有對企業收益的受益權，以及享有對自身所擁有權利的讓渡權；董事則也享有相應財產的所有權、使用權，對資產如何處置是他們所應作出的決策。再往下到經理、員工都擁有相應的權利，不僅是對自身所具有的知識、能力以及所付出勞動的所有權、使用權。相應的任何一名企業人員都擁有分享企業收益的權利，只是這里分享的形式不同，股東以及董事可以拿到相應的股利分紅，而員工則是以工資、福利等形式來享受用益權的。故企業是多種產權的集合，是產權的整體。

其次，企業的經營過程其實是產權的運動過程，其中有著產權的分散和交易、產權的價值利用等等。企業是屬于股東的，但是卻有著許許多多的產權主體的存在，他們的存在勢必有著某種權利的行使以及交叉抵觸。當然產權的分散是有成本的，這也是我們常說的交易費用。

概括而講產權關系運動，企業是產權的集合體，是產權運動的載體。企業生產過程是各種經濟資源的所有者進行資源聯合、團隊生產，進而實現整體利益及其合理分配的過程，是一種產權關系的運動過程。

二、產權對會計的影響

1、會計的產生與發展是由社會產權運動及其結構變化所決定的，任何一個時期的會計制度和形式都是建立在一定的產權關系之上的

首先，產權界定應是會計產生的基本動因之一。在人類社會發展史上，度量衡是源于產權界定的需要，度量衡的統一，是一次重大的產權制度變遷，它大大地降低了產權界定和交易的成本，推動了社會經濟的發展。從這個意義上來說，會計的產生可能也是源于產權界定的要求。如同度量衡不統一將導致高昂的交易費用一樣，會計制度的不統一，也將因交易費用太高而制約產權交易的發展，從而降低社會資源配置的效率。所以，市場經濟的發展要求建立統一規范的、符合產權效率的會計準則和制度。

其次，任何一個時期的會計制度和形式都是建立在一定產權關系上的。從原始社會到現在資本主義和社會主義時期，產權思想經歷了有起源到演進再到發展三個階段，每一段由于所有制形態和體制不同，所應用的會計不同。從公有產權到私有產權，會計明顯的表現了雙重性，即一方面要達到生產管理和提高經濟效益的目的，另一方面還要維護產權主體的利益。會計作為一種有效地監督和管理手段所發揮的作用，更是最大限度地被財產所有者利用。如果說會計的產生是一種必然，那么會計也是為特定的產權服務，并建立在一定的產權關系上。

2、產權需要會計來反映和管理

一個企業的經濟事項實質是產權運動的過程，會計則是對經濟事項的確認、計量、記錄和報告。由此來看，產權自身即是會計所作用的對象。產權是經濟發展的結果，而會計是經濟發展的必需，故二者是不可分的，這也是會計發展的必然。一個經濟單位的產權價值運動結果及其過程，須依賴于會計的全面、系統、恰當和及時的反映和控制。通過會計來反映產權運動所存在的問題或者優點，進而重新配置所擁有資源，達到更高效率。同時，產權的社會化程度越高，會計對產權所進行的反映與控制越具有關鍵性作用。

3、任何一種類型的會計都是維護特定的產權制度的

任何一種類型的會計都會受產權的影響，并表現為維護特定的產權制度。世界各國的會計模式同一個國家的法律體系存在著一定的聯系。由于法律體系是產權關系和產權制度在法律上的直接表現產權關系運動，所以會計模式更直接的是與一個國家的產權結構相關。由此可見,會計與產權的關系是密切的。同時，產權制度是會計政策選擇的出發點與歸宿，會計政策選擇本質上是一種經濟和政治利益的博弈規則和契約安排；提高產權效率是制定會計準則的基本要求。

三、產權會計的產生――產權與會計的融合

會計由產生到發展都是建立在一定的產權關系上的，而這種關系是需要會計來反映、計量并且加以維護。那么這二者所結合勢必產生一系列的問題，這就需要一個全新的角度和視野來思考，即產權會計，它是會計界在借鑒產權經濟學的新思想與新的基礎上所取得的一個成果。

產權會計主要是從產權經濟學的角度對現行會計理論和會計行為進行解釋，在產權理論的指導下研究會計問題，利用會計特有的方法對產權運動的過程和結果進行記錄，旨在確認產權性質、計量產權價值、反映產權形態變化、披露產權信息，發揮其對于產權界定和保護的作用，維護與保障產權主體的經濟權益。

產權會計的研究對象是產權價值運動過程、結果及其所填的產權經濟關系。在現實生活中，任何經濟活動、任何資金運動的背后都是一種“權利”的變更，一種“產權”的運動。產權會計就是要通過對各產權主體的“產權及其運動”進行確認、計量、記錄和報告，提供有關產權及其變動的會計信息，為有關各方進行預測、決策等活動提供服務期刊網。

四、會計的本質――產權關系運動

通過以上分析，我們從產權角度來看待會計的本質問題。顯而易見，無論是過去的會計，還是現實的或未來的會計都確實存在著一個對產權、產權經濟乃至對產權關系運動的全面而深入的認識問題。會計因產權而產生，并因產權的發展而發展，在這一產生與發展過程中，我們界定會計的本質為產權關系運動，即：會計師一個反映產權關系運動，并隨產權關系變化而變化的人造系統。

首先，關于會計的本質的認識存在很多觀點，但不管是受托責任觀、信息系統論、管理活動論，還是我們界定的產權關系論等等，都認同會計是一個人造系統，是人類為了實現自身的目標而發明和設計的，只是不同觀點下人的目標角度不同，這個系統所偏重的內容不同而已。

其次，會計是隨著環境和認識的變化而不斷變化，這個環境和認識的變化則主要是基于產權的變化與發展。從原始社會的蒙昧狀態到現在市場經濟的高速發展，產權隨著社會生產力的發展水平的提高逐漸清晰，它是一定社會條件下經濟利益的集中體現。這一產權環境和認識的變化主宰著會計的龍脈。大家目前所共同認知的我國的會計目標首屈應是受托責任觀，而西方發達國家則認為是決策有用觀，這之間區別的最根本原因就在于二者所存在的社會產權體制的最根本不同。

再次產權關系運動，會計反映與監督的是會計主體中各產權主體之間的關系及變化。在現代產權理論看來，一切經濟活動即作為人與人之間交易關系的經濟活動，在本質上并非人與物以及物與物之間的關系，而是產權的交易關系。那么，作為反映和控制這些經濟活動信息的重要組成部分――會計，也在本質上是對產權界定、產權交易以及產權價值運動的反映和控制。王躍武博士根據“職能―目標―本質”的認識過程以及會計職能、會計目標的分析，得出會計對象的本質是產權關系，而會計的本質是產權關系運動，指出“運動”一次既包含了會計這種活動的動態之意，也包含了“產權關系運動”這個根本屬性。同時，這一本質描述還較好的概括了會計受托責任與會計契約論共同的產權基礎，并對它們做了進一步的改進、繼承與發揚。

五、總結

現代產權理論的迅速發展使得人們對產權關系關注度的不斷提高，因產權的產生而產生、因產權發展而發展的會計必然也得到高度的重視。社會經濟是產權經濟，經濟事項是產權運動的過程，企業是產權的集合體，產權關系的運動是企業各項交易和事項的實質。通過理論分析，本文提出會計的本質是產權關系運動，并隨產權關系的變化而變化。以產權視角為基礎的會計改革待勢以發，未來會計的發展必然圍繞產權進行。我們不僅要從單方面分析產權對會計的影響，而且要從整體上實現產權會計的改革，從會計本質到會計目標再到會計這個計量系統都應進行系列的改革，這樣也許在不久的將來會計報表將更具有相對性，會計信息將更加真實和有效。

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[5]修志文.產權會計思想史研究的創新[J].財會通訊,2006(10)

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“天人合德”問題研究從屬于“天人關系”與“天人合一”。“天人關系”是中西哲學共同探討的主題，是對人與世界關系的整體認知和把握；“天人合一”則是中國哲學對“天人關系”所作出的符合中國文化特質的回答，在解釋人與世界的關系狀態時，中國文化以“天人合一”為基本特征。而在中國傳統倫理思想方面，“天人合一”則表現為“天人合德”，是中國傳統倫理文化最核心的理念和最基本的特征，由此被學者廣泛關注。現對百年來“天人合德”問題的研究脈絡、主要內容、存在不足和未來走向做一概述。

一、“天人合德”研究縱覽

雖然國內以“天人合德”為題的文章和專著在1995年才開始出現，但近世對其進行的系統研究應該肇始于上世紀30年代，至今約有百年的歷史。根據學者對該問題研究的深度與廣度進行劃分和整理，大致應該經歷四個發展階段。

1.“天人合德”研究的發軔萌芽期（20世紀初的50年間）

這一時期，“天人合德”研究是以“天人合一”研究為背景的。20世紀初，中國哲學面臨著巨大的變革，學者們在近代西學的影響下審視著中國哲學的思想觀念，其中代表人物嚴復利用自然科學的進化論考察“天人之辨”①，傳統儒家所論證道德本原、心性修養等問題受到沖擊。1920年代始，面對工業文明的現代性對中國人道德的影響，新儒家力圖在中國恢復“天人合德”的永恒價值，并以此為基礎吸納、融合、會通西學重新建立并闡釋儒家的人文主義。經由梁漱溟、熊十力、馮友蘭、牟宗三等人的努力實現了道德本體論與道德形而上學問題的研究。馮友蘭先生在《中國哲學史》和《新原人》中均闡明“天人合一”

就是人與宇宙的和諧為一，從根本上而言是一種人生境界的求索問題。與此同時，張岱年先生也在《中國哲學大綱》中指出，天人合一是人生的最高理想，進一步闡發了儒家“天人合一”的人文主義內涵。金岳霖先生在其英文論文“Chinese Philosophy”，in Social Sciences in China中進一步指出“天人合一”的命題是中國哲學的主要特征。成為對自以來所產生的道德變遷的有力回應，也為后世學者進一步關注“天人合德”問題做好了理論準備。

2.“天人合德”研究的獨立形成期（20世紀70、80年代）。

20世紀60年代，以劉節②先生為代表闡述了人與自然的關系是“天人合一”的實質，引起了吳宏福、李錦全等學者的批駁，認為“天人合一”問題在中國傳統思想中是一個極為復雜的問題，將其簡單的理解為是人與自然的關系是一種錯誤。此后的30年間，學者們為了解決“天人合一”的實質問題，而將研究視角置于“天人合德”之上，開創了“天人合德”研究的獨立形成期，但依然沒有出現專門性成果。張岱年③在馮友蘭的基礎上認為天人合一是多維度的，而“天人合德”則是與中國文化氣質最契合的。可以說，這個時期，學者們已經關注了“天人合德”的特質，問題在于對“天人合德”的研究依然依附于“天人合一”，并沒有特別凸顯其人學意蘊。然而，這個時期的研究卻在不斷拓展，主要表現在兩個方面，首先，學者們已經形成了關于“天人合一”研究的多重視角，包括文化心理（李澤厚為代表）、社政治倫理（黃開國為代表）、歷史學（江淳為代表）等。另外，對中國傳統歷史發展階段和代表人物的“天人”思想進行研究也是這一時期的主要研究方式，其中多為先秦儒道和董仲舒的天人合一思想研究，代表人物有葛榮晉、張立文、馮禹、李宗桂等人。

3.“天人合德”研究的全面發展期（20世紀90年代）。

20世紀90年代后，“天人合德”問題研究進一步深化，學者們逐漸突破在“天人關系”“天人合一”的視閾中研究“天人合德”，這一討論源自于錢穆先生在《中國文化對人類未來可有的貢獻》中的思考，激起了學界對“天人合一”實質的探討，從而突顯出“天人合一”的道德化、政治化、倫理化面向即“天人合德”。此后，研究目標逐漸明確，哲學、倫理學研究視域也漸趨集中，“天人合德”作為儒家倫理道德文化的重要內容已取得共識，并在80年代初我國哲學界開始的主體性問題討論的基礎上得到進一步拓展。張世英的《天人之際――中西哲學的困惑與選擇》（1995），陳江風的《天人合一：觀念與華夏文化傳統》（1996），任繼愈的《天人之際》（1998），朱立元的《天人合一：中華審美文化之魂》（1998）等著作相繼問世，其中都對“天人合德”思想進行了專題性研究。肇始于葛榮晉的文章《儒家“天人合德”觀念與現代生態倫理學》（1995），大量以“天人合德”為題的文章相繼出現，并對其起源、歷史演變、實質、內容以及文化地位和現實意義都展開了討論。這一時期關于“天人合德”研究的主要特征在于學者們逐漸在中西哲學比較的視閾內或借助現當代西方哲學的研究方法進行研究，代表人物有李存山、張志偉、任劍濤等人。可以說，20世紀90年代以來，國內學人對“天人合德”的研究無論從問題意識、研究角度、理論深度以及方法運用上都進一步深化，“天人合德”思想進入了全面發展期，10年來共發表關于“天人合德”研究的文章1406篇。應和這個時期的發展特點，產生了《傳統文化與現代化》和《中國文化》兩個專門性期刊，學者們以此為陣地各抒己見，進一步推動了“天人合德”研究的發展。

4.“天人合德”研究的深化應用期（2000年至今）。這一時期學者們繼續探究自20世紀90年代以來產生的有關“天人合德”問題。對起源問題（周桂鈿、湯一介、楊國榮），歷史演變問題（張立文、陳來、章啟群），實質內容問題（宋志明、洪修平、趙馥潔、王文東），歷史地位問題（季羨林、薛富興、高書文、張懷承）的研究都進一步深入。學者們愈加重視“天人合德”思想的現實應用，面對當代中國社會轉型期的突出問題進一步挖掘傳統“天人合德”思想的現實意義。許啟賢、林俊義、胡偉希、劉學智、邵秦、方克立、肖巍、劉立夫、王新建、喬清舉、李宗桂等都集中探討“天人合德”對生態環境的意義；周桂鈿④則以“天人合德”為中心探討當代社會的價值觀建設問題。研究成果日益增多，并不斷深入，湖南師范大學張懷承教授關注“天人合德”的內在機理，徐春根（2007）的《論“天人合一”思想的內在邏輯前景》和苗潤田（2010）的《本然、實然與應然――儒家“天人合一”論的內在理路》也是這部分研究的代表作。與此同時，“天人合德”問題也受到了西方漢學家的廣泛關注，杜維明、安樂哲、余紀元、孟旦、羅哲海、鮑吾剛、葛瑞漢、本杰明?史華慈、阿爾伯特?史懷哲展開的激烈討論與國內學者的探討相呼應，“天人合德”思想研究不斷深入，成為研究中國思想及文化的重要課題。

二、“天人合德”研究橫向展現

綜觀國內學者對“天人合德”思想的研究，已走過百年的歷史，研究成果蔚為大觀，具體分析，應包括如下幾個方面。

1.“天人合德”的實質及理論內容研究

“天人合德”的實質就是對“天人合德”從根本上解決什么問題的思考，對此學界主要存在兩個研究視角。其一，對“天人合德”作中國哲學視角的界定，張世英⑤、李存山⑥、蒙培元⑦、楊國榮⑧分別從主客合一、人與自然合一、天命與主體自由合一三個方面闡述“天人合德”的實質；宋志明⑨、苗潤田⑩、沈銘賢B11、惠吉興B12、楊國榮B13觀點比較一致，均認為“天人合德”意味著人的實現與超越；洪修平B14則更明確地指出：“天人合德”的研究就是中國傳統人學研究。其二，從中國倫理道德文化的視角界定“天人合德”的實質。如牟宗三、徐復觀、唐君毅、張岱年進一步闡明“天人合德”符合中國倫理道德文化的人學特質；楊維中B15、陳瑛B16、張懷承B17則在“天人合一”的基礎上，闡述“天人合德”作槁桌淼賴旅題的實質，均有效地回應了20世紀50年代到80年代學界對天人之學做出的西方哲學式的思考。對于理論內容，一般學者都在“天”“人”兩個范疇基礎上詮釋“天人合德”的內容，學界通常將“天”概括為“自然之天”與“多意義之天”B18 ，而“天人合德”之“天”作為德性之天，則爭議較少。對于“人”，有陳伯海的人之三種B19，林俊義的人之五義B20，季羨林B21、蔡仲德B22、蒲創國B23的人有凡圣之別。”1993年季羨林發表《天人合一新解》，用人與大自然的關系解釋天人關系，激起了學者們的廣泛討論，任繼愈、王正平、李慎一、錢遜、李存山、蔡仲德等人先后在《傳統文化與現代化》發文闡述“天人合德”是“天人合一”的重要方面。此后學者對“天人合德”內容的研究日益豐富。王文東B24 從“天”的視角闡述人的價值訴求，趙馥潔B25著重闡述《易傳》中的天之四德；柴文華B26從人類學的視角將其內容界定為“道德人類學”“自由人類學”“神學人類學”和“自然人類學”。學者們雖天德、人德分而論之，但卻以此來呈現“天人合德”內容的全貌。

2. “天人合德”的起源及發展階段研究

作為語詞的“天人合德”，其明確表述在《易傳》中，“大人者，與天地合其德”B27，對此學界未有爭論。而“天人合德”作為一種思想，其起源則觀點不一。張岱年從社會歷史發展進程出發認為“天人合德”思想產生于西周B28，這一觀點得到李澤厚、葛榮晉、陳來等人的廣泛認同。張世英B29、李慎之B30以理論的完整性為標準分別認為，“天人合德”思想起源于孟子和董仲舒。更有大部分學者從哲學、文化學意義上探討“天人合德”的起源，目前主要有以李澤厚為代表的文化心理起源論，以牟宗三為代表的哲學本體意義的起源論，以熊十力為代表的心性起源論，以當代學者劉緒義為代表的歷史生成起源論和楊建祥、楊國榮所主張的道德由天至人的道德義務起源論等。“天人合德”思想的歷史久遠，對這一問題的沉思從古至今從未間斷，蘊含在歷代哲學家提出的關于天人關系的思想當中。章啟群用思想史的邏輯推延“天人”如何“合德”，提出了“天人合德”由上古、殷商、西周至子思、孟子、宋明道學比較完整的進路。B31這一觀點得到學者認同、引用并推介。也有學者從哲學、倫理學的角度對“天人合德”進行劃分，最早應為現代新儒家學者方東美B32，將“天人合德”融入到中國思想發展的大脈絡中，從儒道佛三家思想中解釋宇宙論、本體論、倫理道德學說；此后，學者們沿用并發展這種學術研究思路，如苗潤田的天人關系三段論B33；張世英B34的主客關系三段論；陳來B35的宗教、人文、倫理三向度等。

3.“天人合德”的地位及現實意義研究

早期“天人合德”的地位研究比較籠統，章太炎認為其僅是人類對天人關系的一種思考；張岱年提出疑義，主張對傳統“天人合德”思想進行科學分析。20世紀90年代，關于“天人合德”歷史地位和現實意義的研究大幅度展開。任吾心指出個人同社會道德，現實政治與政治理想的關系是正確解釋天人學說，理解天人關系的根本。B36之后，諸多學者如沈銘賢B37、薛富興B38、陳瑛B39、張懷承B40、高書文B41進一步拓展并認同“天人合德”在中國哲學與中國倫理文化中的地位和作用。但也有學者如張立文B42、程宜山B43、張世英B44不主張過分抬高“天人合德”的地位，堅持在“天人關系”的整體以及在人類思想發展的大視野中對“天人合德”進行分析和評價。對“天人合德”現代意義的探討主要表現為“天人合德”對倫理道德世界構建的意義和對自然生態的作用兩個方面。李澤厚重視“天人合德”的道德形上意義；宋志明重視其價值理性。學者們將“天人合德”作為一個系統的整體，認為其價值和意義應該是周全的。“天人合德”也被應用到醫學、文學、文化學、美學、倫理學等不同的學科領域。其中，現代價值凸顯在生態倫理學中，徐春根B45、葛晨虹B46都盡力考察“天人合德”思想的現代生態學意義。但亦有學者方克立、肖巍、劉立夫、劉學智對此持反對意見，認為“天人合德”有著更為恒久的人文意義，雙方產生分歧的關鍵還在于對“天人合德”本質的認識不同。

三、“天人合德”研究的特征及未來走向

以上所述，乃百年來中國學者對“天人合德”所作研究的主要成果和基本觀點，基于幾代學人的努力，規模可見一斑，也足可證明“天人合德”在中國哲學和中國文化研究中的重要地位，綜合考察，一個世紀以來關于“天人合德”的研究具有如下特點。

1.“天人合德”研究具有復雜性，在很多問題上都莫衷一是。

從20世紀初，嚴復的人類社會天演論激起的新儒家對傳統人文主義與心性學說的維護；20世紀60年代在天人關系的自然性基礎上產生的“天人合德”的倫理道德意義的討論；及至20世紀90年代關于“天人合德”內容的詮釋、歷史階段、文化地位和現代價值的理解以及研究視域的選取和研究方法的選擇都一直爭論不休，并沒有形成確定一致的結論。長期以來，“天人合德”研究都未形成專門性的研究成果，隸屬于“天人關系”“天人合一”的研究中，厘清“天”“人”的內涵，在此基礎上確定天人關系的倫理維度，并將“天人合德”作為中國倫理文化的特質進行思考首先成為學者們必須面對的問題。對此問題的不同回答形成了“天人合德”研究的多維面向。

2.“天人合德”研究具有現實性，關注現實社會，關切現實生活。

“天人合德”是中國哲學的基本理論問題，具有重要的理論地位，探究其內涵和實質，不僅有助于呈現中華儒家道德文化的獨特創造、價值理念、鮮明特色，進一步深解中國文化尤其是中國哲學的精髓；更是關涉中國、乃至人類社會的重要問題，這也是相當一部分學者著力論述的內容。20世紀初，國人的思想極具動蕩，國門大開，西方思想和科學技術的涌入，促使人們重新理解和論證人以及人類社會，知識分子也在為重塑中國人的生活世界和精神空間曲枕而思，“天人合德”作為中國文化的根本面臨著去與留的掙扎；20世紀60年代，受西方宇宙自然觀的影響，“天人合一”被天人的自然關系片面化，“天人合德”的人文意義被遮蔽，所以在宇宙觀的大格局中論證“天人合德”的人學意義又成為學者們探索的主題；之后的40年中，伴隨著改革開放，中國人的思想世界全面開放，“天人合德”研究在理論上蓬勃發展，同時也是在當代社，人們對精神世界遭遇的問題所進行的應對和思考。進入21世紀，人類的倫理精神世界呈現出貧弱和匱乏狀態。人類文明進步的內涵由科技發展、經濟繁榮取代了倫理理想的確立和倫理生活的完善，由此，學者們致力于“天人合德”的生態學意義，發展出了人與世界的全面和諧發展的理念，“天人合德”再一次進入廣闊的研究空間當中，伴隨著國人思想從封閉逐漸走向開放，蘊含著學者們對現實社會的殫精竭慮，更是百年來“天人合德”研究不曾變異的主題。

3.“天人合德”研究有待深入，具有廣闊的研究空間。

時至今日，“天人合德”研究已成規模，但并未終結，依然有很多問題沒有解決，這也是“天人合德”研究的魅力所在。從宏觀而言，在中國有沒有哲學的討論下，“天人合德”問題如何定位？“天人合德”是否是哲學問題，如何回應近世以來中西學界對“中國有思想，但沒有哲學”的疑義？在中西文化融合的背景下我們如何完成“天人合德”的哲學研究？時下學者多受西方主客二分的思維模式影響，對“天”與“人”進行劃分式研究，而將其作為整體進行研究的成果較少。另外，“天人合德”既是歷史的存在，更是觀念的存在，具有過程性和生成性，目前學界研究大多呈現了“天人合德”作為思想觀念的歷史發展脈絡，但其作為一種文化因子如何貫徹于中國文化的發展歷程，如何對中國人的精神世界發生作用，其內在機理是什么？卻是一個日顯重要的問題。總之，百年來“天人合德”研究多在“天人合一”的范疇中進行，對“天人合德”進行專門性研究占比較小；中國哲學視閾的研究較多，跨文化視角的反思較少；事實性的還原較多，動態性的過程式研究較少。

