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篇（1）

在法治社會中,司法對于維護法律正義、實現(xiàn)社會公正有著舉足輕重的作用。正如我國民法學(xué)者王利明教授指出的那樣,司法不僅具有解決各種沖突和糾紛的權(quán)威地位,而且司法裁判乃是解決糾紛的最終手段,法律的公平正義價值在很大程度上需要靠司法的公正而具體體現(xiàn)。現(xiàn)代社會的發(fā)展,使司法維護正義的功能面臨著許多前所未有的新挑戰(zhàn)。其中最為典型的是格式條款的大量使用,經(jīng)濟強者在“契約自由”的幌子下迫使經(jīng)濟弱者接受不公平的合同條款。在這種情形下,如何通過司法對格式條款進行規(guī)制,以實現(xiàn)社會公正,即系一典型新課題。本文擬從誠實信用原則的視角對這一問題作初步的探討。

一、誠實信用原則與格式條款司法規(guī)制

誠實信用原則是在合同法中孕育成長起來的,并最終發(fā)展成為現(xiàn)代民法的一項基本準則。誠信由道德準則上升為法律規(guī)范最早出現(xiàn)在合同履行領(lǐng)域,《法國民法典》第1134條規(guī)定:“契約應(yīng)當(dāng)以善意履行”。1863年《撒克遜民法典》將誠實信用作為法律規(guī)范確立下來,但當(dāng)時誠實信用的規(guī)定在性質(zhì)上只屬于任意性規(guī)定。《德國民法》明確將誠實信用作為一項強行性規(guī)范規(guī)定下來,并將其由合同領(lǐng)域擴大到一切債的關(guān)系中去。1907年《瑞士民法典》將誠實信用原則作用的領(lǐng)域擴張到一切民事活動領(lǐng)域,成為民法的一項基本原則。有的學(xué)者甚至指出,誠實信用原則為法律之最高原則,一切法域皆受其支配。關(guān)于誠實信用原則之本質(zhì),學(xué)者問有不同認識:第一說,以誠實信用原則之本質(zhì)為社會理想;第二說,認為誠實信用原則本質(zhì)上為市場交易中,人人可得期待的交易道德之基礎(chǔ);第三說,認為誠實信用原則的本質(zhì)在于當(dāng)事人利益之平衡。史尚寬先生認為,第一及第二說均未免過于抽象,適用困難。第三說較為具體,便于適用。筆者贊同史尚寬先生的觀點,誠實信用原則的本質(zhì)在于謀求當(dāng)事人利益之平衡,要求人們在法律活動中講究信用、恪守諾言、誠實不欺。

在格式條款違反哪些民法原則時無效方面,學(xué)界的看法卻不盡相同。如杜軍副教授認為,這些原則是公序良俗原則、誠實信用原則和禁止權(quán)利濫用原則。黃立先生認為,主要是誠信原則和顯失公平原則,顯失公平原則又包括違反平等互惠原則者、排除任意規(guī)定而與該規(guī)定立法意旨矛盾者、因條款之限制致契約之目的難以達成三種情況。王澤鑒教授認為,“實則以誠信原則作為審查標準,即為己足。”綜合上述幾種觀點筆者認為,對格式條款的司法規(guī)制,除了法律強行規(guī)定之外,還有誠實信用原則。關(guān)于違反強行規(guī)定的格式條款無效,這一點已得到了廣泛的認同、無甚爭議。在當(dāng)前中國,格式條款違反強行規(guī)定主要是指違反《合同法》第40條和《消費者權(quán)益保護法》、《民用航空法》等法律的相關(guān)規(guī)定。除法律強行規(guī)定之外,格式條款的司法規(guī)制,還應(yīng)通過誠實信用原則這個彈性法律原則來實現(xiàn)。為什么是這個原則而不是其它,比如禁止權(quán)利濫用和顯失公平等原則呢?這主要基于以下兩方面的理由:其一,這個原則是民事法律領(lǐng)域最基本、最上位的原則,其它諸原則都服從于這一原則,或只是這一原則在某一領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。其二,這個原則包括了一切民事活動,特別是合同行為的所有領(lǐng)域。其中誠實信用原則既規(guī)范合同當(dāng)事人之間的關(guān)系,又規(guī)范的是合同當(dāng)事人與他們之外的人群、世界的關(guān)系,所以誠實信用原則完全可以作為司法活動中規(guī)制格式條款的依據(jù)。

