緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇特殊防衛(wèi)權(quán)范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

一、特殊防衛(wèi)權(quán)概述

特殊防衛(wèi)權(quán)是指公民在某些特定條件下可以實(shí)施的法律給予特殊規(guī)定的防衛(wèi)行為。因?yàn)閷υ摲佬l(wèi)行為沒有強(qiáng)度限制，故又有的學(xué)者稱之為無限防衛(wèi)、無過當(dāng)防衛(wèi)等。如我國《刑法》第20條第3款：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”

防衛(wèi)權(quán)是一種天賦的與生俱來的自然權(quán)利，被現(xiàn)代文明社會以國家意志的形式確認(rèn)并保護(hù)之。防衛(wèi)權(quán)的本質(zhì)是生存權(quán)，是任何個(gè)體或群體存在與發(fā)展所具備的絕對權(quán)利。作為社會的每一成員都平等地享有生存的權(quán)利，平等地享有自由、機(jī)會、財(cái)富、收入和自尊，除非對其中一種或所有的價(jià)值的一種不平等分配合乎每一成員的利益。當(dāng)這種平等狀態(tài)被破壞，除非不平等更有利于每一成員的利益，否則人們具有保護(hù)其充分享有這種平等狀態(tài)的權(quán)利。個(gè)人對其生存權(quán)利的保護(hù)表現(xiàn)為防衛(wèi)權(quán)，而依據(jù)社會契約和權(quán)利讓渡成立的國家對其生存權(quán)利的保護(hù)則表現(xiàn)為社會防衛(wèi)權(quán)——刑罰權(quán)，個(gè)人防衛(wèi)權(quán)①的統(tǒng)一行使。

在法律賦予公民的防衛(wèi)權(quán)中，“正當(dāng)”無疑是首要條件，防衛(wèi)行為必須符合正義性和適當(dāng)性。所謂正義性是指防衛(wèi)行為必須是正義的，針對非正義的侵害所實(shí)施的行為，其具體體現(xiàn)在防衛(wèi)針對的是正在發(fā)生的現(xiàn)實(shí)的不法侵害，防衛(wèi)的對象必須是不法侵害人的人身或財(cái)產(chǎn)以及防衛(wèi)人必須具備防衛(wèi)意識，三者缺一不可，否則防衛(wèi)行為將會因?yàn)槿笔дx性而變?yōu)榉钦x的危害社會的行為。防衛(wèi)行為的適當(dāng)性則強(qiáng)調(diào)的是防衛(wèi)行為應(yīng)以有效制止不法侵害為限，不應(yīng)明顯超過必要限度造成重大損害。不論是防衛(wèi)時(shí)所選擇的工具、手段、方式，還是防衛(wèi)人自身的狀況、防衛(wèi)的強(qiáng)度，保護(hù)利益的大小、性質(zhì)以及給侵害人造成的損害都應(yīng)當(dāng)和不法侵害的強(qiáng)度、手段、工具、損害、緊迫程度相當(dāng)，不能嚴(yán)重失衡而造成重大損害。防衛(wèi)過當(dāng)造成損害的情形亦是法律所不愿看到的，可見不具備適當(dāng)性的防衛(wèi)也不是防衛(wèi)權(quán)的內(nèi)容。

以“正當(dāng)”為內(nèi)容的防衛(wèi)權(quán)不僅能夠發(fā)揮打擊犯罪、保護(hù)公民合法權(quán)益以及社會公共利益的積極作用，而且能夠防止防衛(wèi)權(quán)的濫用以及防衛(wèi)過度造成不必要的損害。近乎完美的立法就是這樣在授權(quán)與限制之間保護(hù)著公民權(quán)益，維護(hù)著統(tǒng)治秩序。犯罪行為的到來往往夾雜著許多不確定的因素，一些突如其來的侵害極大地縮小了防衛(wèi)人的思維空間，防衛(wèi)人此時(shí)是被動接受侵害還是主動進(jìn)行抗擊，迫在眉睫，顯然已沒有時(shí)間允許防衛(wèi)人用一種平靜客觀公正合理的心態(tài)充分考慮法律所強(qiáng)調(diào)的“正當(dāng)”二字再做出符合法律要求的行為。侵害行為留給防衛(wèi)人思考的時(shí)間越少，就越不可能期待防衛(wèi)行為能夠很好的符合法律預(yù)先設(shè)計(jì)好的標(biāo)準(zhǔn)。可見，這樣的防衛(wèi)權(quán)有時(shí)候顯得不合情理。假如我們一味強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)權(quán)的正當(dāng)行使而忽視了犯罪行為的特殊性且使之適用于所有的犯罪之中，就會使得防衛(wèi)人在強(qiáng)烈的侵害面前畏縮不前，甚至采取不抵抗策略，寧愿犧牲人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，遭受侵害也不反擊自衛(wèi)，生怕不適當(dāng)?shù)姆磽艉头佬l(wèi)不是遭來更為猛烈的侵害就是深陷牢獄之苦。這不僅大大降低了防衛(wèi)的效能，而且也有違設(shè)置防衛(wèi)權(quán)的立法初衷，使之形同虛設(shè)。因而對于特殊的犯罪要求適用特殊的防衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)的呼聲越來越大，那些嚴(yán)重危及人身安全的暴力行為極大的危害性以及對重大法益所構(gòu)成的威脅迫使法律作出讓步，放寬了對此類暴力行為進(jìn)行防衛(wèi)的條件限制。下面我們來看看法律對這種非常規(guī)情境下的犯罪防衛(wèi)給予了何種特殊的照顧，特殊防衛(wèi)權(quán)的特殊之處又體現(xiàn)在哪里？

在公民行使防衛(wèi)權(quán)的過程中，法律所始終強(qiáng)調(diào)和要求的無非是“正當(dāng)”二字，超出了“正當(dāng)”范圍的行為就不被法律所保護(hù)，反而要受到法律的非難與責(zé)罰。通過前面的論述我們了解到法律為什么要對防衛(wèi)那些嚴(yán)重危及人身安全的暴力行為降低對防衛(wèi)人的要求，放寬對防衛(wèi)人的限制，但是如何降低要求以及放寬到何種程度最為合理、適當(dāng)，這便是法律如何解決好特殊防衛(wèi)的一系列后續(xù)問題。對于防衛(wèi)權(quán)行使過程中始終追求和強(qiáng)調(diào)的正義性與適當(dāng)性來說，正義性的地位不可動搖，否則防衛(wèi)行為將會失去道德根基，這是法律絕不允許的。沒有正義性的防衛(wèi)就不是防衛(wèi)了，只能是法律所禁止和譴責(zé)的犯罪行為。由此可見，正義性要件不可或缺，因而法律惟有通過調(diào)整防衛(wèi)行為的適當(dāng)性要求去放寬對防衛(wèi)人的限制以確保防衛(wèi)功效的實(shí)現(xiàn)。

適當(dāng)性的缺失，不要求防衛(wèi)行為與侵害行為相適當(dāng)及因防衛(wèi)過度造成的嚴(yán)重后果的不責(zé)難狀態(tài)，成功地排除了防衛(wèi)人的顧慮，從而使得個(gè)人防衛(wèi)的功效發(fā)揮到了極致。由此可見，特殊防衛(wèi)已不是嚴(yán)格意義上的正當(dāng)防衛(wèi)，它的特殊之處就在于法律對于缺失適當(dāng)性的防衛(wèi)行為的鼓勵(lì)。對于缺失適當(dāng)性，應(yīng)理解為法律對于那些針對嚴(yán)重危及人身安全的暴力行為的防衛(wèi)只強(qiáng)調(diào)正義性，不要求和一般防衛(wèi)行為那樣必須具備適當(dāng)性，將適當(dāng)性排除在防衛(wèi)人所需要考慮的因素之外，對防衛(wèi)人所引發(fā)的嚴(yán)重后果是否存在著過失并不給予評價(jià)，而僅僅是采取一種表面上不禁止而實(shí)質(zhì)上鼓勵(lì)和容許的態(tài)度以默示特殊防衛(wèi)的合理性。

在現(xiàn)實(shí)生活中，對于那些正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪進(jìn)行防衛(wèi)，給不法侵害人造成的傷亡損害，無疑既有防衛(wèi)適當(dāng)?shù)那樾危灿蟹佬l(wèi)過當(dāng)?shù)那樾巍Ｈ绻f在對此類嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪面前的防衛(wèi)亦有防衛(wèi)限度之要求的話，當(dāng)行為人防衛(wèi)適當(dāng)時(shí)阻卻違法性，而防衛(wèi)過當(dāng)時(shí)，則就應(yīng)當(dāng)適用我我國刑法第20條第2款，追究行為人防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任，那么刑法第20條第3款的規(guī)定意義何在呢？特殊防衛(wèi)權(quán)的立法，則會變得形同虛設(shè)，毫無意義。

眾所周知，特殊防衛(wèi)權(quán)產(chǎn)生于社會治安形勢嚴(yán)峻，犯罪活動猖獗，這樣一個(gè)社會背景之下。人們往往因傳統(tǒng)刑事立法對防衛(wèi)限度規(guī)定的局限，害怕承擔(dān)刑事責(zé)任，對犯罪行為不敢積極大膽地進(jìn)行防衛(wèi)。在司法實(shí)踐中亦存在著大量受害人在受到不法侵害時(shí)把歹徒打傷了，不僅得不到保護(hù)，反而被以防衛(wèi)過當(dāng)追究刑事責(zé)任的情形，故有人提出是否能夠在較大范圍內(nèi)給予公民一種特殊防衛(wèi)權(quán)。如何修改我國刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，立法機(jī)關(guān)面臨兩難選擇：一方面試圖鼓勵(lì)公民積極利用正當(dāng)防衛(wèi)與違法犯罪行為進(jìn)行斗爭；另一方面又唯恐公民濫用防衛(wèi)權(quán)，造成社會的混亂。經(jīng)過權(quán)衡，立法機(jī)關(guān)最終傾向于在修改后的刑法中確立特殊防衛(wèi)權(quán)的原則。為了保護(hù)被害人的利益，鼓勵(lì)見義勇為，增加了特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。[1]

當(dāng)然，對于特殊防衛(wèi)權(quán)適用的對象，只能是那些嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，即使是刑法第20條第3款中明確指出的行兇、殺人、搶劫、、綁架等犯罪，亦應(yīng)當(dāng)達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的危害程度，否則都難以成為特殊防衛(wèi)權(quán)適用的對象。此時(shí)，設(shè)立特殊防衛(wèi)權(quán)的意義就體現(xiàn)在刑法急需向人們昭示它的立場和態(tài)度，對于那些嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，公民應(yīng)當(dāng)毫無顧慮，積極大膽地進(jìn)行防衛(wèi)，維護(hù)生命安全不被侵害，無需顧慮防衛(wèi)行為是否與侵害行為相適當(dāng)，造成不法侵害人傷亡是否要擔(dān)責(zé)。即使是在造成不法暴力侵害人傷亡后果的情形下，人們也依然享有不負(fù)任何刑事責(zé)任的優(yōu)待。對特殊防衛(wèi)權(quán)的立法，不應(yīng)當(dāng)僅僅是立法者糾正司法實(shí)踐中對正當(dāng)防衛(wèi)理解與適用誤區(qū)的形式條款，更應(yīng)當(dāng)是被賦予實(shí)質(zhì)內(nèi)容和實(shí)用價(jià)值的指導(dǎo)公民正確認(rèn)識和運(yùn)用防衛(wèi)權(quán)維護(hù)自身權(quán)益的行為規(guī)范。

因此，筆者認(rèn)為特殊防衛(wèi)權(quán)的行使是沒有限度要求的。只要是能夠有效的制止那些嚴(yán)重危及人身安全暴力行為的任何防衛(wèi)方式、手段、工具都可以使用，防衛(wèi)人就不必考慮防衛(wèi)的強(qiáng)度以及引發(fā)的嚴(yán)重后果是否存在著過失之嫌。法律只追求能夠成功有效地打擊此類犯罪行為，至于造成不法侵害者死亡結(jié)果有防衛(wèi)過當(dāng)之嫌的防衛(wèi)行為，法律默許之。而立法者對行使特殊防衛(wèi)權(quán)唯一的要求就是，此種權(quán)利僅限于在面臨嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪時(shí)才能享有，以期此既能夠鼓勵(lì)公民與犯罪斗爭，又不致于導(dǎo)致防衛(wèi)權(quán)的濫用，存在著破壞法治的危險(xiǎn)。

我們不禁要問，法律為何如此縱容特殊防衛(wèi)權(quán)的存在？有的學(xué)者認(rèn)為法律之所以強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)人對行使特殊防衛(wèi)權(quán)所造成侵害人的死亡不負(fù)刑事責(zé)任，是因?yàn)榉佬l(wèi)行為無過當(dāng)之處，完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的要求和標(biāo)準(zhǔn)。“因?yàn)椋鶕?jù)現(xiàn)行刑法典第20條第2款的規(guī)定，如果防衛(wèi)人在遭受嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪侵害時(shí)，其為制止這一嚴(yán)重暴力犯罪侵害而實(shí)施的防衛(wèi)行為盡管造成了犯罪人的死亡或者嚴(yán)重傷害，但這種死亡或者嚴(yán)重傷害結(jié)果與嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的侵害強(qiáng)度及其有可能造成的嚴(yán)重后果是完全相當(dāng)?shù)模葲]有明顯超出必要的限度，也不屬于不應(yīng)有的重大損害，因而即使沒有第3款特殊防衛(wèi)的規(guī)定，對防衛(wèi)人同樣不應(yīng)以防衛(wèi)過當(dāng)追究其刑事責(zé)任，防衛(wèi)人的行為同樣屬于正當(dāng)防衛(wèi)。”[2]

而筆者更傾向于，法律對此類暴力行為的防衛(wèi)所作的簡單要求以及對結(jié)果的大膽肯定的背后，其實(shí)是立法者企圖通過對存在過當(dāng)嫌疑的防衛(wèi)行為的不追究以彰顯其意志傾向和價(jià)值選擇。對特殊防衛(wèi)的肯定的深層原因不能簡單地從防衛(wèi)是否適當(dāng)?shù)慕嵌扔枰苑治觯荒茌p易斷言為制止嚴(yán)重暴力犯罪侵害而實(shí)施的防衛(wèi)行為所造成犯罪人死亡或嚴(yán)重傷害的后果與暴力犯罪的侵害強(qiáng)度及其后果完全相當(dāng)。在各種各樣嚴(yán)重危及人身安全的暴力侵害中，在情況危急的暴力侵害面前，法律鼓勵(lì)防衛(wèi)人運(yùn)用一切可以使自己免受侵害的手段和方式以保全其人身利益。

防衛(wèi)人的目標(biāo)只有一個(gè)，就是保護(hù)其受到嚴(yán)重威脅的生命健康權(quán)益，而在手段方式不限的情況下，以刑法對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，這樣一個(gè)事后評價(jià)機(jī)制來判斷先前所發(fā)生的侵害與反侵害行為，有的時(shí)候難免會認(rèn)為一些行為存在著過當(dāng)情形或是造成了一些不必要的損失，但是防衛(wèi)人在避免這一過當(dāng)行為或不必要的損失上不具有期待可能性。不難看出，對于此類特殊的犯罪行為及其與之相適當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為，立法者所關(guān)注的已不再是防衛(wèi)是否適當(dāng)，而是在不適當(dāng)防衛(wèi)的出現(xiàn)在所難免的情形下，過當(dāng)行為所產(chǎn)生的新的危害相對于此類特殊的暴力犯罪是否超出了統(tǒng)治秩序所能容忍的程度。對于那些嚴(yán)重危及統(tǒng)治秩序和社會安全的暴力犯罪來說，其極大的破壞力和沖擊力，是統(tǒng)治者不惜運(yùn)用一切手段予以遏制的對象，在強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)行為的適度性已客觀不能的情況下，通過犧牲一個(gè)較小的利益以換取較大利益的保全，則是立法者的必定之選。可見，法律對特殊防衛(wèi)中出現(xiàn)的重大傷亡后果不以防衛(wèi)過當(dāng)追究責(zé)任，就是這樣一個(gè)價(jià)值判斷和權(quán)衡的過程。

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二、特殊防衛(wèi)權(quán)的法理支撐

任何事物的存在，都有其合理性。作為維護(hù)統(tǒng)治秩序最有力的手段——刑法來說，賦予公民在遭受嚴(yán)重暴力犯罪的情況下近乎無限度的權(quán)利，不可能沒有對其充分審視之，不可能沒有考慮它可能會產(chǎn)生的危害，而將其列于規(guī)范中，明示于天下，鼓勵(lì)公民為之。任何權(quán)利都是有限度的，沒有限度的行使權(quán)利是權(quán)利的濫用，是為法律所不容。然而法律對那些面臨特殊暴力犯罪的防衛(wèi)人不要求他們有適當(dāng)性認(rèn)識，不得不承認(rèn)是一個(gè)特例。該特例的存在不能脫離它的意義域，否則就會失去其合理性。筆者認(rèn)為，對特殊防衛(wèi)權(quán)的合理性思考應(yīng)當(dāng)從特殊犯罪對重大法益形成的危險(xiǎn)，犯罪所侵害的法益以及適當(dāng)防衛(wèi)的可能性等三個(gè)方面進(jìn)行分析。

其一，危險(xiǎn)相當(dāng)，防衛(wèi)行為對犯罪人的人身權(quán)益構(gòu)成的威脅可以與犯罪特殊暴力犯罪對公民的生命健康所形成的威脅相當(dāng)。防衛(wèi)人使用的防衛(wèi)手段、工具與力度可以與侵害行為所表現(xiàn)出來的各個(gè)方面一樣，是法律所允許的。侵害人使用什么侵害工具，防衛(wèi)人也可使用該類工具，防衛(wèi)行為打擊侵害人的強(qiáng)度亦可以與侵害強(qiáng)度相當(dāng)。在這種特殊緊迫的情況下，我們暫且不論防衛(wèi)結(jié)果是否造成了超過必要限度的重大損失，防衛(wèi)人是不可能從事后的防衛(wèi)結(jié)果來考慮使用何種防衛(wèi)手段和方式，而防衛(wèi)人只能通過現(xiàn)實(shí)的表面的侵害行為所表現(xiàn)出來的各種特征作出判斷，可以采取什么樣的防衛(wèi)手段和方式才不為過，沒有超出法律所能容忍的限度。至于防衛(wèi)人基于當(dāng)時(shí)的正常判斷所采取的與侵害行為所引起的危險(xiǎn)相當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為，隨著不以防衛(wèi)人意志為轉(zhuǎn)移的必然因果關(guān)系的發(fā)展，既便是造成了侵害人死亡結(jié)果發(fā)生這樣一個(gè)重大損失的結(jié)果也是法律所能接受的，被認(rèn)為是合理的，防衛(wèi)人也不會因此而受到非難與責(zé)罰。就像洛克在《政府論》中寫道：“當(dāng)為了保衛(wèi)我而制定的法律不能對當(dāng)時(shí)的強(qiáng)力加以干預(yù)以保障我的生命，而生命一經(jīng)喪失就無法補(bǔ)償時(shí)，我就可以進(jìn)行自衛(wèi)并享有戰(zhàn)爭的權(quán)利，即殺死侵犯者的自由，因?yàn)榍址刚卟蝗菰S我有時(shí)間訴諸我們的共同的裁判者或法律的判決來救助一個(gè)無法補(bǔ)償?shù)膿p害。”筆者認(rèn)為，只有這樣才是合乎正義的。

其二，侵害人人身權(quán)益的零保障。當(dāng)侵害人實(shí)施嚴(yán)重危及他人人身安全的暴力犯罪時(shí)，法律持有這樣一種漠視侵害人人身權(quán)益的態(tài)度，將對侵害人的處置權(quán)交由防衛(wèi)人的原因何在。人們?yōu)榱俗源嫱ㄟ^社會公約的形式轉(zhuǎn)讓自然賦予的屬于自己的一切權(quán)力、財(cái)富和自由形成了一個(gè)有共同意志的集體。在這個(gè)集體中，每個(gè)人都讓渡自身的權(quán)利，屈從于集體的整體意志，得到的是通過全體共同的力量以保障其生存。每一個(gè)訂立該公約的個(gè)人只需服從因公約而形成的共同意志，但當(dāng)這個(gè)公約被破壞，每個(gè)人又將重新獲得其為訂立公約而奉獻(xiàn)出的原屬于他的一切自然權(quán)利和自由。在國家形成之后，社會契約的最高公意以法律的形式出現(xiàn)在人們面前，人們服從于法律，平等地享有法律所保護(hù)與賦予的權(quán)利，履行法律所要求的義務(wù)。此時(shí)，如果一個(gè)為非作惡的人用一種違背最高公意的行為攻擊其所維護(hù)的公約秩序，那么保全公約還是保全這個(gè)犯有罪惡的人，兩者之間無法并存，必須消滅其中一個(gè)。“對罪犯處以死刑，這與其說是把他當(dāng)作公民，不如說是把他當(dāng)作敵人，起訴和判決就是他已經(jīng)破壞了社會條約的證明和宣告，因此他就不再是國家的成員了。”[3]