基于“天人合德”問題研究現狀的分析，可以對其研究走向做出如下預測：首先，“天人合德”將逐漸形成系統的哲學研究視域。黑格爾對儒家“道德哲學”的界定，引起了中國哲學合法性問題的百年之爭。“天人合德”問題是不是哲學問題暫且不論，但若使其面向世界，就必須擁有中西雙重的哲學思維模式，并形成系統的哲學研究視域。其次，“天人合德”研究將采取嶄新的研究范式。“中國哲學科學化的關鍵在于科學方法的運用”B47 ，21世紀初中國哲學界高度重視中國哲學研究的方法論，中國哲學“援西入中”，用西方哲學的研究方法（詮釋學、現象學、發生學等）來解釋和建構中國哲學，由此中國哲學可能面臨被“格式化”的危機，所以部分中國學者堅持“中”為主，“西”為賓。B48鑒于此，無論如何中國哲學都不能故步自封，必須適時改變，不斷尋找適應當前研究實際和中國哲學本身特點的研究方法。最后，“天人合德”研究將進一步實現文化共享。在中西文化交流與共融的背景下，“天人合德”研究應該將中西文化作為兩種有差異的資源，借鑒西方的經驗、理念和研究方法，呈現并發揚中華倫理道德文化，發揮中化文化對世界文明獨有的價值與意義。而今，我們已進入了文化研究的多元時代，對于“天人合德”，只有不斷革新，不斷創造，用新觀點去審視，新方法去塑造，這一問題才有生命力。

【 注 釋 】

①嚴復：《嚴復集》第4冊，中華書局1986年版。

②劉節：《中國思想史上的“天人關系”問題》，《學術研究》1962年第1期。

③B28張岱年：《中國哲學中“天人合一”思想的剖析》，《北京大學學報（哲學社會科學版）》1985年第1期。

④B27周桂鈿：《釋“天人合一”――兼論傳統價值觀的現代意義及其現代轉換》，《山東社會科學》2002年第2期。

⑤B29B44張世英：《“天人合一”與“主客二分”》，《哲學研究》1991年第1期。

⑥李存山：《中國古代的天人觀與主客關系論》，《哲學研究》1998年第4期。

⑦蒙培元：《“天人合一論”對人類未來發展的意義》，《齊魯學刊》2000年第1期。

⑧楊國榮：《作為價值觀的天人之辨及其多維向度》，《上海社會科學院學術季刊》1993年第4期。

⑨宋志明：《中國哲學的基本問題》，《學習與探索》2009年第3期。

⑩B33苗潤田：《本然、實然與應然――儒家“天人合一”論的內在理路》，《孔子研究》2010年第1期。

B11B37沈銘賢：《從“天人感應”到“人天感應”》，《哲學研究》1997年第10期。

B12惠吉興：《思孟學派天人合一歸旨》，《東岳論叢》1988年第5期。

B13楊國榮：《意義的追尋――意義與人的存在》，《哲學動態》2009年第9期。

B14洪修平：《論儒學的人文精神及其現代意義》，《中國社會科學》2000年第6期。

篇（6）

【中圖分類號】G206.3【文獻標識碼】A

本論文是在新媒體背景下對公共關系學本體論的一種創新思考。在社會科學中,本體論在很大程度上探討的是人類存在的本質,在傳播學領域,本體論聚焦的是人類社會交往中的本質問題(Littlejohn,S.W.2004),在公共關系學中,本體論探討的是關于世界觀、研究對象和基本范疇等一般性的本質問題。本文選擇此研究視角是基于對新媒體的互動性、關系性特征的本體論思考。

一、研究問題的提出

從歷史上看,每一新媒介技術的出現都激發了人們對傳播學研究的樂觀想象。從早期的印刷術、無線電、電視、錄影機、到現在的無聯網和移動通訊,關于新媒體帶來的對傳播學術研究的種種挑戰和顛覆,似乎成為整個傳播學研究領域的標準敘事。而在我看來,新媒體對傳播學研究的挑戰和顛覆首先是發生在本體論層次的,這種本體論的轉換可能發生在信息傳播和關系傳播之間,一直以來,傳播作為“信息傳導”的主流想象,導致傳播學對嵌入傳播之中的“關系訊息”的忽視。而多年之后,同樣的問題又出現在對新媒介的研究上。比如,主導人們對新媒介社會作用想象的,仍然是一些“傳導”和“運輸”的比喻,比如信息高速公路、電子通道等,這些比喻雖然為人們理解新興的互聯網及其社會功能提供了形象的進路,但是具象的比喻局限了新媒介研究的視野,使得關系傳播又一次在新媒體的研究中被邊緣化。

隨著web2.0技術的實現,使得新媒體的關系特征更加明確,與麥克魯漢的“媒介即信息”相比,另一個科技哲學家伊德從存在主義的現象學出發,將科技視為人類存在的延伸,人與科技之間的關系就成為一種“體現”的關系,這種關系延伸了、轉換了人身體的與知覺的意向性(Don Idhe,1991)。以此科技的“體現觀點”觀之,新媒體是一種關系媒體,新媒介作為‘關系的居間者[1],分別對人們的社會角色關系、文化關系和情感關系產生深刻而全面的影響”。從關系傳播的觀點來看待新媒介系統對于人與人之間溝通行為、關系方式的影響,可以把新媒介的研究層面從傳播技術層面提升到傳播關系的層面;把新媒介傳播研究從以技術性的信息傳播,引導向以對話性的關系傳播為主;把以網站為中心的“信息傳播學”,導向以人為中心的“關系傳播學”(陳先紅,2006)。正如莫伊所說的,新媒體傳播所提供的技術沃土已經為我們培育出各式各樣新穎的敘事方式,公共關系理論范式的轉移和創新正是在這種背景下產生的。

1980年代的新媒體時期,是公共關系理論創新的一個重要分水嶺。這一時期,一個新的詞匯“Public Relationships”取代“Public Relations”進入公共關系學者的研究視野,人們開始發出這樣的追問:“個體從哪里結束,關系從哪里開始?”、“把關系還給公共關系”、“關系應該成為公共關系理論研究的焦點領域”。在此之前,傳統公共關系理論如管理學派、語藝(修辭)學派和整合營銷學派都忽視“關系”的核心概念作用,始終是以傳播為中心,將研究重點放在public,即對公眾的傳播策略的制定,傳播效果的評估上。在此之后,研究重點開始從“傳播”轉向“關系-relationships”,即開始研究如何建立、維持和提高組織-公眾關系的質量,關系觀點的倡導者瑪麗.佛格森指出,“以關系為研究單位的組織-公眾關系為范式的集中提供最多的機會,它將會加速公共關系領域的理論發展”(Ferguson Mary,1984), 關系管理觀點的出現標志著公共關系開始從對民意的操縱轉向關系的建立,這是公共關系根本使命的重大變化,也是公共關系理論范式的巨大創新 。

但是通過文獻回顧發現,西方的關系管理范式多是以人際傳播理論為基礎,重點研究組織-公眾關系的維度要素、發展過程、功能作用等,基本上局限在比較微觀的關系研究層面,以至于到目前為止,學者們一致認為,雖然公共關系理論主流研究典范正在向關系范式轉移,但是仍然沒有出現權威范式(Lynne M, etc, 2001).本文認為,這種權威范式的缺失正是公共關系學理論框架的缺失,更確切地說,是生態學范式在公共關系學理論建構中的缺失。

當代公共關系理論和實踐模型都是以公關在組織-環境關系中的意義和角色為基礎的,都具有生態學的特征(James L. Everett, 1993)。從1952年卡特利普和森特提出的調整與適應模型,到格魯尼格1984年提出,1992年又修改的公共關系實踐的對稱模型,都是屬于生態觀點。另外,在公共關系領域先后出現的系統論管理學派、語藝修辭學派、整合營銷學派和關系管理學派,都或多或少地反映了公共關系研究的生態學意蘊,毫無疑問,借鑒生態學思想和方法的理論基石已經奠定。

但事實上,公共關系領域的生態研究成果是比較分散零亂,不成體系的,或者說是比較微觀的,這些研究都是從研究單個組織出發,利用個體生態分析方法,研究微觀公共關系活動中各有關利益主體的決定及其變化,試圖解釋組織公關行為與利益相關者行為的互動規律。盡管上述公關研究都從不同側面涉及到生態學思想,但是很少研究是以整個公共關系活動為考察對象,采用生態系統分析法,研究公共關系活動中各利益主體的相互調整與適應,解釋一般公共關系原理、概念、范疇、方法等問題,公共關系學一直缺乏一個能夠“一以貫之”的理論或典范,缺乏一個完整的理論架構(Hallahan,1993;Sallot et al.2003)。

因此,本文提出“運用生態學范式建構公共關系理論”這一命題,也就是說,運用生態學范式的世界觀與方法論,來建構公共關系學的理論體系、基本觀點和研究方法,提供共同的理論模型和概念框架,形成該學科的理論傳統,并規定其發展方向,這不僅是公共關系學理論創新的需要,也是公共關系學科成熟的標志,這對理清時下混亂不清的公共關系學研究,無疑具有非常重要的指導意義。下面主要從公共關系學的基本假設、研究對象和基本范疇展開論述。

二、公共關系學的基本假設

在公共關系學研究領域,對生態思想的運用非常普遍,生態學由于其所主張的“相互聯系和相互依賴”的生態思想,理所當然成為我們建構公共關系學的基本假設,這一點已經被廣泛證明和認可,但是運用不同的生態學范式,來建構不同的公共關系學理論體系,似乎尚未被人們廣泛關注和重視。

對公共關系理論建設最有影響的學者皮爾森(Pearson R,1990)曾經提出:“生態思想為公共關系理論建構提供了兩種方法:倫理方法和策略方法,這是兩種不同的系統思維方法,他們能夠引導公共關系學進入兩個不同的方向,究竟哪一個方向更適合公共關系學?這是公共關系所面對的具有深遠意義的選擇,這個選擇會影響公共關系理論的自我理解力及其未來的命運” 。遺憾的是,這一重大的研究命題因為皮爾森的英年早逝而中斷。在此基礎上,格魯尼格進一步把公共關系世界觀可分為對稱和不對稱兩種,不對稱世界觀是以勸說操縱為目的,對稱世界觀則是以解決沖突和促進理解為目的。

本人認為,我們可以運用挪威哲學家阿倫.奈斯(Arne Naess,1973)的深層生態學觀點,來解釋和建構公共關系。他認為,生態學范式可以分為形而下的淺層生態學(shallow ecology)和形而上的深層生態學(deep ecology)兩種范式,他們提倡兩種截然不同的生態價值觀 。淺層生態學的思想基礎是“人類中心主義”,它主張在不削弱人類利益的前提下改善人與自然的關系,它把人類的利益作為出發點和歸宿點,認為保護資源和環境本質上是為了人類更好地生存;而深層生態學的思想基礎則是“生態中心主義”,它是從整體論立場出發,把整個生物圈乃至宇宙看成一個生態系統,認為生態系統中一切事務都是相互聯系、相互作用的,人類只是這個系統中的一部分,人既不在自然之上,也不在自然之外,而是在自然之中。它主張走中間道路,對自然過程做出謙卑的默認,更傾向于人性化的、對環境有利的技術,它把生態危機歸結于制度危機和文化危機,而不是技術危機,因此深層生態學的危機處理主張是集中在個體意識的轉變上,要求每一個個體改變態度、價值和生活方式,尊重自然,與自然和平相處。舉例來說,在解決污染問題上,淺層生態學通常的做法是,用技術來凈化空氣和水,緩和污染程度;或者用法律把污染限制在許可范圍內;或干脆把污染工業完全輸出到發展中國家。與此截然相反,深層生態學從生物圈的角度來評價污染,它關注的是每個物種和生態系統的生存條件,而不是把注意力完全集中在它對人類健康的作用方面。

通過以上分析,我們可以清楚地看出,雖然二者同為生態學范式,并且都是以“相互依賴和相互聯系”的生態思想為基本假設,但是他們的生態學世界觀卻有著明顯的差異性,如果運用格魯尼格的對稱和不對稱世界觀來分析的話,不對稱假設對應的是形而下的淺層生態學范式,它強調功利型倫理觀,遵循功利主義,強調策略方法,側重對公眾的說服,民意的操縱,偏向于微觀層面的公共關系;而對稱假設對應的是形而上的深層生態學范式,它強調義務型倫理觀,強調倫理方法,強調對責任和義務的承擔,強調關系的質量,社會整體的和諧,偏向于宏觀層面的公共關系。不同的偏向對公共關系學具有不同的解釋力和預測力。 其理論差異表現如下圖:

本文認為,宏觀而言,公共關系學強調“社會組織”這一研究對象的關系論、系統整體論和有機論,組織存在是一個由組織-公眾-環境構成的“無縫之網”,組織和公眾、環境都是“生物圈網上或內在關系場中的結”,他們都是一個系統整體,不存在嚴格意義上的主體和客體之分,所有的整體都是由他們的關系所組成的;公共關系的本質就是一種“關系居間者” ,或者用哈貝馬斯的話說,就是一種“主體間性”,公共關系堅持第三方立場的中間道路,通過倫理方法,通過文化影響和制度改造,追求組織利益、公眾利益和公共利益的平衡統一,最終建立信任和諧的關系生態。總之,公共關系的目的是要組織“擁抱世界而非征服世界”,是讓組織不斷擴大自我認同的范圍,從個體自我,逐漸轉化為社會自我,最終成為“生態自我[2]” ,從而“最大化的(長遠的、普遍的)自我實現”,達成組織-公眾-環境關系的真善美。

公共關系的本質屬性是“公共性”,通俗地說,就是“第三方立場”。簡單地說,公共關系是一種“組織-公眾-環境”關系,一種組織與相關公眾的溝通對話關系,一種組織與所處環境的研究監測關系,在這種復合性的關系中,公共關系是一只腳站在組織里,一只腳站在公眾關系和社會環境中, 既要對組織負責,又要對公眾負責,還要對社會負責,屬于典型的“一仆三主”,“吃里爬外”型的“關系居間者”。

三、公共關系學的研究對象:組織―公眾―環境關系

公共關系學的對象問題,是一個十分重要的問題,因為這個問題的正確解決,規定了公共關系學的理論框架,規定了這門學科的特有角度,規定了這門學科與其他社會學科的區別與聯系,也規定了這門學科開展公共關系實踐的方向和主要途徑,從而也規定了這門學科存在的必要性。正如黑格爾所說的:“就對象來說,每門科學一開始就要研究兩個問題:第一,這個對象是存在的;其次,這個對象究竟是什么。”

透過目前的公共關系理論,公共關系學研究對象主要存在以下誤區:1、模糊性,籠而統之地將“公眾”作為自己的研究對象,實際上與社會學發生較大程度的重合,其結果是喪失了自己獨特的研究對象而難以獲得獨立存在和發展的合理依據。2、片面性,將公共關系研究范圍中的某一方面或幾個方面作為自己的研究對象,比如國際上對“關系管理”的研究主要集中在組織-公眾關系(OPRS)的研究上,缺乏或者忽視對組織-環境關系(OERS)的研究,這導致了公共關系學的研究對象的缺失。3、單一性,孤立地從主體層面、客體層面或者目的層面揭示公共關系學的研究對象,比如僅僅是把“單一的組織”、“孤立的公眾”或者“有效的傳播”作為其研究對象,而沒有把“關系”,沒有把“組織、公眾、環境”作為一個關系整體進行研究。

從生態學的觀點來看,傳統公共關系理論只是研究組織與顧客、競爭者、消費者等生命系統的公眾變量,而忽視了對政治、經濟、科技和文化等非生命系統的環境變量的研究,環境只是作為一種背景出現的,這樣就使得公共關系理論限于一種戰術層面的微觀研究,而無法涵蓋宏觀層面的戰略研究。

最近有研究表明,雖然“環境變量”和公共關系之間的關系很難測量,但是其作為一種戰略公眾的觀點已經被廣泛認可,比如,格魯尼格等人認為,環境對于公共關系確實具有非常重要的意義,但他的研究主要集中在文化變量的研究上,對其他環境變量的研究關注較少;而Culbertson 和Jeffers(1992)提出SPE(社會、政治和經濟環境)這三個環境變量對公共關系實踐極其重要;Dejan Vercic則進一步提出了五個影響公共關系實踐的環境變量:政治意識形態(主要指民主化程度)、經濟體系(經濟體制和發達程度)、激進性水平(組織面對壓力集團活動的程度)、文化屬性和 媒體系統(媒介體制和輿論環境)。 他認為,“環境變量是建立一個綜合性的國際公共關系知識體系的非常重要的開端,只有當研究超越了對一個國家中公共關系如何實踐的描述,把公共關系和其他變量如文化、政治體制、媒介環境等聯系起來,真正的理論建構才能夠實現”( Dejan Vercic & James E. Grunig,2000)。

識別環境變量有助于提高公共關系研究者的預測能力,也能夠幫助從業者制定正確的公共關系戰略或技術。但是,如何把環境變量納入公共關系學的知識體系呢?這又是一個引起爭議的問題,一些學者認為,可以將兩個研究對象合二為一:或者把組織-環境關系包括在組織-公眾關系的概念里,或者把組織-公眾關系放在組織-環境關系的框架內,我認為,無論哪一種表達都是不妥當的,因為從深層生態學的觀點來看,組織、公眾、環境之間并不是“人與自然”、“自我-他人”、“主體-客體”的二元對立關系,不應該被分成“作為主體的組織”和“作為客體的公眾或環境”,而應該是一個由組織-公眾-環境之間的內在關系構成的社會存在物,是組織-公眾-環境之間的生態關系。這種關系并不是外在的、偶然性的、派生的,而是“內在的,本質的和構成性的”,因為一個社會組織并非生來就是一個具有各種屬性的自足的實體,它與較為廣闊的社會環境的關系、與更為復雜的各類公眾的關系、與文化的關系等等,都是組織身份的構成性的東西。 社會組織既不是站在組織-公眾-環境系統之外,也不是站在組織-公眾-環境系統之上,而是在組織-公眾-環境系統的場景之中去完成公共關系行為的,這種行為是一種生態的評價和選擇。

因此,本文提出“組織-公眾-環境關系”這一概念,作為公共關系學的研究對象,這種提法并不是主觀杜撰的,而是符合以上深層生態學基本假設的,它具有以下特點:第一,強調了關系而不是公眾是最基本的分析單元,關系是公共關系研究的出發點和歸宿點;第二,強調了組織-公眾關系是最核心的構成要素,是最重要、最具活力的一部分;第三,強調了組織-環境關系是最廣泛的存在,是最具影響力的部分。按照“組織-公眾-環境關系”來理解公共關系學的研究對象,有利于糾正一些模糊的、不確切的、片面的說法,既能夠較好地體現公共關系學的總的精神和宗旨,又能夠貫串它的全部內容。總而言之,公共關系學就是以組織-公眾-環境系統的關系生態管理為研究對象,具體地說,公共關系學就是以組織-公眾之間的信任關系,以組織-環境之間的適應關系為研究對象的綜合性學科。

四、公共關系學的基本范疇:織網、造流、占位

作為學科的公共關系學面臨的一個理論難題,就是如何將一盤散沙式的研究主題和興趣,整合成為一個系統完整的知識體系和研究框架。縱觀當今國內外的公共關系教材,其內容就像一個“社會科學的大百科全書”,幾乎無所不包,從倫理到法律,從政治到環保,從歷史到文化,從媒體到廣告,從品牌到禮儀,從策劃到演講,從……到……,說的學術一點,就是“泛傳播”“大文科”的概念,說的通俗一點,就是“大雜燴”、“大拼盤”,這些問題的癥結在于缺乏對公共關系學基本范疇的界定。

本文提出,應該在生態學范式和關系過程理論的基礎上,來建立公共關系學的基本范疇。首先,生態學不僅為我們提供了世界觀和方法論,而且為我們提供了一些基本概念,比如調整與適應,和諧與均衡,生態網,生態流和生態位等,這些概念可以直接為我們所借用。其次,就關系過程理論而言,布魯姆和格魯尼格提出的 “關系形成模型”和“關系策略模型”,為我們奠定了宏觀公共關系學范疇的基本雛形。如表所示:

在以上兩個模型中,布魯姆用“關系前項”“關系概念”和“關系后項”來描述組織-公眾關系的形成。而格魯尼格則進一步修正為“情境前項”、“保持戰略”和“關系結果”,并強調了關系維持的策略 ,這兩種模型的共同特點都是討論組織-公眾關系結構化的過程及其分布的影響,以及關系資源的特殊結構和在網絡中流動的方式。它類似于生態鏈中從供應原點的前向關系,通過組織活動流向消費終點的后向關系,這兩個理論模型只是強調了一維的“流”的概念,缺乏一種整體關照,不能夠涵蓋所有的關系管理層面,正如生物學家阿伯瑞希特.梵.哈勒所說的那樣:“自然以網絡而不是鏈條方式聯結萬物,然而,由于人類的語言不能同時處理幾件事情,所以,人類只能以鏈條的方式跟隨。”

因此,作者對關系發展三階段模型進行橫向分解,提出“關系資源網、關系傳播流和關系生態位”,作為宏觀公共關系學的三個基本范疇,從而使關系管理的結構體系更加全面完整:

在組織-公眾關系的第一階段,布魯姆用“關系前項”定義了構成關系資源的要素,它們是社會和文化規范、集體認知和期待、資源的需要,對不確定環境的認知、合法/自愿的需要。格魯尼格則用“情境前項”強調了組織-公眾關系的六種類型:組織影響公眾、公眾影響組織、組織-公眾聯盟影響另一組織、組織-公眾聯盟影響另一公眾、組織影響組織-公眾聯盟、多樣組織影響多樣公眾等。

從生態學的觀點來看,他們所討論的問題都是“網”的問題,具體地說就是關于生態系統的成員要素和關系結構問題。作者把它稱之為“關系資源網”。

關系資源網就是“由組織-公眾-環境系統所構成的具有資源配置功能的關系網絡”(陳先紅,2006),具體的說,它包括兩大子網絡:組織-公眾關系網和組織-環境關系網,其中:組織-公眾關系網主要包括組織-員工關系、組織-持股者關系、組織-消費者關系、組織-社區關系、組織-媒體關系、組織-政府關系、組織-競爭者關系、組織-金融關系等等。組織-環境關系網主要指組織與政治、經濟、文化和媒體技術之間的關系。按照生態關系的性質,這兩大子系統又可以分為合作者關系網、聯盟者關系網、威脅者關系網和制約者關系網(見圖1)。在這一范疇,公共關系主要研究如何有效地建立與管理關系網絡,讓各種資源暢其所流,流于其必需之處,止于其當止之地。

在組織-公眾關系的第二階段,布魯姆認為關系代表了一種信息、能量或資源的交換和轉移,具有交換、交易或轉移等屬性,這些關系屬性既描述著系統中的關系,也體現了系統中的結構。格魯尼格則從關系維持的角度提出了對稱性整合戰略和不對稱性分配戰略。