二、格式條款司法規(guī)制的前提:根據(jù)誠實信用原則判斷格式條款之訂入

王澤鑒教授曾指出,定型化契約條款系企業(yè)經(jīng)營者所自創(chuàng),雖大量使用,但不因此而具有法律性質(zhì),仍須經(jīng)由雙方當(dāng)事人意思表示的合致,始能成為契約內(nèi)容。這一段論述的是格式條款訂入合同問題,因為由一方提出的格式條款只有訂入合同成為合同的一部分才發(fā)生合同效力,如果格式條款未訂入合同則不產(chǎn)生合同上的效力。這樣格式條款是否訂入合同就成為通過誠實信用原則對格式條款進行司法規(guī)制的前提。關(guān)于格式條款訂入合同的標準或者說格式條款訂入合同的條件,有學(xué)者提出,格式條款訂入合同應(yīng)具備積極要件和消極要件,其中積極要件為:應(yīng)采取明示原則,須經(jīng)相對人同意,消極要件是格式條款不屬于異常條款并不與個別約定條款抵觸。筆者認為格式條款是否訂入合同的關(guān)鍵要看相對方是否理解并接受了該條款,即條款雙方當(dāng)事人是否達成了合意,也就是在此過程中雙方是否遵守了誠實信用原則。如果相對方真正理解格式條款的內(nèi)容并自愿接受它,那么這一條款還有什么理由不成為合同的內(nèi)容呢?反之如果相對方?jīng)]有理解沒有真正自愿的接受該條款,那么這一格式條款就不應(yīng)被視為訂入合同。在對格式條款進行司法規(guī)制中,我們判斷一格式條款是否訂入合同也應(yīng)當(dāng)以相對方是否理解并接受這一條款,即雙方當(dāng)事人的意思合致為認定標準,以維護最低限度的契約自由。但當(dāng)事人的意思合致并非一個純粹的主觀標準,它通過許多外在的標準表現(xiàn)出來,正是這些外在的客觀標準為我們判斷格式條款是否訂入合同,從而對格式條款進行司法規(guī)制提供了根據(jù)。

(一)誠實信用原則判斷提請注意是否合理

我國《合同法》第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。格式條款提供方的提請注意的義務(wù)之中的難點在于如何認定相對方提請注意是否“合理”,提請注意到什么程度方是合理?

根據(jù)誠實信用原則判斷提請注意是否合理,可以從以下幾個方面加以認定:首先,是文件的外形。即載有格式條款的文件從其外在形式上看,應(yīng)使相對人能產(chǎn)生它是規(guī)定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同條款的印象,否則當(dāng)事人難以對此加以注意,此時條款使用人提請注意即為不充分。其次是提請注意的清晰明白程度,即格式條款使用人提醒相對人注意的語言或者文字必須清楚明白。如果提醒注意的文字或格式條款本身已被污損或字跡不清,相對人無法辨認,則不產(chǎn)生提請注意的效果。再次,是提請注意的時間。條款使用人提醒相對人注意的行為必須在合同訂立之前或訂立之時作出,如果在合同訂立之后再提示格式條款,則該條款不能成為合同內(nèi)容。因為只有在合同訂立之前相對人知道格式條款的存在及其真意,才能決定是否訂立合同。因此,明示格式條款最遲應(yīng)于締約合同時為之。最后,是提請注意的程度。提請注意的程度到多少才為合適,這是一個較難把握的問題,學(xué)者們大都認同一個原則,即“特定合同條款越是不同尋常或出乎意料,將其訂入合同所需要的提請注意的程度就越高。”就提請注意程度的衡量標準而言,主要有客觀說、折衷說和主客觀結(jié)合說。筆者認為,從格式條款的具體應(yīng)用情況來看,它所針對的對象是不特定的多數(shù)人,所以提請注意的程度以客觀說為妥。

(二)誠實信用原則判斷是否了解并接受格式條款

格式條款相對方是否了解并接受該條款是判斷格式條款訂入合同的最主要的標準。相對方是否了解格式條款是一個看似非常主觀的問題,但按照誠實信用原則的要求我們可以找到一些相對客觀的標準對其加以認定。其中最主要的有兩點:其一相對方是否有機會了解格式條款。這里的機會是指條款使用人除了提醒相對人注意格式條款以外,還要將載有格式條款的地點和了解方式通知相對人,以便相對人能夠利用機會知道其內(nèi)容。如果以個別提請注意的方法提示相對人的,一般應(yīng)于提請注意時將一般契約的條款一并交給相對人閱讀。其二是相對方是否有足夠的時間來了解合同條款。一些國家和地區(qū)為了保護相對人的合法權(quán)益,法律以強制性規(guī)范對某些合同的成立規(guī)定了一定的時間段。如我國臺灣地區(qū)《消保法施行細則》第11條特別規(guī)定,企業(yè)經(jīng)營者與消費者訂立定型化契約前,應(yīng)有30日以內(nèi)之合理期間,使消費者審閱全部條款內(nèi)容,違反前項規(guī)定者,該條款不構(gòu)成契約之內(nèi)容。可見時間是否足夠也是判斷相對人能否了解模式條款內(nèi)容的一重要外在標準。相對方接受格式條款的問題,從形式上看有明示和默示兩種情況。明示同意比較好認定,只要相對人在格式條款上簽字,認可其成為合同內(nèi)容即可,即使相對方根本沒閱讀該條款或不了解該條款的法律后果,也可以認定格式條款訂入合同。當(dāng)格式條款沒有規(guī)定在書面合同文本之中,而是規(guī)定在公告、通知等文件中時,則適用默示規(guī)則。根據(jù)誠實信用原則如果格式條款使用人已提請對方注意,并且對方已了解格式條款內(nèi)容,但相對人沒有做出相反的意思表示,可以認為這一格式條款已被接受。