可見犯罪人在實(shí)施危害行為時(shí)，他已不再受到法律的庇護(hù)。與此同時(shí)，法律的禁止性規(guī)定也因?yàn)榉缸锶说钠茐男袨槎チ思s束力。在特殊的犯罪中，在來不及訴諸于人們的最高公意而被侵害的法益不及時(shí)保護(hù)又無法補(bǔ)償?shù)那樾蜗拢蓱?yīng)當(dāng)立即恢復(fù)原屬于人們的原始的自然權(quán)利和自由，被侵害者可以運(yùn)用與侵害行為相當(dāng)?shù)氖侄魏头绞絹肀Ｐl(wèi)自身的權(quán)益，以彌補(bǔ)因法律的禁止性規(guī)定失效給其造成的損失，這才是正義最原始的標(biāo)準(zhǔn)。隨著破壞行為的停止，法律的禁止性規(guī)定在經(jīng)過被破壞時(shí)的短暫失效之后，立即恢復(fù)了其原有的效力，最高公意又應(yīng)當(dāng)被遵循和服從，對犯有罪惡的人的懲罰權(quán)和處置權(quán)也隨之被收回，對他的權(quán)益的法律保護(hù)網(wǎng)也應(yīng)重新打開，而不能一直處在任由私權(quán)力處罰的狀態(tài)。

其三，適當(dāng)防衛(wèi)無期待可能。期待可能性是指根據(jù)行為時(shí)的具體情況，行為人作出符合法律要求行為的可能性。如果在某種情形下，作出合法行為的期待可能為零，則不為該合法行為所造成的損害不可歸責(zé)于行為人。在那些嚴(yán)重危及公民人身安全的犯罪情境中，防衛(wèi)人沒有時(shí)間充分權(quán)衡防衛(wèi)行為的適當(dāng)性，因緊急的客觀情形所迫，防衛(wèi)人要在這樣一種特殊的環(huán)境下保全自己的合法權(quán)益不被侵犯已實(shí)屬不易，立法者不應(yīng)還要求防衛(wèi)人作出更多的考慮，保證防衛(wèi)行為的適當(dāng)性，這樣的要求對于因突如其來的犯罪情境而變得異常狹窄的防衛(wèi)人的思維空間來說不能不算是一種苛求。法律不能強(qiáng)求防衛(wèi)人此時(shí)此刻作出完全符合適當(dāng)性的防衛(wèi)行為，而防衛(wèi)人沒有恪守適當(dāng)原則而造成侵害人死亡的結(jié)果，亦不可歸責(zé)于防衛(wèi)人。在對此類嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的防衛(wèi)中，強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)行為與侵害行為的適當(dāng)性因無法期待防衛(wèi)人為之而變得已無實(shí)際意義，要求防衛(wèi)人進(jìn)行適當(dāng)防衛(wèi)已成為無可能之期待。因而，在此類特殊犯罪中，防衛(wèi)的適當(dāng)性已不被立法者所要求，其所關(guān)注的也僅是對此類特殊犯罪的防衛(wèi)效果。

特殊防衛(wèi)權(quán)對于保護(hù)公民權(quán)益免受嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為侵害方面具有重要意義。防衛(wèi)條件的放寬加強(qiáng)了對被侵害人合法權(quán)益的保護(hù)力度，進(jìn)一步完善了社會防衛(wèi)體系，對防治犯罪效果顯著，同時(shí)亦有利于鼓勵(lì)廣大人民群眾勇敢地同暴力犯罪作斗爭，能夠促進(jìn)社會治安和社會風(fēng)氣的好轉(zhuǎn)。然而，特殊防衛(wèi)畢竟不同于一般防衛(wèi)，由于刑事立法對特別防衛(wèi)適用條件規(guī)定的模糊不清，我們不能不看到，特別防衛(wèi)權(quán)的立法化，不僅在立法化和司法化存在著弊端，而且因防衛(wèi)權(quán)異化的不能完全避免，進(jìn)而在一定程度上潛藏著破壞法治秩序的危險(xiǎn)。[4]

我們不得不承認(rèn)在立法技術(shù)客觀上存在著不足的情況下，立法者用不夠明確的立法用語將影響公民重大權(quán)益的特殊防衛(wèi)權(quán)置于法典之中，是一次極大的冒險(xiǎn)。在肯定特殊防衛(wèi)權(quán)立法化的理論意義和實(shí)踐價(jià)值的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到不法侵害人的權(quán)利同樣需要給予充分的保障，特殊防衛(wèi)權(quán)始終無法擺脫其存在的侵犯不法侵害人權(quán)利的嫌疑，客觀上無法盡善盡美的立法技術(shù)更是極有可能導(dǎo)致防衛(wèi)權(quán)的濫用，從而激發(fā)新的嚴(yán)重犯罪，成為新的危害社會的不穩(wěn)定因素。與此同時(shí)，這樣一個(gè)模糊的防衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)也會因?yàn)樗痉ú昧康睦斫獠煌蔀樾谭ú黄降冗m用的根源，不利于刑法保護(hù)公民權(quán)益和預(yù)防犯罪功能的實(shí)現(xiàn)。對于人們對特殊防衛(wèi)權(quán)產(chǎn)生的歧見，以及對特殊防衛(wèi)權(quán)的立法本身潛伏的破壞法治的風(fēng)險(xiǎn)，我們惟有寄希望于立法機(jī)關(guān)通過提高立法技術(shù)，運(yùn)用科學(xué)的立法用語，設(shè)立統(tǒng)一、切實(shí)、可行、易理解、便于操作的標(biāo)準(zhǔn)，不斷完善正當(dāng)防衛(wèi)制度，將個(gè)人防衛(wèi)權(quán)限制在一個(gè)合理的范圍之內(nèi)，既不會被濫用又能有效地保全合法權(quán)益，使防衛(wèi)權(quán)的行使能夠滿足社會公共秩序和普遍福利的要求。

注釋：

①個(gè)人防衛(wèi)與國家防衛(wèi)是社會防衛(wèi)的兩個(gè)組成部分。個(gè)人防衛(wèi)能及時(shí)地阻止、降低和減少違法犯罪行為對社會造成的損害。它的及時(shí)有效性是國家防衛(wèi)（刑罰）無法比擬的，但個(gè)人防衛(wèi)在行使的過程中所表現(xiàn)的不確定性和無規(guī)則性是統(tǒng)治者最忌諱的，極有可能會對統(tǒng)治秩序造成新的損害。私權(quán)力的濫用也會成為危及統(tǒng)治秩序的新的不穩(wěn)定因素。這就決定了個(gè)人防衛(wèi)作為一把雙刃劍，如果使用不恰當(dāng)必會帶來一系列消極的后果。

[1]參見趙秉志著：《刑法總則問題專論》，法律出版社，2004年版，第528頁。

篇（2）

【案例】 2013年1月18日，一家大酒店正式開張的當(dāng)天，酒店便與嚴(yán)萍簽訂了一份為期一年的勞動合同，約定嚴(yán)萍為客房服務(wù)員，主要負(fù)責(zé)值夜班，工作時(shí)間跨度自下午6：00至第二天早上6：00。期間，如果顧客有什么需要?jiǎng)t根據(jù)情況予以處理，沒什么事便可睡覺，即實(shí)行不定時(shí)工作制，但該用工方式并未得到勞動行政部門批準(zhǔn)。由于夜間常被顧客叫醒，而嚴(yán)萍一旦被叫醒之后便整夜無法入睡，故僅僅一個(gè)月下來，嚴(yán)萍便因無法承受而提出換崗，但被大酒店以合同約定在先為由拒絕。

【點(diǎn)評】勞動合同中關(guān)于不定時(shí)工作制的約定對嚴(yán)萍并沒有約束力。不定時(shí)工作制，也叫無定時(shí)工時(shí)制，它沒有固定工作時(shí)間的限制，是針對因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作性質(zhì)特殊需要或職責(zé)范圍的原因，需要連續(xù)上班或難以按時(shí)上下班，無法適用標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間或需要機(jī)動作業(yè)的職工而采用的一種工作時(shí)間制度。本案情形當(dāng)屬其列。《勞動法》第三十九條規(guī)定：“企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法。”《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工作制的審批辦法》第七條也指出：“中央直屬企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制等其他工作和休息辦法的，經(jīng)國務(wù)院行業(yè)主管部門審核，報(bào)國務(wù)院勞動行政部門批準(zhǔn)。地方企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制等其他工作和休息辦法的審批辦法，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動行政部門制定，報(bào)國務(wù)院勞動行政部門備案。”即就不定時(shí)工作制的適用，企業(yè)必須報(bào)經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)，否則便無權(quán)適用。

適用特殊工時(shí)制，范圍須受限制

【案例】 周薇是一家公司的普通銷售人員。自2013年2月8日起，公司為取消值夜班守店人員開支，對員工的工作時(shí)間進(jìn)行了調(diào)整，即白天分別少工作3小時(shí)，晚上10時(shí)至次日早上8時(shí)，則由員工輪流值班。其間，如有供貨商送來貨物，必須接受、清點(diǎn)、記賬；如有顧客購買貨物，也應(yīng)當(dāng)服務(wù)。一周后，一向患有失眠癥的周薇由此導(dǎo)致了身體嚴(yán)重不適，而堅(jiān)決拒絕繼續(xù)履行新工作時(shí)間。但公司以實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制、總的工作時(shí)間同以前差不多為由，責(zé)令其無條件執(zhí)行或自行安排與同事?lián)Q班。

【點(diǎn)評】 公司無權(quán)對周薇適用綜合計(jì)算工時(shí)這一特殊工時(shí)制。綜合計(jì)算工時(shí)工作制是指企業(yè)因工作情況特殊或受季節(jié)和自然條件限制，需要安排職工連續(xù)作業(yè)，無法實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度，采用以周、月、季、年等為周期綜合計(jì)算工作時(shí)間的工時(shí)制度。《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》第四條對企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制的對象限定為：高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的職工；長途運(yùn)輸人員、出租汽車司機(jī)和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機(jī)動作業(yè)的職工。第五條則對行業(yè)限定為：交通、鐵路、郵電、水運(yùn)、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)的職工；地質(zhì)及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)的部分職工；其他適合實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的職工。本案中，周薇并不屬于上述主體，所從事的也不是上述行業(yè)，且公司未經(jīng)周薇同意而單方調(diào)整已變更原有勞動合同，故周薇有權(quán)拒絕。

篇（3）

[中圖分類號] R95 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] C [文章編號] 1673-9701（2012）28-0114-02

社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心承擔(dān)著重要的醫(yī)療保障任務(wù)，也是直接面對患者的主要服務(wù)平臺。全科護(hù)士承擔(dān)著社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心的重要工作任務(wù)，兒科特殊用藥發(fā)放是全科護(hù)士在整個(gè)社區(qū)醫(yī)療衛(wèi)生工作的重要組成部分。根據(jù)患兒的特殊生理結(jié)構(gòu)及兒科特殊用藥特點(diǎn)，考慮兒童正處于生長發(fā)育階段，對藥物的代謝及排泄速度與成人不盡相同，較成人易發(fā)生不良反應(yīng)等[1]。成立社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心以來，我們社區(qū)服務(wù)中心全科護(hù)士一直探索如何與患兒家屬進(jìn)行有效的溝通，從而降低藥物不良反應(yīng)，提高藥物的安全性和有效性，取得了一定的效果，現(xiàn)報(bào)道如下。

1 兒科用藥特殊使用方法的溝通

1.1 特殊給藥方式的溝通

為了幫助患兒正確用藥，兒科特殊的給藥方式需要在發(fā)藥時(shí)特別給家屬交代清楚。如治療腹瀉用的思密達(dá)要在胃基本排空以后服用，而且服藥后至少2～3 h不能進(jìn)食，否則會影響藥物作用的發(fā)揮，也可以直接將其涂于口腔黏膜治療口腔潰瘍等，如果腹瀉癥狀較重，伴高熱、眼窩凹陷、精神差等，應(yīng)盡快就醫(yī)；色苷酸鈉滴眼液可以通過鼻腔給藥治療過敏性鼻炎；多潘立酮為胃動力藥，促進(jìn)胃排空、協(xié)調(diào)胃腸運(yùn)動，防止食物反流，一般飯前15～30 min服用吸收迅速；而大環(huán)內(nèi)酯類藥物最常見的副作用是胃腸道反應(yīng)，為減輕副作用，應(yīng)讓患兒飯后服用；必奇就是蒙脫石散，應(yīng)在飯前單獨(dú)服用，如飯后服用或與其他藥物同時(shí)服用會降低療效。

1.2 特殊給藥時(shí)間的溝通

小兒退熱藥的作用是使皮膚血管擴(kuò)張和出汗、散熱增加，以使體溫得到暫時(shí)下降。目前，常用的退熱藥物可能引起較多的不良反應(yīng)，因此有效溝通顯得尤為重要。用于小兒退熱的藥物較多，有液體滴劑，如小兒百服寧滴劑、泰諾林滴劑等。為避免造成傷害，社區(qū)服務(wù)中心全科護(hù)士發(fā)藥時(shí)必須向患兒家屬交代清楚滴劑只能用于口服而不能用于鼻腔滴注。發(fā)熱本身是機(jī)體防御功能的一種表現(xiàn)，很多家屬認(rèn)為有發(fā)熱就要服用解熱鎮(zhèn)痛藥，因此全科護(hù)士一定要向患兒家屬交待只有體溫38.5℃以上才需服用解熱鎮(zhèn)痛藥。撲熱息痛又名對乙酰氨基酚、泰諾林等，該藥的解熱鎮(zhèn)痛作用緩和持久，在推薦劑量下，不良反應(yīng)很少，目前它是小兒退熱首選藥物。

1.3 特殊微生態(tài)制劑藥物使用的溝通

微生態(tài)制劑是利用正常微生物或促進(jìn)微生物生長的物質(zhì)制成的活的微生物制劑。由于其有調(diào)節(jié)腸道、快速構(gòu)建腸道微生態(tài)平衡的功效，可以防止和治療嬰兒腹瀉、便秘。但在應(yīng)用微生態(tài)制劑藥物時(shí)需要特別注意提醒患兒家屬，此類藥物應(yīng)與抗生素分開服用，且在服用前應(yīng)使用低于40℃的溫水或牛奶溶解后口服。如媽咪愛、金雙歧等與抗生素合用，會降低療效。

2 兒科藥物特殊劑量的溝通

目前適用于嬰幼兒的藥物劑型較少，兒童往往依靠成人藥物治療疾病，因此與家屬進(jìn)行藥物特殊劑量、用法的溝通顯得尤為重要。全科護(hù)士在發(fā)藥時(shí)需要交待清楚劑量、用法，避免劑量不正確影響藥物療效，產(chǎn)生毒性。對于劑量的交待應(yīng)盡量避免使用專業(yè)術(shù)語，如藥物規(guī)格計(jì)量單位：克、毫克、毫升。應(yīng)直接交待清楚服幾片、幾包或量杯上的幾小格，便于患兒家屬理解[2]。

3 兒科藥物不良反應(yīng)的溝通

氨基糖苷類抗生素對兒童的腎和聽神經(jīng)有嚴(yán)重?fù)p害，常造成藥物性腎炎和聽神經(jīng)功能障礙而致耳聾，因此應(yīng)盡量避免給兒童應(yīng)用。四環(huán)素類可與新形成骨和牙齒中所沉積的鈣相螯合，從而引起牙齒的色素沉著，故對新生兒或8歲以下兒童禁用。氯霉素類可致再生障礙性貧血、白細(xì)胞減少等不良反應(yīng)，特別是長期、大量使用時(shí)更甚，故對兒童不宜使用。阿司匹林是一種使用廣泛的退熱藥，長期反復(fù)應(yīng)用此藥，會抑制骨髓造血功能，導(dǎo)致白細(xì)胞、血小板等明顯減少，所以，幼兒服用阿司匹林時(shí)應(yīng)特別小心。許多退熱藥含有阿司匹林、咖啡因、非那西汀等成分，易刺激胃黏膜，引起胃出血，損害肝臟、腎臟。且退熱藥不能與堿性藥物（如小蘇打）同用，否則會降低降溫效果。安乃近具有較強(qiáng)的退熱作用，但有時(shí)會使體溫下降過快、出汗過多而引起虛脫，還會引起白細(xì)胞減少，特別是嬰幼兒更應(yīng)注意。口服青霉素類藥物發(fā)生過敏的概率雖然比注射低很多，但患兒在使用口服青霉素類藥物前必須詳細(xì)詢問患者有無青霉素類過敏史、其他藥物過敏史及過敏性疾病史，并須先做青霉素皮內(nèi)敏感試驗(yàn)（皮試）。

4 兒科藥物特殊名稱的溝通

目前市場上存在相同的藥物有多種名稱。如抗生素類的艾克兒（克拉維酸鉀羥氨芐青霉素咀嚼片）、鏗鏘（阿莫西林克拉維酸鉀分散片）、安奇顆粒（克拉維酸鉀羥氨芐青霉素）、君爾清（阿莫西林克拉維酸鉀片）等，其有效成分均為阿莫西林+克拉維酸鉀；伊可新（維生素AD）、娃的福（維生素AD滴劑）、貝特令（維生素AD滴劑）均為維生素AD丸。這種情況下，極易造成重復(fù)用藥，全科護(hù)士應(yīng)向家長交待清楚同類藥物不能同時(shí)服用，或請醫(yī)生去除類同藥物，避免重復(fù)用藥或超劑量用藥危及患兒的生命安全，造成不必要的損失[3]。

5 兒科藥物特殊貯存條件的溝通

一般原料藥品和易吸潮、易風(fēng)化或有揮發(fā)性的藥物以及遇濕能引起變質(zhì)的藥品采用密封保存，對光不穩(wěn)定的藥品需遮光。如丙球、干擾素和微生態(tài)制劑等生物制品，如果貯存不當(dāng)會使藥物效價(jià)降低，甚至失效。所以使用此類藥物時(shí)應(yīng)特別交待患兒家屬避免置于高溫或冰凍環(huán)境下，貯存的適宜溫度一般為2℃～8℃冷藏。破傷風(fēng)抗毒素、人血免疫球蛋白等除了冷藏于2℃～8℃的環(huán)境外，還應(yīng)該向患兒家屬交待需要避光干燥保存。

全科護(hù)士護(hù)理人員在防止兒科特殊藥物使用、避免發(fā)生差錯(cuò)中起著舉足輕重的作用。因此，全科護(hù)士應(yīng)具有高度的責(zé)任心和扎實(shí)的專業(yè)知識，要嚴(yán)格執(zhí)行藥物發(fā)放管理制度，認(rèn)真落實(shí)查對制度，杜絕差錯(cuò)事故發(fā)生。同時(shí)在社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心短暫的藥物發(fā)放過程中，全科護(hù)士應(yīng)針對兒科藥物特殊使用方法、特殊劑量、特殊異名、特殊貯存條件、可能引起的不良反應(yīng)等方面問題，與患者家屬進(jìn)行有效溝通，可以使患者家屬獲得正確的用藥指導(dǎo)，從而提高藥物治療效果[4]。保證了社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心兒科特殊用藥的合理發(fā)放和使用，提高了治療效果，保證了用藥安全。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 陸金云，溫時(shí)才. 從兒童生理和發(fā)病特點(diǎn)討論兒科用藥的安全性[J]. 實(shí)用臨床醫(yī)學(xué)，2003，4（4）：133.

[2] 邢梅. 減少兒科用藥失誤的有關(guān)問題[J]. 中國藥事，2004，18（4）：253.