從生態學的觀點看,這一關系階段的主要問題是“流”的問題,是能量流動、物質循環在信息傳遞的引導下流通變化的過程,我把它稱之為“關系傳播流”。

關系傳播流是指傳播在組織-公眾-環境關系發展中是一個永不間斷的過程,它在組織內外不斷產生、流通和利用,就像一種有源頭的“流”。任何一個組織中的關系傳播都不是一維流動的,而是多維流通的,因此,作者借鑒人際傳播和社會網絡的相關理論,提出了一個關系傳播流的三維框架:目的維度,性質維度和內容維度。目的維度包括由戰略性關系和日常性關系構成的連續統一體,性質維度包括由強關系到弱關系的連續體;內容維度包括從信息流向文化,從文化流向情感的連續統一體。目的維度和性質維度構成了四個象限,而內容維度以三個同心圓置于其中,形成一個立體多維的傳播分析框架(見圖1)。從目的維度來看, 關系傳播流是一個從完全無意識、無計劃的日常性傳播到完全有意識、有計劃的戰略傳播的變化連續體;從強弱維度來看,關系傳播流就是一個從強關系到弱關系的傳播變化連續體,從內容維度來看,關系傳播流包括信息流,文化流和情感流,具體地說就是由“社會層面”的關系、“文化層面”的關系和“人際層面”的關系所構成的一個傳播連續統一體;其中,社會層面的關系體現一種以社會分工信息為主的角色關系;文化層面的關系體現了一種以文化信息為主的價值觀關系,人際層面的關系體現了一種情感關系。 在這一范疇,公共關系主要是從信息、文化和情感三個層面來研究維持強弱關系的日常性傳播策略和戰略性傳播策略,主要的研究議題有:各種關系類型的強弱測量和變化規律;戰略性關系和日常性關系的實現和轉化策略;戰略性信息和日常性信息對關系強弱的影響;內向性信息和外向性信息對關系強弱的影響;強關系與弱關系的信息傳播模型; 強弱關系的文化傳播研究;日常性關系傳播中的情感投資模型;戰略性關系傳播中的情感表達;情感維度與關系結果評估,等等。

在組織-公眾關系的最后階段,布魯姆的“關系后項”包括目標達成、依賴和喪失自主性以及日常的制度化行為四個結果,格魯尼格的“關系結果”主要是指所建立的符號關系(如品牌的形成)和行動關系 (如相互控制,信任,滿意,承諾等)。

從生態學的角度來看,這些結果都是關于“生態位”的問題,即關系主體在時間和空間上的相對位置及其機能,作者把它稱之為“關系生態位”。

關系生態位是指一個組織的關系要素及其性質的集合,它是組織-公眾-環境之間關系的某種定性或定量的表述,它不僅包括空間概念,而且包括時間概念,它反映了一個組織對關系管理的適宜程度和對公眾的吸引力程度(陳先紅,2006)。它包括兩層含意:一是反映組織-公眾-環境關系管理的價值,這是一種抽象的性狀描述。比如關系管理是一種花費還是一種投資?關系管理的結果是建立了信任還是促進了合作?關系管理是否增強了組織魅力,增加了社會資本?關系管理在形成、維持和改變社會資本方面扮演何種角色等等。二是反映組織-公眾-環境關系管理的結果,即組織在其所處的生態系統中的時空位置。每一種組織在多維生態空間中都有其理想生態位,而每一種環境因素都給組織提供了現實生態位,理想生態位與現實生態位之差就產生了生態位勢。關系管理的任務就是一方面幫助組織去尋求、占領和競爭良好的生態位,建立聲譽,塑造品牌,能動地去改造環境,另一方面也迫使組織不斷地適應環境,調節自己的理想生態位,通過議題管理,危機處理,實現組織和環境關系的和諧發展,使現實生態位與理想生態位之差最小。所以,從公共關系角度看,可以把聲譽、品牌、議題、危機看作是某種生態位的具體體現。從功能性質角度看,品牌體現了組織所處的市場生態位,聲譽反映了組織的社會生態位;從時空角度看,危機體現了組織在某一時間點的特殊生態位,議題反映了組織在某一時間段進入的空間生態位。可以說,對關系生態位的管理就是對聲譽、品牌、議題、危機的管理(見圖1)。

因此,本文提出,關系資源網、關系傳播流和關系生態位共同構成了公共關系學的基本范疇,公共關系學的主要任務就是“結網”,“造流”和“占位”。

五、公共關系學的理論建構模型

根據社會科學的性質, 公共關系理論模型共分為四層:最高層是世界觀層,第二層是方法層,第三層是核心概念層,第四層是理論觀點層。世界觀體現了理論建構的基本假設,生態思維所提倡的“相互聯系和相互依賴”世界觀是公共關系理論建構的共同基礎。在這一世界觀指導下,公共關系學者可以采取策略方法和道德方法這兩種生態方法建構公共關系理論。迄今為止,圍繞“傳播”和“關系”這兩個核心概念,主要理論成果有勸服操縱模型、雙向對稱模型、調節-適應模型、社區模型和文化調節模型等,如下圖:

在此模型中,在圖的最左側,是純粹以傳播為中心的勸服操縱型公共關系,即理性主義的策略型公共關系,其特征就是以傳播為中心,以勸服為手段,最終達成利己單贏關系狀態,關系只是一種被利用的工具,其代表觀點為米勒的“勸服說[3]”。

在圖的最右側,是純粹以關系為中心的社區型公共關系,即社群主義的倫理型公共關系,其特征是以“建立社區感”為己任,通過積極主動承擔社區責任,來減少社會沖突,提升社會關系,它強調關系質量和承諾;強調社會認同感,強調核心價值和信仰的重要性;強調權力和責任的平衡,市民知情權。其代表觀點為克魯克伯格和斯達克的“社區感假設[4]”。

在該圖中間的上方,是以傳播為核心的雙向對稱公共關系,即理想主義的對稱型公關,在雙向對稱模型中,組織-環境關系主要是一種研究背景,作為傳播的外部變量或者干擾變量出現的,在這種情況下,傳播既是目的也是手段,既是倫理的也是策略的。該模型奠定了公共關系的世界觀基礎。同時也受到廣泛爭議和攻擊,其代表觀點是格魯尼格的“傳播管理說”和“卓越公共關系”。

在該圖中間的中部,是調整-適應模型,此模型強調了傳播與關系的相關性 ,在組織-環境關系的適應與協調中,傳播的協調作用改善了組織對關系變化的適應性。該模型仍然是以傳播策略為重點,組織-環境關系為調節變量的。其代表觀點是卡特利普,布魯姆的“關系管理說”。

在該圖中間的底部,或者說整個區域的底部,是文化調節模型。該模型以關系為中心,把原來處于背景地位的組織-環境關系納入到一個由組織-公眾-環境構成的復合關系生態中,從組織的社會文化角色出發,通過對話和研究,達到倫理和諧的關系生態,其代表觀點是陳先紅提出的“關系生態說[5]”。

從以上理論模型可以看出,公共關系學將公共關系理論的建構從策略方法導向倫理方法,從強調外在的公共關系技術、手段和策略,到強調內在的公共關系理念、文化和哲學,其目的就是要重新建構公共關系理論體系,還原公共關系建立社會信任,追求真善美這一本來價值。

最后需要說明的是,科學發展是具有歷史階段性的,庫恩所說的“范式”是指某一個歷史時期為大部分共同體成員所廣泛承認的科學共同體,它表示了一個科學發展階段的模式,而沒有一門學科是完全不變的,正如皮亞杰所說的:“所有學科,包括高度發展了的學科,都是以不斷發展為其特征的……任何一門學科都還總是不完善的,經常處于建構的過程之中(Jean Piaget,1996)。”對于正在快速發展的新興學科公共關系學來說,新媒體時代正好是公共關系理論范式轉換的良好開端,而不是終結,所以,本人提出“以生態學范式建構公共關系學理論”,主要是為了引起更深入的思考, 期待更深刻的討論和更科學的知識體系和理論框架,僅以此文拋磚引玉,歡迎批評指正!

注釋:

[1]“關系居間者”的概念來自馬丁布帛的關系哲學,他認為人是關系的居間者。

[2]“生態自我”的概念來自奈斯,他用生態自我來表達形而上的大寫的我,來表明這種自我是在與人類共同體、與大地共同體的關系中實現的。當我們達到“生態自我”時,便能“在所有存在物中看到自我,并在自我中看到所有的存在物”。

[3]米勒把公共關系定義為“竭盡全力用符號控制某些環境的過程”. 見Miller, (1989).Persuasion and Public Relations: Two “Ps”in a Pod Gerald R. Miller. In (eds.) Carl Botan and Vincent Hazelton, Jr. Public Relations Theory, Lawrence Erlbaum Associates, Hillsdale, NJ.

[4]克魯克博格認為,公共關系是一種建立社區感的努力。見Kruckberg,D.,& Starck,K.(1988). public relations and communicity: A reconstructucted theory.New York: Praeger.

[5]陳先紅把公共關系定義為“組織―公眾―環境系統的關系生態管理,具體說來,就是社會組織運用調查研究和對話傳播等手段,營造具有公眾性、公開性、公益性和公共輿論性的關系生態,以確保組織利益、公眾利益和公共利益的和諧”。參見《公共關系生態論》華中科技大學出版社2006年12月

參考文獻:

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[2]斯蒂芬.李特約翰.人類傳播理論(第七版),史安斌譯,清華大學出版社,2004。

[3]邱志勇.數位媒體與科技文化,臺灣達流出版事業股份有限公司,2006,9,P15

[4]雷毅.深層生態學思想研究. 清華大學出版社, 2001: 27.

[5]陳先紅.新媒介推動下公共關系理論范式的創新. 北京: 國際關系學院學報, 2006.4: 72

[6]陳先紅.公共關系生態論. 華中科技大學出版社, 2006: 138-140.

[7]孟建.中國公共關系發展報告(2005-2006). 山西教育出版社, 2006: 271

篇（7）

一、立法及司法實踐背景

《合同法》第121條條文的形成有其獨特的歷史背景。在合同法出臺之前，處理合同關系的法律文本是具有濃厚計劃經濟色彩的《經濟合同法》《涉外經濟合同法》《技術合同法》。當中有條文規定，因“上級領導機關或業務主管機關”原因導致違約的，先由違約方承擔違約責任，再由該造成違約的機關負責。《民法通則》第116條就是由此發展而來。我國合同法的立法建議征集階段當時正處于建立社會主義市場經濟體系的大背景下，“上級領導機關或業務主管機關”的表述不再保留，各學者通過“與自己有法律聯系的第三人”、“第三人的過錯”等限定來確定“第三人”的范圍，但均未成功，而最終將該條文的表述確定為“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”

第121條的司法適用存在三種可能的情況。第一種是將第121條用于排除債權人向第三人的直接請求權；第二種是將第121條用于排除債務人將第三人原因作為免責事由的抗辯；第三種是將第121條用于債權人向債務人的直接請求權。第121條當中未對“第三人原因”作出任何限制，學界對此的擔憂是該條文的無限擴大解釋造成違約方負擔過重，也就是說，學者最擔心的是在上述的第三種情況之下適用第121條，如果“第三人原因”的范圍沒有限制，則違約方將承擔不可預測的責任。但是，司法實踐證明學界的擔憂略顯多余。浙江大學周江洪教授以案例歸納方法，提出第121條在司法實踐的適用情況，即法院將第121條用于排除債權人向第三人的直接請求權和排除債務人將第三人原因作為免責事由的抗辯。但是，與批評第121條第三人范圍失之過寬的學說不同的是，針對標的物的犯罪、針對債務人人身的重大人身傷害等極端情況，在援引第121條的案例當中，并不多見。[1]上述的第三種情況下援引第121條在司法實務中并不多見。由司法實踐可見，雖然未能充分闡述其理由，也未提出限定的具體標準，但法院在某種程度上采納了第三人范圍限制說。[1]

第121條的條文并未對“第三人原因”作出限制，而司法實踐基于對合同相對性與公平原則的理解，已形成了限制第三人原因的適用思維。盡管如此，筆者認為學界對第121條的討論仍是有意義的。既然我國推崇成文法，就應從法律文件上規范法律的適用，而并非僅僅通過司法實踐當中形成的習慣來影響法律的適用。我國如今第121條的文義與司法適用的差異理應得以解決。因此，應該對第121條進行修正。

二、學理分析

使債務人對其債務履行輔助人的過失負責，已為多數國家的立法、判例及學說所承認，惟對于債務人所承擔責任的性質、法理依據、履行輔助人的范圍等問題，見解未必一致。[2]在我國，各學者對此也有不同的理解。如上所述，第121條的修正實為必要。對于一個條文的修正，可以是對其進行增刪或解釋。增刪可能是針對法律條文的整體，也可能是針對條文的某些要素作局部修改；解釋則可能是擴大解釋或限縮。從學界對于第121條適用的擔憂可以看出，對于第121條的修正不可能是擴大解釋。從學術論文的收集當中可以發現，學界對于第121條修正的爭論焦點就在于對第121條是采用限縮解釋還是直接廢除。至于對第121條通過直接在條文中增加限制條件這一種做法，暫時還沒有學者提出，大概是出于避免輕易在法律文本中增加內容、影響法律權威的考慮。

（一）學者觀點：限縮解釋或廢除

支持采用限縮解釋的學者居多，包括梁慧星、周江洪、王立兵等，其理由主要為：第一，第121條是體現合同相對性的重要條款，若廢除第121條，則大大削減援引合同相對性法律條款的適用空間，因為“《合同法》第121條強調了合同相對性原則，立法者是想通過該條防止在審判實踐中動輒將第三人拉進來，作為第三人參加訴訟。”[3]第二，第121條可能包含第65條的情形，為避免體系內的重復，應將第121條的適用限縮至排除第65條所包含的情形的范圍。[4]第三，舉證責任會發生變化。依據第121條，一般要求違約方證明其免責事由，否則即應承擔違約責任；而若廢除第121條，對于責任承擔的認定則要轉向先對合同進行再次商定或解釋，對于司法成本、合同雙方當事人利益衡量等方面而言未必有益。

支持廢除第121條的學者代表是南京大學的解亙副教授，他認為，“由于‘第三人的原因’千變萬化，既不能確立平均狀態，亦不能歸類出一般的規則，因此，任何試圖通過類型化地解釋來限制《合同法》第121條適用范圍的努力都是徒勞的。”[5]據其邏輯，若因不可抗力等免責事由構成違約，可援引相關免責條款來抗辯，此外均應根據合同法第8條等合同相對性規范來承擔違約責任。因此第121條并無存在的價值。其次，“第三人原因”涵蓋面非常廣泛且不斷出現新情況，要通過類型化或歸納一般規則來限縮解釋第121條并不現實。

韓世遠教授則試圖從另一個角度來解釋第121條。他回避了限縮解釋與廢除第121條的問題，而是從遵守嚴格責任的視角下解決這一問題。我國合同法原則上是嚴格責任，但是在合同分則中也有個別情況是適用過錯責任的，如第374條有關無償保管合同的規定、第406條有關委托合同的規定。由此可見，在合同法當中，無償保管的情形下采用錯過推定責任，委托合同采用過錯責任。這些特殊情況排除適用第121條，則從另一個角度來考慮，也是達到了限縮解釋的效果。

（二）筆者觀點：贊同限縮解釋

關于是對第121條作出限縮解釋還是廢除，各專家學者的觀點均具有參考價值，對于學術理論與立法工作的反思大有裨益。筆者更傾向于采納以限縮解釋的方式來解決適用第121條，理由如下：

1.從保障法律體系完整與穩定的角度出發，宜對法律條文作出合理解釋而非肆意增刪。由于法律內容的頻繁變動會降低法律的威信，而進行具有效力的法律解釋則既可以維護法律的穩定性，也可以讓法律隨著社會的發展而合理地發揮出其價值。朝令夕改對于法律的權威具有不可忽視的負面影響，在可以選擇以作出解釋的方式來進行修正的情況下應盡量避免直接的增刪，而且，就第121條而言，“第三人原因”并非不具有限縮可能性，這一點下文將提及。

2.從合同相對性法律條款適用的角度出發，第121條有其存在價值。雖說《合同法》第8條、第65條等均體現合同相對性，但第121條的存在包含了第8條及第65條并不涉及的立法意圖。第8條是合同法中的原則性規范，在合同法中起到統領作用，對于個案的具體援引適用并沒有針對性。當存在相應的具體法律規則時仍單獨援引原則性規范作為判案依據的現象應予以改正，筆者認為審判人員應該提高專業水平，嚴格適用原則性規范，對于個案應盡量援引具有針對性的法律規則，這樣才能使法律適用更為有理有據，促進矛盾糾紛的有效解決，為日后的審判工作提供經驗根基。作為一個原則性規范，第8條更多的是強調合同在法律主體、內容、責任方面的相對性，并未涉及第三人的方面。因此，如果在第三人原因導致違約的情況下僅僅依據第8條的原則性規范來處理，那么論證的過程過于抽象，法律適用欠缺有力理據，不利于解決糾紛，在審理案件過程中將產生不必要的麻煩。第65條規定的是“當事人約定了由第三人履行”這一情形，即該第三人的地位是履行輔助人，合同雙方當事人在履行之前已經就該第三人的人選達成了協議。再者，第65條并不解決違約方與履行輔助人之間的糾紛。由于沒有其他的法律條文或法律解釋的限制，根據字面含義，第121條當中的“第三人”則可能是履行輔助人，也可能是其他第三人（如侵權人），也就是說，在違約方違約前合同雙方當事人甚至還可能不知道第三人的存在。而且第121條還明確解決違約方與第三人之間的糾紛。這兩點都是第65條所并未涉及的，因此，第121條有其特別的立法意圖。

3.“第三人原因”可以通過排除適用的方式來進行限縮解釋，而并不僅僅限于歸納一般規則或類型化的方式。前文當中，有學者認為“第三人原因”難以通過歸納一般規則或類型化的方式來進行限縮解釋，繼而否定限縮可能性。筆者明白到對“第三人原因”進行歸納及類型化工作是艱辛的，但筆者仍堅持認為第121條存在限縮的可能性，即通過另一途徑――排除適用來限縮解釋，這不僅能免去歸納的高度抽象的工作，而且能為第121條的適用提出更為便捷的途徑。

三、解決思路

通過排除適用的方式來進行限縮解釋是解決第121條理解困境的理想選擇。至于如何進行排除適用來確定“第三人原因”的范圍，筆者將綜合多位學者的意見以及筆者本人的思考，提出以下三點作為限縮解釋的考察方向，需要注意的是，以下三點是一個思維過程的三個步驟，缺一不可。

（一）限制“第三人”的范圍

在討論第121條的文獻當中，最受關注的切入點是“第三人”的范圍問題。眾多學者對這一問題都提出了自己獨特的見解。梁慧星教授認為，“此處的第三人是指與當事人一方有關系的第三人，這個第三人通常是一方當事人的雇員、內部職工、當事人一方的原材料供應商、配件供應人、合作伙伴等。另外也包括上級。”[1]楊立新教授認為，合同第三人應該是指合同當事人以外的、與當事人一方或雙方發生一定的法律關系的、其行為影響到當事人的法律狀態或其他地位受合同當事人行為影響的獨立的民事主體。[6]王立兵副教授將第三人范圍分為兩類，即履行輔助人和上級機關。耿卓副教授則認為，“雖可不采用‘履行輔助人、使用人’或‘與自己有法律關系’等表述方式，但應將‘第三人’限制在于債務人有一定關系的范圍內，并規定在此種情形下，債務人應承擔違約責任。”[7]周江洪教授從實踐出發，對案例進行綜合分析，高度概括出“第三人”的范圍是：（1）政府主管部門；（2）“連環買賣”式合同關系中的第三人；（3）履行輔助人、員工；（4）作為犯罪分子的案外人；（5）因與債務人之間存在糾紛直接扣押標的物的第三人；（6）與債務人存在合作關系或其他合同關系的第三人；（7）不存在合同關系的第三人。[1]

筆者不完全贊同上述觀點。首先，從實踐中總結“第三人”范圍，對于適用法律比較便捷，但上述周江洪教授所作的類型化過于具體，難以周延，容易出現邏輯錯誤，不防嘗試稍為抽象的概括表述。類型化作為法律適用方法中的較為重要的一種，是漏洞補充和法律解釋活動的補充手段。將案例依據其類型來判斷是否能納入法律規范的語義范圍之內，若能納入則將其與屬于該項規范適用范圍內的案例進行比較，最后對其進行相同的評價。類型化既不同于抽象概念的思維方式，也不同于對對象的個別直觀及具體掌握，其最本質的特征在于以事物的根本性質為標準對研究對象進行類屬劃分，是一種精致化的具體思考與抽象的概括思維的統一。因此，在作類型化研究的時候要注意抽象程度的把握，盡量擺脫過于詳盡與空洞，增強可操作性。筆者認為周江洪教授所作的類型化過于細致，甚至出現邏輯錯誤，如第七項“不存在合同關系的第三人”與第四項“作為犯罪分子的案外人”存在包含關系。因此，筆者贊同進行較此稍為抽象而具有可操作性的類型化，即結合司法實踐與法理來進行類型化。其次，“與債務人有一定法律關系”的限制也有欠妥當。“與債務人有一定法律關系”的表述含義模糊，如僅僅指合同關系或親屬關系等，范圍被極大地限制，且履行輔助人也未必與債務人存在特定的法律關系，如債務人請求無民事行為能力人（第三人）為其傳達，后因無民事行為能力人（第三人）未傳達而導致債務人違約，此時債務人與第三人之間難謂存在委托等法律關系，但此情形下債務人明顯需要為第三人原因造成的違約承擔責任，可見在第121條語境下的“第三人”不一定必須與債務人有一定“法律”關系。史尚寬先生也認為，茍為履行債務而使用，其有無繼續的委任或雇傭關系，在所不問。[8]因此，“與債務人有一定法律關系”的限制并不合理。

筆者比較贊同耿卓副教授的觀點，將“第三人”范圍限制為“與違約方有一定關系”，將“法律關系”所不能涉及的情況也一并涵蓋，因為畢竟存在這樣一種情況，即與違約方不具有“法律關系”的第三人也可能造成違約，但筆者認為“有一定關系”的表述也過于寬泛，還需要對范圍增加一個條件限制，即違約方對第三人存在使用的意思。若違約方對第三人不存在使用意思，應無需為“純粹的關系”而為第三人原因承擔違約責任。此處的第三人可以理解為德國民法或臺灣地區民法中“履行輔助人”的概念。有學者認為，大陸法系立法例中，由于采過錯責任原則，第三人范圍的問題主要是在“履行輔助人”的范圍內展開的。在我國《合同法》上，由于采納了無過錯責任原則，為第三人負責場合的“第三人”便不局限于履行輔助人，尚包括其他的第三人。[2]該學者沒有對“其他的第三人”作出解釋，那么是否其他的所有人都有可能成為此處的“其他的第三人”？如果答案是肯定的，那么第三人的范圍被無限擴大，也就是說債務人要為各種第三人的原因負責、絕對地恪守合同相對性原則，因此筆者不接受這一觀點。探討違約方對第三人的使用意思對于確定第三人的范圍是十分有必要的。德國民法中履行輔助人分為人與使用人兩種，使用人是指依債務人的意思事實上為債務履行之人。[3]這么說來，德國法中的人應該指的就是法定人，使用人包括意定人。筆者認為使用人不一定是具有完全民事行為能力的人，因為第三人只需與債務人存在一定關系，而不必須有法律關系。關于使用人的標準，學界有干涉可能性必要說與干涉可能性不必要說兩種爭論，其焦點在于是否要求債務人對使用人具有干涉可能性，干涉可能性必要說是臺灣地區的通說，而干涉可能性不必要說在后來才出現，旨在將一般人不可能加以干涉的壟斷性企業也列入使用人的范圍內，合理地維護債權人利益。筆者贊同干涉不必要說，因為在對第三人范圍作出限制，已經有利于債務人，而若再進一步要求債務人對使用人具有干涉可能性，則大大限制了第三人的范圍；況且，隨著各類服務行業的發展，債務人常常借服務行業來履行債務，若因債務人不能干涉服務行業單位而無需承擔違約責任，則直接威脅到債權人的利益，影響合同相對性原則的發揮。王澤鑒先生認為，使用人的判斷標準首先必須有債務人之意思表示，且事實上為履行債務之人。[9]因此，應將第三人的范圍限制為“與違約方有一定關系”且債務人對于不一定存在干涉可能性的第三人具有使用的意思。

（二）限制第三人“原因”的范圍

因第三人原因造成違約，即“第三人原因”實質上是履行障礙，第121條字面文義亦即要求違約方在出現無限大的履行障礙的情況下也要履行合同義務，否則要承擔違約責任。這就衍生出另一個值得討論的問題：債權的約束力應如何判斷？債權的約束力是被絕對化還是應通過某些因素來具體分析？解亙副教授在其《論〈合同法〉第121條的存廢》一文中介紹了兩種債權約束力理論。一種是德國采用的債權―債務構成理論，這一理論把判斷債權約束力的過程分為兩個步驟，首先認為“該履行請求權的范圍是無限的，無論債務人遇到怎樣的履行障礙債權人都可以請求其作‘完全的’履行，……對債權效力的進一步限制則依靠的是過錯這個‘裝置’”，[5]也就是說，在進行判斷的開始，首先把債權的約束力放到最小，本著“債權無限大”的理念，再來考察債務人是否存在過錯，當債務人有過錯時才需要承擔違約責任，因為此時債權的約束力因“過錯”這個“裝置”發揮作用而得以放大，債權因此受到限制，當債務人無過錯時，由于這個“裝置”不能發揮作用，因此債權仍然是“無限大”的；另一種是英美法所采納且近年來在日本頗受推崇的合同構成理論，該理論將判斷過程濃縮為一個步驟，即“一開始就在一定的關系中理解、確定債權的內容，……要看第三人原因造成的給付障礙，是否屬于被債務人承接的債務內容”，[5]若是，則債務人應承擔違約責任，因為債務人在合同當中約定了承擔克服該種程度履行障礙的義務，而非因為債務人有過錯。由于這種理論一開始就直接考察合同的性質、當事人的權利義務等多方面內容，因此要求法官能夠綜合多種因素對于個案有深入的理解和正確的分析。

我國合同法中沒有一個明確的債權約束力理論所謂支撐，而僅僅以合同相對性、嚴格責任等原則來維系債權約束力的理論與實踐。我國合同法采納嚴格責任原則，在這種背景下，引進債權債務構成理論并不現實，因為該理論需要過錯責任原則的土壤方能得以適用。筆者認為，可以考慮引進合同構成理論來判斷債權約束力，即通過具體分析合同中約定的債權債務來確定違約方所承擔的責任，若該種責任的程度包含由第三人導致障礙的程度，則違約方要承擔違約責任。例如，若雙方簽訂了關于安全服務的合同，則債務人負擔的是保護債權人人身安全的義務，在此情況下，合同的性質決定了債務人所承擔的是程度較高的責任，因此即使其被第三人打傷的極端情形下，也要盡到保護債權人安全的責任。還有一點需要注意的是，當第三人原因是情更或不可抗力的，違約方無須承擔違約責任。

（三）排除適用違約方過錯責任的情形

通過公平、全面衡量合同雙方當事人的權利義務，即使在采納嚴格責任原則的法律環境下，也存在一些特殊情況，即適用過錯責任原則。如前文所述，《合同法》第374條、第406條表明，無償保管的情形下采用錯過推定責任，委托合同采用過錯責任。這些特殊情形在合同法分則中既已規定適用過錯責任，且具有合理性，作為一般規范的第121條也就無須考慮此類情形的適用。

參考文獻：

[1]周江洪.合同法第121條的理解與適用.清華法學，2012，（5）.