(三)誠實信用原則判斷格式條款是否異常條款

所謂異常條款又稱不尋常條款,是指依交易的正常情形非相對人所能預(yù)見的條款。在日常交易中可能會出現(xiàn)一些相對人不能預(yù)見的條款,這時即使相對方可能已閱讀并簽字同意該條款,那么該條款仍然是無效的,不能訂入合同。因為在這種情況下,如果要求相對人對與該法律行為通常約款相左的條款亦應(yīng)予以注意并表示異議,這對相對人提出了過高的要求,是不公平的。因此為了維護合同正義,真正體現(xiàn)相對人的真實意愿,異常條款不能訂入契約。判斷某一格式條款是否為異常條款理論界也有不同的看法,筆者認為,根據(jù)根據(jù)誠實信用原則可以從條款的內(nèi)容、語言和表達方式來判斷是否為異常條款,如果該條款的內(nèi)容與同類一般條款的內(nèi)容差異過大,如果其語言過于晦澀難懂,如果其表達方式過于怪異,使普通人不能理解條款的內(nèi)容、意義及效果,就可以認定該條款為異常條款,將其排除在合同之外。

三、格式條款司法規(guī)制的關(guān)鍵:運用誠實信用原則解釋格式條款之疑義

格式條款訂入合同成為合同內(nèi)容之后,會出現(xiàn)兩種情形,一種是雙方當(dāng)事人對格式條款內(nèi)涵認識一致,另一種是雙方對格式條款的內(nèi)涵認識不一致,產(chǎn)生了疑義;在第二種情形下,法院對格式條款疑義的解釋就成為格式條款司法規(guī)制的重要內(nèi)容。在大陸法國家,合同解釋一般依誠實信用原則、依交易習(xí)慣來進行,同時也考慮合同文義、合同歷史因素、體系因素、目的因素等發(fā)揮不同功能的多種合同解釋因素。在英美法國家,合同解釋的首要問題是確定雙方誰的意思和意圖具有法律效果。筆者認為,格式條款之解釋是為了實現(xiàn)合同正義這一根本目的,由于在格式條款使用過程中條款提供人最可能利用提出條款的時機對合同正義造成危害,所以依據(jù)誠實信用原則格式條款解釋的具體操作又表現(xiàn)為有利于相對人制度。按照誠實信用原則的要求,有利于相對人制度制度在格式條款司法規(guī)制中又具體表現(xiàn)為客觀解釋、限制解釋和不利解釋。

(一)誠實信用原則與格式條款的客觀解釋

所謂格式條款的客觀解釋是指除當(dāng)事人另有約定外,對于條款締結(jié)時的特殊環(huán)境及當(dāng)事人的特殊意思表示,不應(yīng)列入解釋考慮的因素,而應(yīng)依該條款類型的一般共同真意。因為格式條款的相對人是不特定的多數(shù),為維持格式條款合理化的功能,應(yīng)采用客觀解釋。同時格式條款的相對人千差萬別,如果相對人的締約能力較低,很可能陷入提供者的條款陷阱,簽訂對己不利條款。采用客觀解釋法可以將此種情形認定為無效,從而保護締約能力低的相對人。如果相對人的締約能力較高,條款提供者可能以此為借口,認為不公平格式條款已為相對人同意而生效,從而使相對人處于不利的境地。采用客觀解釋也可以將此種情況解釋為無效,從而實現(xiàn)保護相對人利益的目的。格式條款客觀解釋中的“客觀”應(yīng)包括兩個部分:一是該條款的一般使用者所能理解的意義;二是格式條款的解釋應(yīng)該做到統(tǒng)一化。具體而言,格式條款的解釋不應(yīng)以制作人的理解進行解釋,而應(yīng)以一般人即知識、能力很平常的人的理解進行解釋;對其中的術(shù)語應(yīng)作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋;若格式條款經(jīng)過長期使用,應(yīng)以交易時相對人能理解的標準進行解釋。另外要做到客觀解釋必須注意解釋的統(tǒng)一化,格式條款用于很多契約,相對人不固定,只有統(tǒng)一解釋才有可能實現(xiàn)客觀化。

(二)誠實信用原則與格式條款的限制解釋

限制解釋就是在對格式條款進行解釋時,應(yīng)本著從嚴、從狹解釋的原則。因為格式條款的使用多數(shù)意在排除任意規(guī)定,對其作限制解釋就可以相應(yīng)縮小條款的效力范圍,從而達到限制條款提供人意圖的目的。具體來說,限制解釋要求在解釋過程中不得類推或擴張格式條款的適用范圍;對免責(zé)的格式條款適用范圍不明確的情況,應(yīng)從最狹義的含義進行解釋;對概括性規(guī)定要求其解釋與所列舉的具體事項屬于同一種類。通過這些方式可以縮小格式條款的適用范圍,從而維護格式條款相對人的利益。