篇（4）

新刑法規(guī)定的特殊防衛(wèi)條款，完善了我國的正當(dāng)防衛(wèi)制度，對于威犯罪分子，鼓勵(lì)公民積極行使防衛(wèi)權(quán)，同不法侵害行為作斗爭，樹立崇尚正氣見義勇為的社會風(fēng)尚，具有重要的意義。司法實(shí)踐證明，隨著新刑法的實(shí)施，該條款確實(shí)起到了很大的積極作用，但由于法律條文的粗疏，人們對此有著不同的看法和理解，導(dǎo)致實(shí)踐中的執(zhí)法不一。這一混亂狀況，無疑影響了這一規(guī)定所應(yīng)該起到的作用。筆者就此問題談些自己的看法，以期對司法實(shí)踐有所裨益。

特殊防衛(wèi)，也有人稱之為無限防衛(wèi)、無過當(dāng)防衛(wèi)、特別防衛(wèi)等。《中華人民共和國刑法》第二十條第三款規(guī)定“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”，這是特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。它是在1979年刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的基礎(chǔ)之上而新增加的一種私力救濟(jì)權(quán)。根據(jù)我國刑法第20條第3款的規(guī)定，特殊防衛(wèi)是指防衛(wèi)人為了使本人或者他人的人身安全免受正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害，對不法侵害人實(shí)施的損害行為，即使造成不法侵害人傷亡后果，也不負(fù)刑事責(zé)任的權(quán)利。作為公民的一項(xiàng)權(quán)利，特殊防衛(wèi)并不是不受任何條件的限制，它是由保護(hù)合法權(quán)益而產(chǎn)生出來的一種權(quán)利，因此必須符合刑法規(guī)定的條件才能排除其社會危害性。

關(guān)于特殊防衛(wèi)的構(gòu)成要件，在理論界和司法實(shí)踐中目前主要有三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，特殊防衛(wèi)的成立應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)條件：（1）防衛(wèi)人針對的是嚴(yán)重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防衛(wèi)的主體是任何公民；（3）防衛(wèi)人殺傷不法侵害人或損害其利益，仍是制止不法侵害的防衛(wèi)行為。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，特殊防衛(wèi)的成立條件應(yīng)當(dāng)有以下三個(gè)方面：（1）防衛(wèi)的范圍，必須是針對行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防衛(wèi)的時(shí)間，必須是正在進(jìn)行的不法暴力侵害；（3）防衛(wèi)的對象，必須是不法侵害者本人。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，特殊防衛(wèi)的成立條件應(yīng)當(dāng)具備以下四個(gè)方面：（1）前提——必須有某種特定暴力犯罪存在；（2）時(shí)機(jī)——必須是某種特定暴力犯罪正在進(jìn)行之時(shí)；（3）對象——必須是針對不法暴力侵害者本人實(shí)施的；（4）主觀條件——必須具有防衛(wèi)合法權(quán)益的意圖，即必須是為了保護(hù)國家、公共利益、本人或他人的人身權(quán)利。 筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)注意到了特殊防衛(wèi)成立的前提條件，把握住了特殊防衛(wèi)的最主要特征——防衛(wèi)人針對的是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。但是，這種觀點(diǎn)也存在一些不足：首先它忽視特殊防衛(wèi)的主觀條件，即防衛(wèi)人必須具有保護(hù)其本人或他人的人身安全的主觀意圖；其次它忽略了特殊防衛(wèi)的時(shí)間條件，即防衛(wèi)的前提必須是正在進(jìn)行的暴力犯罪，而不是想象中的犯罪，當(dāng)然也不是已經(jīng)結(jié)束或者尚未發(fā)生的犯罪；再次它沒有明確特殊防衛(wèi)的對象，特殊防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實(shí)施；第二種觀點(diǎn)注意到了對特殊防衛(wèi)在防衛(wèi)時(shí)間和防衛(wèi)對象方面的特殊性，基本上反映了刑法第20條第3款的立法精神，但尚不夠全面。該觀點(diǎn)最大的缺陷在于它僅僅從客觀方面考察了特殊防衛(wèi)的構(gòu)成，卻忽略了特殊防衛(wèi)的主觀要件，違背了主客觀相一致的原則。第三種觀點(diǎn)對特殊防衛(wèi)成立條件的認(rèn)識比較全面，也比較具體。既談到了特殊防衛(wèi)與一般防衛(wèi)(正當(dāng)防衛(wèi))成立的相同條件，同時(shí)也突出特殊防衛(wèi)自身所具有的特點(diǎn)，較好地反映了特殊防衛(wèi)的立法精神。但是其中仍有值得商榷的地方，如特殊防衛(wèi)的主觀條件內(nèi)容等，尚有待于進(jìn)一步完善。

特殊防衛(wèi)是在79刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)制度基礎(chǔ)上新增加的一種私力救濟(jì)權(quán)利，仍屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范疇。它具備正當(dāng)防衛(wèi)的基本特征，同時(shí)也有其自身的相對獨(dú)立性。反映到成立要件上，特殊防衛(wèi)的成立不僅要具備正當(dāng)防衛(wèi)的基本要素，也要具備其自身所特有的主客觀要素。結(jié)合法律條文，筆者認(rèn)為，特殊防衛(wèi)的成立必須具備以下條件：

一、防衛(wèi)人必須是為了使本人或者他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害。

這是特殊防衛(wèi)的主觀條件，即防衛(wèi)目的的正當(dāng)性。它包含二層意思，一是為了本人或者他人的人身安全。除此之外的合法權(quán)益即使受到暴力不法侵害，也不能行使特殊防衛(wèi)權(quán)；二是受特定暴力犯罪的侵害。不是刑法第20條第3款所列舉的特定暴力犯罪，不能適用特殊防衛(wèi)。二者缺一不可。

特殊防衛(wèi)的主觀條件是指防衛(wèi)人在實(shí)施特殊防衛(wèi)時(shí)必須具備合法的防衛(wèi)意圖，亦即防衛(wèi)人在進(jìn)行特殊防衛(wèi)時(shí)對其防衛(wèi)行為以及行為的結(jié)果所必須具備的一種以保護(hù)本人或他人的人身安全為目的的主觀心理態(tài)度。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，特殊防衛(wèi)的主觀條件內(nèi)容是防衛(wèi)人必須以保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利為目的。 筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有進(jìn)一步探討的必要。就正當(dāng)防衛(wèi)而言，其主觀條件是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害。但與正當(dāng)防衛(wèi)不同的是，特殊防衛(wèi)的主觀目的僅限于保護(hù)其本人或者他人的人身安全。這也就是說，判斷特殊防衛(wèi)目的正當(dāng)與否的標(biāo)志是看防衛(wèi)人的行為是否是為了使本人或者他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害，而不是其他。從刑法第20條第3款規(guī)定的內(nèi)容看，國家利益、公共利益、公民的財(cái)產(chǎn)利益以及除生命權(quán)、健康權(quán)以外的人身權(quán)利受到侵害的，即使是受到第3款所列舉的特定暴力犯罪的侵害，也只能行使正當(dāng)防衛(wèi)，而不能適用特殊防衛(wèi)。

二、防衛(wèi)人針對的必須是嚴(yán)重危及人身安全的特定的暴力犯罪

首先，防衛(wèi)人針對的必須是“犯罪”。這里所說的“犯罪”，是指對社會危害嚴(yán)重的不法侵害行為，而不能機(jī)械地理解為實(shí)施特殊防衛(wèi)的前提必須是構(gòu)成犯罪的行為。因?yàn)楦鶕?jù)刑事訴訟法的規(guī)定，某一行為是否構(gòu)成犯罪，須經(jīng)人民法院依法判決才能認(rèn)定，在此之前只能說該行為具有嚴(yán)重的社會危害性，能夠構(gòu)成犯罪，而不能稱之為犯罪。刑法第20條第3款中的“犯罪”的立法本意，是法律明文規(guī)定的可以構(gòu)成犯罪的不法侵害行為。也就是說，并不是對所有的不法侵害皆可實(shí)施特殊防衛(wèi)，只有對具備了犯罪的本質(zhì)特征?——嚴(yán)重的社會危害性的不法侵害行為才可實(shí)施，對于一般違法行為所實(shí)施的防衛(wèi)行為，只能行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。

其次，防衛(wèi)人針對的必須是暴力犯罪。所謂暴力，是指犯罪分子對被害人的身體進(jìn)行打擊或者強(qiáng)制。對于刑法第20條第3款中的“暴力犯罪”應(yīng)當(dāng)如何理解，在刑法理論界和司法實(shí)踐界尚未形成一致看法。有的學(xué)者認(rèn)為，既可以是指該條款列舉的具體罪名，也可以是指該條款列舉的特定暴力犯罪形式的犯罪手段。即對此應(yīng)作廣義的理解，是一種罪名與手段相結(jié)合的立法形式。 筆者認(rèn)為，對此不能僅從字面意義上去理解，還應(yīng)當(dāng)從立法精神上去把握。司法實(shí)踐中發(fā)生的案件是錯(cuò)綜復(fù)雜的，凡事不可一概而論。即使是該條款所列舉的特定暴力犯罪行為，也必須達(dá)到了嚴(yán)重危及人身安全的程度的時(shí)候，才允許實(shí)施特殊防衛(wèi)。可是，該條款所列舉的特定暴力犯罪并不總是嚴(yán)重危及人身安全。對于以麻醉方法搶劫，攜帶兇器搶奪(以搶劫論)，以不讓人吃飯、對哺乳期嬰兒斷乳手段殺人，以哄騙方法綁架等犯罪行為，行使特殊防衛(wèi)權(quán)，無疑是有悖于立法宗旨的。筆者認(rèn)為，“暴力犯罪”應(yīng)該是指該條款列舉的特定暴力犯罪形式的犯罪手段。不管是任何犯罪，只要不法侵害人采用或?qū)嵤┝诵袃础⑷恕ⅰ⒔壖苁侄魏托袨椋涂梢詫χ畬?shí)行特殊防衛(wèi)。如果不是暴力不法侵害，就不能適用特殊防衛(wèi)條款。即使是刑法所列舉的殺人、搶劫、、綁架等犯罪，如果行為人采取的是非暴力方法，一般來說也是不允許行使特殊防衛(wèi)權(quán)的。

第三，防衛(wèi)人針對的暴力犯罪必須是特定的。特定的暴力犯罪，就是指刑法第20條第3款規(guī)定的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。除此之外的犯罪，即使是暴力犯罪，也不能對之實(shí)行特殊防衛(wèi)。

關(guān)于“行兇”的含義，法律沒有作出明文規(guī)定。該詞本不是一個(gè)法律術(shù)語，含義相當(dāng)模糊，其內(nèi)涵和外延均不甚明確，更不是一個(gè)獨(dú)立罪名。司法實(shí)踐中，“行兇”是作為一個(gè)可以涵蓋多種危及人身安全的暴力犯罪手段的概念來理解的，如故意傷害、故意殺人、聚眾斗毆等暴力犯罪行為。在本條款中，立法者將其與殺人并列，顯然其含義中不包括殺人在內(nèi)。而聚眾斗毆的犯罪行為一般達(dá)不到嚴(yán)重危及人身安全的程度，自然也不能為“行兇”所涵蓋。因此，“行兇”在特殊防衛(wèi)條款中應(yīng)理解為僅指故意傷害犯罪。

“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，應(yīng)理解為主要是指放火罪、爆炸罪、奸幼女罪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪、劫持航空器罪、劫持船只、汽車罪、暴力危及飛行安全罪等。

由于暴力犯罪指的是該條款列舉的特定暴力犯罪形式的犯罪手段，所以對于犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力轉(zhuǎn)化為搶劫罪(刑法第269條)的情形，對強(qiáng)行與被收買的婦女發(fā)生性關(guān)系，以罪定罪處罰（刑法第241條第2款）的情形等等，均可實(shí)行特殊防衛(wèi)。

第四，防衛(wèi)人針對的必須是嚴(yán)重危及人身安全的特定暴力犯罪。所謂“嚴(yán)重危及人身安全”，包括已經(jīng)嚴(yán)重危及人身安全和足以嚴(yán)重危及人身安全兩種情形。只有暴力犯罪行為達(dá)到了嚴(yán)重危及人身安全的程度，才可實(shí)施特殊防衛(wèi)。那么，如何判斷暴力犯罪行為是否“嚴(yán)重危及人身安全”了呢？一般說來，暴力犯罪行為只要開始著手實(shí)施，就視為已經(jīng)嚴(yán)重危及了人身安全而不管該行為對被害人人身造成實(shí)際損害與否。但有些暴力犯罪行為，雖然處在預(yù)備階段，可是其現(xiàn)實(shí)威脅卻十分明顯、緊迫，如不馬上制止，待其著手后就會立即造成不可挽回的后果時(shí)，也應(yīng)視為已經(jīng)嚴(yán)重危及人身安全了，允許實(shí)施特殊防衛(wèi)。例如，不法侵害人意欲縱火，在澆上汽油點(diǎn)燃可燃物之前；持槍殺人者在瞄準(zhǔn)被害人扣動扳機(jī)之前，其行為已經(jīng)達(dá)到了足以嚴(yán)重危及人身安全的程度了，此時(shí)即應(yīng)允許實(shí)施特殊防衛(wèi)，而不能等到火已開始燃燒，或者扣動扳機(jī)開槍以后才允許。必須注意的是，若暴力犯罪行為著手實(shí)行過程中因其它原因暫時(shí)中止，是否繼續(xù)進(jìn)行尚處于模棱兩可狀態(tài)時(shí)，不允許適用行使特殊防衛(wèi)權(quán)。如不法侵害人甲酒后無故持刀砍乙，丙上前勸阻。當(dāng)丙將甲拉至一邊勸解時(shí)，乙乘甲不備奪過甲手中的刀猛刺，致甲當(dāng)場死亡。本案例中，當(dāng)甲被丙拉到一旁勸解時(shí)，甲嚴(yán)重危及人身安全的侵害行為已暫中止了，此時(shí)乙并沒有受到人身威脅。甲經(jīng)勸解后，是否仍繼續(xù)砍乙，此前無法預(yù)測，他既可能繼續(xù)行兇，但也可能停止，這時(shí)是不允許實(shí)施特殊防衛(wèi)的。因而，應(yīng)追究乙的刑事責(zé)任。

三、暴力犯罪必須正在進(jìn)行

和正當(dāng)防衛(wèi)一樣，特殊防衛(wèi)也只能在不法侵害正在進(jìn)行時(shí)實(shí)行。這是特殊防衛(wèi)的時(shí)間條件。

所謂正在進(jìn)行是指不法侵害行為已經(jīng)開始，但尚未結(jié)束的行為狀態(tài)。由于各種犯罪行為的表現(xiàn)形式各不相同，對何時(shí)才算是“正在進(jìn)行”，不可能劃定一個(gè)固定不變的標(biāo)準(zhǔn)。因此，應(yīng)當(dāng)對具體案件進(jìn)行具體分析。通常情況下，暴力犯罪已經(jīng)開始，是指暴力犯罪行為已經(jīng)著手實(shí)施。所謂著手，是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施刑法分則規(guī)范里具體暴力犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為。在司法實(shí)踐中，對于不法侵害的現(xiàn)實(shí)威脅十分明顯、緊迫，待其著手實(shí)行后來不及減輕或避免危害結(jié)果時(shí)，例如殺人者已舉起了刀或者已掏出了槍時(shí)，也應(yīng)認(rèn)定為暴力侵害已經(jīng)開始。如果不法侵害人尚未開始不法侵害，防衛(wèi)人就無法判斷不法侵害人要實(shí)施的是否是不法侵害，這時(shí)只能采取防衛(wèi)措施，防止暴力犯罪行為的發(fā)生，但不能實(shí)行特殊防衛(wèi)。如果這時(shí)允許實(shí)行特殊防衛(wèi)，就有可能使一些沒有實(shí)施不法侵害或已經(jīng)中止不法侵害行為的人受到不應(yīng)有的損害，這是不符合特殊防衛(wèi)的本質(zhì)要求的。

所謂不法侵害已經(jīng)結(jié)束是指危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生；或暴力犯罪行為已經(jīng)中止；或侵害人已喪失了實(shí)施侵害的能力；或侵害人已逃離了現(xiàn)場等。特別應(yīng)注意的是，特殊防衛(wèi)不存在防衛(wèi)過當(dāng)，但仍存在事后防衛(wèi)。這就要求暴力犯罪業(yè)已結(jié)束時(shí)，不得繼續(xù)“防衛(wèi)”。這時(shí)再實(shí)行“防衛(wèi)”，加害于侵害人，只能是一種報(bào)復(fù)行為，對于保護(hù)合法權(quán)益已無作用。就正當(dāng)防衛(wèi)而言，在一般情況下，危害結(jié)果一旦形成，不法侵害即告結(jié)束，在不法侵害行為雖已造成了危害結(jié)果，但不法侵害人還未離開現(xiàn)場或剛離開現(xiàn)場，侵害行為所造成的損失還來得及挽回的情況下，應(yīng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束，對之仍可實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。在這一點(diǎn)上，特殊防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)不同。由于特殊防衛(wèi)僅是為了保護(hù)本人或他人的人身安全，在不法侵害人實(shí)施暴力犯罪行為離開現(xiàn)場后，其人身安全要么已經(jīng)受到損害，要么再不會受到損害，故不允許實(shí)施特殊防衛(wèi)。

四、必須是針對不法侵害者本人

特殊防衛(wèi)是為了及時(shí)、有效制止一些特定暴力犯罪以保護(hù)合法權(quán)益而設(shè)置的一項(xiàng)特殊權(quán)利。只有反擊、抵制不法侵害者本人，使其停止侵害行為或喪失侵害能力，才有可能達(dá)到特殊防衛(wèi)權(quán)有效行使的目的。因而，特殊防衛(wèi)權(quán)的行使必是針對不法暴力侵害者本人進(jìn)行的。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂不法侵害者本人是指達(dá)到法定年齡、具有辯認(rèn)和控制自己行為能力的人。如果對來自無刑事責(zé)任能力人的侵害行為允許實(shí)施特殊防衛(wèi)，有違立法精神。 筆者對此不敢茍同。如前所述，刑法特殊防衛(wèi)條款中的“犯罪”只具程序意義，而沒有實(shí)體意義。只要不法侵害人實(shí)施了嚴(yán)重危及人身安全的特定暴力不法侵害行為，就可以依法行使特殊防衛(wèi)權(quán)。基于此，沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人和精神病人可以成為特殊防衛(wèi)的對象。如果不允許對這種人的侵害進(jìn)行防衛(wèi)，就不利于對防衛(wèi)人合法權(quán)益的保護(hù)。但是，如果行為人明知侵害人是沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人或精神病人，則要盡量采取其他方法(如緊急避險(xiǎn))避免自己受到損害，只有在不得已的情況下，才可以對沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人或精神病人實(shí)行特殊防衛(wèi)。

在一定情況下，單位可以成為暴力犯罪的主體，但它絕不能成為特殊防衛(wèi)的防衛(wèi)對象。單位作為一個(gè)人和物的集合體，不具有自然人那樣的生命健康權(quán)利，倘若對之實(shí)施特殊防衛(wèi)是不可能造成傷亡后果的，而刑法第20條第3款明確規(guī)定，防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡的，不負(fù)刑事責(zé)任。顯然，特殊防衛(wèi)的防衛(wèi)對象只能是自然人。當(dāng)然，對以單位名義實(shí)施暴力犯罪的自然人可以行使特殊防衛(wèi)，但此時(shí)，此種防衛(wèi)針對的實(shí)際上仍是自然人犯罪。

總之，特殊防衛(wèi)的構(gòu)成是一系列主客觀因素的有機(jī)統(tǒng)一。上述四個(gè)方面是成立特殊防衛(wèi)的必備條件，缺一不可。這是正確行使特殊防衛(wèi)權(quán)，見義勇為，維護(hù)公民自身或他人的合法權(quán)益所必須掌握的。

參考資料：

1、姜偉：《新刑法確定的正當(dāng)防衛(wèi)制度》，《法學(xué)家》1997年第3期。

2、黃明儒、呂宗慧：《論我國新刑法中的無限防衛(wèi)權(quán)》，《法商研究》1998年第1期。

篇（5）

現(xiàn)行《刑法》第20條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”該條款一經(jīng)公布，就成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，成為刑法學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界爭議焦點(diǎn)。僅稱謂就有無限防衛(wèi)權(quán)、無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)、特殊防衛(wèi)權(quán)之分，毋寧說因條款含義的不同理解而產(chǎn)生的觀點(diǎn)碰撞。“無過當(dāng)”即“無限”，所以筆者將“無過當(dāng)防衛(wèi)”歸入“無限防衛(wèi)”中，不再另行分析。下面筆者就以該條款的稱謂為切入點(diǎn)就有關(guān)問題闡述一些粗識淺見。

一、理論概說

（一）稱謂

由理論界對該條款稱謂的激烈論爭可以看出對該稱謂界定的重要性，它直接影響著對條款含義的理解。法的生命體現(xiàn)在其適用上，而廣大人民群眾對法的理解則直接關(guān)系到法的適用效果。對稱謂的論爭主要集中在“無限防衛(wèi)權(quán)”和“特殊防衛(wèi)權(quán)”上。

1．無限防衛(wèi)權(quán)說。自該條款面世后，絕大多數(shù)人認(rèn)為這是對無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定,進(jìn)而認(rèn)為在正當(dāng)防衛(wèi)之外，法律賦予公民以無限防衛(wèi)權(quán)來保護(hù)其合法權(quán)益。持此論者對該款含義進(jìn)行解釋時(shí)，往往直接引用法條內(nèi)容來對其定義，據(jù)此提出這是我國刑事立法及刑事理論的重大突破。

2．特殊防衛(wèi)權(quán)說。該說認(rèn)為刑法第20條第3款規(guī)定的是公民在符合特殊規(guī)定的情況下所行使的防衛(wèi)權(quán)，“與第一款相比較而言，如果后者稱為一般防衛(wèi)權(quán)，前者可以稱之為特別防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定”。[1]該說從稱謂上拋棄了“無限”的字眼，逐漸得到了越來越多學(xué)者的認(rèn)可。但該說從本質(zhì)上講仍認(rèn)為刑法第20條第3款規(guī)定的特別防衛(wèi)行為沒有必要限度的限制，同第1款是并列關(guān)系。[2]

從以上兩種學(xué)說可以看出，無論是“無限防衛(wèi)權(quán)說”還是“特殊防衛(wèi)權(quán)說”，均把刑法第20條第3款視為同第1款相并列。換句話說，都認(rèn)為該款規(guī)定的防衛(wèi)權(quán)的行使不必受到第2款必要限度的制約，“特殊防衛(wèi)權(quán)”從本質(zhì)上講等同于“無限防衛(wèi)權(quán)”。筆者姑且把這兩種學(xué)說都稱為無限防衛(wèi)權(quán)，從無限防衛(wèi)權(quán)的含義及歷史沿革來考察確定該條款的確切含義。

（二）無限防衛(wèi)權(quán)的含義及歷史沿革

關(guān)于無限防衛(wèi)權(quán)的含義學(xué)界也有不同表述：第一種表述為，“無限防衛(wèi)權(quán)，是指公民在某些情況下所實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)行為，沒有必要限度的要求，對其防衛(wèi)行為的任何后果均不負(fù)刑事責(zé)任。”第二種表述為，“所謂無限防衛(wèi)權(quán)是指防衛(wèi)人實(shí)施防衛(wèi)行為而沒有必要限度限制的權(quán)利。”[3]盡管表述有所不同，但兩種表述均主張防衛(wèi)行為無必要限度的限制，從本質(zhì)上講都將“無限”鎖定在防衛(wèi)行為的限度上。由此可見，防衛(wèi)行為無必要限度之要求是無限防衛(wèi)權(quán)的一個(gè)顯著特點(diǎn)，換句話說，對防衛(wèi)行為的手段、強(qiáng)度、后果等不做任何限制。