[2]崔建遠.合同法（第四版）.北京：法律出版社，2009.

[3]韓世遠.合同法總論（第三版）.北京：法律出版社，2011.

[4]王立兵.關系論視閾下第三人違約問題研究――合同法第121條為中心.學術交流，2010，（2）.

[5]解亙.論合同法第121條的存廢.清華法學，2012，（5）.

[6]楊立新.疑難民事糾紛司法對策（第二冊）.長春：吉林人民出版社，1997.

[7]耿卓.合同法第121條中“第三人”的理解與適用.貴州警官職業學院學報，2009，（3）.

篇（8）

首先我們簡單回顧一下接受西方哲學的近代日本歷史。明治的近代化也是引進西方文物制度的日本社會的近代化,在哲學領域也是如此。學習西方哲學并將其介紹到日本的學者們,原本大部分人最初學習的是儒教,而且多數人精通傳統的佛教教理、哲學。在這樣的哲學接受史中,最初的成果且本身具有重大哲學史意義的是哲學用語的創造。“哲學”這一詞語本身也正是這樣誕生的。在創造哲學用語的過程中貢獻最大的是西周(1828—1897)①。西周本來學習的是被視為日本“法家”的德川時代的“徂徠學”,后來轉而學習“蘭學”(荷蘭學),留學荷蘭期間學習了國際公法之后回到日本。明治時代初期,西周等人開始了用西方文明精神進行教化的啟蒙活動。盡管他們對嚴格意義上的西方哲學的導入是片面的,但是哲學不只停留在用語、概念的翻譯上,而且產生了更大的影響。明治時代后期,哲學開始影響日本人原本的思想形態。開始于西周、福澤諭吉等人的啟蒙思想,到明治后期終于發揮了作用。

(一)哲學的胎動期

從德川時代末期開始,在明治近代化的過程中哲學受到各種潮流的影響。由福澤諭吉、西周等啟蒙知識分子組成的“明六社”的活動(功利主義的影響很大)、影響了自由民權運動的英國自由思想、法國的革命共和思想對哲學產生影響,此外,進化論哲學、德國的國家主義思想、德國觀念論、實用主義等相繼被介紹到日本,并產生影響。也逐漸發揮了作為社會思想、社會哲學的作用。、日俄戰爭使以天皇為政治權力中心的國家主義更為強化,經歷兩次戰爭的明治時代后半期,與一起,新康德派哲學也被介紹到日本。與此同時,這一時期以青年為中心展開了將人生意義與“哲學”思考相結合的動向,并與大正時期的教養主義、文化主義、民主主義的動向相結合。從明治末期到大正時期,大學學院派逐漸確立,關注的主要對象是康德。另一方面,在實踐的社會活動中,對馬克思的關注越來越大,在之后的一段時間里這兩股潮流一直沒有融合。

(二)大學哲學學院派的形成(明治后期———昭和、戰后)

以下考察在學院派與實踐性的社會哲學、社會思想分離過程中作為學問研究的哲學的狀況。首先在大正民主主義過程中出現了暫時的、開放的學術繁榮,并出現了尋找在學院派之外的活動場所進行哲學言論活動的思想家。土田杏村就是其中之一,本文所論的和辻哲郎也是以這種方式開始創作活動的。日本的代表人物西田幾多郎、和辻哲郎也一邊享受著這一時代的氛圍,一邊登上了學院派的舞臺。西田幾多郎很早就開始用獨特的日語文體進行思考。在任職于京都大學的西田教授的周圍,匯集了優秀的年輕人,誕生了被稱為京都學派的一群哲學家。在野時已經很有名的和辻哲郎也被西田發現,并被邀請到京都大學開設倫理學講座。西田以后接踵輩出的哲學研究者們被稱為京都學派。日本戰后很長一段時間,這種哲流都處于被批判而沒有被重新審視的狀態。也就是說,哲學被看作是推動了國家主義支配下戰爭的御用學問。直到上個世紀末,哲學終于擺脫了偏見重獲自由,開始從新的視角被研究。

(三)戰后的新研究

戰后,在美國占領下,以大學為首的高等教育機構脫離了政治相對獨立,哲學、思想領域也呈現出新的盛況。盡管依然受到德國哲學的很大影響,但是人們對20世紀50年代的法國存在主義、20世紀60年代的邏輯實證主義越來越關注,以往那種觀念式的、封閉的學院派開始變得開放起來。盡管如此,與現代相關涉的“日本的哲學”究竟是什么呢?可以說很長時間以來一直很難找到能夠正面回答這一問題的具有傾向性的看法。(四)最近的動向筆者認為最近的動向可以說是對新的“實踐性”哲學的要求。人們對應用哲學、應用倫理學的要求不斷提高,新的生命倫理學、環境倫理學的領域誕生。原本這也是與歐美動向連動的現象,初期也有近似于歐美翻版的東西。但是最近,在與日本的“現實”的關系中出現了新動向,即希望深入日常人們關系性的深部。這一動向作為對我們現實中遇到的各種狀況,或者源自新的日常關系性、日常用語的哲學的要求,影響著年輕人。哲學著作也開始用簡單易懂的日語寫作。以上簡單回顧了日本近代哲學史。最近新的實踐哲學的發展動向之一,是關注如何用哲學概念去理解現實的日常關系性,深入思考日語與哲學的關系,可以說這與本文的主題和辻哲郎的哲學、倫理學密切相關。

二、和辻哲郎的哲學

(一)和辻與西田

西田幾多郎(1870—1945)與和辻哲郎(1889—1960)是日本哲學研究潮流中的代表性人物。他們共同經歷了大正時期這一開放的時代,西田經歷戰爭,在戰爭結束前逝世,和辻在戰爭結束后逝世。對比兩者,西田幾多郎將研究主題定位在“自己與世界哲學”或者“宗教哲學”,具有“內向的哲學”的性質。與此相對,和辻哲郎將研究主題定位在“自他關系的倫理學”、“文化哲學”,具有“外向的倫理學”的性質。西田哲學,其“內向的哲學”有時被批判為唯我論。但是,西田意識到自己的思考是要克服唯我論。另一方面,和辻的研究,其出發點是立志于學院派之外的藝術、文學活動。最初以文化研究的形式開始。但同時,正因為是文化研究,所以其內容與學院派哲學大多視而不見、避而不談的近代哲學一直采取掩飾著廣泛的防守范圍相關。

(二)和辻的研究

和辻最初以尼采研究、克爾凱戈爾研究面世。現在這些研究的預見性得到了認可。后來完成了《大和古寺巡禮》等隨感性的、文學性的著作。他的文筆活動受到西田幾多郎的注意,被邀請到京都大學開設倫理學講座。和辻從此開始了作為學院派學者的研究經歷。后來,和辻返回東京,成為東京大學“倫理學”講座的教授。在創作了評論家時代的《古寺巡禮》、作為京都大學博士論文提交的《原始佛教的實踐哲學》以后,完成了《原始基督教的文化史意義》、《孔子》、《風土》、《日本精神史研究》、《作為世間之學的倫理學》、《倫理學》(戰中到戰后)、《日本倫理思想史》、《鎖國》和《被埋沒的日本》等許多著作。和辻關注的內容涉及日本文化史、精神史、歐洲哲學、倫理學、佛教、基督教、儒教的源流等,內容豐富多彩。和辻哲郎的弟子、和辻研究第一人湯淺泰雄將和辻的研究分為以下三個時期③。

第一時期,大約30歲之前即學究生活以前的和辻。具有大正教養主義、人格主義傾向,而且具有很強的文學審美傾向、個人主義傾向。其著作內容關注的是古代日本文化、尼采、克爾凱戈爾。

第二時期, 30歲至40歲中期。留下了日本精神史、基督教、佛教、西方哲學等方面的著作。主要作品有《風土》與《作為世間之學的倫理學》。

第三時期,40歲以后即和辻倫理學體系形成的時期。主要作品有《倫理學》與《日本倫理思想史》等。這一時期正值日本戰敗,這兩部作品也反映了戰敗的經歷。作為國家主義的全體主義,和辻受到批判也正是這一時期。將和辻作為面向21世紀哲學的日本哲學的代表人物之一進行考察,也是將第三期的和辻及其周圍的問題作為研究對象。

(三)和辻對哲學倫理學的關注

人們普遍認為從第二期到第三期,以日本戰敗為契機,和辻的倫理學體系發生了很大變化。這一點將在后文論述,下面先介紹貫穿和辻思想的哲學問題意識。其一是日語這種語言、進而到貫穿著日語的日常性的人際關系之點;其二是對這種人際關系的關注;其三是再到對文化多元主義的傾向與關注。下面分別對這三點進行簡要論述。

1.日語這種語言。在《日語與哲學的問題》這篇論文中,和辻指出日語沒有性別、單復數差異,詞尾不因人稱不同而發生變化。與西方語言比較而言,日語的這些特性是適合日本人活動的語言形態,并非不適合于哲學思考。他最后總結說:“遠離日常語言的哲學絕不是幸福的哲學。百余年前的德國哲學家們從長期以來的拉丁語的桎梏中突然獲得了解放,由之同時使哲學成為朝氣蓬勃的鮮活事物。進行這種研究確實需要具有巨大力量的人士。于是,具有巨大力量的人士便應運而生。我們在這里發出期待的聲音。日語并非是不適合于哲學思考的語言,只不過對哲學思考而言,日語仍是處女。用日語思考的哲學家,快誕生吧。”(《日語與哲學的問題》,《續日本精神史》所收, 1929年完成,1935年修改)[1]551

2.對“世間”關系的關注。對日常語言的深入關注與和辻哲郎的倫理學構想密切相關。體現了和辻最初倫理學體系的《作為世間之學的倫理學》中非常鮮明地表現出他的問題意識。和辻將西方的個人主義作為反世間事實的虛構理論加以排斥。所謂“世間”不是指作為個人的人,原本是指人們居住的世界,應該讀作“じんかん”(jinnkan人間)。世界上每個人的形態,正是人—間,應該將“人與人之間”作為鮮活的關系來理解。無論是僅僅把個人的存在作為人的本質來理解,還是將淹沒個人的整體作為人的形態來理解都是不正確的。個人的—社會的二重性、辯證的二重性才是人之存在的真實。西方倫理學史也絕非將人作為孤立的個人主義性的存在。以上就是和辻闡釋的倫理學。“世間是指‘世界’本身同時也是指存在于世界中的‘人’。因此‘世間’不僅指人也不僅指社會。‘世間’是將二者辯證的統一。”(《作為世間之學的倫理學》)[2]和辻的這一構想一直存在于構筑后來的浩瀚倫理學體系的《倫理學》中。具有辯證的二重性格的人的存在,最主要展現給我們的就是日常人與人之間的關系。和辻將信賴看作是人際關系中最基本的感情。信賴有各種表現,在和辻看來,在人的行為、交涉的根底通常有對他者的信賴。即使是在近代社會,人們無意識的日常行為中也存在著他人對自己沒有害意的信賴。雖然在現實中存在著背叛和虛偽,但作為缺少信賴的狀態,反而體現了信賴的根源性。人的“真實”表現為對待信賴的態度,這是人之存在的基本形態。

3.和辻的文化多元主義構想。第一期、第二期的和辻,集中精力著述以佛教、儒教、基督教或者希臘等文化源流為對象的著作。其中,關于應如何把握自古以來一邊吸收外來文化,一邊創作自己文化的日本這一文化個體的本質的問題橫在和辻面前。同時,他也曾力圖將這些源流思想作為人類共同遺產(人類的教師)來理解。在文化之價值多元性的根底,以及與之同時的多元的文化價值中,存在著普遍性的“人間”這一主題。將日本、中國、印度分為季風型風土、沙漠型風土、牧場型風土,在與人的風土的關系中理解自我的《風土》,正是將這種對文化多元性的關注寄于風土概念的著作之一。

三、戰后的和辻———從戰前開始的變化

(一)從戰前的和辻到戰后

日本戰后對和辻哲郎的評價多是批判的。戰前,戶坂潤也對和辻的解釋學方法進行了嚴厲批判。戰后的批判是專門針對和辻思想的第三期即倫理學的性質。和辻否定個人主義、提倡全體主義性的個人的滅私奉公,認為獻身道德才是日本的傳統。人們認為和辻的這種思想幫助了戰爭的施行而加以批判。實際上,和辻的思想本身從戰中到戰后也發生了明顯的變化。這集中體現在他對國家、人倫社會以及國際關系的理解方法等方面。“由于太平洋戰爭的失敗,近代日本的世界史地位不復存在。”[3]日本戰敗對此前日本的自我理解以及和辻的日本印象都產生了決定性影響,戰敗也成為和辻思想的巨大轉折點。對于和辻的倫理學體系,筆者認為和辻的倫理學乍一看,其重點大多放在日常的解釋學。但當和辻的倫理學關注利益共同體、國家的時候,和辻的解釋學也發生了變化,帶有應稱為既成法解釋的特征。戰后和辻修改了倫理學,這也意味著他改變了戰前的觀點。我們從和辻對把重點放在國家人倫的公法方面這一現實形態的解釋的變化上,能夠看出和辻思想的發展。首先,我們來看和辻國家觀的變化。戰爭中和辻有如下論述:“國家的防衛不是指守護個人幸福免受外部威脅,而是指國家自身的防衛,因此是指對人倫組織的把捉,人倫之道的防衛。從這一點來看,國防不是手段,其本身具有人倫意義。”[4]493和辻將國家看作人倫組織,給予其至高無上的人倫意義。這當然也影響了國際公法。把國家看作是人倫的最高形態,對于超越國家的存在,諸如國際聯盟等組織當然也就持否定態度。“人類作為一個整體自古至今都不存在。由人形成的整體沒有比國家更大的東西。即國家不具有在自己之上規定自己的如人性那樣的整體性。”[4]500“國家的‘力量’集中于統治權。因而統治權不僅是立法而且是實現法的巨大力量,其根系被植入神圣性之中……因此性表現為國家整體性是有限的這一人之存在的終極的整體性。”[4]476

(二)戰后和辻自身的變化

戰后的和辻修訂了戰爭中寫的《倫理學》,表明了自己對超越國家的國際組織的理解。和辻認為國際組織是以國家為前提、同時又保護國家的存在。“不君臨任何國家的世界國家、各國國民全體擔負的世界國家,作為這種國際組織的國家必須出現……為了世界上所有國民都能自主完成他們的人倫組織,必須給其以充分的自由與獨立。只要與這種人倫努力有關,各國國民就必須完全擁有已經形成的國民國家的……世界國家的……對各國民國家的統治也不容置喙……”[5]

(三)對日本思想傳統的關注及其變化

和辻對國際社會關注的變化同時也是他對日本歷史、思想傳統理解的變化。戰前的和辻肯定了武士對主君的“獻身道德”,否定商人的文化、思想、活動。因為“商人本性”(商人精神)是以追求私人利益為最高目標的。《續日本精神史研究》中收錄的《現代日本與商人本性》很好地體現了戰前和辻的觀點。“商人精神在17、18世紀的日本形成了功利主義道德,到19世紀后半期作為商人本性遭人鄙視。認為應該鄙視商人本性的是經濟上處于商人支配下的武士階級的道義觀。對商人本性的鄙視一直持續到武士階級以后,而且商人本性這一概念本身也變成含有鄙視意義的詞語。從這一點來看,以自家福利為絕對目的的道德觀只在日本沒有得到認可。”(《現代日本與商人本性》,《續日本精神史研究》所收)[1]478“我們必須承認功利主義的個人主義是現代日本建設中的強勁動力……現代的危險也正在于這一點。”[1]500和辻認為日本需要的是克服近代歐洲肯定欲望的思想。日俄戰爭作為防御西方各國侵入的戰爭,當時在國內遭到者的反對。和辻寫這部書的目的是指出“商人本性”與近代歐洲的“資本主義精神”具有相同性質,對其加以排斥。這種意義上的商人本性是指近代歐洲的個人主義,其背后是功利主義哲學。和辻認為與追求利己利益也不是無緣的。即“階級斗爭”只不過是將追求利己利益轉變成“共同的經濟利害關系”的形式。④但是,和辻在戰后的著作《日本倫理思想史》中卻對商人階級給以肯定的評價。“長期以來,商人階級已經成為文化的支配者。”[6]700“當倒幕目標終于明了化的時候,作為這一運動的旗手展示自我的是下層武士與上層庶民組成的革命團體。他們被認為是來自此前形成的知識分子階層中的能動的部分。”[6]710可見,和辻開始認為支撐商人經濟活動的道德觀是必需的。可以說,戰前和辻批判商人本性,主張回歸共同社會的理想與人倫的自覺,結果也都意味著“道德觀”是必需的,因此并不是說戰后和辻才完全改變了觀點。事實上,戰前的和辻是對一味振興經濟、殖產興業,失去道義的近代日本的反省;戰后的和辻是強調近代日本的問題點,即批判迅速引進近代技術,卻沒有在真正意義上實現對近代精神的吸收。“正如此后半個世紀的歷史所證實的,這種迅速引進的過程中隱藏著各種偷工減料引起的危險弱點。最大一點就是急于引進近代技術,卻忽視了對與之平衡的近代精神的吸收。特別是沒有注意到作為國民國家,當機構發生變化時與之相適應的公共精神的培養以及社會道德的發展。”[7]

(四)回歸文化哲學

戰后,正如最初那樣,和辻重新回歸到“文化哲學”這一原點,寫作了《鎖國》《日本倫理思想史》《被埋沒的日本》等“文化哲學”的一系列著作,批判了此前日本的封閉性與精神。例如,他在《被埋沒的日本》中這樣寫道:“(關于波茨坦宣言的承諾、制定憲法…)我們宣告不用‘武力威懾’、‘行使武力’作為解決國際紛爭的手段。這并不是因為我們已經不持有武力才這樣做。不持有武力自然無法將武力作為手段,因此沒有必要特別宣告。我們的宣言顯示了這一決心是為實現支配人際關系的崇高理想而做出的努力。將武力作為解決國際紛爭的手段違反了上述理想。紛爭最終不需要依靠武力,而需要依靠道理來解決。如果不堅持這一原理,就無法最終實現和平的國際關系。”(《我們的立場》《被埋沒的日本》所收)[8]和辻在戰后的上述反省,并沒有在戰后產生很大的社會影響。但是今天,當我們毫無偏見地探尋和辻哲郎的思想軌跡,毫無偏見地面對曾被認為幫助戰爭施行、戰后受到批判的西田哲學時,上述引文的意義也開始重新被大家認識。在全球化不斷發展的世界以及東亞的今天,雖說和辻的思想在戰前戰后有所變化,但他對異文化的一貫關注、潛在的文化多元主義視角以及將人際關系理解為“信賴”的倫理學都具有重大的意義。因此,對于和辻曾持有的、戰后修正了的國家觀、國際關系觀,筆者認為必須將和辻戰后的國家觀、國際關系論作為日本自我認識的形態之一,在21世紀發揮它的作用。可見,和辻的倫理學雖然在公法方面存在問題,但其精髓原本在于私法方面的哲學(誠實與信賴的倫理學)⑤。對于將對私法層面人的理想狀態的關注聯系到公法層面的關系的這種意圖與方法,雖然戰前和辻在研究內容上出現不少偏頗,但也有功績。繼承其意圖,重新進行哲學思考,應該是和辻給我們提示的課題吧。筆者認為應該在以下幾方面繼承和辻的思想。

第一,和辻提出的挖掘國民精神史的重要性很重要。探尋文化的底層,比反省歷史、反省自我更為深入。這告訴我們在全球化過程中,經歷對各文化獨立性的哲學反省之后,尊重他國文化的可能性。

篇（9）

【正文】

查明行為人的行為與結果之間是否存在刑法上的因果關系，進而決定能否將該危害后果歸咎于行為人，對于解決行為人應否負刑事責任的問題無疑有著重大意義。然而關于刑法因果關系的爭論可謂經久不衰。我國刑法學界對于因果關系的爭論也從未停止過。從因果關系在刑法中的地位到必然性與偶然性的糾纏，再到因果關系的判斷標準，無不充斥著對立的見解。這些事實表明，對因果關系的認識有必要而且可以進一步深化。為此，筆者擬以我國因果關系的研究為主要考察對象，適當評說西方國家的因果關系理論，以期轉換視角，為我國刑法因果關系的理論研究找到新的切入點。

一、刑法因果關系論之危機

(一)因果關系在刑法中的定位問題

依照大陸法系刑法理論的通說，因果關系在刑法上的判斷所涉及的場合僅僅限于結果犯，而在其他場合則沒有必要特別考慮其因果關系的問題。{1}如舉動犯，只要單純著手實施了一定的舉動，不待具有侵害結果的發生，即可成立，因而無需考察其因果關系。我國也有學者認為“，刑法因果關系是犯罪構成客觀方面的一個選擇要件。具體說，它只是過失犯罪、間接故意犯罪和刑法分則強調只有諸如‘情節嚴重’、‘造成重大損失’、‘數額較大’才構成犯罪的故意犯罪的構成要件。”{2}