(三)誠實信用原則與格式條款的不利解釋

當(dāng)格式條款有兩種以上解釋時,作出不利于提供格式條款方的解釋。適用不利解釋的原因在于格式條款一般作為一個行業(yè)或大企業(yè)的合同條款,經(jīng)過多方專家和律師的精心研究起草而成,肯定經(jīng)過仔細措詞,以盡可能地保護自己的利益,對方當(dāng)事人通常沒有能力修改和完全理解這些條款。因此一旦格式條款的含義不清,雙方當(dāng)事人對條款用詞的含義或解釋出現(xiàn)爭議,這時法院應(yīng)當(dāng)采取不利于格式條款提供方的解釋,方顯公正。當(dāng)然不利解釋法的適用也不是毫無限制的,當(dāng)格式條款由第三人,比如由政府制定時,這時的解釋應(yīng)注意平衡合同雙方的權(quán)益,而不宜一味作出對提供方不利的解釋。

四、格式條款司法規(guī)制的根本:通過誠實信用原則認定格式條款之效力

格式條款訂入合同,并經(jīng)解釋確定其含義后,格式條款司法規(guī)制面對的任務(wù)就是審查其是否有效,以確定其有無拘束當(dāng)事人的效力。關(guān)于格式條款的效力問題,國內(nèi)外立法和學(xué)說都已有很多規(guī)定和探討。誠實信用原則在格式條款效力認定中的作用體現(xiàn)在,以雙方當(dāng)事人利益的平衡作為判斷標準,認定違背當(dāng)事人利益平衡違反誠實信用原則的格式條款無效。要想實現(xiàn)利益平衡要求民事活動中的雙方避免顯失公平和嚴禁權(quán)利濫用。因而,誠實信用原則對格式條款效力的認定又可以具體化為二個方面。

(一)違背誠實信用原則之一——顯失公平的格式條款無效

公平是民事活動的最終要求,要求民事法律行為內(nèi)容的確定,應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則,特別是在由當(dāng)事人一方確定民事法律行為內(nèi)容的,其確定只在符合公平原則時,始得對他方當(dāng)事人發(fā)生效力。公平原則本身具有抽象性、顯失與否也是一個較主觀的標準,那么到底如何評價一法律行為是否顯失公平呢?依據(jù)誠實信用原則發(fā)要求可以推定以下情形是顯失公平,即違反平等互惠、條款與所排除的任意規(guī)定的立法意圖明顯矛盾這兩種情況。

獲得利益是當(dāng)事人從事民法律活動的主要目的之一,而要想通過契約活動獲取利益就必須在自己取獲利益的同時使對方相對人也獲得一定利益,這就是互惠,只有在互惠的基礎(chǔ)上真正的契約關(guān)系才能產(chǎn)生,因而契約不是一種“零和博弈”,而是一種“雙贏”。對于平等互惠原則的違反我國臺灣學(xué)者提出四種情形可資判斷,一、當(dāng)事人間已給付與對待給付顯不相等的。二、消費者應(yīng)負擔(dān)非其所能控制之危險者。三、消費者違約時,應(yīng)負擔(dān)顯不當(dāng)之賠償責(zé)任者。四、其他顯有不利于消費者之情形者。從中可以相應(yīng)推論出,如果格式條款提供者給予相對人的給付與相對人對條款提供者的給付顯不相等、如果格式條款要求相對人負擔(dān)不是他能控制的風(fēng)險、如果格式條款要求相對人負擔(dān)明顯不當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任、如果存在其他對相對人明顯不利的情形,就可以認定這一格式條款違反誠實信用原則之平等互惠的要求。

民事法律特別是合同法中存在大量的任意規(guī)定,這主要是基于合同關(guān)系要維護當(dāng)事人的契約自由的考慮。這些任意法是指法律所規(guī)定的事項,私人可以進行選擇而不必一定遵守的法律。可見對于任意規(guī)范合同,雙方可以通過格式條款予以排除。任意規(guī)定是由立法機關(guān)所制定,它們往往站在第三人的角度對當(dāng)事人的利益關(guān)系進行平衡,其立法意旨在于維護公平。如果格式條款與任意性規(guī)定的立法意圖相違背,必然會背離雙方利益的平衡,同時由于格式條款多是由一方提供另一方接受,所以違背任意規(guī)定立法意旨的格式條款必然會因違反誠實信用原則而導(dǎo)致顯失公平。超級秘書網(wǎng)

篇（2）

一、意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展

國際私法是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學(xué)說相繼出現(xiàn)。為了解決國際民商事關(guān)系的法律適用問題和闡述其根據(jù)，不同時期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說。法國法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評述》一書中提出的“意思自治”學(xué)說在國際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產(chǎn)生了深遠的影響。

杜摩蘭認為，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當(dāng)事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯(lián)系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當(dāng)事人營業(yè)所在地或居住所在地的國家”。但是該學(xué)說產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后，它才陸續(xù)被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據(jù)法最為普遍的原則。“現(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個時，允許當(dāng)事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國際離婚法》規(guī)定：對當(dāng)事人離婚問題可以讓當(dāng)事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當(dāng)事人在法律適用上意思自治等。

值得一提的是，從20世紀中葉開始，隨著最密切聯(lián)系原則成為當(dāng)代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經(jīng)進入以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關(guān)系的主要原則。但是，最密切聯(lián)系原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。最密切聯(lián)系原則系指：涉外法律關(guān)系應(yīng)受與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯(lián)系原則在實踐中具有了確定性和可預(yù)見性，是對最密切聯(lián)系原則的必要限制。最密切聯(lián)系原則是主觀標準，特征履行理論是將最密切聯(lián)系原則最大限度地客觀化。