乍一看來，這種賦予防衛(wèi)人“無限”處分的權(quán)利可以最大限度地保護(hù)防衛(wèi)人的合法權(quán)益不受非法侵害，然而仔細(xì)分析就不難發(fā)現(xiàn)，這種“無限”權(quán)利是建立在侵害人人權(quán)處于崩潰邊緣的基礎(chǔ)之上的。也就是說，只要侵害人實(shí)施了損害防衛(wèi)人合法權(quán)益的行為，那么就立刻淪為防衛(wèi)人任意實(shí)施防衛(wèi)行為的針對者，其人權(quán)瞬間損失殆盡。這種“無限防衛(wèi)權(quán)”思想是同一定歷史時(shí)期的社會意識形態(tài)相聯(lián)系的。

從無限防衛(wèi)權(quán)的起源來看，它是與正當(dāng)防衛(wèi)相伴而生的。有史料載明，最初行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)沒有限制，是真正意義上的“無限防衛(wèi)”。漢謨拉比法典（約公元前1792年—公元前1750年）第21條規(guī)定：“自由國民侵犯他人之居者，應(yīng)在此侵犯處處死并掩埋之。”雅典法規(guī)定：“妻子與人通奸，丈夫有權(quán)當(dāng)場殺死奸夫。”古羅馬《十二銅表法》（約公元前5世紀(jì)）第8表第12條規(guī)定：“如果夜間行竊就地被殺，則殺死他應(yīng)認(rèn)為合法。”[4]從中國古代法典中也可探尋無限防衛(wèi)權(quán)的蹤跡。《周禮•秋官•朝士》說：“凡盜賊軍鄉(xiāng)邑，及家人，殺之無罪。”可見，這個(gè)時(shí)期的無限防衛(wèi)權(quán)適用于侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，體現(xiàn)了無限防衛(wèi)權(quán)的又一個(gè)顯著特點(diǎn)，即缺乏法益均衡性。

及至封建社會，無限防衛(wèi)權(quán)開始有了時(shí)間等條件的限制。如《漢律》規(guī)定：“無故入人室宅廬者，上人車船，牽引人欲犯法者，其時(shí)格殺之，無罪。”即告訴人們未經(jīng)允許私闖他人住宅、車船、侵犯他人人身自由，在當(dāng)時(shí)打死是無罪的，此處強(qiáng)調(diào)了時(shí)間條件——必須是“其時(shí)”。

到了資產(chǎn)階級革命時(shí)期，啟蒙思想家“以個(gè)人主義為出發(fā)點(diǎn)，闡述正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)，把正當(dāng)防衛(wèi)視為天賦人權(quán)之一，強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利神圣不可侵犯，個(gè)人權(quán)利的行使只以保證社會上其他成員享有同樣權(quán)利為限制，除此之外，個(gè)人權(quán)利是無限的，任何人不得干涉。這種觀點(diǎn)導(dǎo)致了無限防衛(wèi)權(quán)思想。”德國學(xué)者李斯特指出：“據(jù)當(dāng)時(shí)的情況，如果用別的手段不能擊退侵害者，那么，即使是微不足道的合法財(cái)產(chǎn)，也可以用殺死侵害者的手段來保護(hù)。”

到了20世紀(jì)后，個(gè)人權(quán)利的法律精神被法的社會化精神取代，有了防衛(wèi)限度的定位，無限防衛(wèi)權(quán)的立法逐漸消失。現(xiàn)代關(guān)于防衛(wèi)權(quán)的立法均將其限定在特定范圍之內(nèi)，或?qū)⑵湎薅ㄓ诜佬l(wèi)人特定主觀原因范圍中，或?qū)⑵湎薅ㄓ诜磽籼囟ǚ缸锏目陀^范圍中。所以無限防衛(wèi)權(quán)由于其不合理性在理論上已經(jīng)被淘汰，在立法上也早已成為歷史遺跡。

通過對無限防衛(wèi)權(quán)含義及歷史沿革的考察可以看出，防衛(wèi)權(quán)是統(tǒng)治階級為了彌補(bǔ)統(tǒng)治資源匱乏、能力不足，而將一些公權(quán)力私化的表現(xiàn)，但為避免權(quán)利私化對社會秩序的破壞及對國家權(quán)威的否定，各國統(tǒng)治者均在承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)合法化的同時(shí)又對其采取限制的態(tài)度。正如有的學(xué)者所說的那樣，“社會文明程度越高，法律就越發(fā)達(dá)完備，法治的精神越是深入人心，公民的防衛(wèi)權(quán)行使的范圍也就越益窄小。因而，與日益發(fā)達(dá)完備的正當(dāng)防衛(wèi)制度相比較而言，防衛(wèi)權(quán)的范圍不是擴(kuò)大而是日益萎縮。”[5]所以，我國刑法第20條第3款并不是對無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，將其定性為無限防衛(wèi)權(quán)無疑是錯(cuò)誤的，會引人產(chǎn)生“防衛(wèi)沒有限度”的錯(cuò)誤思考，是絕對不可取的。

（三）20條刑法第20條第3款的防衛(wèi)權(quán)的性質(zhì)和含義

要從根本上理解該款所規(guī)定的防衛(wèi)權(quán)的性質(zhì)，就應(yīng)當(dāng)對其立法背景及原意進(jìn)行探究。

在1997年刑法制訂時(shí)，人們的法制觀念提高，依法辦事觀念深入人心，但因種種原因，社會治安狀況不斷惡化，暴力犯罪不斷增多。人們在同違法犯罪行為做斗爭時(shí)又受到很大束縛，因?yàn)楫?dāng)時(shí)關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)立法“可謂謹(jǐn)慎有余、大膽不足，對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)如何不被濫用考慮的較多，而對于怎樣鼓勵(lì)公民積極行使防衛(wèi)權(quán)力同不法侵害行為斗爭考慮的較少。”這主要是由當(dāng)時(shí)的國情所決定的。同時(shí)，司法實(shí)踐中對正當(dāng)防衛(wèi)之必要限度把握的過嚴(yán)，并存在唯后果論的傾向：凡是發(fā)生了死亡后果的，一律認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，而不問這一防衛(wèi)后果是否為制止正在進(jìn)行的不法侵害所必需。于是造成了不良的社會效果，嚴(yán)重挫傷公民正當(dāng)防衛(wèi)的積極性。

王漢斌在談到1997年刑法增設(shè)刑法第20條第3款的原因時(shí)指出：“由于對正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度的規(guī)定太籠統(tǒng)，在實(shí)際執(zhí)行中隨意性較大，出現(xiàn)了不少問題，比如受害人受到不法侵害時(shí)把歹徒打傷了不但得不到保護(hù)反而以防衛(wèi)過當(dāng)追究刑事責(zé)任，為了保護(hù)被害人的利益，鼓勵(lì)見義勇為的行為……”由此可見，該款的立法原意在于鼓勵(lì)公民同犯罪行為做斗爭，糾正立法粗疏，增加司法實(shí)踐的可操作性。也就是說，立法者是在正當(dāng)防衛(wèi)的大前提下增設(shè)該款的，第20條三款之間是相互聯(lián)系的，如果孤立地看待刑法第20條第3款，勢必會斷章取義，得出無限防衛(wèi)權(quán)的結(jié)論。

從立法背景及立法原意可以看出，刑法第20條第3款是對第1款的補(bǔ)充，且都受第2款關(guān)于防衛(wèi)限度的制約。刑法第20條第3款是正當(dāng)防衛(wèi)制度中的特殊規(guī)定，在前提、保護(hù)權(quán)益以及對象范圍方面有特殊的規(guī)定。正如學(xué)者所指出的，“透過現(xiàn)行刑法第20條第3款，我們可以清晰地洞察立法者對正當(dāng)防衛(wèi)制度的總體設(shè)計(jì)，是意圖通過實(shí)體條款的細(xì)密化、明確化來限制司法的自由裁量，從而促進(jìn)實(shí)踐中防衛(wèi)案件適用的公正性。”因此，筆者認(rèn)為“特殊防衛(wèi)權(quán)”稱謂比較妥當(dāng)，表明了刑法第20條第3款是包容于第1款的特殊規(guī)定，當(dāng)然，同文章開頭提及的“特殊防衛(wèi)權(quán)”應(yīng)有本質(zhì)的區(qū)別。所謂特殊防衛(wèi)權(quán)，是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的特殊規(guī)定，是法律賦予公民在受到特定嚴(yán)重暴力犯罪侵害時(shí)，可以采取導(dǎo)致不法侵害人傷亡的方法保全自己的權(quán)利。

二、特殊防衛(wèi)權(quán)的構(gòu)成要件

特殊防衛(wèi)權(quán)的構(gòu)成要件，即特殊防衛(wèi)權(quán)的成立需具備哪些條件。鑒于特殊防衛(wèi)權(quán)的特殊性，對其構(gòu)成要件要謹(jǐn)慎對待，防止出現(xiàn)權(quán)利濫用。理論界對其構(gòu)成要件有不同的認(rèn)識，主要有“三要件說”和“四要件說”。“三要件說”以對象、主體、時(shí)間三個(gè)作為構(gòu)成要件，“四要件說”以前提、對象、時(shí)機(jī)、主觀方面四個(gè)作為構(gòu)成要件。筆者綜合各家的觀點(diǎn)，經(jīng)過進(jìn)一步的分析整理，認(rèn)為特殊防衛(wèi)權(quán)的構(gòu)成要件可分為以下四個(gè)：

（一）行使特殊防衛(wèi)權(quán)的基礎(chǔ)條件——特定暴力侵害行為現(xiàn)實(shí)存在

特定暴力侵害行為的現(xiàn)實(shí)存在是行使特殊防衛(wèi)權(quán)的客觀前提條件，是特殊防衛(wèi)權(quán)的“特殊”之處，使特殊防衛(wèi)權(quán)有可能從一種應(yīng)然的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N實(shí)然的權(quán)利。刑法第20條第3款將特定暴力侵害限定在“行兇、殺人、搶劫、、綁架，以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”范圍內(nèi)，可見這些暴力侵害行為實(shí)施時(shí)，往往具有合法人身權(quán)益受損的危急性、緊迫性，防衛(wèi)人在倉促、緊張的狀態(tài)下，往往很難準(zhǔn)確判斷侵害行為的性質(zhì)、強(qiáng)度，無法慎重選擇與侵害行為相適應(yīng)的防衛(wèi)措施，因而在一定限度內(nèi)可以免責(zé)。

1.“行兇、殺人、搶劫、、綁架”含義辨析

（1）“行兇”。此處“行兇”一詞在理論界爭議頗大，在論及特殊防衛(wèi)權(quán)條款的缺陷時(shí)無一例外地被提到，關(guān)于其含義將在下文探討。

（2）“殺人、搶劫、、綁架”。這四種情形是特殊防衛(wèi)權(quán)條款明文列舉的四種犯罪。對其含義的界定也有不同觀點(diǎn)，認(rèn)為是具體罪名的看法基本上得到認(rèn)同，爭議主要集中在是否包括以殺人、搶劫、、綁架為犯罪手段實(shí)施的觸犯其他罪名的犯罪。

首先，應(yīng)當(dāng)明確的是，“殺人、搶劫、、綁架”是法定的可以進(jìn)行特殊防衛(wèi)的情形，體現(xiàn)了罪刑法定的基本原則。筆者認(rèn)為，即是指分則條文規(guī)定的刑法第232條的故意殺人罪；刑法第263條規(guī)定的搶劫罪；刑法第236條規(guī)定的罪；刑法第239條的綁架罪。從這些犯罪的特點(diǎn)我們可以看出，都是性質(zhì)嚴(yán)重的，直接針對基本人身安全的犯罪，如不進(jìn)行防衛(wèi)，那么受害人就有可能承受“傷亡”的不利結(jié)果；如果進(jìn)行防衛(wèi)，那么可能造成的最嚴(yán)重的后果即侵害人的“傷亡”同其自身可能遭受到的侵害結(jié)果具有相當(dāng)性，并未超過“必要”限度。在此，“傷亡”不等于“過當(dāng)”，因?yàn)椤皞觥北旧砭褪窍薅取?/p>

其次，“殺人、搶劫、、綁架”應(yīng)包括轉(zhuǎn)化犯的形式。所謂轉(zhuǎn)化犯，是指行為人在實(shí)施某一較輕的犯罪時(shí)，由于具備了某種情形，刑法明文規(guī)定不再以本罪論處，而是按照刑法另一條文規(guī)定的較重的犯罪論處的情況。分則中符合要求的轉(zhuǎn)化犯主要有三種：刑法第238條第2款的非法拘禁罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪；刑法第241條第2款轉(zhuǎn)化為罪；刑法第269條轉(zhuǎn)化為搶劫罪。需要指出的是，刑法第267條第2款搶奪罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪，不應(yīng)包含在其中，因?yàn)樵摲N轉(zhuǎn)化中行為人大多只是以兇器相威脅，有的只是為實(shí)施其他犯罪而攜帶兇器，并未使用該兇器，所以應(yīng)排除在外。

最后，關(guān)于是否包括以殺人、搶劫、、綁架為犯罪手段實(shí)施的觸犯其他罪名的犯罪。筆者贊同“包括說”。因?yàn)橐赃@四種手段實(shí)施的犯罪，同樣具有嚴(yán)重、緊迫地危及公民合法人身權(quán)益的性質(zhì)，因而沒有理由將其排除在特殊防衛(wèi)權(quán)范圍之外。

2.“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的理解

一般認(rèn)為，“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”不宜做擴(kuò)大解釋。法律如此規(guī)定的原因在于不能窮盡所有嚴(yán)重危及人身安全的犯罪，所以用“列舉”和“概括”并用的立法模式，從而有利于司法裁量。

（1）“嚴(yán)重危及人身安全”。這一規(guī)定揭示了特殊防衛(wèi)權(quán)所限定的犯罪的共同特點(diǎn)，即只有“嚴(yán)重危及人身安全”的犯罪，才有可能引起特殊防衛(wèi)權(quán)的使用。“嚴(yán)重”指出了程度，“危及人身安全”指出了限定條件。進(jìn)一步分析得出，“危及”是即將損及，尚未損及，生動地展現(xiàn)了一種緊迫的狀態(tài)；“人身安全”的理解在學(xué)界基本達(dá)成一致，即包括生命權(quán)、健康權(quán)、性自由。

（2）“暴力犯罪”。這是對防衛(wèi)權(quán)的使用所限定的犯罪的又一個(gè)共同點(diǎn)，它揭示了這類犯罪的性質(zhì)。“暴力犯罪，指采用武力手段對被害人進(jìn)行威脅、恫嚇、毆打、捆綁，以造成被害人精神恐懼及人身危險(xiǎn)，從而達(dá)到犯罪目的的行為。暴力行為有很強(qiáng)的破壞力，在運(yùn)用上有突然性、猛烈性、攻擊性，對人的心理能夠瞬間產(chǎn)生強(qiáng)制性并可能最終導(dǎo)致被害人生命喪失，健康受損。從分則規(guī)定來看，范圍很廣，有時(shí)直接將暴力犯罪字樣規(guī)定在罪狀之中，有時(shí)則隱含在實(shí)行行為之中。判斷是否為“暴力犯罪”要求司法者行使自由裁量權(quán)，通常要結(jié)合行為危險(xiǎn)性、法定刑幅度等予以認(rèn)定。

需要注意的是，此處“暴力”不包括“以暴力相威脅”，僅指外觀上可見的暴力行為。否則，在沒有相關(guān)司法解釋的前提下，可能使認(rèn)定更加困難。

綜上，“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”在程度、性質(zhì)上同前面所列舉的“殺人、搶劫、、綁架”是相同的。為了便于理解和司法實(shí)踐的操作，立法者將幾個(gè)特例列舉加以明確。

（二）行使特殊防衛(wèi)權(quán)的時(shí)間條件——特定暴力侵害行為正在進(jìn)行

根據(jù)法律規(guī)定，只有在特定暴力侵害行為正在進(jìn)行的時(shí)間段內(nèi)進(jìn)行特殊防衛(wèi)行為，才是正當(dāng)和有效的，否則就可能承擔(dān)責(zé)任。所謂“正在進(jìn)行”，即“已經(jīng)開始，尚未結(jié)束”。確定“開始”和“結(jié)束”的時(shí)刻就顯得尤為重要。

1.特定暴力侵害行為的開始。關(guān)于“開始”的觀點(diǎn)主要有“進(jìn)入現(xiàn)場說”、“著手說”、“直接面臨危險(xiǎn)說”、“綜合說”等。多數(shù)學(xué)者贊同“綜合說”，即一般應(yīng)以著手實(shí)施為不法侵害的開始，但“在特定侵害的現(xiàn)實(shí)威脅已十分明顯，不實(shí)行特殊防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結(jié)果時(shí)，就應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。”根據(jù)刑法第20條第3款的含義，特定暴力侵害開始的標(biāo)志應(yīng)是合法人身權(quán)益受到“嚴(yán)重危及”的時(shí)刻。“綜合說”顯然符合“嚴(yán)重危及”的標(biāo)準(zhǔn)，故筆者也認(rèn)為采綜合說較合適。

2.特定暴力侵害行為的結(jié)束。何為“結(jié)束”，理論上也有不同的看法，有“侵害行為停止說”、“侵害人離開現(xiàn)場說”、“危險(xiǎn)狀態(tài)排除說”等。特定暴力侵害結(jié)束的標(biāo)志有：一是侵害者自動中止了侵害，危險(xiǎn)排除；二是特定暴力侵害已經(jīng)成為不可能，因?yàn)榍趾φ弑恢品蚱渌陀^原因；三是侵害行為已經(jīng)完成且侵害后果不能挽回。筆者結(jié)合結(jié)束的標(biāo)志，認(rèn)為“危險(xiǎn)狀態(tài)排除說”較為合理。特定暴力侵害開始預(yù)示著防衛(wèi)人驟然進(jìn)入危險(xiǎn)狀態(tài)，什么時(shí)候危險(xiǎn)得到排除，也就表明“嚴(yán)重危及”狀態(tài)的結(jié)束，自然也就宣示特定暴力侵害的結(jié)束。

（三）行使特殊防衛(wèi)權(quán)的對象條件——針對特定暴力侵害者本人實(shí)施

同正當(dāng)防衛(wèi)針對不法侵害者本人一樣，特殊防衛(wèi)要針對特定暴力侵害者本人實(shí)施，而不能是侵害者以外的其他人。特殊防衛(wèi)權(quán)是以立法形式賦予公民在危急情況下“私力”救助的權(quán)利，應(yīng)在法定范圍內(nèi)進(jìn)行，不得濫用傷及無辜。

這里需要注意的問題是：特殊防衛(wèi)權(quán)能否針對無刑事責(zé)任能力人實(shí)施。“否定說”認(rèn)為無刑事責(zé)任能力人所實(shí)行的特定暴力侵害行為在刑法上不構(gòu)成犯罪，因而不具有可特殊防衛(wèi)性。“肯定說”認(rèn)為即使是無刑事責(zé)任能力人實(shí)施的特定暴力侵害行為，因?yàn)槠渫瑯泳哂袠O大的危害性，也應(yīng)當(dāng)允許公民行使特殊防衛(wèi)權(quán)。筆者贊同“肯定說”，因?yàn)樘厥夥佬l(wèi)權(quán)的行使本身就要求一種緊急狀態(tài)的存在，在面臨特定暴力侵害行為時(shí)，防衛(wèi)人往往處于孤立無援、難以脫身的境地，采取一般防衛(wèi)難以保護(hù)合法人身權(quán)益于周全，進(jìn)行緊急避險(xiǎn)又缺乏現(xiàn)實(shí)可能性，若不允許被侵害人防衛(wèi)，難以保持利益上的平衡，有違特殊防衛(wèi)權(quán)制度設(shè)立的初衷。因此刑法第20條第3款中的“犯罪”，原則上應(yīng)是對客觀事實(shí)和違法性的“中性評價(jià)”，而不涉及對侵害人刑事責(zé)任能力的評價(jià)，應(yīng)將“犯罪”解釋為“行為”。

（四）行使特殊防衛(wèi)權(quán)的主觀條件——特殊防衛(wèi)意圖真實(shí)存在

由于特殊防衛(wèi)權(quán)是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的一種，自然會同正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)有千絲萬縷的聯(lián)系，其構(gòu)成要件也多以正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件為大前提，然后才凸顯其特殊性。有學(xué)者認(rèn)為特殊防衛(wèi)權(quán)的確立，“違背了正當(dāng)防衛(wèi)主客觀相一致的原則，對防衛(wèi)人缺乏主觀限制”。這種觀點(diǎn)有待商榷。筆者認(rèn)為，特殊防衛(wèi)權(quán)的行使也同樣要求有防衛(wèi)意圖的存在。

防衛(wèi)意圖是指“防衛(wèi)人在實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)對其防衛(wèi)行為以及行為的結(jié)果所應(yīng)具有的心理態(tài)度。”[6]包括防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)目的兩方面的內(nèi)容。

1.防衛(wèi)認(rèn)識。即行為人在行使特殊防衛(wèi)權(quán)時(shí)，對其面臨的特定暴力侵害行為事實(shí)因素的認(rèn)識。

首先，防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到特定暴力侵害行為的存在。前文已經(jīng)論述特殊防衛(wèi)權(quán)的基礎(chǔ)或前提條件是特定暴力侵害行為的存在，防衛(wèi)人只有認(rèn)識到這一點(diǎn)，才能產(chǎn)生保護(hù)合法人身權(quán)益的意識。如果產(chǎn)生認(rèn)識上的錯(cuò)誤，如對實(shí)際存在而誤以為不存在的特定暴力犯罪進(jìn)行了“防衛(wèi)”，即偶然防衛(wèi)，就不能成立特殊防衛(wèi)。