然而，上述觀點明顯存在不足。因果關系存在的必要性依賴于刑法中“結果”的界定，而“結果”及“結果犯”本身是一個不明確的概念，這樣一來，哪些情形需要論證因果關系就成為難題。例如，采納廣義的結果犯的概念，包括危險犯在內，則既然構成要件上作為實行行為的結果要求發生一定的危險，那么在實行行為與所發生的危險之間也必須存在因果關系。但是，有人會反駁說，因果關系是指客觀事物之間引起與被引起的關系，無論原因還是結果，都應當是現實的事物，而危險實際上只是一種可能性，是向現實性轉化的一種趨勢，把危險也當作結果，違背了因果關系的哲學原理。若反之，把因果關系定位為狹義的結果犯成立的要件之上，則因果關系在刑法中的地位卻又被大大削弱。

理論上另有一種因果關系不要論。該說認為，法律上的行為概念是基于意欲或意欲可能性的舉止活動，這就圈定了刑法的評價范圍。刑法上的因果關系也必須在這個圈子里來確定。因果關系在把結果的預見或預見可能性作為前提的范圍內，同故意或過失有相同的界限，所以行為的因果關系理論不外乎是責任理論的某種體現而已，在刑法中并沒有必要來特別論述行為的因果關系。{3}我國刑法雖然與大陸法系國家刑法在體系上有重大區別，但是也有學者提出了類似結論的觀點，認為刑法因果關系完全依賴于危害行為和危害結果而存在，離開這兩種現象它什么都不是，根本沒有自身的存在。{4}這種因果關系只是在犯罪行為與犯罪結果之間起一種橋梁作用，或者說，它是為認定犯罪行為和犯罪結果服務的。確定被告人刑事責任的客觀基礎是由因果關系聯結起來的犯罪行為與犯罪結果，而不是因果關系本身。既然犯罪因果關系不是追究刑事責任的客觀基礎，當然就不應是犯罪客觀方面的構成要件。{5}刑法因果關系論的危機由此可見一斑。

(二)各種學說在因果關系判斷上的危機

1大陸法系的條件說與相當因果關系說

條件說認為，只要在行為與結果之間存在“如無前者即無后者”這種條件關系，即認為存在因果關系。由于具體結果通常由一系列條件所造成，按照這一學說，這些造成結果的原因均同值，因而它又被稱為“等價說”。德國理論上的通說及實務中所采均為該說。但是，徹底地依照條件說的公式，則殺人犯的母親也要對被害人的死亡結果承擔刑事責任，這顯然不合適。因此早期條件說被批評為有無限擴大因果關系的范圍之嫌。為此，學者們提出了因果關系中斷論和禁止溯及的理論來解釋因果關系發展進程中的異常現象，并就因果關系的斷絕、假定的因果關系、擇一的因果關系、重疊的因果關系等作了說明。但是這種條件理論受到了質疑。因為條件說實際上只展示了一個邏輯規則，并沒有涉及具體的法律評價或認定問題。按照大陸法系構成要件符合性、違法性、有責性的犯罪論體系，首先要找出符合構成要件的行為，而具有構成要件符合性的行為并不是憑空想象的，人們不會動輒拿一個與危害結果完全不著邊際的行為去進一步作法律上的判斷，而是在此之前需要為有可能成為構成要件的行為劃定一個較小的范圍。如果直接運用條件理論的邏輯規則來檢驗因果關系的存在與否，事實上根本連判斷的對象都還不清楚。因此，條件理論本身并不能解決因果關系問題。

在條件關系基礎上，主張以社會經驗法則為依據的相當因果關系論則在日本占據了通說地位。該說認為，在實行行為與結果之間，根據社會生活經驗，在通常情況下，某種行為產生某種結果被一般人認為是相當的場合，該行為與該結果之間就具有因果關系。這一學說由德國學者Kries在確率論的研究過程中創出，并作為法學上的概念提倡，其中“客觀的可能性”的概念是重要的概念要素。也就是使結果發生的可能性(或者危險)增加的條件是相當原因。{6}(P29～30)按照這一理論，對因果關系的判斷應采取__事后預測的客觀說，即事后站在法官的立場上，除行為人在行為當時已認識的情形以及客觀存在的全部事實外，即使是在行為后產生的情形，只要其有預見的可能，都必須予以考慮。{7}而日本目前理論界卻以行為時一般人能認識到的情況以及行為人特別認識到的情況作為相當性判斷基礎的折衷說為主流，即在因果關系的內容中納入了主觀的東西，將原本屬于責任判斷的內容提前到構成要件的判斷之中。由于它強調行為人的主觀認識，因果關系的存在與否完全取決于行為人對某種事態是否有認識，客觀的因果關系就必然隨行為人的意志而轉移，因果關系的判斷可以說是多余的，這就偏離了Kries所倡導的相當因果關系理論。但客觀說也并不是沒有疑問的。其理論界限涉及“預見可能性”的問題。對結果客觀的預見可能性是出于限定行為者責任范圍的思想，實際上具體化則是困難的。不是以主觀的預見可能性，而是以虛構的“一般人”作為判斷基準的“客觀的預見可能性”的概念本身作為出發點，很明顯只不過是一種幻想。{8}而且預見可能性的要求直接與過失的認定相關，隨著所謂“危險社會的到來”與“體制社會的到來”，衡量行為對社會發展的進步意義，一些在社會生活中不可避免的危險行為逐漸成為“被允許的危險”，以預見可能容易導致肯定因果關系，無疑違背了法律基于衡平性的考慮而容許這種危險存在的精神。

2英美法系的雙層次原因學說

在英美法系國家中，刑法因果關系理論同作為民事侵權行為責任條件之一的因果關系理論，是一脈相承的，即把原因分為兩層：第一層是“事實原因”，第二層次是“法律原因”。“事實原因”類似于大陸法系條件說圈定的原因，由“but—for”公式判斷，意指如果沒有被告的行為，就不會發生這一危害結果，則行為是結果發生的原因。但事實原因并非最終都能被認定為刑法原因，還需要運用一定的標準進行限制篩選，找出其中應當讓行為人對結果負責的行為，這就是所謂“法律原因”。不難發現，“法律原因”理論同相當因果關系說的宗旨相同，都是為了限定刑法上因果關系范圍。然而，對于如何選擇法律原因，“近因說”、“普通觀念說”、“政策說”、“預見說”等各執己見，表現出百家爭鳴的局面。{9}(P21)《美國模范刑法典》與近因說的觀點相近，同時在很大程度上吸收了預見說的主張，但這兩種觀點都遭到了批判。《布萊克法學辭典》解釋“近因”認為：“這里所謂的最近，不必是時間或空間上的最近，而是一種因果關系的最近。”{10}何謂因果關系的最近呢，其實質要求也就在于危害行為對于危害結果所起的作用不能過分微弱，應當是足以令行為人承擔責任的。本來因果關系問題應當是在責任之前考慮的問題，近因說卻把確定因果關系等同于追究刑事責任，而要回答為什么可以讓行為人承擔刑事責任時，又必然以因果關系的存在為前提，完全倒果為因。預見說的缺陷與前述預見可能的批判如出一轍，考察因果關系以行為人主觀上對所發生的結果是否有認識或能認識來決定，正如有人批評《模范刑法典》因果關系條款是“因果關系和主觀責任循環論證”。{11}而在判案實踐中，由于實用主義的影響，其具體判斷標準極富靈活性，隨著案情涉及的環境、當事人的特定狀況、時代背景不同和倫理價值觀念的變異，法官可能會對相同的事實得出不同的結論。以致有的人對于刑法中是否存在一個能夠用來解決所有因果關系問題的基本原則都產生了懷疑。{9}(P22)

3我國刑法中的必然論與偶然論

因果關系的偶然性與必然性之爭，長期以來是我國刑法理論研究的一個熱點話題。必然論認為刑法中的因果關系，只是危害行為與危害結果之間內在的、合乎客觀規律的、必然的因果關系；偶然論認為，刑法中的因果關系，包括危害行為與危害結果之間的必然的和偶然的因果關系。例如，甲男夜間在街道上攔截乙女，欲行，乙掙脫逃脫，甲在后面追時，乙被丙開的汽車軋死。持必然說的學者認為，只有丙的行為同乙的死亡之間存在刑法上的因果關系，而持偶然說的學者認為，甲的行為同乙的死亡之間存在偶然因果關系，甲亦應對之承擔責任。還有學者提出了一個半因果關系的觀點，認為一個因果關系是指必然因果關系，半個因果關系是指一部分偶然因果關系，即高概率的偶然因果關系是刑法中的因果關系。{12}

這種劃分必然與偶然的做法，在近年來不斷被抨擊。必然性與偶然性究竟指的是什么呢?刑法上是難以說明的，因而我們只能求助于哲學上的范疇。但在哲學領域，必然與偶然是相對的概念，必然性的實現取決于大量偶然性的因素“，被斷定為必然的東西，是由純粹的偶然性構成的，而所謂偶然的東西，是一種有必然藏在里面的形式”，{13}因而偶然的東西又是必然的。例如，甲的行為導致乙表皮__破裂，其后乙因傷口遭受破傷風菌感染而死亡。在判斷甲的行為同乙的死亡是否有內在的、本質的、必然的聯系時，我們完全可以得出兩個截然不同的結論：一是由于輕傷害行為只是導致了表皮破裂，并不是致命傷，因此甲的傷害行為與某乙的死亡結果之間沒有內在的、合乎規律的(必然的)因果聯系；二是由于某乙處于易受破傷風菌感染的環境中，某甲的輕傷害行為導致了某乙表皮破裂，某乙因此遭破傷風菌感染而死亡，因此，某甲的傷害行為與某乙的死亡結果就有內在的、合乎規律的(必然的)因果聯系。{14}這就為任意出入人罪提供了可乘之機。不僅如此，必然論與偶然論之爭，在實踐中還導致我們很難將因果關系的客觀性原理貫徹始終。

高概率偶然因果關系之說更不可取。試想，某人意圖借飛機失事的偶然性來達到殺人的目的，給他人買飛機票，由于偶然性太弱，因而即使真的遇到機毀人亡的結果發生，也不會對行為人追究殺人罪的責任；倘若某人偶爾發現某架飛機有異常情況，估計很有可能在下次運行中失事，這時為達殺人目的，而故意給被害人買來飛機票，我們就不能再以通常情況下飛機失事偶然性很小為由，不追究買機票者的殺人罪的刑事責任。{9}(P9～21)但這兩種情況究竟在因果聯系的方式上有什么不同?概率高低的標準實際上仍是不確定的，它只是建諸在社會觀念的認識上，自然不可避免因果判斷上的差異。{{{[②]}}}

由此有學者主張，當一事物蘊含的可能性已經轉化為現實性，那么這種現實性不但是必然性和偶然性統一的產物，而且也是必然性的最終反映，所以現實的都是必然的。因果關系是一種現實的聯系，所以因果關系是一種必然的聯系。{15}但這種觀點無助于解決任何問題，照此推斷，危害結果現實地發生了，行為與結果之間的聯系必定是必然的，因而就有因果關系，看似擺脫了必然性與偶然性的糾纏，實際上則是將刑法因果關系的鏈條作了無限的延伸。

二、問題所在與理論反思

由以上論述可見，因果關系的研究似乎走上了一條不歸路。既沒有在基本問題上達成共識，也沒有提出現實可行的操作標準，公說公有理，婆說婆有理。筆者認為，概而言之，在因果關系問題上，主要有以下問題需要解決：

第一，因果關系在刑法中是屬于構成要件或犯罪構成的問題，還是屬于責任的問題。刑法中應當研究因果關系，這一點是毫無疑義的。關鍵在于因果關系應當在哪一塊兒進行研究。因果關系不要說的觀點實際上是基于因果判斷與責任的認定在事實上重疊，主張沒有特別研究的必要，也就是將因果關系問題放在責任問題中一次性解決。相當因果關系理論的定位，也有人與歸責問題聯系起來。如早在1949年梅茨格在其刑法教科書第三版中，已經指出所謂“相當性理論”，實屬歸責理論，而非因果理論。盡其所探討之主要內容，并非造成結果發生之原因力之結構與作用的經驗問題；而是另外根據可能性之經驗，去判斷在何種因果情況之下，具有刑法上重要意義，而可以歸責于行為人的問題，從而可謂是歸責理論的方法論之一種。{16}如果屬于責任問題，確認因果關系是否等于提供了追究刑事責任的客觀基礎，則是接下來必須考慮的一個派生問題。

第二，因果關系的研究是否僅限于結果犯的場合。如前所述，結果犯的含義并不明確，危險狀態是否結果犯所說的結果尚未達成共識。如果認為結果僅僅是實害，對于危險犯，就不必判斷因果關系，那么在刑法理論中自然可能用另外一種關系理論，去研究行為與危險之間的聯系，這肯定沒有必要。所以，要承認危險也是一種結果。由于危害相對實害而言比較抽象，難于準確衡量，所以行為與該危險之間如何聯系，以及如何確定危險的程度，都將是因果關系研究要面臨的問題。{17}而且，如果肯定只有結果犯才需要討論因果關系，邏輯上也行不通。因為在為給行為人的行為定一個確切罪名以前，是無法判斷該案是否屬于結果犯的情形的，這豈不是先定罪，再來研究該罪的要件嗎?此外，按照因果關系的本來含義，即原因與結果之間的聯系，也似乎有必要適當擴大因果關系的研究范圍。因為任何危害行為作為原因，都必然發生一定的結果，而之所以會發動偵查、起訴、審判程序，就是因為刑法所保護的社會關系已經受到了侵害或威脅，或者說法益遭到了侵犯。這是否意味著，因果關系的研究如果突破結果犯的界限，能夠擴大到所有的犯罪情形呢?

第三，因果關系應否區分為事實因果關系與法律因果關系。這一問題實際上是雙層次分析模式的思想產物。如前所述，英美國家采納了這種模式，由于該模式通過對事實原因的認定，以基于經驗法則判斷的一般自然意義上的因果聯系甄別出具有刑法意義的事實，然后通過對法律原因的篩選，實現最終將結果歸屬于行為的目的，步步限縮，因此受到了諸多學者的青睞。大陸法系的條件說與相當因果關系說都不自覺地采納了這種兩步走的模式。如相當因果關系說首先援引的就是條件理論，在將連條件關系都不具備的行為或事件排除以后，才運用相當理論，從剩下的事實中找尋相當因果關系以決定責任歸屬。我國也有學者贊成這種雙層次模式。{18}由此我們可以得出結論：因果關系其實就是兩個事實之間有歸責意義的判斷，因果等于歸責，它是一種評價概念。而如果承認事實因果關系的概念，它僅僅是關于因果關系存在與否的概念，這種“關于條件是否存在的存在論的因果概念，必須與刑法意義上具有重要性的價值論的因果關系的概念區別開來”。{19}因為無論我們是否找出事實因果關系，它都不依人的主觀意志而存在著。有人中槍而亡，肯定有開槍的行為。刑法上所要解決的只是價值評判問題，也就是能否將死亡結果歸屬于某人的開槍行為，要求該行為人承擔責任。在這一意義上，有學者認為“不需要判斷因果關系(指自然因果關系或事實因果關系——筆者注)”。事實因果關系果真能逐出因果關系的研究范圍嗎?

第四，因果關系是只有存在與否的問題，還是也存在定量分析的問題。即當所謂的結果不僅有質的規定性，而且還存在量上的差異時，對加重結果與行為之間的因果關系，如果也應當確認，那么是否可以說因果關系不僅是為了解決定罪問題，而且也是為了解決定量問題，從而認為刑法中的因果關系對于刑事責任的客觀基礎意義是一個變量，需要考慮具備什么程度的因果關系負多重程度的刑事責任。

第五，如何在實踐中正確認定因果關系。這里涉及的問題比較多，例如，因果關系的判斷是應當抽象地提煉一個具有普適性的規則，還是應當具體地、個別地結合案情來把握；如何堅持因果關系的客觀性原理；等。

上述問題應當說在中外刑法學中都有所涉及。此外，我國刑法理論還以哲學上的必然與偶然的原理為指導，對因果聯系的形式進行深究，這有無必要，也長期困擾學界。對這些問題的回答顯然均非易事。而且由于我國的犯罪論體系與西方國家有較大差距，可能在某些問題上得出的結論會有所不同。限于能力，筆者在下文將只對我國刑法學中的因果關系論進行反思，找出問題的癥結之所在。

在理清問題的頭緒之前，筆者認為，首先應當明確刑法中研究因果關系究竟有何意義。只有對刑法因果關系的任務有了認識，才能緊緊圍繞著一宗旨來對我國刑法因果關系的理論體系作出科學合理的評價。在筆者看來，刑法中研究因果關系的最終目的不是單純地為了肯定因果關系存在，理由有二：其一，從案件的處理過程來看，實際上遵循了“由果溯因”這樣一條道路，因此在由結果追溯至作為原因的行為時，因果聯系也就在事實上被予以了肯定。故刑法中的因果關系研究，更為重要的是一個法律評價問題，即如前所述，是為了解決結果責任的歸屬問題。詳言之，也就是能否要求行為人對具有事實因果關系的結果承擔刑事責任，承擔多大的責任。因而對所有的場合，都應探討因果關系問題。其二，刑法旨在保護法益免受侵害，如果將因果關系研究的主旨囿于探討因果歷程的本體，絲毫不能界定侵害行為的責任范圍，也就無法實現刑法的任務。因此，我們在考察刑法上的因果關系時，應當“使其緊緊地圍繞著解決刑事責任的任務，不可偏離這一既定的宗旨”。{20}

這是否意味著因果關系可以在刑事責任論中進行研究呢?答案是否定的。我國的犯罪論體系仿照蘇聯，采納了一種平面式的結構，也就是從犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面等分別判斷行為人的行為是否符合犯罪構成要件，從而確定行為人的行為構成犯罪。而一旦成立犯罪，刑事責任就是犯罪的必然結果，有犯罪就必然有刑事責任。如果將因果關系排除在犯罪構成體系之外，那么在確認犯罪成立以后，還要在刑事責任論中進一步在客觀上說明將結果歸責于行為的可能性，無形中就承認存在成立犯罪，但無需承擔刑事責任的情況，明顯有違于犯罪與刑事責任關系的基本原理。而且按照這種假設，既然刑事責任論中討論客觀可歸責性，根據主客觀相統一的原則，主觀可歸責性的探討也是必不可少的，而主觀可歸責性不外乎就是要求行為人主觀上有故意或過失，如此一來，要么就會出現將故意過失的要求與故意過失的內容分開來研究的局面，要么就是在犯罪論與刑事責任論中重復評價故意與過失，這都是不可取的。由此表明，行為與結果之間的因果關系，必須成為犯罪客觀要件的必要條件之一。{21}

遺憾的是，盡管我國學者基本上都贊成上述觀點，但是卻往往又自覺或不自覺地把因果關系問題和刑事責任問題剝離開來，用哲學因果關系的研究代替對刑法因果關系的研究，而完全置刑事立法精神與規范的價值判斷于不顧。筆者并不否認刑法因果關系應當接受哲學因果關系的指導，但刑法因果關系的研究畢竟有別于哲學因果關系的研究。比如，一個女孩子因為失戀而自殺，那么人們日常基于因果關系的判斷上，就會得出她的男友的拋棄與她死亡之間具有因果關系。但以刑法的視野觀察則不存在因果關系，因為顯然不存在成立刑法上因果關系的犯罪行為。但是，如果是妻子因通奸而感到羞愧當著丈夫的面上吊自殺，丈夫無動于衷而離去，雖然丈夫并不存在直接的殺人行為，但在刑法上卻認為丈夫的不救助行為與妻子死亡之間具有因果關系，丈夫基于婚姻關系有救助的義務，能救助而不救助，應當承擔不作為的故意殺人罪的刑事責任。由此可以看出，與哲學上作為事物之間規律性的因果關系是事實上的、經驗上的、邏輯上的，而刑法上的因果關系卻是規范性的、有選擇的，是為了歸責而設置的。故刑法因果關系不能被哲學因果關系所代替，而只能將哲學上的因果關系原理按照刑法因果關系的特殊性應用于刑法。{22}

必然論與偶然論之爭顯然是力圖將哲學上的“必然性”與“偶然性”這對范疇引入刑法學中，但根據前述原理，考慮刑法因果關系的特殊性，，必須實現哲學因果關系向刑法因果關系的轉移。如果一味地強調與哲學上的基本認識保持協調一致，必然會將“必然”與“偶然”在哲學上的對立統一關系帶入刑法學。試問，這樣一對矛盾、甚至可以相互轉化的概念，怎么能“絕對性地”判斷行為人的行為是否構成犯罪，應否承擔刑事責任呢?因而，必然論與偶然論終究停留在哲學的層面，陷入了游移不定的怪圈。故筆者認為，即使要討論哲學對刑法學的影響，也只能從方法論的層面來著手。

關于事實因果關系與法律因果關系的區分，筆者認為在方法論上存在著一定的缺陷。這里所謂事實因果關系，也就是原因與結果之間依序發生的一種引起與被引起的關系。按照原因在先，結果在后的邏輯，則首先必須鑒明判斷的對象，即有可能成為原因的行為事實。原因從何而來呢?事實上它與刑法的評價毫無關系，而是來自我們自結果一幕一幕的觀念上倒推，甚至在必要時輔之以某種鑒定手段。例如，護士未經作皮試即給小孩注射了青霉素，不久小孩死亡。從死亡結果追根溯源，可能與護士違反醫療規章制度的行為有關，但解剖證明，死亡原因不是青霉素過敏，而是小孩患小葉性肺炎。很明顯，判斷護士的過失行為與小孩的死亡之間有無事實因果關系，如果一開始就從過失行為出發，是無論如何也沒有辦法證明其是不是導致了死亡結果的。通常的情況是，在由果溯因之后，即肯定事實因果聯系的存在，根本沒有必要再回過頭來從原因出發，證明原因能夠引起結果。因此，事實因果關系的判斷在邏輯上是逆序的，盡管這一步驟是解決定罪量刑問題的前提，但這一判斷完全是在案件進入刑法意義的評價之前完成的，因而在刑法中討論事實因果關系問題毫無必要。

法律因果關系，一般認為也就是明確地或蘊含地規定在法律之中，作為司法機關定案標準的、定型的因果關系。{9}(P214)因而，理論上所要研究的，實際上是各種犯罪的法定犯罪構成所要求的因果關系，而不是客觀上存在的事實因果關系如何具備了刑法上的意義，從而得以轉化為法律上的因果關系。那么，刑法上應當要求具備什么樣的因果關系呢?由于刑法條文中往往并沒有直接對法律因果關系進行界定，因此人們往往根據犯罪應受刑罰處罰性的特征，結合刑事政策、刑法的基本價值準則、社會觀念等因素，自行就個案確認事實因果關系在刑法上的意義，這就將刑法規范完全撇在了一邊，并且將應然的問題與實然的問題混為一談。

筆者認為，法律上的因果關系最本質的特征應當是這種行為所導致的結果是法律規范所要加以非難的，因此主張將法律因果關系的概念轉換為客觀可歸責性的概念，這樣，一方面與因果關系論的任務保持了一致，另一方面也使得行為與結果的關聯緊扣法律規范，成為行為在規范上的標志性特征。

三、出路：客觀可歸責性的初步構想

由前述分析可知，筆者所倡導的客觀可歸責性實際上與法律因果關系是同一層次的概念。以往法律因果關系的認定上存在將主觀方面的要素提前納入分析之中的弊病，在客觀歸責性的判斷中，為盡量避免這一現象發生，筆者認為，可適當借鑒德國學者提出的客觀歸責理論。