二、法律適用中的可預(yù)見性及排除規(guī)則

法律的存在，應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，當(dāng)人們作出某種行為的時候，他們可以預(yù)先估計到自己行為的結(jié)果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預(yù)測作用。法律還應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導(dǎo)人們在法所允許的范圍內(nèi)從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預(yù)測作用和法律的指引作用是相輔相成的。

基于法律應(yīng)當(dāng)具備這樣的作用的理論基礎(chǔ)，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關(guān)系的法律應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在作出某一行為的時候可以預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的法律，或者說，當(dāng)事人有權(quán)利預(yù)見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結(jié)果。即法律適用和行為后果的可預(yù)見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。

杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學(xué)者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發(fā)展的本意正是體現(xiàn)法的這種價值，他們主張的尊重當(dāng)事人對調(diào)整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關(guān)系的當(dāng)事人預(yù)見自己行為的結(jié)果，有利于法的預(yù)測作用和指引作用的發(fā)揮。然而，如果當(dāng)事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當(dāng)事人行為時根本無法預(yù)見到也不應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的時候(不管判決結(jié)果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現(xiàn)的就不是當(dāng)事人真正的意思自治。原因在它與當(dāng)事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構(gòu)成意思表示。這時法的預(yù)測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領(lǐng)域中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產(chǎn)制等領(lǐng)域呢?眾所周知反致在這些領(lǐng)域里盛行，而意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在，其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領(lǐng)域，擴展到了婚姻家庭繼承等領(lǐng)域。再比如，當(dāng)事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關(guān)系的實體法，就很有可能導(dǎo)致此種結(jié)果的發(fā)生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學(xué)者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。

杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當(dāng)事人明示選擇；法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法，即默示的意思自治。后來的學(xué)者們以及各國的司法理論關(guān)于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關(guān)于法院或仲裁庭推定出來的法律應(yīng)為當(dāng)事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當(dāng)事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當(dāng)事人的立場上分析將要適用的法律能否為當(dāng)事人所預(yù)見值得懷疑。

篇（3）

國際私法以國際民商事關(guān)系為調(diào)整對象，當(dāng)事人處于平等的民事法律地位，但一部分當(dāng)事人相對于他方當(dāng)事人而言，因市場地位、信息技術(shù)知識的不平衡或自然生理原因而處于劣勢是個不爭的事實。國際私法的弱者權(quán)利保護與正義有著天然的聯(lián)系。正義是國際私法弱者權(quán)利保護方法的邏輯前提，國際私法的弱者權(quán)利保護是正義的客觀要求。國際私法的任務(wù)就是要通過公正合理地解決每個案件來凸現(xiàn)其正義內(nèi)核。國際私法弱者保護方法的原則和制度基礎(chǔ)也凸現(xiàn)出以人為本的根本特點——體現(xiàn)人的本質(zhì)，滿足人的需要，關(guān)懷人的未來。國際私法用自己獨特的方式保護著涉外民商事交往中弱者群體的正當(dāng)權(quán)益。這里所說的“弱者”主要包括涉外合同領(lǐng)域消費合同中的消費者、雇傭合同中的被雇傭者、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)受讓方；涉外侵權(quán)中的受害人，尤其是涉外產(chǎn)品責(zé)任的受害人，以及涉外婚姻家庭領(lǐng)域中需要確認是否有婚生地位的子女；被監(jiān)護人、被收養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人等。具體來說，國際私法弱者權(quán)利保護方法的正義內(nèi)核主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

一、具有涉外因素的消費者的保護

法律的作用在于形成相關(guān)主體間權(quán)利與義務(wù)的制衡關(guān)系，從而為當(dāng)事人之間實現(xiàn)實質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。就保護以具有涉外因素的消費者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標準來衡量當(dāng)事人的法律地位及利益的。這些特殊的標準源于社會對“弱者”身份的認定，是以特殊身份來決定利益的保護，從而使這種保護有利于“弱勢身份”的一方當(dāng)事人。

在這種情況下，國際私法保護弱者利益原則是以消費關(guān)系當(dāng)事人之間的不平等性為基礎(chǔ)而進行的一種制度上的設(shè)計，其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救，從而達成新的平衡關(guān)系，以保障消費者的正當(dāng)權(quán)益不受損害。

我們只要稍加分析就不難發(fā)現(xiàn)，在消費關(guān)系中，消費者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強勢地位的主體則會充分利用其優(yōu)勢地位，盡最大可能維護其自身利益，從而難免在一定程度上侵害或損害消費者的利益。因為：“利益就其本性來說是盲目的、無止境的、片面的，換言之，它具有不法的本能。”消費關(guān)系中處于強制地位的主體個人利益的過分張揚，往往會造成社會的不穩(wěn)定，乃至整個社會經(jīng)濟秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消費者以特殊的保護，可以起到平衡各方利益的作用，以維護社會的穩(wěn)定。

二、合同關(guān)系中“對自由選擇法律的限制”