其次，防衛(wèi)人應(yīng)認(rèn)識到特定暴力侵害行為正在進(jìn)行，即認(rèn)識到公民的合法人身權(quán)益面臨受侵害的危險(xiǎn)，如不采取措施就會馬上受到侵害。認(rèn)識到這一點(diǎn)，防衛(wèi)人才可能積極采取行動進(jìn)行防衛(wèi)。

需要注意的是，由于情況太過急迫，防衛(wèi)人根本無暇準(zhǔn)確判斷侵害的性質(zhì)及程度，所以不要求很準(zhǔn)確，有抽象的、事實(shí)上的認(rèn)識即可，而不要求有法律上的認(rèn)識。

2.防衛(wèi)目的。即防衛(wèi)人追求合法權(quán)益不受特定暴力侵害的心理態(tài)度。以制止特定暴力侵害為其內(nèi)容，以損害侵害者為其手段。

這里防衛(wèi)人要在很有限的時(shí)間里完成防衛(wèi)認(rèn)識、目的的確定，實(shí)施“足以”制止特定暴力侵害的防衛(wèi)行為。要考慮周全并且準(zhǔn)確做到把結(jié)果控制在必要限度以內(nèi)是很難的，于是就涉及到限度的合理設(shè)置問題。“相當(dāng)說”考慮了這一實(shí)際問題，提出較為合理。

三、缺陷和完善建議

任何事物都有利弊并存，絕對有利或絕對有弊的事物是不存在的。刑法第20條第3款關(guān)于特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，可以鼓勵(lì)公民制止暴力犯罪保護(hù)合法權(quán)益，增強(qiáng)司法實(shí)踐可操作性是毋庸質(zhì)疑的。但作為一種法律規(guī)定，它不可避免地具有不合理的地方，也不可避免地體現(xiàn)出立法者主觀意志。我們應(yīng)客觀地看待這一問題，找出缺陷和不足并積極地完善。

（一）缺陷及評析

1.關(guān)于“行兇”。提及特殊防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的缺憾，“行兇”總是首當(dāng)其沖受到質(zhì)疑。這一生活化的語言一次又一次被視為特殊防衛(wèi)權(quán)條款的致命缺陷，其含義不明的狀態(tài)也一直成為特殊防衛(wèi)權(quán)司法適用的障礙。如何理解“行兇”，直接關(guān)系到防衛(wèi)行為的定性，關(guān)系到特殊防衛(wèi)權(quán)的行使。

學(xué)界對行兇的含義探討綜合起來有以下幾種學(xué)說：

⑴故意傷害說。認(rèn)為“行兇”應(yīng)專指故意傷害，即“故意傷害他人致使出現(xiàn)重傷或者死亡的嚴(yán)重后果的犯罪行為。一般的違法毆打不在此列。”[7]這種觀點(diǎn)是關(guān)于“行兇”的最具代表性的看法。

⑵殺傷說。認(rèn)為“刑法意義上的‘行兇’，乃對他人施以指致命暴力的、嚴(yán)重危及他人生命、健康權(quán)益的行為”，也即“殺傷他人的行為”，但是這種殺傷行為并非顯而易見，也不具有確定犯意，換言之，是指一種“具有殺死或致命傷害他人的不確定犯意”的行為。[8]

⑶暴力說。該說中又分兩種觀點(diǎn)：一是暴力犯罪說，認(rèn)為行兇是與“殺人、、搶劫、綁架”性質(zhì)相同嚴(yán)重的暴力犯罪。[9]二是使用兇器暴力說，認(rèn)為構(gòu)成無過當(dāng)防衛(wèi)的行兇，僅“限于使用兇器的暴力行兇，具體是指使用兇器、對被害人進(jìn)行暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全的行為。”[10]

第一種觀點(diǎn)是從“行兇”的漢語本意上來理解的。上海辭書出版社1979年出版的《辭海》將“行兇”解釋為“指殺傷人的行為”；三環(huán)出版社1990年出版的《語言大典》將“行兇”解釋為“打人或傷人”。可見，“行兇”在漢語中的含義基本上可以統(tǒng)一為“殺人或傷人（打人）”。既然條文中已明確了“殺人”，那么“行兇”顯然是指“傷人”了，具體到刑法中即是故意傷害。這種解釋實(shí)際上是將“殺人”等同于故意殺人罪，將“傷人”等同于故意傷害罪所得出的結(jié)論，這種邏輯上的簡單等同有其不合理之處。

其一，如果“行兇”是故意傷害罪，是立法者想要特殊強(qiáng)調(diào)的罪名，那么為什么要舍簡就繁，不直接規(guī)定為同后面的罪名相并列的故意傷害罪，卻要煞費(fèi)苦心的地引進(jìn)非法律術(shù)語的“行兇”一詞呢？

其二，如果“行兇”解釋為故意傷害罪，則會出現(xiàn)對故意傷害重復(fù)規(guī)定的矛盾。條文中“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的規(guī)定顯然是一種立法上的便宜之計(jì)，是為了彌補(bǔ)列舉方式的不可窮盡性的尷尬。既然故意傷害情形沒有被列舉，那么自然可以包含在“其他”的規(guī)定之中，那么將“行兇”限定為故意傷害顯然出現(xiàn)了重復(fù)規(guī)定。這種無意義的重復(fù)在立法工作中顯然是不可能出現(xiàn)的，因此這種解釋不夠科學(xué)。

第二種觀點(diǎn)是采用主客觀相結(jié)合的方式提出的，該說主張“行兇”在主觀上是一種“不確定犯意”，在客觀上則是“致命暴力”且“嚴(yán)重危及他人生命、健康權(quán)益”。從表面上看這種觀點(diǎn)比較合理，分析全面。但仔細(xì)分析會發(fā)現(xiàn)有細(xì)微的矛盾：即該說一方面強(qiáng)調(diào)“行兇”犯意的不確定性；另一方面強(qiáng)調(diào)殺死或故意傷害他人的堅(jiān)決性，具體表現(xiàn)在“致命暴力”且“嚴(yán)重危及他人生命、健康權(quán)益”，這樣顯然說不通。實(shí)際上該說仍是傾向于將“行兇”具體化為故意殺人或故意傷害，也有不科學(xué)之處。

第三種觀點(diǎn)將“行兇”界定為暴力行為，但對暴力的闡述均顯得過于簡單，缺乏具體操作性。具體分析，“暴力犯罪說”將“行兇”界定為暴力犯罪的集合，是個(gè)包容性的概念，又犯了重復(fù)規(guī)定的錯(cuò)誤。“使用兇器暴力說”將暴力限定為必須使用兇器，排除了未使用兇器的暴力行為，沒有考慮到防衛(wèi)人的實(shí)際情況，同實(shí)際案情不相符合，不利于保護(hù)被害人的合法人身權(quán)益。

由以上評析可以看出，“行兇”是種暴力行為，但又不能界定為刑法典中的具體罪名，否則會導(dǎo)致“行兇”與“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的矛盾。也就是說，只有將“行兇”解釋為具有暴力性、嚴(yán)重危及人身安全性、非犯罪性的侵害行為，才能避免與“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”相沖突。有學(xué)者認(rèn)為，行兇是指無法判斷為具體的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的暴力犯罪的嚴(yán)重暴力侵害行為。[11]我們知道，作為刑法的基本原則之一，罪刑法定的基本含義包括“法無明文規(guī)定不為罪”，所以，行為如不符合刑法典分則的具體犯罪構(gòu)成要件，就不能認(rèn)定為犯罪。“行兇”的規(guī)定使防衛(wèi)人可以對“不是犯罪”的行為進(jìn)行特殊防衛(wèi)。筆者認(rèn)為，特殊防衛(wèi)權(quán)條款中，“行兇”的范圍具有模糊性、不易界定性，有違罪刑法定的明確性要求，在司法實(shí)踐中更是不易為司法者所掌握，有違立法者設(shè)立該款的初衷。其實(shí)，在司法實(shí)踐中，“殺人、、搶劫、綁架”已經(jīng)包含了可實(shí)行特殊防衛(wèi)的絕大多數(shù)情形，“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的規(guī)定完全可以滿足司法者自由裁量權(quán)的需要。所以，“行兇”沒有存在的必要性。

2.關(guān)于特殊防衛(wèi)權(quán)的主體界定。從刑法第20條第3款的規(guī)定可以看出，我國刑法中確定的特殊防衛(wèi)權(quán)的主體是公民，這樣的規(guī)定從刑法公正角度考慮欠妥。筆者同意將特殊防衛(wèi)權(quán)主體嚴(yán)格限定在“自我防衛(wèi)”的范圍內(nèi)的觀點(diǎn)。

同一般防衛(wèi)一樣，如果以防衛(wèi)人受到侵害為標(biāo)準(zhǔn)，可將特殊防衛(wèi)權(quán)分為兩種類型：一類是直接受到嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人實(shí)施的防衛(wèi)，即自我防衛(wèi)；一類是未直接受到嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人實(shí)施的防衛(wèi)，即防衛(wèi)他人。在適用特殊防衛(wèi)權(quán)條款時(shí)，自我防衛(wèi)充分考慮到受害人的心理因素和精神狀態(tài)，從防衛(wèi)結(jié)果的角度考慮，體現(xiàn)了期待可能性思想，設(shè)置科學(xué)、合理；他人防衛(wèi)則有漠視不法侵害人合法權(quán)益的嫌疑。深入分析如下：

在面對突如其來的特定暴力侵害時(shí)，受害人和非受害人的心理因素和精神狀態(tài)有很大的差別。“人在激情狀態(tài)下，認(rèn)識范圍狹窄，理智分析能力受到抑制，自我控制能力減弱，不能正確評價(jià)自己行為的意義和后果。”筆者認(rèn)為，在行使特殊防衛(wèi)權(quán)時(shí)，受害人的心理狀態(tài)就處在激情狀態(tài)下。從刑法第20條第3款規(guī)定可以看出，特殊防衛(wèi)權(quán)人面臨的是正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，所體現(xiàn)的顯著特點(diǎn)是防衛(wèi)行為的緊迫性，即侵害就在眼前，瞬間可能成為現(xiàn)實(shí)。對受害人來講，根本無暇對暴力侵害的行為性質(zhì)、程度作出理性判斷后選擇實(shí)施不會超過必要限度的防衛(wèi)行為，大多受害人表現(xiàn)的極度錯(cuò)愕，思想混亂，對防衛(wèi)強(qiáng)度難以把握。而非受害人則往往有穩(wěn)定的心理狀態(tài)和意志能力，能夠?qū)Σ环ㄇ趾Φ男再|(zhì)和危害結(jié)果作出較為理性的判斷和預(yù)見，進(jìn)而實(shí)施“不明顯超過必要限度”的防衛(wèi)行為。前文已經(jīng)述及，特殊防衛(wèi)權(quán)的行使也要受到必要限度的制約，也要求防衛(wèi)行為要保護(hù)的合法權(quán)益與侵害行為可能造成的合法權(quán)益損害大體相當(dāng)。但由于情況緊急，不苛求防衛(wèi)人對侵害行為準(zhǔn)確、及時(shí)的判斷，只要有事實(shí)上的認(rèn)定即可，因此對造成的結(jié)果可以“等于或略大于”侵害行為可能造成的權(quán)益，也認(rèn)為是“不明顯超過必要限度”。這樣的規(guī)定體現(xiàn)了期待可能性理論，即“法律不強(qiáng)人所難”的思想。從這個(gè)角度考慮，沒有特定心理狀態(tài)的第三人成為防衛(wèi)主體似乎不很合理,意味著他可能在穩(wěn)定的心理狀態(tài)下可以對侵害人實(shí)施“略大于”的防衛(wèi)行為，這就有可能使侵害人的合法權(quán)益受到侵害。

3.關(guān)于行使特殊防衛(wèi)權(quán)的證明責(zé)任

該問題涉及到司法實(shí)踐，要求防衛(wèi)人在行使特殊防衛(wèi)權(quán)之后，負(fù)有證明自己行為正當(dāng)?shù)呢?zé)任，體現(xiàn)了“權(quán)利有限”的原則，是對行使特殊防衛(wèi)權(quán)的限制性規(guī)定。據(jù)《法國刑法典》第329條之規(guī)定，將夜間越墻或破窗侵入住宅者殺死、殺傷或擊傷；將暴力行竊者或暴力搶劫者殺死、殺傷或擊傷的，都屬于正當(dāng)防衛(wèi)。[25]但防衛(wèi)人必須提出證明自己無責(zé)任的證據(jù)。我國刑法并未明確規(guī)定該證明責(zé)任，也沒有相關(guān)司法解釋。

根據(jù)刑事證明責(zé)任的理論，證明責(zé)任包括舉證責(zé)任和說服責(zé)任兩部分。舉證責(zé)任是提出證據(jù)以證明犯罪事實(shí)存在的責(zé)任。由于不要求被告人自證其罪，所以一般由控訴方承擔(dān)。說服責(zé)任，是充分說服裁判官員，使之接受自己的觀點(diǎn)，從而作出有利于自己的判決的責(zé)任。控訴方和被告人都要承擔(dān)說服責(zé)任。

有學(xué)者認(rèn)為，特殊防衛(wèi)權(quán)案件的舉證責(zé)任就是證明責(zé)任，當(dāng)適用“誰主張，誰舉證”的原則，被告人及其辯護(hù)人在公安機(jī)關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)無過當(dāng)防衛(wèi)的證據(jù)的前提下，若提出無過當(dāng)防衛(wèi)主張的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，否則無過當(dāng)防衛(wèi)的主張就不能成立。該觀點(diǎn)有待商榷。被告人作為追訴對象，一般沒有能力和機(jī)會承擔(dān)舉證責(zé)任，一般只需在法庭上提出觀點(diǎn)并指出對方漏洞、加以說明即可，也即只承擔(dān)說服責(zé)任即可。讓其承擔(dān)舉證責(zé)任不現(xiàn)實(shí)，也不利于無限防衛(wèi)權(quán)的行使。“被告人作無罪或罪輕辯護(hù)時(shí)，不需承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)然，犯罪嫌疑人和被告人有權(quán)利證明自己無罪、罪輕及免除刑罰處罰，但這種權(quán)利不能轉(zhuǎn)換為義務(wù)。”由此可見，由控方承擔(dān)證明責(zé)任，被告人僅承擔(dān)說服責(zé)任是有理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)合理性的。

（三）完善建議

針對上述缺陷及相關(guān)分析，筆者對無限防衛(wèi)權(quán)條款的完善有以下建議：

1.在條文中刪掉“行兇”一詞。“行兇”的規(guī)定體現(xiàn)了立法者希望將特殊防衛(wèi)權(quán)適用的范圍盡可能放寬，希望達(dá)到對一切“嚴(yán)重危及人身安全”的暴力侵害行為進(jìn)行特殊防衛(wèi)的理想狀態(tài)。但“行兇”的規(guī)定消極性大于積極性，完全可以考慮將其從條文中刪除。

2.通過刑法修正案或司法解釋將行使特殊防衛(wèi)權(quán)的主體限定在直接受到嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人的范圍之內(nèi)。

3.通過刑法修正案或司法解釋，對特殊防衛(wèi)權(quán)的證明責(zé)任加以規(guī)定，筆者支持對被告人只規(guī)定說服責(zé)任的立法思想。

4.最后，多有學(xué)者對刑法第20條第3款的語言表述不夠法律化提出完善建議，如“傷亡”改為“傷害或死亡”；“不屬于防衛(wèi)過當(dāng)”改為“屬于正當(dāng)防衛(wèi)”。筆者認(rèn)為該提法有合理性，因?yàn)榉僧吘褂衅鋰?yán)肅性和權(quán)威性，應(yīng)當(dāng)維護(hù)。

綜上所述，特殊防衛(wèi)權(quán)作為一種私力救濟(jì)方式，是對國家刑罰權(quán)的補(bǔ)充，彌補(bǔ)了公力救濟(jì)的滯后性，有其存在的現(xiàn)實(shí)合理性。它不是西方“無限防衛(wèi)權(quán)”的復(fù)活，而是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的特殊情形，是補(bǔ)充規(guī)定，要受到必要限度的制約。我們要客觀公允地評價(jià)特殊防衛(wèi)權(quán)，立足于國家現(xiàn)實(shí)國情，同時(shí)也注意其發(fā)展趨勢。既不能過分夸大其積極意義，甚至產(chǎn)生其可以代替刑罰權(quán)的錯(cuò)誤認(rèn)識；也不能一味著眼于其缺陷大加批判，認(rèn)為其是構(gòu)成嚴(yán)重暴力犯罪的誘因。針對其法律規(guī)定的缺陷要積極尋求完善之道，從而使之更好地為司法實(shí)踐提供指導(dǎo)。

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篇（6）

首先，“特殊防衛(wèi)權(quán)”外觀特征具有加害性。

我國新刑法中確立的“特殊防衛(wèi)權(quán)”是防衛(wèi)人根據(jù)法律的規(guī)定所允許的合法性行為。正當(dāng)防衛(wèi)的行使訴諸于不法暴力侵害者時(shí)，通常防衛(wèi)人要與不法暴力侵害者進(jìn)行正面的、直接的激烈對抗，因而必然會損害侵害者的利益，包括損害其人身利益和財(cái)產(chǎn)利益兩個(gè)方面。所以正當(dāng)防衛(wèi)的行使，當(dāng)其訴諸暴力方式時(shí)，從外觀上看它貌似具有加害性的犯罪行為，但實(shí)質(zhì)上，正當(dāng)防衛(wèi)行為的加害性是針對侵害了我國刑法所保護(hù)的一定的社會關(guān)系和社會利益的侵害行為的，所以它具有制止不法侵害，鞏固和維護(hù)社會利益與秩序的性質(zhì)。因而正當(dāng)防衛(wèi)是排除社會危害性的行為，具有正當(dāng)性，屬于合法的權(quán)利行為。

其次，“特殊防衛(wèi)權(quán)”具有目的正當(dāng)與行為防衛(wèi)的內(nèi)在統(tǒng)一性。

正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)目的占有首要地位，正當(dāng)防衛(wèi)首先是防衛(wèi)目的的正當(dāng)性，即防衛(wèi)意圖的合法性，它是指行為人行使防衛(wèi)權(quán)利的目的是保護(hù)國家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)益免遭正在進(jìn)行的特定暴力犯罪的不法侵害，反擊不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益的一種心理狀態(tài)。目的的正當(dāng)性是正當(dāng)防衛(wèi)的核心與最本質(zhì)特征。

正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)規(guī)定防衛(wèi)者的行為必須具有防衛(wèi)性，即以“防衛(wèi)”為宗旨。正當(dāng)防衛(wèi)是一種救濟(jì)性權(quán)利，它是由公民本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利等原權(quán)利所派生出來的，從而決定此權(quán)利必然是基于防衛(wèi)者本人在因國家、社會利益，本人或他人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)這些原權(quán)利受到不法侵害的威脅時(shí)產(chǎn)生的，因此我認(rèn)為防衛(wèi)權(quán)的防衛(wèi)性能是一種潛在的，處于激活態(tài)的權(quán)能，因此行為的防衛(wèi)性是“特殊防衛(wèi)權(quán)”

篇（7）

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

正當(dāng)防衛(wèi)是刑法明文規(guī)定的公民最基本的權(quán)利之一，在構(gòu)建社會主義和諧社會的過程中有著極其重要的作用。家庭是構(gòu)成社會的最基本的元素，家庭生活是否和諧有序，直接影響著社會主義和諧社會是否能夠取得預(yù)期結(jié)果。然而，家庭暴力依然是一個(gè)普遍的社會問題。它在很大程度上沖擊著法制社會的壁壘。因此，對家庭暴力行為是否應(yīng)當(dāng)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)以及如何實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)成為了一個(gè)急需解決的理論和實(shí)踐難題。

1對家庭暴力實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的必要性和合理性分析

所謂的家庭暴力，是指發(fā)生在家庭成員之間的，嚴(yán)重危及人身安全的且正在進(jìn)行的暴力犯罪行為。從本質(zhì)上分析，家庭暴力是一種特殊的不法侵害行為，因此家庭暴力與不法侵害之間存在著緊密的整體與部分的關(guān)系。家庭暴力具有不法侵害的基本特征和危害，但也有其獨(dú)有的特點(diǎn)。發(fā)生在這種具有特殊關(guān)系的家庭成員之間的不法行為，屬于一種特殊的不法侵害，必然的與社會上的一般違法行為有所區(qū)別。所以，對它進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)也有其特殊性。

（1）家庭暴力是一種特殊的不法侵害行為

家庭暴力具備暴力性和破壞性，是對家庭成員合法權(quán)益的侵害。因此，家庭暴力行為也是法律所禁止的行為。被害人或者其他公民是沒有容忍的義務(wù)。所以，家庭暴力和一般違法侵權(quán)行為在本質(zhì)上并沒有什么區(qū)別。

（2）正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是法律賦予公民的基本權(quán)利之一。刑法明文規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的合法性，同時(shí)未禁止對家庭暴力進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

清王朝的《大清新刑律》，正當(dāng)防衛(wèi)便以現(xiàn)代語言的形式出現(xiàn)了。但是，由于古代宗族制度的影響，附錄的《暫行章程》又規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)不適用于親屬犯。隨著現(xiàn)代法制思想的發(fā)展和完善，我國刑法在明文規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的合法性的同時(shí)，并不禁止公民對家庭暴力進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。這從刑法解釋中的歷史解釋分析，便可得出，對家庭暴力行為是可以正當(dāng)防衛(wèi)的。

法律與生俱來的使命便是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益免受侵害。任何公民在任何時(shí)候均平等的享有法律賦予的神圣權(quán)利。因此，即使是在存在特殊關(guān)系的家庭成員之間，如果某個(gè)成員的合法權(quán)益遭受來自其他成員的損害，其是可以進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼?dāng)防衛(wèi)的，且不必承擔(dān)呢法律責(zé)任。