關于客觀歸責的整體概念，德國通說認為它是行為人制造(或提高)了一個不被容許的風險，并且此一風險在該當與不法構成要件的結果中實現。{23}也就是說，當結果的發生是行為人所制造的被法律所排斥的風險的實現時，該結果對行為人而言才是可歸責的。因此，客觀歸責理論的基礎是從刑法規范本質中推導出的認識。{24}既然與刑法規范有著天然密不可分的聯系，這就同法律因果關系或者稱客觀可歸責性要求的法律性掛上了鉤。由于客觀歸責的判斷一般是通過其一連串的下位概念，如風險實現、風險降低、法律排斥風險、規范保護目的、自我負責的行為、容許信賴等的檢驗來實現的，而不是從關于行為人的因素，如行為能力、預見可能等角度去考慮能否歸責的問題，所以，它又是名副其實的“客觀”歸責。

此外，筆者認為，將這一理論潮流引進我國刑法之中，與我們目前的刑法理論體系不會發生本質的沖突。例如，我國刑法的犯罪構成理論是從實質上而非形式上來探討行為的罪與非罪問題的。以往人們容易誤解正當防衛、緊急避險等行為之所以不是犯罪，并不是因為其不符合犯罪構成，而是其從根本上不具有社會危害性。這種觀點實際上是受了大陸法系在犯罪成立與否的判斷上采取三階段論的影響，也就是在第二階段違法性的判斷中解決這一問題。但是我國的犯罪構成的整個體系就是圍繞行為不法而展開的，不存在具備全部犯罪構成而不構成犯罪的情形。如果將客觀歸責性考慮為客觀方面的要件，運用風險降低歸責，上述問題就迎刃而解。所謂風險降低，就是行為制造的禁止危險減少了行為對象已經面臨的危險的程度，換言之，行為對象所處的狀況因為行為人的介入而得到改善，使其風險降低，就應當排除結果歸責，因為任何法律都不應禁止減少損害的行為。例如，甲持木棍從后面攻擊乙的頭部，丙見狀為救某甲，推了乙一把，致乙骨折。此例中，丙的行為就是降低危險的行為，因而盡管其行為與乙骨折的結果之間有事實上的因果關系，但卻不能將該結果歸責于丙，從而丙的緊急避險行為不是犯罪。

那么，如何在德國學者提出的客觀歸責論基礎之上，為我國刑法犯罪客觀方面中客觀可歸責性的要件創設一套切實可行且兼備客觀性的判斷標準呢?根據客觀歸責論，其基本內容包括三點：(1)行為人的行為對于行為客體(對象)制造了不被容許的風險；(2)這個風險在具體的結果中被實現了；(3)這個結果存在于構成要件的效力范圍內時，由這個行為所引起的結果，才可以算作行為人的結果，而被歸責于行為人。{25}可見，客觀歸責性的認定，是由行為及至結果的過程，這與哲學上對因果關系的時間先后性的認識不謀而合。這一理論應當說已經為犯罪的認定確立了一個基本原則，但實踐中同時還派生出了一系列規則，從反面來過濾那些因不具客觀歸責性而不構成犯罪的情形。筆者認為，這些規則，具有排除結果責任之可歸責性的示范作用，而且在一定程度上超越了以往對刑法上因果關系的判斷過于抽象的標準，因而也大體可以為我們所吸納。概括地講，客觀歸責性要件主要包括以下內容：

(一)被禁止的危險

客觀歸咎理論的基礎是禁止的危險。{26}(P53)隨著科學技術的發展以及人類生活結構的復雜化，危險可謂越來越多。但有些危險行為又是社會生活必不可少的，于是理論上認為，即使這種行為發生了法益侵害的結果，在一定范圍內也應當允許。這就是被允許的危險。因此，行為人雖然以其行為而制造了風險，甚至引發了危害結果，由于行為人所制造的風險本身并不是法律所排斥的，因而該結果對行為人來講具有不可歸責性。如前文所舉事例，某人意圖借飛機失事達到殺人目的，而贈送機票給他人，讓他人乘坐飛行，結果飛機果真失事，他人死亡。由于航線運營的風險人們早已習以為常，法律基于衡平性的考慮而容許這種風險存在，因而以行為人而言，制造這樣的風險，即使在某一種動機狀態下是一種不道德，但是客觀上這是一種權利，所以法律不能加以非難。{27}至于哪些危險是被容許的，應當立足于法律條文背后所隱藏的禁止性規范，凡是法律沒有禁止的，都可視為被容許的危險。

(二)危險實現關聯論

結果的發生只有是行為人所制造的危險本身所致者，才能認為結果對行為人而言具有可歸責性。當結果的發生不是行為人所制造的風險的實現，而是超出了因果發展的常態時，一般不能認為最終的結果之于行為人具有可歸責性。但如果盡管客觀的因果發展發生了變化，但行為的結果仍然包括在行為所造成的禁止的危險中，則不影響歸咎[②]。具體判斷上，可參照以下標準：

1規范違反行為并沒有使危險增加的場合，不認為行為具有可歸責性。例如，司機超速駕車，發生交通事故，被害人死亡。但縱然司機遵守規范，以被容許的速度行車，結果也會發生，因為實際上是被害人突然從路邊沖出，這說明司機的行為并沒有使危險的程度增加，死亡結果不是司機所制造的危險的實現，司機不構成犯罪。

2介入意外事件的場合，如果意外事件推動了結果的發生，則行為人的危險行為與最終結果之間，應被認為不具客觀可歸責性。例如甲意圖殺乙，乙受重傷后住院，醫院失火，乙被燒死。因為乙的死亡雖不能歸責于行為人，但是重傷結果是可以歸責于乙的殺人行為的，故乙應負故意殺人未遂的刑事責任。

3遭遇潛在的危險源的類型，即制造的危險，遭遇被害者的特異體質和疾病等潛在的危險源的場合，多根據“危險的繼續作用”的程度、第一次的危險遭遇潛在的危險的概率、潛在的危險源的結果惹起力的大小，決定有無危險實現的關聯。{6}(P50)譬如，由于藥劑師的過失而導致維他命中毒的病人在住院過程中患重感冒死亡。這一死亡結果能否歸咎于藥劑師的行為，取決于死亡是否由于中毒導致的體質嚴重削弱引起的。如果是，藥劑師應對死亡結果承擔過失的責任；如果這一結果即使沒有中毒導致的體質衰弱同樣會發生，藥劑師只承擔過失傷害的責任。{26}(P56)

4如果行為人實施了侵害行為以后，經過很多年，才因為侵害的后遺癥導致結果發生的，應當否定是原風險的實現。如因交通事故而失去一足的人，20年后在山道上因行動不便墜落山崖死亡的案例，由于侵害人此前已就造成被害人行動不便承擔了責任，所以其殘存的危險不再是結果發生的法律上的原因。

5對于介入被害，人自己的危險行為所造成之后，果，就先前的行為人而言，不具有可歸責性。如某甲販賣給某乙，乙自行注射，結果毒發而死。由于乙的死亡結果與甲販賣的行為之間介入了乙自己有意識的危害行為，也就是說損害的發生是因為被害人自己有意識投身進入的風險所實現的，因而行為人只需對販賣行為負責，而無需對死亡結果負責。這里需要注意的是，被害人自己的危險行為應當表明他對危害結果并不在意，如果表面上看雖然介入了被害人的危險行為，但是被害人并不愿意承擔這種后果，危險行為會否發生完全取決于行為人，則先前的行為人仍要對風險的實現負責。例如，渡船已經超載，但乘客執意要乘坐，渡船違章行駛，發生沉船事故的，并不能免除船長的責任。[③]

另外，如果最終結果的發生為先前行為所制造的危險所包括，并且法律對這種情形作了預想，從而該后果成為犯罪構成要件的內容，也應將該結果歸屬于行為人。例如，行為人婦女后，該婦女羞愧難當而自殺身亡。將行為歸屬于行為人讓其承擔責任是毫無疑問的。而根據我國刑法規定“，造成其他后果的”是罪的加重構成，對此情形應處以更重的刑罰。既然法律已經將這種介入被害人自己的行為而導致最終結果發生的情形作了規定，那么應當認為被害人死亡也是行為人制造的風險的實現，應當要求行為人承擔較重的法定刑。由此可見，客觀可歸責性事實上是有程度之分的，具體應將何種結果歸屬于行為人，承擔多重的刑罰應結合刑法的有關規定作出評判。

6對于介入第三人的危險行為而導致結果發生的情形，先前的行為人也不應當對后一結果負責。這類似于因果關系中斷。德意志聯邦裁判所1953年的所謂尾燈事件{6}(P55)即為一例。被告人凌晨駕駛的貨車因為尾燈故障而被命令停于高速公路。警察為了后方的安全將電筒置于車道，并要被告將貨車駛至下一個加油站，警車將尾隨保護，然后警察熄滅電筒準備出發時，后方駛來另一輛貨車，正好與被告的車撞上，司機死亡。本案中，被告的過失雖然具有引起事故的危險，但由于介入了警察的指令性行為，被告正在致力減少危險，則警察對危險的防御應當負起相應的責任，而正是由于警察的過失行為的介入，造成了事故的發生，因此，死亡結果不能客觀歸咎于被告人的行為。

德日刑法理論關于客觀歸責理論還有重要一點，即規范保護目的論。也就是認為“結果之發生，若不屬于所侵害規范之保護范圍內者，則不得歸責之。”{28}典型的事例就是，小偷深夜入室行竊，被主人發覺，于是下樓察看，但不慎滾下樓梯，摔成重傷。小偷的盜竊行為制造了主人摔傷的風險，而且這一風險也事實上實現了。然而有關入室盜竊的法律規范的目的并不是在于保護人們的身體健康，而僅是為了保護財產，因此重傷結果不得歸責于小偷的盜竊行為。筆者認為，這一理論是存在問題的。因為我們之所以探討能否將重傷結果歸責于行為人，就是要確認行為人的行為是否可以成為傷害罪的傷害行為，而首先拿盜竊的有關規范加以考慮，自然得出的是否定的結論。而且，誠如有學者指出的：“規范的保護目的論的‘規范’，是指行為規范還是指‘注意規范’是個問題。”{29}此外，探究規范的目的，也就是探究立法者的目的，不免涉及到主觀的東西，因此，從堅持客觀可歸責性的“客觀”出發，筆者認為，最好將這一理論摒棄在理論框架之外。

應當注意的是，期望由客觀可歸責性來為追究行為人的刑事責任提供完全根據是不可能的，查明存在著客觀可歸責性，只是解決了犯罪構成的客觀方面問題，為追究行為人的刑事責任提供了客觀基礎。在此基礎上，是否追究行為人的刑事責任，還需根據行為人是否具備犯罪主體條件和主觀罪過條件等而定。

【注釋】

[①]這與國外公害犯罪場合所使用的疫學因果關系是不同的。疫學因果關系雖然也強調高度概然性，但其概率高低的判斷是以統計資料為基礎的。

[②]這就是以往刑法中所提到的因果關系的錯誤。

[③]同樣的道理，筆者認為，如果乘客催促出租車司機開快車，違章駕駛，發生交通事故致他人死亡的，出租車司機知道超速的危險性，他可以決定要不要超速、要超速到何種程度，司機應負交通肇事罪是無疑的。至于乘客，如果其對司機處于優勢地位，可以認為在一定程度上提升了這種危險性，因而也能構成犯罪。至于是不是構成共同犯罪，則另當別論。

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篇（10）

近年來，對經濟行政法的研究逐漸升溫，不同學者從自己的研究立場出發對經濟行政法的各方面進行了富有成就的研究。然而，除了少數研究外[1]，大部分成果都是從法學角度進行分析，這與研究者的路徑倚賴不無關系。不過，由于經濟行政法所研究的內容涉及經濟行政主體與經濟活動之間的關系，其中不可避免的關涉經濟行政法的基本導向問題，對于這一問題傳統法學研究所得出的結論失之寬泛與抽象，而從經濟分析角度則可以提供相對較為細致與具體的分析。因此，本文從經濟分析的角度提出經濟行政法應該以效率為導向，即通過控制經濟行政主體的經濟干預行為來促成社會資源配置的帕累托效率狀態的實現。

一、基本概念的理清

研究經濟行政法的效率導向首先必須理清的問題是什么是經濟行政法以及什么是效率，對這兩個問題的回答構成了進一步分析的重要基礎。

1．什么是經濟行政法

不同學者對于什么是經濟行政法的問題持有不同觀點，這些觀點大致分為三種類型：第一種可以稱為“工具論”。這種認為經濟行政法是國家行政權力深入經濟領域，對國家經濟實行組織、管理、監督、調節的法律規范的總稱[2]。由于將經濟行政法視為國家行政機關進行管理的工具，因此這種定義帶有明顯的法律工具主義傾向，與現代法治理念不相容，目前已經為大部分學者所不用。第二種可以稱為“社會關系論”。這種觀點將經濟行政法界定為調整國家在干預經濟過程中所發生的各種社會關系的法律規范的總稱[3]。學者們較為普遍的接受這種定義方式，因為該定義以其抽象性較好的涵蓋了本身就極為復雜與廣泛的經濟行政領域。不過筆者認為這一定義將經濟行政法的著眼點置于“社會關系”，但從法理學的角度看來，法所具有的最重要特征在于它是一種調整行為的規范，其著眼點應在于“行為”[4]，上述“社會關系論”中對于經濟行政法的定義忽視了法律最重要的特征，因此也是不能令人滿意的。相對來說，第三種對經濟行政法的定義方式——即“行為論”——更符合法理學角度對法的認識。行為論將經濟行政法定義為規范經濟行政主體行為的法，也即對經濟行政組織和經濟行政行為進行規范的法律規范的總稱[5]。這一定義將經濟行政行為劃分為兩種類型——其一是為了使干預經濟成為可能而必須建構經濟行政主體的組織行為，其二是經濟行政主體干預經濟的行為——并將經濟行政法界定為對行為的規范與控制，體現了法作為行為規范的重要特征，著眼于法律對行為的控制，也體現了現代控權行政的基本理念，是一種比較適宜的定義方法。不過，這種定義還有一個缺憾在于沒有說明法律對經濟行政主體行為進行控制的方式。這種控制的方式主要是賦予行為主體權利（或權力）和施加行為主體義務（或責任），因此如下這種“行為論”的擴展式定義為本文所采用：經濟行政法指所有普通法上的對調整經濟的國家機構授予權利（疑應為權力——引者注），賦予其義務（疑應為責任——引者注）或對這類調整、監督經濟的機構進行組織規范的法律規范的總稱[6]。

2．什么是效率

效率是經濟學中的核心概念，同時正如下文所要分析的，它也是經濟行政法中的一個核心概念。經濟學意義上的效率指在給定投入和技術的條件下，經濟資源沒有浪費，或對經濟資源作了能帶來最大可能的滿足程度的利用。效率有多種衡量標準，其中最廣為接受的效率標準就是帕累托效率（Pareto efficiency），它主要指這樣一種資源配置狀態，即在這種狀態中，已經不可能通過重組或貿易等手段，既提高某一人的效用或滿足程度，而又不降低其他人的效用或滿足程度[7]。從帕累托效率的定義中可以看出，這種定義主要是從資源對個體效用的滿足角度進行界定，強調個體效益的增加不能以它者的效益損失為基礎，這就具備了最低限度的道德基礎，在一定程度上融合了正義的理念。帕累托效率并非單純的從單方面的產出數量大小進行界定效率，這就與另一個更為行政法學者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了區別，后一效率概念可以簡單的表述為以最小的成本換取最大的收益[8]。這種效率定義僅從產出的單方面進行界定，忽視了對產品消費者效用的滿足以及產出過程中有可能會增加的社會成本，因此不適宜作為標準的效率定義。這種效率定義中存在的固有缺陷是行政法學（包括法學）一直難以引入效率原則的根本原因之一。

在分別理清了經濟行政法與效率的概念之后，要論證經濟行政法為什么應以效率為導向，則必須尋找兩者之間的邏輯中介，這個邏輯中介就是經濟行政主體的經濟干預行為。以此為分界點，可以將本文的論題分成兩個下屬問題：第一是經濟行政主體的經濟干預行為應以什么為導向？這個問題關涉經濟行政主體干預經濟的理由；第二是經濟行政法對經濟行政主體的控制應以什么為導向？這個問題關涉經濟行政法控制經濟行政主體的經濟干預行為理由。在對這兩個下屬問題回答的基礎上，可以建立起經濟行政法與效率之間的邏輯聯系。

二、經濟行政主體干預經濟的效率理由

對于第一個問題研究的起點在于這樣一個明顯的社會事實，那就是在任何社會中，資源相對于人們的需求來說總是稀缺的。在應有盡有的世界里，非但經濟行政主體對經濟的干預是不必要的，甚至連經濟活動本身也沒有存在的意義了。稀缺性的存在意味著任何社會面臨的首要問題是如何有效利用稀缺的資源，優化資源的配置，盡可能生產出滿足需求的物品。因此任何社會最有有效的利用社會資源以滿足人們的需求，理想的資源使用狀態就是上述的帕累托效率狀態。于是問題就轉化為如何才能實現資源使用的帕雷托效率狀態。

面對如何實現帕累托效率這一問題，經濟行政主體對經濟的干預并非是一個首選項。事實上，自經濟學教父亞當·斯密以降的自由主義經濟學家們恰恰將國家對經濟的干預視為阻止實現帕累托效率的最主要障礙，經濟自由放任主義（laissez-faire）的思潮將國家的經濟干預視為洪水猛獸而避之不及，認為只有自由競爭的市場經濟才是達到帕累托效率的唯一途徑。而現代經濟學的發展則利用數學工具證明了這一點：省略復雜的數學公式推導論證過程，根據福利經濟學第一定理，在一個完全競爭的市場中，如果不存在不對稱信息和外部性等干擾因素，亞當·斯密所描繪的那只“看不見的手”——供求關系、價格機制、競爭機制等市場機制——能自動促使市場生產者進行最有效率的生產，而且恰好能滿足消費者的需要，從而使社會資源配置達到最優。在理想的市場中，個人和企業基于個人效用和利潤最大化的選擇結果一定是帕累托最優的，會使社會處于不可能使任何一個人變得更滿意而不傷害他人利益的狀態中，簡單的說就是理想的市場經濟可以促使帕雷托效率的實現。然而，細心的讀者會發現，上述分析是建立在這樣一個前提之上：理想市場經濟的存在。可惜的是，現實中恰恰缺少這一必要的前提條件，而是存在大量市場失靈的現象，正是市場失靈為經濟行政主體對經濟的干預提供了效率理由：

1．不完全競爭阻礙著帕累托效率的實現

理想的市場經濟意味著完全競爭的存在，完全競爭的世界是一個價格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市場中沒有任何一個企業可以影響市場的價格，只能接受在自由競爭中自然形成的市場價格。但是現實市場中的價格卻在三種類型的不完全競爭中受到影響，這三種不完全競爭就是壟斷、寡頭壟斷和壟斷競爭。這三種不完全競爭形態的典型特征就是個別企業有能力對價格進行決定性的影響，只是影響的程度由強到弱。不完全競爭導致了價格機制無法自由的起作用，甚至會導致經濟的周期性波動，帕累托效率也因此無法實現。為了消除市場中存在的這些不完全競爭現象，最好的方式就是引入競爭，經濟行政主體的反壟斷行為因此就顯的十分必要。主要通過執行反壟斷法（最重要的經濟行政法之一），經濟行政主體可以防止和消除不完全競爭現象，促使市場中的價格機制自由的起作用，從而鼓勵競爭，努力接近完全競爭的局面。

2．不完全信息阻礙著帕累托效率的實現

在現實的市場競爭中，不完全信息的現實是普遍存在的，比如在市場中賣者和買者對商品的信息存在不對稱，賣者為了將商品賣出會傾向于對買者隱瞞關于商品缺陷的信息，買者由于沒有控制商品因此很難知道關于商品質量的所有信息。不完全信息的存在還根源于信息成本的問題，因為人們對信息的獲取需要付出時間、精力等，這些都成為阻礙完全信息獲得的障礙。不完全信息導致價格機制難以反映正確的供求關系，同樣是導致市場無法達到帕累托效率的原因之一，經濟行政主體的干預可以部分解決信息問題，比如證監會可以依據證券法的相關規定強制上市公司履行信息披露義務，以降低股民與上市公司之間存在的信息不對稱現象。又如商標評審委員會可以依據商標法的規定拒絕商標申請人申請注冊與其他商標相同或相近似的商標，以避免因此造成消費者獲取商品信息的混淆。

3．外部性（externalities）問題阻礙著帕累托效率的實現

外部性也稱溢出效應，它主要指企業或個人向市場之外的其他人所強加的成本或效益。外部性可以分為正外部性和負外部性：正外部性如裝飾個人的房子外墻給行人帶來的美感，正外部性會使他人無須付出成本即可享受物品帶來的效用，雖然總體上來說會增加社會的總體福利，但是也正因為這個原因使它的極端例子會導致物品的無人提供。典型例子就是公共產品，公共產品指該物品的效用擴展到他人的成本為零并且無法排除他人參加共享（比如國防），這就導致無人愿意花費成本提供公共產品，使的市場上該產品的供給不足，從而無法實現帕雷托效率。相對正外部性來說，負外部性對效率的影響更嚴重，典型如企業生產給環境造成的污染，這使得生產的社會成本高于企業生產的私人成本，如果從社會效率的角度看，企業的最佳生產量應在邊際效益等于社會邊際成本的位置[10]，但顯然企業從利潤最大化的角度出發并不會將社會成本考慮進來，而只會按照邊際效益等于企業自身邊際成本的位置進行生產，這種偏差就導致企業生產了過量的產品，同樣無法實現帕雷托效率[11]。經濟行政主體同樣可以通過經濟行政行為消除外部性問題的存在：對于正外部性的極端例子——公共產品無人提供的現象來說，經濟行政主體可以執行稅法進行強制性征稅，然后通過執行公共預算法將征收的稅款用于公共產品的提供，比如提供國防所需的武器裝備、人員薪金等。對于負外部性來說，經濟行政主體同樣可以通過執行法律（如環境保護法）的方式（如征收排污費）來消除。

通過以上的分析可以看出，經濟行政主體對經濟進行干預的理由在于：由于存在不完全競爭、不完全信息、外部性等問題，理性的市場經濟并不存在，現實中的市場無法自動實現資源配置的帕累托效率狀態，因此也就無法實現資源最有效的運用。為了促成帕累托效率狀態的實現，經濟行政主體可以通過執行經濟行政法，運用經濟行政權力對經濟進行干預，以消除阻止理想市場形成的障礙，用“有形的手”促成“無形的手”的形成，這也就是經濟行政主體干預經濟理由。簡單的說，經濟行政主體干預經濟的理由在于促成社會資源的有效利用，即帕累托效率狀態的達成，因此它的行為應該是以效率為導向的。

三、經濟行政法控制經濟干預行為的效率理由

值得指出的是，在以上關于經濟行政主體對經濟進行干預的論述中，一直使用的表述是經濟行政主體依據某某法的規定進行干預，之所以強調這一點的理由涉及對上文所說的第二個問題的回答：首先是因為根據現代法治行政中的法律保留原則，行政行為必須有法律的依據，也即行政機關只有在法律有明確規定的情況下才能做出積極的行政行為，否則就構成違法[12]。這一點同樣適用作為行政法一部分的經濟行政法，并且也是和本文第一部分為經濟行政法下的定義相一致。其次，與這個標準的法學回答所不同的是，從經濟分析的角度看，脫離法律控制的經濟行政主體的經濟干預行為并不能保證帕累托效率目標的實現，甚至反而會導致市場中出現更多阻礙帕累托效率實現的障礙，也就是出現所謂的公共失靈現象，即公共權力對經濟和社會生活干預未能有效地克服市場缺陷，甚至妨礙和限制市場功能的正常發揮，引起社會經濟關系的扭曲，加劇了市場缺陷和紊亂，從而不能使社會資源實現優化配置，達到帕累托效率狀態。因此公共失靈也就為經濟行政法控制經濟干預行為提供了效率上的理由：