一些立法中對當(dāng)事人自主選擇法律的方式做出了限制，即對“當(dāng)事人意思自治”原則進行限制。海牙公約草案第6條第2款規(guī)定，根據(jù)“當(dāng)事人意思自治”原則選擇法律的形式應(yīng)是明示的，從而排除了默示選擇。因為默示選擇的方式被認為不符合消費者保護的目標。隨著國家對社會經(jīng)濟生活干預(yù)的加強，民事權(quán)利的社會化迫使立法者進一步限制和削弱“當(dāng)事人意思自治”。

對此，有學(xué)者通過法理研究，主張“當(dāng)事人意思自治”作為一項原則應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人選擇法律的自由和對這種自由的適當(dāng)限制兩個方面，其主旨是把“對自由的適當(dāng)限制”作為當(dāng)事人意思自治“原則”中的一個內(nèi)容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運用當(dāng)事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當(dāng)權(quán)益，有助于建立正常的經(jīng)濟秩序，有助于維護社會穩(wěn)定，促進社會發(fā)展。

因顧及弱者的權(quán)益而對當(dāng)事人的意思自治進行限制或禁止（或者說是“對自由的適當(dāng)限制”）主要表現(xiàn)為特殊合同領(lǐng)域。這里所指的特殊合同是指在合同中有一方當(dāng)事人處于相對弱勢的合同，主要是消費、雇傭以及保險等合同。在國際合同領(lǐng)域，允許當(dāng)事人自主選擇合同的準據(jù)法是一般做法。但是，在特殊合同中，消費者、受雇人、投保人相對于商家、雇傭人、保險人來說，無疑處于劣勢地位。因此，晚近的國際私法為了保護弱者的地位，對此類合同中當(dāng)事人自主選擇法律的權(quán)利進行限制。限制的方式主要是通過強制性規(guī)則進行。具體采用的方式有三種：

第一種方式是在總則中規(guī)定強制性規(guī)則。

如1989瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第18條：不論本法所指定的法律為何，因其特殊目的應(yīng)予適用的瑞士法律的強制性規(guī)定，應(yīng)予以保留。在總則中規(guī)定強制性規(guī)則，雖然不是專門針對弱者權(quán)利進行保護，但實際上可以達到保護弱者權(quán)利的效果。因為消費者、勞動者權(quán)益保護的規(guī)則是一國強制性規(guī)則的重要組成部分。

第二種方式是僅在具體的法律關(guān)系中規(guī)定強制性規(guī)則。

如《斯洛文尼亞共和國關(guān)于國際私法與訴訟法的法律》雖在總則部分未規(guī)定強制性規(guī)則，但在第21、22條均規(guī)定：當(dāng)事人不得通過法律選擇協(xié)議排除國家強制性的、不許當(dāng)事人選擇的保護雇員權(quán)利的法律規(guī)定以及消費者住所地國法中有關(guān)保護消費者權(quán)利的強制性規(guī)定。

第三種是前兩種方式的融合，即既在總則中也在具體的法律適用中規(guī)定強制性規(guī)則。

如韓國2001年修正國際私法，其不僅在第1章總則中規(guī)定了強制性規(guī)則，而且在第27條消費者合同、第28條勞務(wù)合同的法律適用中也進行了規(guī)定。此外，有些國家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的適用。如瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第120條第2款明確規(guī)定，消費者合同的法律適用中“當(dāng)事人的法律選擇應(yīng)予排除”。而其關(guān)于一般合同的法律適用中，當(dāng)事人意思自治是其首要原則。

國際私法中的意思自治原則，從一般意義上而言，是指當(dāng)事人雙方可以選擇國際民商事關(guān)系的準據(jù)法。享有選擇權(quán)的主體是當(dāng)事人雙方。但是，由于弱者權(quán)益保護原則的沖擊，在一些領(lǐng)域，出現(xiàn)了意思自治原則的變異。這種變異后的意思自治原則，雖然有當(dāng)事人的自主意思蘊含在里面，但是意思自治的主體不再是當(dāng)事人雙方，而是在法律關(guān)系中處于弱勢一方的當(dāng)事人。這在侵權(quán)法律關(guān)系中表現(xiàn)得最為明顯。