（3）家庭暴力案件中正當(dāng)防衛(wèi)行為實(shí)施者防衛(wèi)目的的正當(dāng)性

家庭暴力案件中正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施者，其防衛(wèi)目的是避免遭受來自家庭成員的侵害行為，以保護(hù)自身或其他受害者的正當(dāng)?shù)臋?quán)益。其防衛(wèi)目的的正當(dāng)性，決定了其防衛(wèi)行為并不是違法侵害，更不是對家庭暴力行為實(shí)施者的懲罰，它完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的一般理論，同時(shí)也是一種有限度的防衛(wèi)行為。

（4）家庭暴力案件中正當(dāng)防衛(wèi)所針對的對象是實(shí)施家庭暴力行為的家庭成員

家庭暴力案件中的受害者為了保護(hù)自身或其他家庭成員的合法權(quán)益，對正在實(shí)施家庭暴力行為的家庭成員，實(shí)施有效的正當(dāng)防衛(wèi)，并不是針對其他的第三人，符合正當(dāng)防衛(wèi)的一般條件。因此，家庭暴力案件中正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施者，針對實(shí)施家庭暴力實(shí)施者所進(jìn)行的防衛(wèi)行為是合法的。

2對家庭暴力行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)與對一般侵權(quán)行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的相似性和差異性

2.1相似性

（1）相同的起因條件，即不法侵害現(xiàn)實(shí)存在。一般正當(dāng)防衛(wèi)理論要求，正當(dāng)防衛(wèi)的起因必須是具有客觀存在的不法侵害行為，這種不法侵害行為必須是對當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益的侵害。在家庭暴力案件中，施暴者對家庭成員的正當(dāng)權(quán)益進(jìn)行侵害，會造成與一般違法侵權(quán)行為同樣甚至更為嚴(yán)重的后果。

（2）主觀上具有相同的防衛(wèi)意識。正當(dāng)防衛(wèi)要求防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意識和防衛(wèi)意志，即要求防衛(wèi)人既要認(rèn)識到不法侵害行為正在進(jìn)行，又要認(rèn)識到防衛(wèi)動機(jī)是保護(hù)合法權(quán)益。家庭暴力案件中的防衛(wèi)人，在遭受家庭暴力的時(shí)候，為了保護(hù)本人或其他家庭成員的合法權(quán)益，對施暴者進(jìn)行有效的正當(dāng)防衛(wèi)，與一般違法侵權(quán)行為中的正當(dāng)防衛(wèi)理論具有同樣的防衛(wèi)意識。

（3）防衛(wèi)行為所針對的對象都是侵害人本人。從正當(dāng)防衛(wèi)的目的來分析，是以采取適當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)手段，阻止正在進(jìn)行的不法侵害，避免產(chǎn)生侵害后果。因此，正當(dāng)防衛(wèi)的對象只可能針對施暴者本人，而不能延伸到其他的任何的第三方。否則有可能構(gòu)成故意犯罪或者假想防衛(wèi)，是刑法所不允許的。

2.2差異性

（1）家庭暴力案件中的正當(dāng)防衛(wèi)更要強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)的緊迫性。正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性，即如果不實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，侵害結(jié)果就會立即發(fā)生。在這種情況下，受害者才能采取正當(dāng)防衛(wèi)，以保護(hù)其合法權(quán)益。家庭暴力案件中的當(dāng)事人雙方，是長久生活在一起的家庭成員，具有親屬這一特定的關(guān)系。因此，以維護(hù)家庭和諧為前提，在采取其他方法可以達(dá)到免受侵害的情況下，不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。而一般違法侵權(quán)行為當(dāng)事人雙方一般不具有這一特定的關(guān)系，因此，在很多情況下，受害者不會考慮家庭這一因素而在并不是迫不得已的情況下，采取適當(dāng)?shù)恼?dāng)防衛(wèi)手段，在法律上也是被認(rèn)可的。

（2）家庭暴力案件中的正當(dāng)防衛(wèi)手段更要強(qiáng)調(diào)其必要性。防衛(wèi)的必要性，即防衛(wèi)行為不得超過對侵害行為實(shí)施有效防衛(wèi)的必要程度以及防衛(wèi)行為是制止不法侵害行為保護(hù)合法權(quán)益的唯一手段，否則，不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。家庭暴力案件中的正當(dāng)防衛(wèi)手段，只要能夠達(dá)到制止侵害行為的目的就可以。而一般違法侵害行為中的正當(dāng)防衛(wèi)手段，并沒有嚴(yán)格的限制，只要沒有超過正當(dāng)?shù)谋匾薅燃纯伞Ｒ簿褪钦f，在家庭暴力這一特殊的違法侵害行為中，正當(dāng)防衛(wèi)的必要性比一般違法侵害行為中正當(dāng)防衛(wèi)的必要性要求更加嚴(yán)格。

（3）防衛(wèi)所需要的強(qiáng)度不同。基于家庭暴力案件的正當(dāng)防衛(wèi)的對象是共同生活的家庭成員，即雙方是血緣或婚姻關(guān)系，對共同生活的家庭成員實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)發(fā)生在必要的程度上或停止在必要的范圍內(nèi)，用溫和的方式阻止不法侵害行為。因此，家庭暴力案件中的正當(dāng)防衛(wèi)所需的強(qiáng)度比對一般違法侵害行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的強(qiáng)度要弱些。然而，在對一般的侵害行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)所針對的對象往往與受害人沒有必然的親屬關(guān)系，因此，受害人在實(shí)施防衛(wèi)時(shí)便不會有那么多的顧忌。這在很大程度上決定了此二者防衛(wèi)的強(qiáng)度的差距。

（4）構(gòu)成要件的不同。在一般侵害行為案件中進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)必須要分析是否要以防衛(wèi)的可能性為要件。而在一般情況下答案是否定的。正當(dāng)防衛(wèi)是公民享有的一項(xiàng)重要的、不可或缺的權(quán)利。當(dāng)公共利益、公民本人或他人的人身和其他權(quán)利遭遇到現(xiàn)實(shí)的不法侵害時(shí)，公民在合理的范圍內(nèi)，有權(quán)對此給予反擊，并不要承擔(dān)法律責(zé)任。即使在公民可以有效地避免這種侵犯或能有效地尋求司法機(jī)關(guān)救濟(jì)的情況下，公民仍然可以行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。換句話說，在刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)并不僅是“不得已”的應(yīng)急手段，更是維護(hù)國家、集體利益的重要手段，也是鼓勵(lì)公民在合理范圍內(nèi)有效打擊犯罪事實(shí)的現(xiàn)實(shí)辦法。

但在家庭暴力案件中，考慮到家庭成員之間的特殊關(guān)系，確定防衛(wèi)的唯一可能性就顯得尤為重要，即當(dāng)防衛(wèi)并不急于被行使以維護(hù)合法利益的情況下，受害者應(yīng)該采取其他有效措施，阻止不法侵害對自身或其他家庭成員造成不必要的傷害。即除非采取正當(dāng)防衛(wèi)作為保護(hù)手段，才能保證正在受侵害的國家、本人或他人的合法權(quán)益免受侵害。

3關(guān)于處理家庭暴力案件中正當(dāng)防衛(wèi)的具體法律建議

要盡快結(jié)束司法實(shí)踐中對家庭弱勢群體因反抗家庭暴力而涉嫌犯罪的案件量刑上的混亂狀態(tài)，必須經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)出臺相應(yīng)的規(guī)定才能起到真正的導(dǎo)向作用。

（1）完善立法，保證家庭暴力案件的處理有法可依

就目前我國關(guān)于家庭暴力立法來看，相關(guān)法律規(guī)范并不完善，欠缺可操作性。使得家庭暴力防治面臨無法可以的局面。筆者建議制定《家庭暴力防治法》，明確規(guī)定家庭暴力的范圍、性質(zhì)形式、法律責(zé)任和救濟(jì)途徑及對家庭暴力案件的管轄，將家庭暴力犯罪同其他犯罪行為明確地區(qū)分開來，為全方位防治家庭暴力提供法律依據(jù)。

（2）不負(fù)刑事責(zé)任的情況。家庭弱勢群體反抗家庭暴力致施暴者重傷、死亡，符合一般正當(dāng)防衛(wèi)或者無過當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)直接按正當(dāng)防衛(wèi)或無過當(dāng)防衛(wèi)處理，宣告犯罪嫌疑人無罪，不負(fù)刑事責(zé)任。

（3）對“家庭暴力”及其“長期性”“緊迫性”“嚴(yán)重性”做出嚴(yán)格的解釋。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從施暴者施暴周期以及受害者所受到的援助方面考慮。如果施暴周期很短又沒有得到相關(guān)機(jī)關(guān)的有效保護(hù)，則應(yīng)適當(dāng)放寬正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間和程度要件，成立正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)，宣告犯罪嫌疑人無罪或者從輕、減輕處罰，并考慮緩刑的適用。

參考文獻(xiàn)

[1] 蒲堅(jiān).中國法制史.光明日報(bào)出版社出版，1999.

篇（8）

我國《刑法》對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、條件、原則和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任作了概括性的規(guī)定，如果要正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，切實(shí)保護(hù)正當(dāng)防衛(wèi)行為，必須對正當(dāng)防衛(wèi)的起因和必要限度進(jìn)行深入研究，以此來保證正當(dāng)防衛(wèi)制度的最終實(shí)行。

一、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件

由于正當(dāng)防衛(wèi)是采取使不法侵害人受到一定損害的方法來保衛(wèi)合法權(quán)益的，因此法律規(guī)定實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為必須嚴(yán)格遵循一定的條件，以避免濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利而給社會帶來危害。

1、只有在不法侵害行為客觀存在的前提下才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

不法侵害的實(shí)際存在，不僅是指損害行為的實(shí)際存在，而且也是指損害行為不法性的實(shí)際存在。對于那些有合法依據(jù)的損害行為，受侵害人或者他人都不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。只有對現(xiàn)實(shí)存在的、具有違法性的、已經(jīng)形成防衛(wèi)必要的侵害行為，才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)

2．只有在不法侵害行為進(jìn)行的過程中，才能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

“不法侵害正在進(jìn)行”僅是指不法侵害實(shí)行行為的進(jìn)行。公民只有在情況緊急的狀態(tài)下，才能依靠自己的實(shí)力去進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)行為，否則就會造成防衛(wèi)權(quán)的濫用，破壞實(shí)行穩(wěn)定。

3．正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害人本人實(shí)行。

正當(dāng)防衛(wèi)行為是針對不法侵害者本人實(shí)施的，它的損害后果只能加諸于不法侵害者，而不能加諸于第三人，這是正當(dāng)防衛(wèi)區(qū)別其他排除社會危害的一個(gè)顯著特點(diǎn)。

4．行為人必須有合法的防衛(wèi)意圖。

行為人必須有正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)意圖，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的首要條件。對于防衛(wèi)挑撥,互相斗毆,為了保護(hù)非法利益而實(shí)施的侵害行為，不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。①

5．正當(dāng)防衛(wèi)行為不能超過一定的限度。

如果正當(dāng)防衛(wèi)超過了必要的限度而造成不應(yīng)有的損害，這種行為就背離了正當(dāng)防衛(wèi)的根本目的，其性質(zhì)不再具有合法性，而成為具有社會危害性的行為。正當(dāng)防衛(wèi)是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)囊粋€(gè)標(biāo)志。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件

根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件可以看出，進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——必須有不法侵害行為發(fā)生和存在。正當(dāng)防衛(wèi)只能對不法侵害實(shí)施，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)所在。

事實(shí)上不存在不法侵害，行為人誤認(rèn)為存在不法侵害而對臆想中的侵害進(jìn)行防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)視行為主觀上有無過失而予以不同的處理。如果行為人主觀上有過失，且刑法上規(guī)定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進(jìn)行“反擊”的，則不是假想防衛(wèi)，而是故意違法犯罪行為。

認(rèn)定不法侵害應(yīng)注意其具有的侵害性、違法性、緊迫性、可制止性四個(gè)方面特征：

（一）不法侵害應(yīng)具有侵害性

侵害是一種具有主動攻擊的有可會造成損害的行為。作為正當(dāng)防衛(wèi)前提條件的要素，“侵害”有其特定的含義。不法侵害是對法律所保護(hù)的合法權(quán)益的攻擊，在理論上有危險(xiǎn)說與實(shí)際危害說兩種見解。多數(shù)人認(rèn)為不限于實(shí)際危害，只須對權(quán)利的正常狀態(tài)發(fā)生不利影響，因而有實(shí)際危害發(fā)生的危險(xiǎn)，也屬于侵害。這種不法侵害行為必須具有發(fā)生實(shí)際危害的現(xiàn)實(shí)可能性，并達(dá)到一定的程度，即不法侵害行為正在進(jìn)行，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。

（二）、不法侵害應(yīng)具有違法性

刑法涉及“不法侵害”一詞，其含義并不只限指觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的違法行為。侵害的違法性要素，就成為防衛(wèi)行為的合法性前提。

關(guān)于不法的性質(zhì)有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋。客觀不法說認(rèn)為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認(rèn)為尚須侵害者具有責(zé)任能力，即主客觀都違法才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提。筆者認(rèn)為只要客觀上可能或已經(jīng)造成了對合法權(quán)益的侵害，且這種行為并不是合法而發(fā)生的，就可以成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責(zé)任能力，是否具有主觀過錯(cuò)。因?yàn)樵诓环ㄇ趾Πl(fā)生時(shí)，防衛(wèi)人不可能事先明確判斷加害人是否具有責(zé)任能力，主觀上是否存在過錯(cuò)，只有專門的鑒定機(jī)構(gòu)和審判機(jī)關(guān)才有權(quán)對加害人的責(zé)任能力作出認(rèn)定。正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了正當(dāng)防衛(wèi)只能通過對不法侵害人的人身或者財(cái)產(chǎn)造成一定損害的方法來實(shí)現(xiàn)。因而，行為人不知對方是無責(zé)任能力之行為人時(shí)，可以對其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)；即使在明知其為無責(zé)任能力之行為人時(shí)，為使公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害，也可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

（三）、不法侵害應(yīng)具有緊迫性

不法侵害行為的緊迫性，是說這種行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系是緊密相聯(lián)的，即不法侵害行為一經(jīng)實(shí)施，危害結(jié)果就隨之、立即可能發(fā)生。因而對侵害行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系并不是緊密相聯(lián)的侵害行為，并不具有緊迫性，就不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，這一特征排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當(dāng)防衛(wèi)前提的可能性，從而使正當(dāng)防衛(wèi)建立在現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上。不法侵害是直接攻擊合法權(quán)益的行為，并且這種侵害是現(xiàn)實(shí)存在的，具有直接的破壞性和及時(shí)制止性。如果不法侵害不是現(xiàn)實(shí)存在的，沒有直接的破壞性，也不需要及時(shí)制止，那么不法侵害與所能造成危害結(jié)果的關(guān)系就不可能是緊密相聯(lián)的，而是須經(jīng)過一個(gè)過程，才可能產(chǎn)生危害結(jié)果，或者是不法侵害的行為已經(jīng)結(jié)束后才可能產(chǎn)生危害后果，而對這種不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)顯然是不符合立法規(guī)定的，因?yàn)檫@種不法侵害可以用向司法機(jī)關(guān)尋求保護(hù)的方法達(dá)到。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，在新刑法規(guī)定的具體犯罪行為中，如用語言進(jìn)行侮辱已經(jīng)情節(jié)嚴(yán)重的犯罪行為、重婚的犯罪行為等就不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

（四）、不法侵害應(yīng)具有可制止性

正當(dāng)防衛(wèi)是對正在進(jìn)行的不法侵害進(jìn)行制止，“制止”從詞義來講有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害結(jié)果的發(fā)生，或者減少危害結(jié)果的發(fā)生的可能性。如果一個(gè)不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者挽回?fù)p失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。同時(shí)也存在這樣的情況，即使不再實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴(kuò)大。在這種時(shí)候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實(shí)施防衛(wèi)行為。不法侵害可以是一般的違法行為，也可以是犯罪行為，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在緊迫性和可制止性，就一律認(rèn)為對不法侵害都可作出正當(dāng)防衛(wèi)，并不符合立法精神的，在司法實(shí)踐中也是有害的。當(dāng)然對不法侵害行為的準(zhǔn)確評定，有時(shí)只能在事后才能作出，因此，在司法實(shí)踐中就存在防衛(wèi)人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實(shí)際的判斷的情況，此時(shí)就會產(chǎn)生防衛(wèi)過當(dāng)甚至于故意犯罪的行為。

三、正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度條件

“正當(dāng)防衛(wèi)的限度問題，是正當(dāng)防衛(wèi)理論的核心”，②正確理解正當(dāng)防衛(wèi)中的必要限度對于準(zhǔn)確適用法律關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定十分重要，筆者認(rèn)為應(yīng)將足以制止不法侵害的實(shí)際需要作為認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)必要限度所應(yīng)遵循的基本原則，而為保護(hù)公民的人身安全而行使特殊防衛(wèi)權(quán)應(yīng)根據(jù)是否嚴(yán)重危及人身安全來綜合考察分析，作出科學(xué)的判斷。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害，在刑法理論上稱為防衛(wèi)過當(dāng)。③對是否超過必要限度，要從主、客觀兩個(gè)方面和不法侵害的緊迫性、危害性去理解，才能更好地把握正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。正當(dāng)防衛(wèi)不僅受害人本人可以防衛(wèi)，第三人也可以采取正當(dāng)防衛(wèi)行為。第三人的防衛(wèi)必須具備正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件、時(shí)間條件、對象條件，同時(shí)也必須符合正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度條件才能構(gòu)成。根據(jù)防衛(wèi)所保護(hù)的權(quán)益不同，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度也不同，國家、公共利益的防衛(wèi)限度可分為一般情況和緊急情況下的防衛(wèi)限度，緊急情況下的防衛(wèi)應(yīng)按照絕對防衛(wèi)執(zhí)行，實(shí)行特殊防衛(wèi)權(quán)，財(cái)產(chǎn)防衛(wèi)是以財(cái)產(chǎn)免受或不受損失為必要限度，其他防衛(wèi)是以達(dá)到制止不法侵害的防衛(wèi)目的為必要限度。

（一）、認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度應(yīng)遵循的基本原則

我國刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)并不僅僅是一種“不得已”的應(yīng)急措施，而是鼓勵(lì)公民與違法犯罪行為做斗爭的一種積極手段。④正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，是我國刑法的一項(xiàng)重要制度，它的主要意義在于保障公共利益和其他合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害，鼓勵(lì)公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的這一法定概念，更為確切、具體地揭示了正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)容，對于在司法實(shí)踐中正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)行為的必要限度，科學(xué)地區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)都具有十分重要的意義。

1、以足以制止不法侵害的實(shí)際需要為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。至于實(shí)際上“需要”還是“不需要”，不能以防衛(wèi)人自己的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，否則就沒有“過當(dāng)”存在的余地了，因?yàn)槿魏畏佬l(wèi)人都會說自己的防衛(wèi)行為是必需的；也不能以審判人員的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，否則，不同的審判人員會有不同的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上也就沒有標(biāo)準(zhǔn)了，正確的只能是依據(jù)當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)氐目陀^情況為標(biāo)準(zhǔn)。因此，在認(rèn)定防衛(wèi)行為時(shí)，對制止不法侵害是不是實(shí)際需要的問題上，必須考察以下四個(gè)方面，才能作出科學(xué)的判斷。

一是要從不法侵害的性質(zhì)上來看。對嚴(yán)重危及人民生命、財(cái)產(chǎn)、一般犯罪和輕微刑事違法分別具有正當(dāng)防衛(wèi)的適用限度。二是要從不法侵害的強(qiáng)度上來看。這里所說的強(qiáng)度，是指不法侵害行為作用于犯罪對象的力量大小。一般來說，在防衛(wèi)強(qiáng)度小于或相當(dāng)于侵害強(qiáng)度的情況下，既使造成了重大的損害，也應(yīng)認(rèn)定為是需要的，不存在過當(dāng)?shù)膯栴}。反之，則認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)。三是要從正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益的性質(zhì)上來看。一般來說，為保護(hù)重大的合法權(quán)益，既使防衛(wèi)的強(qiáng)度比較大，造成的損害比較嚴(yán)重，也應(yīng)認(rèn)定為實(shí)際需要，不存在過當(dāng)問題。四是要從不法侵害行為的緩急上來看。侵害的緩急，是指侵害的緊迫性。一般來說，不法侵害行為發(fā)生的突然，防衛(wèi)行為往往是倉促應(yīng)戰(zhàn)，而來不及判斷侵害行為的性質(zhì)和強(qiáng)度，因而在此種情況下的防衛(wèi)行為即使造成了重大的損害，也不輕易認(rèn)定為過當(dāng)。

2、特殊防衛(wèi)權(quán)的行使以嚴(yán)重危及人身安全為必要限度。刑法第二十條第三款規(guī)定賦于防衛(wèi)人了特殊防衛(wèi)權(quán)，即無限防衛(wèi)權(quán)。這是針對暴力性犯罪的特點(diǎn)來考慮的。對這些暴力行為，只要其達(dá)到了嚴(yán)重危及人身安全的限度，就允許防衛(wèi)人實(shí)施特殊防衛(wèi)權(quán)，這正是為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)及法律面前人人平等原則。正當(dāng)防衛(wèi)的立法本意是鼓勵(lì)公民利用正當(dāng)防衛(wèi)這一法律武器，積極同犯罪行為作斗爭，保護(hù)公民自衛(wèi)權(quán)和見義勇為行為。