1．效率理由之一：“尋租”現象的存在

我們可以假設一個不存在經濟行政法的環境，在這個環境中經濟行政法的缺失意味著沒有法律對經濟行政主體的權力進行界定，因此經濟行政主體干涉經濟的權力就沒有法律的約束。事實上在這種環境中經濟行政主體通過運用沒有限制的經濟干涉權力同樣可以達到上述消除市場失靈的目的，比如經濟行政主體根據自己的判斷對市場中存在的壟斷現象進行干涉，并運用強力予以消除，又比如經濟行政主體可以根據自己意愿強制要求上市公司進行信息披露，以使股東獲取必要的信息。但是，正如公共選擇理論（經濟學理論在政治學領域內的運用）所指出的，經濟行政主體本身也是有一個個具體的人所組成，這些人不會因為進入了經濟行政機關而改變理性最大化這一經濟學對個體的基本假設，因此經濟行政主體本身并不能被看作為理所當然的公共利益的代表，它實際上也同樣會遵循理性最大化的原則，在可能的范圍內最大化自身的利益。更何況具體執行經濟行政行為的往往是作為個體的“行政人”，沒有理由相信他能擺脫理性最大化的本性，事實上更常見的情形是盡可能的謀求自身利益的最大化。而且，經濟行政主體手中還掌握著迫使行政相對人無條件遵從自己意愿的“權力”，如果這種權力沒有界定范圍（沒有經濟行政法的限制也就意味著沒有經濟行政主體的權力形式界限），那么作為理性最大化主體的經濟行政主體就有機會無限的擴張這種權力范圍來實現收益的最大化，并且同時無須付出成本（因為沒有經濟行政法的限制也就意味著沒有經濟行政主體所應承擔的責任）。這種無限制的權力必然會以自身的私利為目標，而不會去保證社會資源配置的帕累托效率實現。

以上描述的是一種比較極端的公共失靈現象——尋租。尋租在經濟學中主要指支付給資源擁有者款項中超過那些資源的可替代用途中所能得到的款項中的一部分，簡單的說租金就是超過機會成本的那部分收入。在沒有經濟行政法為經濟行政主體的權力劃定界限并施加義務時，經濟行政主體運用權力的機會成本很小，可以獲取租金的空間則大大擴展，由理性最大化個體組成的經濟行政主體同樣會傾向于自我利益的最大化，就會試圖謀求盡可能多的租金。租金是一種直接的非生產性活動，在與非生產性活動相對的生產性活動中，在理性最大化驅使下的個人與企業努力的追求收入和利潤，同時在客觀上促進社會財富的增加與資源的有效使用，而非生產性活動則并不導致社會財富增加，只是通過權力的強行干預導致社會資源的重新分配，這種分配是脫離市場調節機制的分配，結果使掌握權力但又沒有為權力的行使付出成本的經濟行政主體獲取了本不屬于它的利益，這就導致公共決策是扭曲，也極大的削弱了社會生產中的激勵機制，促使本應依照市場規律進行生產活動的社會主體轉而依附于權力，參與到非生產性的活動中，致使社會資源浪費，也就無法實現帕累托效率的資源配置。

由此可見，在沒有經濟行政法存在的情況下，經濟行政主體對經濟進行干預的行為導致了權力以最低成本的無限擴展，進行非生產性的尋租活動，使社會資源無法用于正常的生產與分配而遭到浪費。經濟行政法的重要性由此而體現，正如上文對經濟行政法定義的討論中所提及的，經濟行政法是所有普通法上的對調整經濟的國家機構授予權力，賦予其責任或對這類調整、監督經濟的機構進行組織規范的法律規范的總稱。經濟行政法對于經濟行政主體授予權力事實上就是劃定了權力形式的界限與范圍，通過國家法律的強制力阻止權力的無限制擴張，防止社會資源在非生產性的活動中遭到浪費（這也是法律保留原則存在的經濟理由）。同時，經濟行政法對于經濟行政主體施加責任事實上就是增加權力行使的成本，減少租金存在的空間，防止經濟行政主體為謀求租金而濫用權力，浪費社會資源，促成帕累托效率的實現。由此可見，正因為經濟行政主體對于經濟的干預存在著尋租的政府失靈現象，無法確保帕累托效率的實現，因此才為經濟行政法對經濟行政主體的授權與賦責提供了理由，于是可以推導出經濟行政法必然也是應該以實現社會資源配置的帕累托效率為導向。

然而，還有一個無法回避的重要問題就是，如果經濟行政法本身賦予了經濟行政主體過大的權力和過小的責任，導致經濟行政主體可以“合法”的尋租怎么辦？這涉及到經濟憲法和違憲審查的問題，對于經濟行政法本身給尋租提供條件的情形，應該賦予行政相對人向法定的違憲審查機關提起訴訟的權力，通過法定的程序審查經濟行政法是否符合經濟憲法中有關確保帕累托效率實現的條款（主要是經濟自由條款）的規定，甚至可以將本文所論證的“經濟行政法應以效率為導向”這一規范性（normative）命題作為違憲審查的標準。但是，由于我國特殊的法治現狀，這是一個需另文專述的問題。

2．效率理由之二：其他公共失靈現象的存在

如果說尋租現象的存在是經濟行政法通過賦予經濟主體權力并施加責任以確保效率實現的理由，那么在經濟行政法中還有一部分內容是對經濟行政主體自身進行組織規范的內容，這一部分是否也以效率為導向呢？這就涉及到另外兩種公共失靈的現象：

第一種公共失靈的現象是集體決策的困境。經濟行政主體對經濟的干預行為需要做出明確而又一致的行政決策。但由于經濟行政主體事實上一個構成非常復雜的機構體系，其內部有各種職能部門的分工，各職能部門內部又會有各種工作部門的分工，而且各工作部門還可以具體細分為各個個體的職能分工，因此要在如此龐雜的機構體系中搜集各種分散的信息、統一不同的意見并形成對外一致的行政決策，是一個非常復雜的工程。因此在經濟行政法中普遍規定了行政首長負責制的組織結構，使行政首長可以統一搜集不同的信息、分析不同的意見、作出統一的決策并為此承擔責任，這是一個經濟行政主體有效開展經濟干預行為的前提條件。沒有這種類型的組織機構的存在，那么經濟行政主體對經濟的有效干預也就無從談起，更不可能通過干預來實現資源配置的帕累托效率。

第二種公共失靈的現象是委托——問題的存在。根據人民主權原則，國家權力的最終合法性來源是人民，因此經濟行政機關行使的干預經濟的權力也是來源于人民，從理論上可以將其視為人民將權力委托給經濟行政機關行使，由此就產生了信息經濟學中所謂的委托——問題。委托——問題主要源于信息的不對稱，當委托人將權力交于人后，由于主體的分離因此人對權力行使所掌握的信息就遠多于委托人，在自身利益推動下通過控制信息的方式獲取違法利益也就不可避免，這同樣使經濟行政主體對經濟進行干預難以達成實現資源配置帕累托效率的目標。解決委托——問題最重要的方法之一就是制度設計，這可以通過經濟行政法中有關組織規范的法律規定來實現。比如在政府采購法中規定政府采購（這也是經濟行政主體間接干預經濟的一種方式）的主體、方式、程序（比如招投標）等內容，確保對國家稅收財政收入運用的公開化、明晰化。又比如通過政府信息公開法建立經濟行政機關的信息公開制度，明確信息公開的主體、內容和方式，盡可能的消除信息不對稱問題，使經濟行政主體在權力委托人（人民）的監督下更有效的進行經濟干預，達成帕累托效率的目標。

四、結論：經濟行政法的效率導向

綜上所述，本文遵循以下論證思路從經濟分析的角度證明了經濟行政法應以效率為導向：由于社會資源存在固有的稀缺性問題，因此社會經濟活動中首要問題就是有效的利用社會資源，并且帕累托效率狀態是社會資源使用的最有效狀態。同時，經濟學研究證明了在理想的市場經濟（完全競爭、完全信息、無外部性等問題）中，無外力干涉的市場機制（看不見的手）能引導自利的個體與企業自動到資源配置的帕累托效率狀態。然而，理想的市場經濟是不存在的，由于存在壟斷、不完全信息、外部性、經濟周期等問題，現實的市場機制無法自動達到資源配置的帕累托效率狀態，這就為經濟行政主體的經濟干預提供了理由。因此此，經濟行政主體的經濟干預必須是以確保市場機制的正常運行為目的，也就是必須是以效率為導向。可是，由于存在尋租、集體決策的困境以及委托——等公共失靈問題，經濟行政主體對經濟的干預并不能保證市場機制的順利運行，甚至會成為阻止帕累托效率實現的障礙。所以，通過經濟行政法對經濟行政主體的權力進行控制，進而確保經濟行政主體干預經濟的行為達到預期的效果，確保帕累托效率的實現就顯得十分必要。基于此，可以得出結論認為經濟行政法應該以效率為導向，即通過控制經濟行政主體的經濟干預行為來促成社會資源配置的帕雷托效率狀態的實現。

【注釋】

[1] 典型如宋功德著：《論經濟行政法的制度結構——交易費用的視角》，北京大學出版社2003年版。

[2] 梁彗星、王利明：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196頁。類似的定義還可以參見楊海坤：《〈民法通則〉的公布和我國經濟行政法的發展》，載楊海坤編：《市場經濟、民主政治和法治經濟行政主體》，中國人事出版社1997年版，第324—325頁。

[3] 吳建依：《經濟行政法理論與制度》，中國檢察出版社2006年版，第10頁。類似的定義還可以參見王克穩：《行政法學視野中的“經濟法”——經濟行政法之論》，載《中國法學》1999年第4期，第72頁。

[4] 劉星：《法理學導論》，法律出版社2005年版，第43—44頁。

[5] [日]室井力主編：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第511頁。類似的定義還可參見洪家殷：《經濟行政法之任務與手段》，載程家瑞主編：《中國經貿法比較研究論文集》（1998年），東吳大學法學院印行。

[6] [德]烏茨·施利斯基：《經濟公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第7—8頁。

[7] [美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經濟學》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第608頁。

[8] 有學者已經基于這種效率概念分析了行政法的效率原則，參見王成棟：《論行政法的效率原則》，載《行政法學研究》2006年第2期。在該文中作者提出要將行政相對人的效率考慮入行政法的效率原則中，但似乎并未展開具體的論述。筆者認為該文采用的就是以成本效益衡量為基礎的效率概念，這種效率概念所固有的缺陷使其很難納入行政相對人的效率，但如果使用帕累托效率概念則可以避免這種缺陷。

[9] [美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經濟學》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第117頁。

[10] 根據經濟學原理，在完全競爭的市場上，由于企業只能按照市場價格出售生產的產品，因此單個企業生產產品的邊際效益（即多生產一個產品所獲得的收益）必定是遞減的，而邊際成本（即多生產一個產品所付出的成本）則必定是遞增的，企業生產產品的最佳數量應在邊際效益等于邊際成本時，因為此時如果企業再多生產一個產品會導致邊際成本高于邊際效益，這樣企業就會虧本。同時，由于假定單個企業無法控制價格，并且單個企業可以在市場上買出自己所有的產品，因此這個交匯點必定等于商品的市場價格，否則企業會發現多生產一個產品的成本就會超出市場價格，同樣會虧本。

篇（11）

 

 

    引言

    人的本質在于其社會性和精神性而非物質性，因而，倫理學的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會的存在，而獲得其實體性內容（決定什么為善的標準）。[1]法律是調整人際關系的規則，因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅動力，并不完全存在于純然的實務面向上，應該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。 [2]正如拉倫茨所言：“嚴格區分法規范與倫理規范的立場，實在不能維持。‘應為’與‘得為’、請求權與義務、責任與歸責，它們在法律脈絡中雖然各有其特殊意義，但其最終都是倫理學上的基本概念。因為倫理規范與法規范，最終都涉及‘正常’行為”。[3]法律的現代化發展，一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認為，社會法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴之類的道德標準為基礎的。這些規范既不是法律的，也不是慣例或傳統的，而是倫理的。[4]即使是強調規則適用的司法裁判，其“首要任務也并非尋求一符合體系與概念，或優雅建構出來的解答，毋寧是在成文法秩序內依據精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判。”[5]侵權法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會的各個層面，其規則關系到人的行為自由與人格尊嚴因而會影響到民眾的個性、思想、情感及文明程度，某種程度可以說，侵權法奠定了人類智識生活和倫理生活的基礎。如果認識不到侵權法理論與實踐中所包含的倫理因素，終將會造成侵權法整體上的倫理危機，并引發制度正當性的質疑。

    幾個世紀以來，侵權法一直是一種傷害事故的不充分的處理機制，即使那些故意施加的損害有時也會滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權法從來沒有在欠缺可證明的過錯的情況下對事故損害施加過真正的嚴格責任，因此演變成這樣一種制度：救濟由特定類型的侵權行為人對特定類型的受害人因特定類型的行為所導致的特定類型的損害。[6]事實上，甚至關于損害，法學界也已經達成了如下共識：法律必須無視某些意外事件所造成的損害，否則整個法律事業就會處于崩潰的危險之中。 [7]盡管社會十分熱衷于對傷害行為及意外事故的遏制，但法律體系往往會傾向于采取公法上的處罰手段。這是因為，私法要求個人承擔侵權責任總要給出道德上具有說服力的正當理由。我們必然要問：為什么被告是那個必須對受害人承擔賠償責任的人呢？答案的給出往往在于他應受到譴責，最終又會回到公平、正義的觀念上，回到道德對我們的困擾之上。如果以“侵權責任的基礎在于矯正正義”作為破解這一難題的模式，那么侵權法就會存在道德運氣的問題：沒有損害，就沒有需要矯正的正義，過錯行為本身并不會產生任何不平衡。這種模式中，因果關系要件就會顯得很重要，因為它要負責從受害人群體中挑出某一值得賠償的受害人，從行為人群體中挑出某一應受責難的責任人。

    與矯正正義模式相對立的是侵權法的經濟分析模式，這種模式把促進經濟效率作為支撐侵權責任的基礎原則。根據這種功能主義的觀點，侵權法的目的在于通過避免具有傷害性危險的活動產生的激勵作用而最大化社會福利。但由于這種理論模式過度強調經濟與效率而忽略公平正義，因此引起不少學者逐漸省思該理論之正當性以及其背后實際為政治力量或利益團體所操控等問題。[8]事實上，即使是受到經濟分析理論影響最大的美國，也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯的標準，而是將其作為傳統上認定過錯標準的一種補充，畢竟有效率的行為并不代表著

正義，有一些價值是人類社會永遠不會為了效率而犧牲的。侵權法在這樣的理論分歧與制度反思過程中，逐漸確認了社會公共意識的重要性并促成其文化自覺，進而將實證化的法律規則中被掏空的倫理內涵又重新填充回去。于是，侵權法開始轉向新的哲學和法律意識以尋找正義的替代品：侵權法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內涵，侵權法實踐中的個人正義亦吸納了社會正義的倫理要素。

    侵權法理論對近代侵權法一路揚棄而發展到當代，在關于人性的問題上一直內含著一對矛盾：一方面，侵權法堅持對人性的關懷與尊重，伴隨人性的歷史性發展而完成了制度的啟蒙；另一方面，為了完成預設的制度使命，侵權法在努力克服傳統體系因對人性認識的單向度而導致的不良后果的過程中，呈現出價值悖反與社會生活失衡的矛盾運動態勢，甚至出現“無過錯的過錯責任”這種異化的侵權法制度，最終反而走向了人性的背離，出現了侵權法危機。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了。”[9]法律不應為精神的生命力量建立起本質上與其格格不入的規范監獄，它只是指導著蠻橫的生命力量，為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權法不僅為個體的權利和利益提供保護，還具有積極的倫理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社會制度中的永恒性而受到我們的歡迎，那么我們應該會看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下。”[11]如果不能將侵權法作為“一套與個人對待他人的行為有關的倫理原則”[12]來看待的話，就可能因背離人性而引發倫理性危機。“人從未像現在那樣對自身越來越充滿疑問。……研究人的各種科學與日俱增，但卻日益掩蓋了人的本質，而不是去照亮它。”[13]美國和西歐的侵權法學家早就開始從規范、制度及文化等多方面對于已經跳脫傳統侵權法的理論框架而日趨成為風險管控機制的現代侵權法進行反思。矯正正義理論因其強調利益多元和價值平衡而被評價為具有最強的解釋力。侵權法的基礎一方面在于自然所賦與的人類天性，另一方面又在于人們的自覺意思。對侵權法危機進行倫理診斷，則是為了給侵權法搭建一條人性回歸的路徑。

    一、“現實人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權法

    人是處于社會整體性關系中的行動者，人的概念具有多個緯度，處于不同的時間和空間維度，在心理、生理、能力、機會和境遇等方面存在很大差別。因而現實生活中的人具有多義性，體現為生物人與法律人、公民與居民、本國人與外國人、成年人與未成年人、強者與弱者、富人與窮人等諸多差異性。現實中的人雖然具有復雜的面向，但法律卻有意抽象掉了人的各種差別，剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對人進行規制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的約束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關行動計劃的生活世界的復雜性，而局限于具有確定社會類型的行動者彼此之間的外在關系。最后，如我們已經看到的那樣，法還抽象掉服從規則的動機，而滿足于行動對于規則的服從，不管這種服從是如何發生的。”[14]侵權法基于普遍性立法技術的要求，預設了自由與平等的人，從而構成了一個圍繞這個人的規則的網絡，而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對待人的方向”邁出了基礎性的第一步，但也沒有顧及到現實中的個人因自身能力、家庭背景等原因而導致的自由差異。這種差異在社會中不斷累積最終導致社會財富向極少數人匯聚，而大多數人則在事實上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現代社會遇到了前所未有的挑戰，“個人被作為抽象掉了種種實際能力的平等的法律人格對待。這種處理雖然具有歷史意義，但是也產生了令人難以忍受的后果，支持了在各種情況下人與人之間事實上的不平等。”[16]抽象掉了人的差異性的侵權法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的 “人性”慢慢地又關進了一個由工廠、貧民窟、混凝土叢林，以及理性化的國家官僚主義迷宮所構成的“鐵籠”之中。[17]現代侵權法考慮到社會基礎變遷對私法價值的影響，在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關注現實中的具體人，隨之引發侵權法由形式正義向實質正義的轉化，侵權法的安定性向

社會妥當性妥協。

    社會是由各種關系構成的復雜網絡，人的差異性與多義性導致不同法域具有天然的“斷裂”：財產法中的人是理性的經濟人，而家庭法中的人是道德的倫理人，醫事法中的醫生是以患者單方信賴為基礎的專家，而交通法中的駕駛人是以雙方信賴—即信賴其他路權使用人均會遵守交通規則—為基礎的陌生人。侵權法在保護不同法域所確立的權利時，由于其外在體系在技術上的抽象性，容易遮蔽其背后所蘊含的倫理因素，進而導致社會中的利益沖突加劇和倫理價值失落。事實上，侵權法中的“人”也發生了分化，單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權法內在體系的要求。[18]在現代侵權法中，“抽象人”讓位于“具體人”，“經濟人”的理性成分受到消減，而企業的發展又催生了集體責任（企業責任）。從社會現實結構出發，可以發現在侵權法中存在如下三個層次的責任主體：私的自然人、以企業為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個人。[19]然而，在未洞察到蘊含于人的社會本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規律時，侵權法的制度調整只能以矛盾的形式表現出來，最終使得受侵權法約束的人們在倫理觀念與社會現實的雙重壓力下變得無所適從，從而加劇了思想混亂和行為失范。美國的一些學者、法官與律師曾經針對動力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍圖》，主張參考當時的勞工補償制度對動力車輛交通事故施加嚴格責任，并同時推動強制動力車輛保險。但責任嚴格最終并未在這一領域成功落實，主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關系與駕駛人和交通事故被害人的關系之間的差異性。[20]侵權法必須洞見人在不同生活場域的不同倫理訴求，思考其所能夠介入的人的社會生活的深度和廣度。

    有學者批評我國的《侵權責任法》，認為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復雜性，并未參透人性的多義性，在“人”的概念上飄忽不定：從“侵權人、被侵權人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機構”，這雖然在不同層面反映了侵權類型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“責任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權法力圖清除主體身上的倫理色彩，而疏忽了人在社會中的實際問題，諸如加害、受害與責任。其中所暴露出的問題，正是緣于侵權法在思考人的倫理問題時仍然存在著一定的盲點和誤區，即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。

    二、侵權法的類型化與隱去的人之身份和角色

    “法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設基礎之上的”，[22]侵權法的發展歷史很大程度上也就是確立標準并尋求類型化的技術進化過程。通過主體與活動的歸類，確定類型化的人的形象和活動樣態，以此正當化針對不同人所施加的侵權責任，如替代責任、產品責任、交通事故責任、醫療損害責任、環境污染責任、高度危險責任、飼養動物責任以及物件損害責任等。在侵權法中，存在這種情況：“社會福利和對被告的公平之間的沖突可以根據被告是個人還是一家大型公司而采取不同的解決方法。”[23]然而，傳統侵權法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異，忽略了人基于身份和角色而產生的倫理責任。但是，人作為一種社會性存在，不能用原子論的框架來定位，所有人都始終處于一定的社會之中，由該社會賦予其身份、地位及角色并受到社會期待和社會規范的制約。

    事實上，美國最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償的權利不再是契約上的，而是身份上的”觀點，聲稱“（雇主賠償）責任的基礎不是雇主的行為或疏忽，而是受雇人和雇主之間的關系”。[24]人會以不同的身份和角色出現在不同的倫理關系中，如家庭關系中的父母與子女、婚姻關系中的丈夫與妻子、師生關系中的老師與學生、醫患關系中的醫生與患者、消費關系中的生產（銷售）者與消費者，甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等，不一而足。法律應當針對人的不同身份和角色設定不同的權利與義務，其基礎在于不同關系的倫理訴求具有的差異性。

    例如，婚姻家庭關系具有很強的倫理色彩，侵權法只能發揮輔助的功能而很難直接和全面地介入，侵權法如若深度介入人們的這種倫理生活就會導致信賴關系的破壞與親情

的疏遠，而這樣的結果并非立法者和社會所期待。再如，醫患關系向來具有倫理和技術兩個層面的問題，正所謂：醫者，仁心妙術。就技術層面而言，國家對于醫生的業務監督內容中，除了要求醫師應具有一定程度的醫學知識并取得相應的醫師資格方能執業外，還要求其在進行醫療行為時，必須遵守一定的診療規則，以確保醫生的診療行為能夠消除病人的病患，實現保護病人生命、身體、健康的目的；就倫理層面而言，支配醫生的最主要的倫理規范還是醫生的職業倫理，這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必須盡其所能為病人的利益而為適當的措施，避免病人遭受損害與不正義，強調的是“不可傷人乃醫師之天職”這樣的理念。1948年的《日內瓦宣言》亦要求醫師應出于良心來維護病人的身體、健康，并應對于人的生命給與最大的尊重。這些對于醫師的倫理要求，均是強調本于良心，以維護病人的生命、身體、健康為目的運用其醫學知識與醫學技術。[25]如果沒有認清醫患關系的倫理蘊含，在規范中剔除醫療行為的倫理成分，就很難規劃出符合人性需求的醫療損害賠償制度，淺薄的認識與輕率的結論很容易加深社會誤解并導致醫生與患者之間的信任關系破裂。 [26]侵權法必須重視醫生這一角色的倫理內涵，醫療侵權責任的設定應有助于恢復醫療行為的人性化，建立醫患之間的信任以及信賴關系。再比如，侵權法需根據商人的特殊地位思考商業倫理在經濟侵權制度中的基礎作用，“因為在商業自由和經營自由的標志下，這些職業并未被表述為封閉性的人員群體：每個人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業規定打交道。”[27]值得關注的還有原告與被告的角色差異對侵權法制度規則的影響，通常作為原告的受害人即使享有充分的實體權利也可能受限于舉證責任等程序上的原因而無法真正得以實現。我國《侵權責任法》有關醫療侵權責任的規定刪除因果關系推定規則，忽視了責任人與受害人在訴訟地位上的武器對等，在責任分擔規則的設計亦因程序規則而導致生產者與銷售者在醫療產品損害責任承擔方面的不適當。[28]我們不希望極端的侵權法軼事在中國持續上演—開胸驗肺以及為了醫療損害索賠而成為醫學專家，[29]立法應當通過有關規則避免此類事件。