正義的法律應(yīng)該保持當(dāng)事人之間權(quán)利與義務(wù)的均衡，不會厚此薄彼。國際私法也不例外。從侵權(quán)法律關(guān)系來看，受害人無疑處于相對弱勢的地位，應(yīng)該強調(diào)對受害人的保護。但是，這種價值傾斜應(yīng)有一定限度。如果過分強調(diào)受害人的利益，超出了侵權(quán)人正常合理的預(yù)期，對侵權(quán)人的利益也將造成不應(yīng)有的損害。因此，許多國家國際私法立法雖然允許受害人進行法律選擇，但受害人的選擇權(quán)只是在一定的范圍內(nèi)，不能隨意選擇。而且，所選擇的法律應(yīng)該是與案件及當(dāng)事人有關(guān)的國家的法律，比如當(dāng)事人的國籍國法、住所地法、慣常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵權(quán)行為地法等。有些國家還在立法中采用了最密切聯(lián)系原則，依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定案件的準據(jù)法。考察國際私法中意思自治原則的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)這一原則雖然在杜摩蘭時代就被提出，但是其真正確立則是近代的事情。這一原則的廣為傳播是與19世紀契約自由、私法自治的觀念分不開的。在當(dāng)時條件下，國家奉行的是自由經(jīng)濟，亞當(dāng)•斯密的自由經(jīng)濟思想在法律領(lǐng)域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互換性”基礎(chǔ)上的私法認為：當(dāng)事人是平等的，偶爾的不平等可以通過角色的互換達到平衡。因此，在私法領(lǐng)域要遵從私法自治，契約自由。以涉外私法關(guān)系為主要調(diào)整對象的國際私法也受其影響，意思自治原則得到了迅猛發(fā)展，特別在涉外合同法律適用領(lǐng)域。但隨著資本主義走向了壟斷，私法自治的兩個前提“平等性”和“互換性”的缺失以及30年代經(jīng)濟危機時“凱恩斯主義”的影響，國家加強了對經(jīng)濟生活的干涉，國家的公權(quán)力逐漸向私法領(lǐng)域進行了滲透，并且不斷加強。意思自治原則也由此受到了限制，特別是在當(dāng)事人明顯處于實質(zhì)上不平等地位的領(lǐng)域。從國內(nèi)立法來看，各個國家都相繼出現(xiàn)了專門保護弱者權(quán)益的法律，如消費者權(quán)益保護法，勞動者權(quán)益保護法等。在當(dāng)事人明顯處于劣勢的領(lǐng)域，意思自治原則受到限制的情況分述如下：

1．消費合同關(guān)系中“對自由選擇法律的限制”

在消費關(guān)系中，由于經(jīng)濟力量不對稱、信息的不對稱等原因，導(dǎo)致消費關(guān)系當(dāng)事人之間的地位在實質(zhì)上是不平等的。一方相對于另一方，處于強勢地位。國際私法如果讓消費關(guān)系當(dāng)事人完全自主地確定他們之間的權(quán)利義務(wù)，可以由當(dāng)事人隨意選擇準據(jù)法，但這樣做就很可能出現(xiàn)不公平的結(jié)果。因此，國家作為第三方，通過立法對當(dāng)事人意思自治作出適當(dāng)?shù)南拗疲菫榱司S護社會經(jīng)濟秩序。從世界各國國際私法的立法規(guī)定來看，普遍的趨勢是在國際消費合同中，對當(dāng)事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費者保護的需要，大都對消費合同規(guī)定了有別于一般合同的特別的準據(jù)法選擇規(guī)則，如德國1986年國際私法立法第29條規(guī)定：當(dāng)事人選擇法律，不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強行規(guī)定應(yīng)有的保護。為體現(xiàn)對消費者的保護，一些國家的國際私法立法還傾向于適用消費者習(xí)慣居所地法。

2．雇傭合同關(guān)系中“對自由選擇法律的限制”

法律規(guī)定抽象人格，對一切法律關(guān)系主體作抽象的對待，于是在企業(yè)主與勞動者的法律關(guān)系中，造成了經(jīng)濟地位上的強者對經(jīng)濟上的弱者在實質(zhì)上的支配。勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現(xiàn)，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責(zé)任得到預(yù)先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現(xiàn)象，體現(xiàn)法律對弱者的人文關(guān)懷，有關(guān)保護勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關(guān)保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標準衡量當(dāng)事人的地位，這種特殊的標準源于對社會弱者的身份認定。為體現(xiàn)對勞動者的保護，在雇傭關(guān)系中，有些國家原則上適用勞動履行地法律作為確定雇傭雙方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的準據(jù)法。

另外，在保險合同糾紛中，有些國家為了保護處于弱勢地位的投保人（或被保險人）的利益，保險法規(guī)定，如果保險公司的格式合同條款中，若某一合同條款可以有兩種以上的解釋，則法院應(yīng)選擇對投保人、被保險人有利（或者說是對保險人不利）的那種解釋。

三、保護婦女、子女和被扶養(yǎng)人等的立法中對弱者的保護

婚姻家庭親屬關(guān)系是一種特殊的民事關(guān)系，與市民社會的價值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質(zhì)的、自然的社會共同體結(jié)構(gòu)，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人視為弱者，予以特別保護。因為在家庭關(guān)系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經(jīng)濟上是弱者，子女相對于父母在體能上、經(jīng)濟上、經(jīng)驗上是弱者。而被扶養(yǎng)人更是在經(jīng)濟上、生活上依賴于扶養(yǎng)人。他們之間發(fā)生跨國法律糾紛，迫切需要進行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護妻、子女、被扶養(yǎng)人的親屬法體系。

為體現(xiàn)對弱者的保護（主要是指對兒童的保護），在親子關(guān)系、監(jiān)護、收養(yǎng)等關(guān)系中有多個國家的法律規(guī)定，法院適用對兒童最為有利的法律。瑞士、奧地利、匈牙利等國的國際私法均有體現(xiàn)這一立法特點的明文規(guī)定。