同時(shí)，也必須看到，無論是從立法意圖還是從刑法條文中這種“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為”的表達(dá)方式來看，那種認(rèn)為上述犯罪無論是采用什么手段實(shí)施，達(dá)到什么程度，都可以對之進(jìn)行特殊防衛(wèi)的觀點(diǎn)，也嚴(yán)重違背了刑法第二十條第三款將特殊防衛(wèi)限于暴力犯罪的立法精神，從而與罪刑法定原則相悖。如采用投毒手段殺人，以不作為殺人，以誘騙手段綁架，對這些行為事實(shí)上不存在防衛(wèi)的問題，更談不上特殊防衛(wèi)。同時(shí)，并不是所有的“殺人、搶劫、、綁架”行為都具有嚴(yán)重危及人身安全的發(fā)生，如果對其他暴力犯罪行使特殊防衛(wèi)權(quán)要求防衛(wèi)人人身安全受到嚴(yán)重危及，而對上述四種犯罪不加限制，這就使防衛(wèi)權(quán)適用的標(biāo)準(zhǔn)不一致，而這種不一致對犯罪人來說，無疑是不公平的。因此，從立法意圖及法條規(guī)定來看，必然應(yīng)以嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪來嚴(yán)格限定法條中行使特殊防衛(wèi)權(quán)的必要限度。

（二）、對正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度的理解

“任何權(quán)利，如果沒有必要的限制，則必然過度膨脹而走向另一個(gè)極端，防衛(wèi)權(quán)也是同樣如此。”⑤正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦于公民在特殊情況下的一種特殊權(quán)利，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的使用必須有嚴(yán)格的條件限制，必須防止濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利。為保護(hù)一個(gè)很小的利益，借正當(dāng)防衛(wèi)之機(jī)而將輕微的侵害者置于死地，也屬于濫用正當(dāng)防衛(wèi)；不法侵害者已停止了侵害行為或不法侵害者已經(jīng)被制服或不法侵害者已經(jīng)失去了繼續(xù)實(shí)施不法侵害的能力時(shí)，繼續(xù)對侵害者實(shí)施打擊，致其重傷或死亡的，也屬于濫用正當(dāng)防衛(wèi)。

刑法第二十條第二款規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題。筆者認(rèn)為判斷何為”明顯超過必要限度“應(yīng)包括主觀、客觀兩方面之判斷。

從客觀方面來講，可將受損害的權(quán)益分為人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大部分，對財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不宜使用重傷、殺死等致命性暴力防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)既是授權(quán)性規(guī)范又是禁止性規(guī)范，不能走向任何一個(gè)極端，為保護(hù)一般的或較小的合法的財(cái)產(chǎn)而損害不法侵害者的生命權(quán)益，也是違反其應(yīng)遵守的義務(wù)的。為制止侵害某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的重罪而完成除故意殺人之外的防衛(wèi)行為，在此防衛(wèi)行動系實(shí)現(xiàn)目的所絕對必要的，所采取的防衛(wèi)手段與犯罪行為之嚴(yán)重性相一致時(shí)，完成該防衛(wèi)行動的人不負(fù)刑事責(zé)任。體現(xiàn)了即使為防止某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的重罪侵害，也不容許使用致命暴力。對人身權(quán)的侵害，分為致命性暴力侵害與非致命性暴力侵害，對致命性暴力侵害即嚴(yán)重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以無限度的特殊防衛(wèi)，體現(xiàn)了對嚴(yán)重犯罪實(shí)行嚴(yán)厲懲罰的精神。我國刑法第二十條第三款的規(guī)定也鮮明地體現(xiàn)了這一點(diǎn)。對非致命性暴力侵害，則應(yīng)依據(jù)”必要說“，從實(shí)際出發(fā)，全面考察不法侵害的個(gè)人情況，所保護(hù)的權(quán)益大小和他的環(huán)境，以及案件發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、條件等各種因素，才能作出正確的判斷。

總之，正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了排除和制止不法侵害，保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)和公民的人身、財(cái)產(chǎn)安全。正當(dāng)防衛(wèi)的起因——不法侵害行為，其強(qiáng)度、手段、時(shí)間、環(huán)境、實(shí)施的對象等，決定了實(shí)施防衛(wèi)行為的強(qiáng)度、手段、時(shí)間、環(huán)境，即決定了防衛(wèi)行為應(yīng)有的限度和是否可以實(shí)施無限防衛(wèi)權(quán)。正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的限定，對鼓勵(lì)廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時(shí)排除、制止不法侵害行為，有效地懲罰犯罪有著十分重要的作用。正當(dāng)防衛(wèi)的起因和必要限度條件，是正當(dāng)防衛(wèi)的兩個(gè)重要方面，對于在司法實(shí)踐中正確的確認(rèn)和實(shí)施有著重大意義。

參考文獻(xiàn)

①高銘暄：《刑法學(xué)原理》第2卷，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第201頁。

②陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第144頁。

篇（9）

一．正當(dāng)防衛(wèi)的概念

正當(dāng)防衛(wèi)屬于正當(dāng)行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)是刑法理論中違法性阻卻事由之一，（我國刑法學(xué)界將這類形式上符合犯罪構(gòu)成要件，但實(shí)質(zhì)上不具備社會危害性，也不具備刑事違法性的行為，稱作“排除危害性行為”、“排除違法性行為”或者“排除犯罪性行為”。）但是行為人所實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)行為不得明顯超過必要限度。

二．正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件

為避免正當(dāng)防衛(wèi)被利用作為免除刑事責(zé)任的借口，對正當(dāng)防衛(wèi)的成立做了嚴(yán)格的限定條件。其中包括起因條件，時(shí)間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。在此只分析正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件和限度條件。

（一）時(shí)間條件。正當(dāng)防衛(wèi)只能對正在進(jìn)行的不法侵害行為實(shí)行。所謂正在進(jìn)行，是指不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束的進(jìn)行狀態(tài)。

（1）對不法侵害的開始，我國理論和實(shí)踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點(diǎn)：

1．進(jìn)入侵害現(xiàn)場說。此說認(rèn)為，侵害者進(jìn)入侵害現(xiàn)場即為不法侵害已經(jīng)開始。

2．著手說。此說認(rèn)為，不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當(dāng)防衛(wèi)在不法侵害著手時(shí)進(jìn)行的。

3．直接面臨危險(xiǎn)說。此說認(rèn)為，不法侵害的開始應(yīng)該指合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨不法侵害的侵害危險(xiǎn)。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經(jīng)著手進(jìn)行，合法權(quán)益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實(shí)行迫在眉睫，合法權(quán)益將要遭受不法侵害。

4．綜合說。此說認(rèn)為，一般應(yīng)以不法侵害著手實(shí)施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現(xiàn)實(shí)威脅已十分明顯，不實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結(jié)果時(shí)，也應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。

以上四種觀點(diǎn)，綜合說是最為全面，最接近于正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨，最有利于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的。

（2）不法侵害尚未結(jié)束，應(yīng)在實(shí)踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進(jìn)行中，也可以是行為已經(jīng)結(jié)束而其導(dǎo)致的危險(xiǎn)狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但是有些情況下，雖不法侵害所導(dǎo)致的危險(xiǎn)狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但正當(dāng)防衛(wèi)行為并不能將其排除，則應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。

正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續(xù)進(jìn)行，也可以是不法侵害已經(jīng)既遂且不能及時(shí)挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結(jié)束后進(jìn)行的防衛(wèi)行為則是不適時(shí)的。

（二）限度條件。指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點(diǎn)：

1． 基本相適應(yīng)說。認(rèn)為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質(zhì)、

手段、強(qiáng)度和后果上要基本相適應(yīng)。

2． 需要說。認(rèn)為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)人制止不法侵害所必需

的限度只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛(wèi)在強(qiáng)度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認(rèn)為是超出了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。

3． 相當(dāng)說。認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度在原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標(biāo)

準(zhǔn)，同時(shí)要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強(qiáng)度等方面，不存在過于懸殊的差異。

上述三種觀點(diǎn)中，基本適應(yīng)說提出了必要限度的特征，即承認(rèn)相適應(yīng)不是絕地等同，而是可以超過，但同時(shí)又強(qiáng)調(diào)不能明顯超過，差距過大，此種學(xué)說有利于保障公民正當(dāng)衛(wèi)權(quán)的行使，也能防止防衛(wèi)者濫用權(quán)利，故而有其合理之處。但它僅從防衛(wèi)和侵害兩方面的性質(zhì)、強(qiáng)度等客觀特征上加以權(quán)衡，沒有考察防衛(wèi)者的主觀目的，因而缺乏考察問題的高度，有可能導(dǎo)致將那些防衛(wèi)行為與不法侵害雖然基本相適應(yīng)，但卻非制止不法侵害所必需的情況作為正當(dāng)防衛(wèi)處理，從而會不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大正當(dāng)防衛(wèi)的范圍。而客觀需要說以防衛(wèi)人制止不法侵害所必需作為必要限度的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)了防衛(wèi)目的的正當(dāng)性，因而抓住了理解必要限度之關(guān)鍵。但是這種觀點(diǎn)過分強(qiáng)調(diào)客觀需要，而完全忽視防衛(wèi)行為與不法侵害的相當(dāng)性，沒有對防衛(wèi)者設(shè)定必要的約束，有可能導(dǎo)致防衛(wèi)者濫用防衛(wèi)權(quán)，從而給不法侵害人

造成不適當(dāng)?shù)膿p害。上述相當(dāng)說實(shí)際上是客觀需要說與基本適應(yīng)說的有機(jī)結(jié)合，既抓住了理解必要限度的本質(zhì)的、關(guān)鍵的特征，有利于鼓勵(lì)公民實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，又提出了對防衛(wèi)者的必要約束，有利于保障正當(dāng)防衛(wèi)的正確行使，從而汲取了基本適應(yīng)說與客觀需要說的合理之處，避免了兩者之不足，可謂是合理而可取的主張。正是鑒于此，相當(dāng)說后來逐漸成為我國刑法理論上的通說和指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐的主導(dǎo)理論。

應(yīng)當(dāng)注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實(shí)質(zhì)是正當(dāng)防衛(wèi)限

度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當(dāng)’而‘結(jié)果不過當(dāng)’或者相反的現(xiàn)象”。對正當(dāng)防衛(wèi)加以限度條件是否會使防衛(wèi)人在防衛(wèi)時(shí)考慮到自身行為是否過度而影響其權(quán)利，刑法典規(guī)定了對某些不法侵害可實(shí)行無限防衛(wèi)權(quán)。

三．特殊防衛(wèi)

根據(jù)修訂后的新刑法典第20條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”由此開創(chuàng)了我國無限防衛(wèi)權(quán)刑事立法化的先河。這一規(guī)定的立法用意，主要是為了糾正過去司法實(shí)踐在處理防衛(wèi)過當(dāng)案件時(shí)普遍存在的一種偏嚴(yán)的傾向，鼓勵(lì)公民更好地利用防衛(wèi)權(quán)，以保護(hù)合法權(quán)益，維護(hù)社會秩序。但是同一般防衛(wèi)一樣，如果以防衛(wèi)是否受到不法侵害為標(biāo)準(zhǔn)，可將特殊防衛(wèi)分為兩種類型：一類是直接受到嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人實(shí)施的防衛(wèi)，即自我防衛(wèi)；一類是未直接受到嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人實(shí)施的防衛(wèi)，即防衛(wèi)他人。由于沒有將受害人和非受害人予以區(qū)分，將使特殊防衛(wèi)適用的范圍過于寬泛，從而造成對不法侵害人應(yīng)有合法權(quán)益保護(hù)的漠視。

法律應(yīng)是理性且公正的，任何人的合法權(quán)益都應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，我們在強(qiáng)化保護(hù)防衛(wèi)人的合法權(quán)益時(shí)，決不可致不法侵害人應(yīng)有的合法權(quán)益于不顧；否則法律將失去其應(yīng)有的客觀性和公正性，也將會失去其存在的基礎(chǔ)。需要強(qiáng)調(diào)的是，受害人反擊暴力犯罪侵害的特殊防衛(wèi)權(quán)是國家賦予公民一般防衛(wèi)權(quán)的派生性權(quán)利，是特殊條件下的救濟(jì)措施。孟德斯鳩說過，在公民與公民之間，自衛(wèi)是不需要攻擊的。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛(wèi)權(quán)利。所以應(yīng)以一種客觀而理性的思維，站在公正的立場，將現(xiàn)有特殊防衛(wèi)規(guī)定中“防衛(wèi)他人”歸入一般防衛(wèi)而遵循一般防衛(wèi)的規(guī)定，而將特殊防衛(wèi)嚴(yán)格限定在“自我防衛(wèi)”的范圍之內(nèi)。這樣，既兼顧了刑法的社會保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能，也不會挫傷公民見義勇為的正義感和違法犯罪行為作斗爭的積極性。相應(yīng)地，《刑法》第20條第3款可表述為：對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取自衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

主要文獻(xiàn)：

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我國《刑法》對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、條件、原則和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任作了概括性的規(guī)定，如果要正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，切實(shí)保護(hù)正當(dāng)防衛(wèi)行為，必須對正當(dāng)防衛(wèi)的起因和必要限度進(jìn)行深入研究，以此來保證正當(dāng)防衛(wèi)制度的最終實(shí)行。

一、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件

由于正當(dāng)防衛(wèi)是采取使不法侵害人受到一定損害的方法來保衛(wèi)合法權(quán)益的，因此法律規(guī)定實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為必須嚴(yán)格遵循一定的條件，以避免濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利而給社會帶來危害。

1、只有在不法侵害行為客觀存在的前提下才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

不法侵害的實(shí)際存在，不僅是指損害行為的實(shí)際存在，而且也是指損害行為不法性的實(shí)際存在。對于那些有合法依據(jù)的損害行為，受侵害人或者他人都不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。只有對現(xiàn)實(shí)存在的、具有違法性的、已經(jīng)形成防衛(wèi)必要的侵害行為，才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)

2．只有在不法侵害行為進(jìn)行的過程中，才能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

“不法侵害正在進(jìn)行”僅是指不法侵害實(shí)行行為的進(jìn)行。公民只有在情況緊急的狀態(tài)下，才能依靠自己的實(shí)力去進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)行為，否則就會造成防衛(wèi)權(quán)的濫用，破壞實(shí)行穩(wěn)定。

3．正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害人本人實(shí)行。

正當(dāng)防衛(wèi)行為是針對不法侵害者本人實(shí)施的，它的損害后果只能加諸于不法侵害者，而不能加諸于第三人，這是正當(dāng)防衛(wèi)區(qū)別其他排除社會危害性行為的一個(gè)顯著特點(diǎn)。

4．行為人必須有合法的防衛(wèi)意圖。

行為人必須有正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)意圖，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的首要條件。對于防衛(wèi)挑撥，互相斗毆，為了保護(hù)非法利益而實(shí)施的侵害行為，不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。①

5．正當(dāng)防衛(wèi)行為不能超過一定的限度。

如果正當(dāng)防衛(wèi)超過了必要的限度而造成不應(yīng)有的損害，這種行為就背離了正當(dāng)防衛(wèi)的根本目的，其性質(zhì)不再具有合法性，而成為具有社會危害性的行為。正當(dāng)防衛(wèi)是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)囊粋€(gè)標(biāo)志。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件

根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件可以看出，進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——必須有不法侵害行為發(fā)生和存在。正當(dāng)防衛(wèi)只能對不法侵害實(shí)施，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)所在。

事實(shí)上不存在不法侵害，行為人誤認(rèn)為存在不法侵害而對臆想中的侵害進(jìn)行防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)視行為主觀上有無過失而予以不同的處理。如果行為人主觀上有過失，且刑法上規(guī)定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進(jìn)行“反擊”的，則不是假想防衛(wèi)，而是故意違法犯罪行為。

認(rèn)定不法侵害應(yīng)注意其具有的侵害性、違法性、緊迫性、可制止性四個(gè)方面特征：

（一）不法侵害應(yīng)具有侵害性

侵害是一種具有主動攻擊的有可會造成損害的行為。作為正當(dāng)防衛(wèi)前提條件的要素，“侵害”有其特定的含義。不法侵害是對法律所保護(hù)的合法權(quán)益的攻擊，在理論上有危險(xiǎn)說與實(shí)際危害說兩種見解。多數(shù)人認(rèn)為不限于實(shí)際危害，只須對權(quán)利的正常狀態(tài)發(fā)生不利影響，因而有實(shí)際危害發(fā)生的危險(xiǎn)，也屬于侵害。這種不法侵害行為必須具有發(fā)生實(shí)際危害的現(xiàn)實(shí)可能性，并達(dá)到一定的程度，即不法侵害行為正在進(jìn)行，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。

（二）、不法侵害應(yīng)具有違法性

刑法涉及“不法侵害”一詞，其含義并不只限指觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的違法行為。侵害的違法性要素，就成為防衛(wèi)行為的合法性前提。

關(guān)于不法的性質(zhì)有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋。客觀不法說認(rèn)為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認(rèn)為尚須侵害者具有責(zé)任能力，即主客觀都違法才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提。筆者認(rèn)為只要客觀上可能或已經(jīng)造成了對合法權(quán)益的侵害，且這種行為并不是合法而發(fā)生的，就可以成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責(zé)任能力，是否具有主觀過錯(cuò)。因?yàn)樵诓环ㄇ趾Πl(fā)生時(shí)，防衛(wèi)人不可能事先明確判斷加害人是否具有責(zé)任能力，主觀上是否存在過錯(cuò)，只有專門的鑒定機(jī)構(gòu)和審判機(jī)關(guān)才有權(quán)對加害人的責(zé)任能力作出認(rèn)定。正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了正當(dāng)防衛(wèi)只能通過對不法侵害人的人身或者財(cái)產(chǎn)造成一定損害的方法來實(shí)現(xiàn)。因而，行為人不知對方是無責(zé)任能力之行為人時(shí)，可以對其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)；即使在明知其為無責(zé)任能力之行為人時(shí)，為使公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害，也可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

（三）、不法侵害應(yīng)具有緊迫性

不法侵害行為的緊迫性，是說這種行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系是緊密相聯(lián)的，即不法侵害行為一經(jīng)實(shí)施，危害結(jié)果就隨之、立即可能發(fā)生。因而對侵害行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系并不是緊密相聯(lián)的侵害行為，并不具有緊迫性，就不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，這一特征排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當(dāng)防衛(wèi)前提的可能性，從而使正當(dāng)防衛(wèi)建立在現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上。不法侵害是直接攻擊合法權(quán)益的行為，并且這種侵害是現(xiàn)實(shí)存在的，具有直接的破壞性和及時(shí)制止性。如果不法侵害不是現(xiàn)實(shí)存在的，沒有直接的破壞性，也不需要及時(shí)制止，那么不法侵害與所能造成危害結(jié)果的關(guān)系就不可能是緊密相聯(lián)的，而是須經(jīng)過一個(gè)過程，才可能產(chǎn)生危害結(jié)果，或者是不法侵害的行為已經(jīng)結(jié)束后才可能產(chǎn)生危害后果，而對這種不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)顯然是不符合立法規(guī)定的，因?yàn)檫@種不法侵害可以用向司法機(jī)關(guān)尋求保護(hù)的方法達(dá)到。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，在新刑法規(guī)定的具體犯罪行為中，如用語言進(jìn)行侮辱已經(jīng)情節(jié)嚴(yán)重的犯罪行為、重婚的犯罪行為等就不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

（四）、不法侵害應(yīng)具有可制止性

正當(dāng)防衛(wèi)是對正在進(jìn)行的不法侵害進(jìn)行制止，“制止” 從詞義來講有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害結(jié)果的發(fā)生，或者減少危害結(jié)果的發(fā)生的可能性。如果一個(gè)不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者挽回?fù)p失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。同時(shí)也存在這樣的情況，即使不再實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴(kuò)大。在這種時(shí)候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實(shí)施防衛(wèi)行為。不法侵害可以是一般的違法行為，也可以是犯罪行為，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在緊迫性和可制止性，就一律認(rèn)為對不法侵害都可作出正當(dāng)防衛(wèi)，并不符合立法精神的，在司法實(shí)踐中也是有害的。當(dāng)然對不法侵害行為的準(zhǔn)確評定，有時(shí)只能在事后才能作出，因此，在司法實(shí)踐中就存在防衛(wèi)人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實(shí)際的判斷的情況，此時(shí)就會產(chǎn)生防衛(wèi)過當(dāng)甚至于故意犯罪的行為。

三、正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度條件

“正當(dāng)防衛(wèi)的限度問題，是正當(dāng)防衛(wèi)理論的核心”，②正確理解正當(dāng)防衛(wèi)中的必要限度對于準(zhǔn)確適用法律關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定十分重要，筆者認(rèn)為應(yīng)將足以制止不法侵害的實(shí)際需要作為認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)必要限度所應(yīng)遵循的基本原則，而為保護(hù)公民的人身安全而行使特殊防衛(wèi)權(quán)應(yīng)根據(jù)是否嚴(yán)重危及人身安全來綜合考察分析，作出科學(xué)的判斷。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害，在刑法理論上稱為防衛(wèi)過當(dāng)。③對是否超過必要限度，要從主、客觀兩個(gè)方面和不法侵害的緊迫性、危害性去理解，才能更好地把握正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。正當(dāng)防衛(wèi)不僅受害人本人可以防衛(wèi)，第三人也可以采取正當(dāng)防衛(wèi)行為。第三人的防衛(wèi)必須具備正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件、時(shí)間條件、對象條件，同時(shí)也必須符合正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度條件才能構(gòu)成。根據(jù)防衛(wèi)所保護(hù)的權(quán)益不同，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度也不同，國家、公共利益的防衛(wèi)限度可分為一般情況和緊急情況下的防衛(wèi)限度，緊急情況下的防衛(wèi)應(yīng)按照絕對防衛(wèi)執(zhí)行，實(shí)行特殊防衛(wèi)權(quán)，財(cái)產(chǎn)防衛(wèi)是以財(cái)產(chǎn)免受或不受損失為必要限度，其他防衛(wèi)是以達(dá)到制止不法侵害的防衛(wèi)目的為必要限度。