    三、侵權法的物化趨勢與人的尊嚴性存在

    作為倫理原則集合的侵權法[30]需通過設定行為規則致力于解決社會中的倫理分歧，因而要關注社會生活中的共同信念和集體情感。“人及人之尊嚴是整個法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下，以救濟私權特別是絕對權為出發點和歸宿點的侵權責任法，在現代社會中維護人的尊嚴的作用必將日益凸顯和重要。[32]當人的倫理價值越來越多地被作為某種權利加以保護時，這種價值便會脫離人本身而成為有價的東西：人格權可以用財產加以衡量，并可以通過損害賠償的方式加以救濟。然而，按照康德的理論，人的倫理價值是不能用財產來衡量的，“一個有價值的東西能被其他東西所代替，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可代替，才是尊嚴。”[33]盡管財產是人格發展所不可或缺的，但是，把一切具體人格權都物化，就會削弱人格權的倫理性意涵而造成人格與財產之間界限的模糊，反而損及人的尊嚴。

    “法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴’密切相關，盡管人類歷史經歷了數不勝數的錯誤和愚頑，蹣跚在前進與后退的鋸齒之路，但從長遠的眼光看，是一部以‘人的尊嚴’為目標的斗爭史”。[34]羅蒂也指出，在權利的救濟中，耳聞目睹了那些受到現實迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后，“人類的尊嚴”比抽象的法律理念更能喚醒我們人之為人的共同情感。[35]但是，在對人的尊嚴給予保護的過程中，并非都能夠采用物化方法。不可否認，許多人格權具有財產價值，如姓名權、肖像權、公開權等，權利人可以進行支配這些人格權，但對某些與人格緊密相關的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等，是不包含在個人自治和自我決定的范疇內的，否則會在倫理觀念上觸動人之為人的道德底線而引發倫理危機。侵權法在保護人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟方式，忽視了通過尊重和社會平等而實現的人之尊嚴與制度設計之間的關系，因而某種程度上

速了貧富分化和社會對立。此外，當論及情感利益、非財產損害、人格損害時，在法律中不涉及機體內部的感覺，而僅涉及以貨幣單位計量的客觀價值，該價值使得受保護的人格法益成為可交易的商品。[36]因而，現代社會在侵權法層面表現出的“人的物化現象”的過程不斷觸及人類存在的根基，引起廣泛批評。作為侵權法十分發達的國家，英國已有很多學者開始批評其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個“責難與訴訟”（或存在這種危險）的社會。盡管對這一論斷還缺少實證考察數據的支持，但至少表達了一種值得認真思考的社會現實以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國亦有學者認為，近代民法以財產權利為中心，主要體現為對外在財富的支配，這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面，人的內涵的多樣性被簡單地物質化了。[38]

    盡管金錢補償能夠使得受到傷害的人格尊嚴的某些方面得到恢復，但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的，其心理反應和實際遭受傷害的程度也有差別，法律如果不考慮這種差異而以同樣的標準來確定對受害人利益的補償，法律平等執行的目的是達到了，但未必會讓人感受到公平。社會平等要求我們每個人都得到公平對待，體面地生存于社會之中并且得到作為共同體成員的尊嚴。侵權法如果僅考慮受損害利益的救濟，過度地依賴損害賠償金來實現這一功能，就會喪失對根除社會不平等具有直接作用的責任感，甚至制造出更多的不平等、分化與對抗。從某種程度來說，人的尊嚴首先表現為體面的生存，如果損害賠償的結果無法維持這種體面或者無法保證這種體面，尊嚴與生存之間就會產生一種撕扯，最終就只能導致人與人、人與社會之間的沖突加劇。侵權法應盡其所能地展現其實現社會平等與正義的制度努力，全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴之間的關系，在此基礎上反思運用損害賠償金的程度。我國《侵權責任法》第16條和第17條的規定引起廣泛爭議的原因在于，其只關注所謂的“同命不同價”問題，而忽視了需要真正面對的城鄉差別與歧視農民人格的問題。總體上說，侵權法對損害賠償的思考往往駐足于物質層面，深層次的人格與尊嚴卻被關在了門外。

    四、侵權法對行為人主觀動機與目的的回避

    侵權法以實際發生的行為為評價對象，以客觀的、外在的結果為計量基礎。現代社會的法律基于抽象平等的理念，把個人作為一個與其他人并無不同的“標準人”，以外部行為作為評價標準，至于人的內心和品性已不再是法律所關注的對象。表現為“不能以良好的動機為不法行為做辯解，而惡意或不良的動機也不能使得本來是合法的行為變成侵權行為”。[39]正因如此，現代侵權法的存在與運作特別強調形式理性，而代表著人的觀念、想法的內心世界則越來越成為多余的東西。不問動機成為民法的一個基本原理，情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權法的一般規則于是呈現出這樣的現實面貌：首先，行為人從事行為的動機與行為的侵權性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權性質，那么，行為是出于不良動機而為的事實會使該得行為具有侵權性質；另一方面，具有侵權性質的侵犯他人權利的行為也不會因動機的善良就得到寬宥。其次，侵權責任的承擔與主觀狀態無直接聯系。一方面，由于行為人承擔侵權責任通常與過錯程度并無關系，因而侵權法籠統地用過錯包含故意和過失兩個不同的概念；另一方面，在認定過錯時通常以客觀化的標準加以衡量，注重對行為人客觀外部行為的考察而不是對行為人主觀心理狀態的檢驗，強調對外部行為的歸責而不是對內在意志的非難。由此可見，活躍于侵權法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他們的好惡愛憎不會影響侵權責任的成立也不影響責任的具體內容，支撐行為的主觀動機和目的不再具有法律上的意義，侵權法規制的對象完全是人的外在活動。

    從生活的常態而言，人的行為都受思想意識、動機和目的支配，脫離人的主觀意識支配的行為要么不存在，要么就是機械的身體運動。然而，在侵權法中，動機與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—動機。[41]但是，動機和目的是當事人選擇行為的根源所在，體現了人的真實存在，不考慮動機和目的，自然難以對侵權行為作出理性評價，侵權法的制裁和抑制功能

也就很難真正得到發揮。雖然行為對于道德評價具有很強的影響，但是更具關鍵性的是它們背后的動機和目的，并通過動機和目的指向的行為背后的人格。“當我們作為旁觀者觀察他人的時候，所能依照的只是他們的行動和行為，我們把這些作為通向他們動機的線索，而我們更感興趣的是他們的動機，因為動機更緊密地與他們的特性和人格聯系在一起。”[42]毫無疑問，法律最終要評價的對象正是人格及其特性。事實上，法律也不能完全不考慮人的內心狀態，與人的行為關系密切的契約法和侵權行為法就與人的內心緊密相關。[43]侵權法提出的問題屬于接近哲學乃至人性論和有關社會關系論的內容，需要侵權法關注人的外在層面與隱藏于內心深處的人的內在層面，因為它要考量其制度可能發揮作用的空間。侵權法不僅要追問何種行為需要調整，而且要探究是什么激勵了這種行為，這樣才能真正找尋到制度與規則的意義。正因如此，關于侵權行為中故意與過失區分的意義，是目前在侵權法學界爭論比較激烈的論題。《美國侵權法重述》的規定也許可以給我們一定的啟示，其第2版第46條第1項規定：行為人故意或幾近故意之魯莽態度，以極端及令人發指的行為，致他人產生嚴重之精神上損害，應負賠償責任。若因該精神上損害而產生身體上傷害時，亦應對身體上傷害負損害賠償責任。而且，從法感情的角度來看，人們基于常識即可判斷出：過失致人溺水死亡顯然與拒絕對溺水者施救致其死亡有著天壤之別，而故意欺詐他人顯然與過失提供錯誤信息存在巨大差異。英美法國家的侵權法區別行為的善意和惡意，在法律上一直拒絕承認公民對他人過失提供信息的侵權責任，即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來損害。在實證法中，對于某些侵權行為，特別是經濟侵權的認定，故意或惡意成為責任成立與責任范圍的必要條件，而且故意侵權可能需承擔更重的責任，侵權法在此關注的也是行為人的內在動機。我國《侵權責任法》幾乎不對故意與過失進行區分，放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某種力量。

    考察侵權法的發展，盡管狄驥認為客觀責任是其趨勢，但他也不認為主觀責任“業已消滅”或“應該完全消滅”，它依然存在著而將來仍舊長期地存在。只不過是主觀責任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸責原則不必涉及個人與個人之間的關系，而只涉及團體與團體，或團體與個人間的關系。[44]從哲學角度來看，主觀與客觀是一對永恒的矛盾，過于強調客觀會使法律遠離人的真實，而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權，因而，侵權法必須面對富勒所說的這樣“一道無解的難題”：“雖然一種超然的正義標準注定有時會顯得過于嚴苛，但一種試圖探測和把握私人世界之疆域的正義的標準卻在情在理都無法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些明顯能力不足的案件時放寬適用理性人標準”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定，但是我們必須做出這樣的提示：侵權法對動機和目的的回避使得其放棄了對行為人行為方式的倫理評價，不客氣地說就是對人的漠視。

    五、侵權法疏于關注人對行為的內心感受

    私法體系幾乎觸及人們日常生活的點點滴滴，數千年來，私法的發展是經由一種發現法律的過程而得以展開的—法官和法學家所試圖發現和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們行動的規則和正義感。[46]法律有良知的要素，人們之所以遵守侵權法是因為他們認為侵權行為是不道德的或者是不合法的行為。對故意侵權行為的厭惡與敵視，對被害人的憐憫和同情，是人類難以割舍的情感體驗。正是這種情感體驗的傳承使得侵權法產生并發展，其所要解釋和表達的也正是隱含于這種情感背后的人性需求，侵權法不應僅注意規則而忘卻人們內心對責任與正義的社會感受。然而，侵權法在對待財產損害的賠償時卻忽視了這一點，其通常拒絕保護某類財產利益，如經濟安全或者純經濟損失，“寧可偶然讓有理的要索人失望，也不要打開門戶，而產生官司泛濫。”[47]

    事實上，“民法并不單靠制裁，它也倚仗內在感受及公眾情緒維持。當誘因上升時，法規使用曲線也上升。”[48]人們對社會秩序運作的態度與其對責任的看法有著緊密的聯系，責任概念的意義遠非強制所

能涵蓋，它所具有的最為重要的意義還在于引導人們進行自由決策。“一個自由的社會很可能會比其他任何形式的社會都更要求做到下述兩點：一是人的行動應當為責任感所引導，而這種責任感在范圍上遠遠大于法律所預設的義務范圍；二是一般性輿論應當贊賞并弘揚責任觀念，亦即個人應當被視為對其努力的成敗負有責任的觀念。”[49]因此，當人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時候，他們也就必須被認為對其行為的結果負有責任。但是，現代技術主義的立法與司法活動已將侵權法從其所屬的生活中強行剝離，而異化為與特定的民眾、習俗、傳統相疏離的僵化體系，壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。

于是，實證化的法律規范導致了生活世界被系統所支配，日常的溝通實踐因此受到阻礙，人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來，當法律拘泥于形式，偏離日常生活中之“對”與“錯”的觀念時，它便被用作報復和攻擊的武器，用作不合理防御的根據以及作為對合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當人們甚至無法靠理性、常識和正義感判斷自己或他人的行為是否正當時，他們就會喪失對法律的信任與依賴，侵權法也會因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律體系的首要要求就是，它必須與社會的真實感受和需求相吻合。[52]當侵權法不得不用矛盾的制度和解釋應付現實時，我們在生活中便失去了一套有關常識性對錯的具有內在一貫性的法律體系，古典侵權法精心構建的理論大廈將失去它有序的結構，由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而，有學者曾經這樣批評美國的侵權法：“運用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策，進而引來更多的法律問題，將人們與判斷是非的直覺隔絕開來。”[53]當人們面對這樣的侵權法境遇，即便最輕微的過失也會承擔很重的賠償責任，而最卑鄙的行為卻只承擔輕微的賠償責任時，[54]心理的失衡和對法律的敬畏便會受到沖擊，而當生活中這樣的法感受不斷強化并以極端的形式發作時，[55]便不僅是法律的悲哀，也是社會的傷痛。

    盡管不能說是侵權法導致了這樣的悲劇，但是侵權法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當我們希望侵權法緩解社會沖突和矛盾時，隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴重的道德困境與社會問題。侵權訴訟的雙邊結構特征使得侵權法在法庭上往往表現為歸責游戲、舉證技術及訴訟策略等，當這種影響被帶入到社會生活中時，就會和一般人所想像的具有責任感的理想的人類形象發生抵觸：一方面是“為權利而斗爭”的普遍化，另一方面是現代人的道德頹廢和“病態的訴訟社會”。[56]法律不能以單純邏輯上的結果來保障其地位，否則，它就是在保障一種不再具有正當性的自由利益，并且使得對于社會正義的信任落空。而在此種對于社會正義的信任背后，其實也存在一項關于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權責任問題與救濟問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，對于受到違法行為侵害的人來說，違法的意識是傷害的一個基本構成。如果是他人而不是侵權行為人補償了實際損失，那么整個規范結構就會失去力量，既無法塑造具有責任感的公民形象，也無法滿足社會的正義要求。法國自由法學代表人物熱尼曾言：“我們應追問理性和良心，從我們最內在的天性中發現正義的根本基礎。”[58]對侵權責任的全部特征的認識會引導人們對侵權法救濟功能進行更為深刻的理解，侵權法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內，它不僅要救濟那些日益擴張的利益訴求，更應救濟在這個世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責任心與正義感。

    結語：侵權法的倫理回歸

    社會秩序的終極目的是人類的需要，法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎和倫理目標。侵權法如果不能昭示這一點，將會制造出倫理上的危機，并影響其制度與規則的正當性。我們應將侵權法作為一項社會制度和倫理制度來理解，而不僅僅將其理解為由法律人強行嵌入社會生活并由他們以某種神秘莫測的方式進行操縱的一套技術范疇。[59]正如哈貝馬斯所言，形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的，形式法對倫理因素的拒斥，大多是基于技術上的原因，拒絕在法律適用時重新引人價值判斷加以檢視，是技術上缺乏自信的表現。[60]侵權法是關于人與人之間關

系的責任體系，因此侵權責任是一個人際性的概念和實踐，需要關注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會等多方面的關系，表現達其倫理訴求。侵權法的立法與司法必須對社會的倫理因素保持一種全面開放的態度，這種倫理包括個人倫理和社會倫理。我們已經看到這樣的“浮世圖”：情感、良知或社會壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權案件的審理，但司法實務卻并未警醒于它們的審理結果會如何擾亂人心并左右人際交往的社會態度，從而忽略了侵權法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權法的敘事方式如果僅從個體出發而將個體之間的關系從視野中抹去，則可能形成責任的擴散或者權利的萎縮，進而使得社會生活與法律規范的摩擦增大，在人與人之間的社會生活與關系中持續制造一種相互戒備和緊張的氛圍，最終導致人們被“理性的牢籠”所圍困，社會成為利益追逐的角斗場。

    法之所以為法還在于其社會心理上的力量，如果這種社會心理力量薄弱，法即喪失其確實性和效力。侵權法的關切不僅要從行為轉向行為的社會影響，而且要在強調社會視角的同時增加一些心理學的關系視角。一個文明的社會除了需要經濟資本的積累還要有社會資本的儲蓄，除了需要科學技術水平的提升還要有文化能力的強化，除了需要物質生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發展的未來與生命，也是建立人們對法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀工業革命以后的的侵權法盡管擺脫了理性主義的束縛，卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎，當代侵權法發展的基本趨勢就是回歸規則的倫理性，強調制度與秩序的倫理基礎。侵權法不僅僅是作為一種立場中立的裁判規則而存在，其規范終究會對人們的行為方式產生影響，因而有學者主張“民法典的首要目的在于對民事主體的行為模式進行塑造和指引”，[61]即使是侵權訴訟的裁判也經常對那些訴訟當事人以外的，甚至對案件毫無所知的人產生影響。[62]因而我們不應僅僅將侵權法看作是“規則上的法律”，它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權法不僅作為最低限度的規范，而且應當包含更多道德上的訴求。

    社會生活是復雜的，人類的倫理規則同樣是復雜的。人際關系中如果剝離了倫理的要素，人與人之間的信任與信賴就會崩塌，而離開了這種社會資本，任何穩定以及有益的社會生活與經濟活動都是不可能的。法律作為社會制度的一項功能就是要將某種秩序引入到社會生活之中，盡管法律無力徹底消除社會的無序或解決所有的倫理沖突，但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心，在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現，這取決于共同體的性質：經濟共同體需要誠實信用來維持一個以信用為基礎的效率體系，社會共同體必須基于認同才能建立起相互信賴與合作的關系，而家庭共同體則要靠相互關愛與照顧才能維系。侵權法發展到今天，絕不僅僅是為了維持一個不準侵害他人的基本秩序—這只是一個最基本的道德要求，更要通過原則的調節增加法律的倫理性，對人的倫理生活給予關切，以避免在物質利益分配過程中出現制度性弱者而導致道德危機。在中國現實中，已經注意到了“受害者”的含義不僅僅是指個體，廣義上還包括個體所歸屬的家庭，甚至于整個社會。從我國侵權責任法的規定來看，侵權法的保護客體包含了人格法益和身份法益，實質上已經“超個人化”，即將其保護的客體從“個人”擴大到了“家庭”。透過侵權法的社會實踐，我們不僅目睹到了人們在謀求權利保障時所付出的那些代價，同時也感受到了侵權訴訟所帶來的那些社會傷痛—人與人之間的沖突與對抗，它們時刻觸動著社會共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心，同時也應凝聚了足夠的能量讓我們去反思現有的制度：侵權法必須以道德為基礎劃定人們之間自由的邊界，實現其制度構建與解釋適用的倫理回歸。設想一個僅僅由法律制裁加以推動的社會，等于是設想一個骨頭彼此相互摩擦的社會。我們需要具有某種軟組織，以期緩和不近人情的突然打擊，而只有當法律秩序存有憐憫，不強人所難，這一希望才能實現。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會的地平線上，一個微言大義的侵權法才能負責任地延展其方向。

 

 

 

 

注釋:

[1]參見[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學》

，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第168頁。

[2]參見[德]魯道夫·馮·耶林、奧科·貝倫茨：《法學是一門科學嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第72頁。

[3][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥等譯，五南圖書出版股份有限公司1996年版，第31頁。

[4]參見[德]馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社2003年版，第309頁。

[5][德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，三聯書店2006年版，第519頁。

[6]see david g. owen, “deterrence and desert in tort: a comment”，the california law review 73, pp.665-676 （1985）．

[7]see basil a. umari, “is tort law is indifferent to moral luck?”, 78 texas law review, p.467.

[8]see ugo mattei, “the rise and fall of law and economics: an essay for judge guido calabresi”, 64 md. l. rue, 220 passim （2005）．

[9][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版，第50頁。

[10]參見注[1]，第191頁。

[11][美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載格瑞爾德·j"波斯特馬：《哲學與侵權行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凱恩：《侵權法解剖》，江志剛譯，北京大學出版社2010年版，第26頁。

[13][德]馬克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社2000年版，第2頁。

[14][德]哈貝馬斯：《在事實和規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯書店2003年版，第137頁。

[15]參見注[1]，第188頁。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以財產法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論從》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]參見李工真：《德意志道路—現代化進程研究》，武漢大學出版社1997年版，第307頁。

[18]參見朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》，載《中國社會科學》2010年第6期。

[19]參見注[18]。

[20] 參見汪信君：《論動力車輛事故之侵權行為責任、責任保險與無過失補償：以經濟抑制理論為基礎》，載《臺大法學論叢》第39卷第1期。

[21]參見注[18]。

[22][德]n·霍恩：《法律科學與法哲學導論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁。

[23][澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責任》，羅李華譯，商務印書館2008年版，第305頁。

[24] 傅靜坤：《二十世紀契約法》，法律出版社1997年版，第212頁。

[25]參見王皇玉：《論醫療行為與業務上之正當行為》，載《臺大法學論叢》第36卷第2期。

[26]隨著國民生活水平的提高、消費者運動的興起以及醫師與病人社會地位的改變，醫療糾紛快速增長，“告知后同意”在醫療與司法實務中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權與醫學界向來遵守的“醫學倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。

[27][德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄧沖譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[28]參見楊立新：《＜侵權責任法＞醫療損害責任改革的成功與不足》，載《中國人民大學學報》2010年第4期。

[29]中央電視臺《今日說法》節目曾經報道過一起醫療責任事故糾紛，該案受害人因遭受醫療事故而致殘，其身為農民的丈夫為了給妻子討個說法而踏上漫漫告狀路，八年期間竟然通讀所有相關醫學書籍，就連該領域的專家也認為其已具備了相當的水平，最終為妻子討回了公道。

[30]參見注[12]。

[31]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學出版社2001年版，第35頁。

[32]參見王利明：《民法的人文關懷》，載《中國社會科學》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上學原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第53頁。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，巖波新書1998年版，第17頁。

[35]see richard rorty, “human right, rationality, and sentimentality”, in stephen shute and susan hurleu （eds.），on human rights （ba-sic books, 1993），pp.111-134

[36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論＜德國民法典＞的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁。

[37]see kevin williams, “state of fear: britain's‘compensation culture

' reviewed”, the journal of the society of legal scholars, vol. 25,no.3, p.499.

[38]參見薛軍：《人的保護：中國民法典編撰的價值基礎》，載《中國社會科學》2006年第4期。

[39]see arthur rip stein, philosophy of tort law, in jules coleman＆sotto shapiroed, jurisprudence and philosophy of law，oxoford unversitypress, 2004, p.657.

[40]參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學方法》，載易繼明主編：《私法》第4卷，北京大學出版社2003年版。

[41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納：《人權的終結》，郭春發譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科學—大衛·休謨與亞當·斯密的自然法理學》，趙立巖譯，浙江大學出版社2010年版，第8頁。

[43]參見[日]星野英一：《民法勸學》，張立艷譯，北京大學出版社2003年版，第112頁。

[44]參見[法]萊昂·狄驥：《＜拿破侖法典＞以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學出版社2003年版，第130頁。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈澤，商務印書館2005年版，第85頁。

[46] 參見[英]哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編／譯，首都經貿大學出版社2001年版。

[47][英]弗萊梅：《民事侵權法概論》，何美歡譯，中文大學出版社1992年版，第45頁。

[48][美]弗雷德曼：《法律與社會》，吳錫堂等譯，巨流圖書公司1999年版，第226頁。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第134頁。

[50]這是韋伯為描述現代生活而創造的最值得思考的一種表達，他聲稱現代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學—從古希臘到后現代》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第298頁。

[51]參見注[48]，第26頁。

[52]參見[美]菲利普·k-霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2009年版，第15頁。

[53]同注[52]，第7頁。

[54]see walter van gerven, jeremy lever＆pierre labrouche, cases, materials and text on national, supranational and international tortlau，hart publishing, 2000, p.19.

[55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”，于是揮刀相向；肇事方為避免家庭陷人困頓，而拔下了被害人的輸液管；17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太，向父母索要金錢欲作賠償無果而喝藥自盡，等等。

[56]參見[日]棚獺孝雄：《現代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學出版社2002年版，第56頁。

[57]參見注[2]，第116頁。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第85頁。

[59] 參見注[12]，第23頁。

[60] 參見注[14]，第565頁。

[61]姚輝：《論人格權法與侵權責任法的關系》，載《華東政法大學學報》2011年第1期。

[62]參見注[52]，第11頁。

[63]參見[美]理查德·a·愛潑斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學出版社2004年版，第449頁。

【參考文獻】

{1}.[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥等譯，三聯書店2006年版。

{3}.[美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版。

{4}.[澳]彼得·凱恩：《侵權法解剖》，汪志剛譯，北京大學出版社2010年版。

{5}．朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》，載《中國社會科學》2010年第6期。