（一）、認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度應(yīng)遵循的基本原則

我國刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)并不僅僅是一種“不得已”的應(yīng)急措施，而是鼓勵(lì)公民與違法犯罪行為做斗爭的一種積極手段。④正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，是我國刑法的一項(xiàng)重要制度，它的主要意義在于保障公共利益和其他合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害，鼓勵(lì)公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的這一法定概念，更為確切、具體地揭示了正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)容，對于在司法實(shí)踐中正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)行為的必要限度，科學(xué)地區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)都具有十分重要的意義。

1、以足以制止不法侵害的實(shí)際需要為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。至于實(shí)際上“需要”還是“不需要”，不能以防衛(wèi)人自己的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，否則就沒有“過當(dāng)”存在的余地了，因?yàn)槿魏畏佬l(wèi)人都會說自己的防衛(wèi)行為是必需的；也不能以審判人員的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，否則，不同的審判人員會有不同的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上也就沒有標(biāo)準(zhǔn)了，正確的只能是依據(jù)當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)氐目陀^情況為標(biāo)準(zhǔn)。因此，在認(rèn)定防衛(wèi)行為時(shí)，對制止不法侵害是不是實(shí)際需要的問題上，必須考察以下四個(gè)方面，才能作出科學(xué)的判斷。

一是要從不法侵害的性質(zhì)上來看。對嚴(yán)重危及人民生命、財(cái)產(chǎn)、一般犯罪和輕微刑事違法分別具有正當(dāng)防衛(wèi)的適用限度。二是要從不法侵害的強(qiáng)度上來看。這里所說的強(qiáng)度，是指不法侵害行為作用于犯罪對象的力量大小。一般來說，在防衛(wèi)強(qiáng)度小于或相當(dāng)于侵害強(qiáng)度的情況下，既使造成了重大的損害，也應(yīng)認(rèn)定為是需要的，不存在過當(dāng)?shù)膯栴}。反之，則認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)。三是要從正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益的性質(zhì)上來看。一般來說，為保護(hù)重大的合法權(quán)益，既使防衛(wèi)的強(qiáng)度比較大，造成的損害比較嚴(yán)重，也應(yīng)認(rèn)定為實(shí)際需要，不存在過當(dāng)問題。四是要從不法侵害行為的緩急上來看。侵害的緩急，是指侵害的緊迫性。一般來說，不法侵害行為發(fā)生的突然，防衛(wèi)行為往往是倉促應(yīng)戰(zhàn)，而來不及判斷侵害行為的性質(zhì)和強(qiáng)度，因而在此種情況下的防衛(wèi)行為即使造成了重大的損害，也不輕易認(rèn)定為過當(dāng)。

2、特殊防衛(wèi)權(quán)的行使以嚴(yán)重危及人身安全為必要限度。刑法第二十條第三款規(guī)定賦于防衛(wèi)人了特殊防衛(wèi)權(quán)，即無限防衛(wèi)權(quán)。這是針對暴力性犯罪的特點(diǎn)來考慮的。對這些暴力行為，只要其達(dá)到了嚴(yán)重危及人身安全的限度，就允許防衛(wèi)人實(shí)施特殊防衛(wèi)權(quán)，這正是為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)及法律面前人人平等原則。正當(dāng)防衛(wèi)的立法本意是鼓勵(lì)公民利用正當(dāng)防衛(wèi)這一法律武器，積極同犯罪行為作斗爭，保護(hù)公民自衛(wèi)權(quán)和見義勇為行為。

同時(shí)，也必須看到，無論是從立法意圖還是從刑法條文中這種“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為”的表達(dá)方式來看，那種認(rèn)為上述犯罪無論是采用什么手段實(shí)施，達(dá)到什么程度，都可以對之進(jìn)行特殊防衛(wèi)的觀點(diǎn)，也嚴(yán)重違背了刑法第二十條第三款將特殊防衛(wèi)限于暴力犯罪的立法精神，從而與罪刑法定原則相悖。如采用投毒手段殺人，以不作為殺人，以誘騙手段綁架，對這些行為事實(shí)上不存在防衛(wèi)的問題，更談不上特殊防衛(wèi)。同時(shí)，并不是所有的“殺人、搶劫、、綁架”行為都具有嚴(yán)重危及人身安全的發(fā)生，如果對其他暴力犯罪行使特殊防衛(wèi)權(quán)要求防衛(wèi)人人身安全受到嚴(yán)重危及，而對上述四種犯罪不加限制，這就使防衛(wèi)權(quán)適用的標(biāo)準(zhǔn)不一致，而這種不一致對犯罪人來說，無疑是不公平的。因此，從立法意圖及法條規(guī)定來看，必然應(yīng)以嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪來嚴(yán)格限定法條中行使特殊防衛(wèi)權(quán)的必要限度。

（二）、對正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度的理解

“任何權(quán)利，如果沒有必要的限制，則必然過度膨脹而走向 另 一個(gè)極端，防衛(wèi)權(quán)也是同樣如此。”⑤正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦于公民在特殊情況下的一種特殊權(quán)利，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的使用必須有嚴(yán)格的條件限制，必須防止濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利。為保護(hù)一個(gè)很小的利益，借正當(dāng)防衛(wèi)之機(jī)而將輕微的侵害者置于死地，也屬于濫用正當(dāng)防衛(wèi)；不法侵害者已停止了侵害行為或不法侵害者已經(jīng)被制服或不法侵害者已經(jīng)失去了繼續(xù)實(shí)施不法侵害的能力時(shí)，繼續(xù)對侵害者實(shí)施打擊，致其重傷或死亡的，也屬于濫用正當(dāng)防衛(wèi)。

刑法第二十條第二款規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”。 “造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題。筆者認(rèn)為判斷何為“明顯超過必要限度”應(yīng)包括主觀、客觀兩方面之判斷。

從客觀方面來講，可將受損害的權(quán)益分為人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大部分，對財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不宜使用重傷、殺死等致命性暴力防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)既是授權(quán)性規(guī)范又是禁止性規(guī)范，不能走向任何一個(gè)極端，為保護(hù)一般的或較小的合法的財(cái)產(chǎn)而損害不法侵害者的生命權(quán)益，也是違反其應(yīng)遵守的義務(wù)的。為制止侵害某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的重罪而完成除故意殺人之外的防衛(wèi)行為，在此防衛(wèi)行動系實(shí)現(xiàn)目的所絕對必要的，所采取的防衛(wèi)手段與犯罪行為之嚴(yán)重性相一致時(shí)，完成該防衛(wèi)行動的人不負(fù)刑事責(zé)任。體現(xiàn)了即使為防止某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的重罪侵害，也不容許使用致命暴力。對人身權(quán)的侵害，分為致命性暴力侵害與非致命性暴力侵害，對致命性暴力侵害即嚴(yán)重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以無限度的特殊防衛(wèi)，體現(xiàn)了對嚴(yán)重犯罪實(shí)行嚴(yán)厲懲罰的精神。我國刑法第二十條第三款的規(guī)定也鮮明地體現(xiàn)了這一點(diǎn)。對非致命性暴力侵害，則應(yīng)依據(jù)“必要說”，從實(shí)際出發(fā)，全面考察不法侵害的個(gè)人情況，所保護(hù)的權(quán)益大小和他的環(huán)境，以及案件發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、條件等各種因素，才能作出正確的判斷。

總之，正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了排除和制止不法侵害，保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)和公民的人身、財(cái)產(chǎn)安全。正當(dāng)防衛(wèi)的起因——不法侵害行為，其強(qiáng)度、手段、時(shí)間、環(huán)境、實(shí)施的對象等，決定了實(shí)施防衛(wèi)行為的強(qiáng)度、手段、時(shí)間、環(huán)境，即決定了防衛(wèi)行為應(yīng)有的限度和是否可以實(shí)施無限防衛(wèi)權(quán)。正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的限定，對鼓勵(lì)廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時(shí)排除、制止不法侵害行為，有效地懲罰犯罪有著十分重要的作用。正當(dāng)防衛(wèi)的起因和必要限度條件，是正當(dāng)防衛(wèi)的兩個(gè)重要方面，對于在司法實(shí)踐中正確的確認(rèn)和實(shí)施有著重大意義。

參考文獻(xiàn)

①高銘暄：《刑法學(xué)原理》第2卷，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第201頁。

② 陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第144頁。

篇（11）

正當(dāng)防衛(wèi)是每一個(gè)公民的合法權(quán)利，也是一項(xiàng)排除社會危害的方式，這幾乎在世界每個(gè)法治國家的刑法中都有所體現(xiàn)，并且給予了相應(yīng)的規(guī)定，整個(gè)法學(xué)界也對此進(jìn)行了深入的探討和研究，但是在司法實(shí)踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)一些存在較大爭議的案件和難點(diǎn)問題，這就要求我們必須依據(jù)刑法，準(zhǔn)確、深入、科學(xué)地分析有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。

一、刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定

要想正確區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與否，首先需要做到的，就是真正理解刑法中有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定。

《人刑法》第20條對于正當(dāng)防衛(wèi)作出了如下規(guī)定：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

基于刑法的具體規(guī)定可以看出，正當(dāng)防衛(wèi)制度得到了立法層面的完善，受保護(hù)對象的權(quán)力范圍和受保護(hù)權(quán)益的內(nèi)容也在擴(kuò)大，這對學(xué)界研究正當(dāng)防衛(wèi)提供了最為準(zhǔn)確的依據(jù)，并且樹立了“無過錯(cuò)即絕對正當(dāng)”的原則，更加具有科學(xué)性和合理性。

二、刑法中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定

正當(dāng)防衛(wèi)雖然是法律賦予每個(gè)公民的合法權(quán)利，但是絕對不意味著這種權(quán)利可以不受任何限制地得到濫用，正當(dāng)防衛(wèi)必須遵守一定的條件才能得到法律的認(rèn)可，而對于此點(diǎn)，刑法也給予了相關(guān)的界定。

（一）界定一般成立的條件

1.起因條件

所謂起因條件，是指符合某種情況下，才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)力的準(zhǔn)則。根據(jù)我國刑法規(guī)定，只有存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害行為時(shí)，公民才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，也就是說，正當(dāng)防衛(wèi)的根本目的是為了合法權(quán)利不受不法侵害。

所以，正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施必然需要以存在于現(xiàn)實(shí)的不法侵害為前提，值得注意的是，不法侵害不僅包括犯罪行為，在某種時(shí)候也包括違法行為。

2.時(shí)間條件

所謂時(shí)間條件，指的是正當(dāng)防衛(wèi)必須在不法侵害正在進(jìn)行中，國家、社會或者個(gè)人的合法權(quán)利處于被侵害或者緊迫的威脅時(shí)，才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)不法侵害行為停止或者當(dāng)事人失去侵害能力時(shí)，便不再符合正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件，甚至可能涉嫌犯罪。

3.對象條件

所謂對象條件，是指在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，針對的只是不法侵害者本人，不能對不法侵害人以外的他人進(jìn)行防衛(wèi)，這是因?yàn)椴环ㄇ趾κ怯刹环ㄇ趾θ酥苯訉?shí)施的，要達(dá)到正當(dāng)防衛(wèi)制止不法侵害的目的，只能對不法侵害人實(shí)施。否則便是對其他無辜者的合法權(quán)利產(chǎn)生了侵犯，不僅失去了正當(dāng)防衛(wèi)的合法性和正當(dāng)性，甚至可能構(gòu)成違法犯罪行為。

4.主觀條件

所謂主觀條件，是指實(shí)施人的主觀必須是保護(hù)國家、社會、個(gè)人的合法權(quán)利不受非法侵害。可以說，正當(dāng)防衛(wèi)正是一種主觀、客觀相統(tǒng)一的行為，所以防衛(wèi)挑撥、打架斗毆都不具備主觀的防衛(wèi)意圖，這不僅不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，甚至是犯罪行為。所以在司法實(shí)踐中，分析并且區(qū)分實(shí)施人的主觀意圖，是對正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行甄別的關(guān)鍵因素。

5.限度條件

正當(dāng)防衛(wèi)雖然是法律賦予的一項(xiàng)權(quán)利，但是也必須固定在一定范圍之內(nèi)，最為重要的是不能明顯超過必要限度，比如，對于一個(gè)盜竊的人實(shí)施危害生命的正當(dāng)防衛(wèi)，顯然是過度的，也不符合現(xiàn)代法治精神。

因此，處于防止權(quán)力濫用、保護(hù)社會大眾生命權(quán)利的原因，必須對正當(dāng)防衛(wèi)行為給予必要的約束。

（二）界定無過當(dāng)正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件

對于某些情況極為嚴(yán)重的違法犯罪和侵權(quán)行為，我國《刑法》第20條第3款作出了相關(guān)特殊規(guī)定，也就是無過當(dāng)正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，為了制止殺人、搶劫等幾項(xiàng)嚴(yán)重暴力犯罪行為而采取防衛(wèi)行為，最終造成不法侵害者死亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，也不承擔(dān)刑事責(zé)任。

由于無過當(dāng)正當(dāng)防衛(wèi)的特殊性，成立條件和一般正當(dāng)防衛(wèi)有著較為顯著的區(qū)別。

首先，一般正當(dāng)防衛(wèi)可以針對絕大多數(shù)不法侵害，而無過當(dāng)正當(dāng)防衛(wèi)只能針對正在進(jìn)行的嚴(yán)重暴力犯罪，包括殺人、搶劫、等。

其次，一般正當(dāng)防衛(wèi)必須有遵守相應(yīng)限度的限制，而無過當(dāng)正當(dāng)防衛(wèi)的限制則相應(yīng)較少，甚至發(fā)生不法侵害人死亡等情況，也不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不需追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。

可以說，我國刑法中針對無過當(dāng)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定賦予了公民與嚴(yán)重暴力犯罪作斗爭的權(quán)力，極大地保護(hù)了公民的人身安全。

三、正當(dāng)防衛(wèi)殊情況的研究

在司法實(shí)踐中，由于現(xiàn)實(shí)情況的特殊，正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施、鑒別經(jīng)常會出現(xiàn)一些特殊的問題，其中最為重要的包括以下幾點(diǎn)：

（一）防衛(wèi)過當(dāng)

所謂防衛(wèi)過當(dāng)，顧名思義，是指行為人主觀上處于制止侵害的目的而對不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)的行為，但是這種防衛(wèi)卻超出了必要的范圍，因此，防衛(wèi)過當(dāng)也被稱為過剩防衛(wèi)。

由此可以看出，防衛(wèi)過當(dāng)必須以正當(dāng)防衛(wèi)為前提，只是行為人的防衛(wèi)超出了應(yīng)有的限度，所以說，防衛(wèi)過當(dāng)必須建立在正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)上，否則便是一種針對他人的違法犯罪行為。

對于防衛(wèi)是否“過當(dāng)”，則需要司法者和執(zhí)法者根據(jù)事實(shí)，進(jìn)行客觀、全面的判斷，比如侵害人的行為是否足以引起行為人的誤解，行為人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)是否慌亂、是否受到驚恐。

對于防衛(wèi)過當(dāng)，我國刑法中明確規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)造成危害的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以根據(jù)具體情況，對行為人酌情給予減輕或者免除處罰。

（二）假想防衛(wèi)

在并不存在緊迫的不法侵害時(shí)，行為人產(chǎn)生錯(cuò)誤判斷，而實(shí)施防衛(wèi)的行為便是假想防衛(wèi)，也被成為誤想防衛(wèi)。

雖然假象防衛(wèi)時(shí)，行為人的主觀也是處于制止侵犯行為，但這卻是基于一種對于事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)屬于事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤而導(dǎo)致的錯(cuò)誤行為。如果行為人主觀上存在著過失，比如錯(cuò)誤判斷、目標(biāo)未分清等情況，應(yīng)該按照過失犯罪進(jìn)行處理，如果行為人主觀上不存在著過失，一般視為意外事件，不追求行為人的刑事責(zé)任。

（三）偶然防衛(wèi)

當(dāng)行為人的攻擊行為主觀上并不處于防衛(wèi)意思，但是卻偶然地滿足了正當(dāng)防衛(wèi)客觀條件的情況被稱為偶然防衛(wèi)。

客觀而言，偶然防衛(wèi)部分起到了制止侵犯犯罪的實(shí)際效果，但是行為主觀上卻無正當(dāng)防衛(wèi)的故意，其行為完全是侵犯的故意，只是由于偶然條件而達(dá)到了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果。所以，對于偶然防衛(wèi)不應(yīng)將其認(rèn)定為正當(dāng)犯罪，而是一種較為特殊的犯罪行為。

（四）對無責(zé)任能力人

所謂對無責(zé)任能力人的防衛(wèi)，是指行為人對精神病、兒童等無責(zé)任能力人的防衛(wèi)。

客觀而言，雖然無責(zé)任能力人無法控制自我行為，缺乏明確的是非觀念，但是其行為卻同樣具有社會危害性，所以目前學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)算作侵害行為，但需要注意的是，由于無責(zé)任能力人在整個(gè)社會中處于弱勢地位，其損害行為不可能十分惡劣，所以對無責(zé)任能力人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎，限制應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格，非不得已的時(shí)候不能輕易采取防衛(wèi)措施。

四、正當(dāng)防衛(wèi)和犯罪行為的區(qū)別

正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法賦予每個(gè)公民的權(quán)利，但如果公民不正確地實(shí)施這種權(quán)利，不僅無法達(dá)到正當(dāng)防衛(wèi)的根本目的，更有可能導(dǎo)致違法犯罪行為的產(chǎn)生。

（一）防衛(wèi)挑撥

行為人由于自己的不恰當(dāng)原因招致侵害，而后又實(shí)施防衛(wèi)的行為被稱為自招防衛(wèi)，比如，為了侵害他人的目的而故意挑撥對方對自己實(shí)施攻擊，而后借口正當(dāng)防衛(wèi)，向?qū)Ψ綄?shí)施防衛(wèi)的行為。

根據(jù)我國刑法以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，由于防衛(wèi)挑撥由不合理的目的驅(qū)使，不具有合法性和正當(dāng)性，所以不視為正當(dāng)防衛(wèi)，后果嚴(yán)重構(gòu)成的犯罪應(yīng)該追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任。

可以說，區(qū)分防衛(wèi)挑撥和正當(dāng)防衛(wèi)最為關(guān)鍵的在于行為人的主觀意識，即是否是出于防止侵害的目的。

（二）打架斗毆

目前，我國刑法界和司法實(shí)踐中，一般不將打架斗毆中的防衛(wèi)行為視為正當(dāng)防衛(wèi)，主要是由于參加斗毆的雙方的意圖都是侵害對方的人身權(quán)利，因此并不符合刑法所規(guī)定的有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件。

但是仍然有一種由打架斗毆而引起的防衛(wèi)行為在司法實(shí)踐中被視為正當(dāng)防衛(wèi)。比如，如果斗毆的一方主動放棄侵害行為，比如逃跑、求饒等，但另一方卻繼續(xù)實(shí)施侵害行為，放棄的一方被迫反擊，這在我國司法實(shí)踐中，通常也視為正當(dāng)防衛(wèi)。

但是我們應(yīng)當(dāng)清醒地意識到，各種案件都具有其特殊性和偶發(fā)性，所以，有關(guān)打架斗毆中是否有正當(dāng)防衛(wèi)不可一概而論，應(yīng)當(dāng)綜合加以考慮，比如斗毆的時(shí)間、地點(diǎn)和雙方的力量對比等綜合因素，進(jìn)行適當(dāng)?shù)奶幹媚酥两o予適度的量刑。

五、司法實(shí)踐中認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)中的難點(diǎn)分析

雖然我國刑法目前已經(jīng)對正當(dāng)防衛(wèi)行為建設(shè)了較為完善的分析方法和處置措施，但是其中仍然存在著許多難點(diǎn)，下面將對其進(jìn)行具體分析。

（一）正當(dāng)防衛(wèi)中有關(guān)必要限度的判斷

構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)要符合幾個(gè)必要條件，但是在司法實(shí)踐中進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，最為困難的問題在于把握正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。

對于這一點(diǎn)，司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中，基本依據(jù)以下幾個(gè)條件來對行為人的行為進(jìn)行綜合判斷：不法侵害人的手段、方式和強(qiáng)度；情景緊迫，行為人沒有其他能夠阻止侵害行為的手段而不得不采取防衛(wèi)措施來保證國家、集體和個(gè)人的合法權(quán)利不受損失；行為人的行為和侵害人的侵害行為基本相當(dāng)，不存在過于懸殊的差異。

（二）無過當(dāng)正當(dāng)防衛(wèi)的司法適用

目前學(xué)界對于無過當(dāng)正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定產(chǎn)生了許多爭議，比如，無過當(dāng)正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的使用是保護(hù)權(quán)利、弘揚(yáng)正氣的正確手段，還是一種血腥的報(bào)復(fù)主義，目前學(xué)界對此產(chǎn)生了極大的爭論。

根據(jù)我國《刑法》第20條第3款的相關(guān)規(guī)定，針對殺人、行兇、等嚴(yán)重暴力犯罪的無過當(dāng)正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)給予極為詳細(xì)、客觀、綜合的考察，做出符合法治目的和社會效應(yīng)的正確判斷，避免引起適用法律的爭議。