四、跨國侵權(quán)關(guān)系中對受害人的保護

相對于加害人，跨國侵權(quán)中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵權(quán)行為地法和加害人屬人法，加之路途遙遠、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國侵權(quán)訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權(quán)者逃避法律制裁大開方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門。侵權(quán)法一直是理論研究的熱點，有關(guān)的理論和學(xué)說層出不窮。近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112—118條、1995年意大利國際私法第62—63條、1998年突尼斯國際私法第71—74條都先后規(guī)定了保護受害者的條款。

從晚近的國際私法立法來看，就一般侵權(quán)行為而言，已有一些國家規(guī)定受害人享有一定的法律適用的選擇權(quán)，如1995年《意大利國際私法改革法》第62條、1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第32條、1999年《德意志聯(lián)邦共和國關(guān)于非合同債權(quán)和物權(quán)的國際私法立法》以及《立陶宛共和國國際私法》等。這些法律一般均規(guī)定：侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，受害人也可以要求適用侵權(quán)事由的發(fā)生地法。在特殊侵權(quán)，如產(chǎn)品侵權(quán)案件中，則有更多的國家允許原告（即受害人）享有在一定范圍內(nèi)法律適用的選擇權(quán)。國際私法立法對跨國侵權(quán)中處于弱者地位的受害人所予以的呵護和人文關(guān)系，體現(xiàn)了現(xiàn)代國際私法實質(zhì)正義的價值取向。

從法律發(fā)展的歷史進程可以看出，保護弱者是私法適應(yīng)現(xiàn)實生活需要而出現(xiàn)的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現(xiàn)實中涌現(xiàn)出各種各樣的需要法律予以保護的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質(zhì)公平和正義對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應(yīng)盡可能全面地為現(xiàn)實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且意味著通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟，從而進一步全方位彰顯國際私法弱者保護方法的正義內(nèi)核。

注釋：

[1]肖永平：《論沖突法》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第321頁。

[2]《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第179頁。

[3]尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第251頁。

[4]參見呂巖峰：《當(dāng)事人意思自治原則內(nèi)涵探析》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1998年第1期。

篇（4）

論跟單信用證嚴格相符原則的適用

2.選題依據(jù)：(選題經(jīng)過與選題意義)

信用證是國際貿(mào)易結(jié)算中的一種主要支付方式，在學(xué)習(xí)國際經(jīng)濟法的過程中我對這一問題產(chǎn)生了濃厚的學(xué)習(xí)興趣，經(jīng)與指導(dǎo)老師商定選定跟單信用證嚴格相符原則的適用問題作為我論文題目。

這一選題具有一定的現(xiàn)實意義。目前，越來越多的企業(yè)將業(yè)務(wù)發(fā)展到國際領(lǐng)域，應(yīng)運而生的國際貿(mào)易也呈現(xiàn)出快速增長的態(tài)勢，在中國，信用證業(yè)務(wù)在經(jīng)濟活動中的影響越來越大。對這一問題的深入研究，一方面，對縮短企業(yè)收匯時間，減少銀行和出口企業(yè)人力成本，減少不符點扣費，防止收匯風(fēng)險都具有非常重要的意義。另一方面，對此問題的研究為司法人員的司法活動提供相應(yīng)的標準和依據(jù)，有利于正確處理貿(mào)易糾紛，節(jié)約司法資源。

選題具有一定的理論意義。新修訂的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》對銀行審單原則，銀行職責(zé)和行為等做了更加明確的修改和完善，但針對信用證銀行審單標準仍有一定爭議。因此，有必要對跟單信用證的嚴格相符原則進行深入的研究和商討，這樣有助于從理論上掃清障礙，為進一步解決實際問題奠定基礎(chǔ)，以此統(tǒng)一司法實踐中的認定標準不一的難題，并借鑒國際慣例，完善我國的信用證法律制度。

針對信用證嚴格相符原則在事務(wù)中的應(yīng)用這一問題，我進行了社會調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示，在信用證交易中，單證的不符點達到60%~80%，這就意味著銀行拒付達到了60%以上的概率。盡管這些單證的不符點在第二次交單中，大部分被接受，但銀行第一次的高概率拒付會導(dǎo)致交易成本的增加，從而造成了信用證運行機制效率的低下，甚至引發(fā)法律糾紛，無疑對信用證的固有價值造成損害。在司法實踐中，法院對單據(jù)相符性的判斷往往缺乏專業(yè)的銀行業(yè)和商業(yè)知識作為支撐。隨著信用證案件的激增，法院的審判過程中創(chuàng)造了很多互相矛盾的相符標準，繼而導(dǎo)致了審單結(jié)果的不確定性，以及銀行業(yè)者和律師在實務(wù)活動中的嚴重混亂。

從調(diào)查結(jié)果中可以看出，跟單信用證嚴格相符原則在事務(wù)中的應(yīng)用存在較大問題，有進行深入研究的必要。本文將在現(xiàn)有研究結(jié)果的基礎(chǔ)上，結(jié)合《跟單信用證統(tǒng)一慣例》和《關(guān)于審核跟單信用證項下單據(jù)的國際標準銀行實務(wù)》的相關(guān)規(guī)定，以及社會調(diào)查中所反映的情況，對跟單信用證嚴格相符原則的適用進行深入的研究和商討。

3.研究方法與基本思路

本文將采用文獻分析法、比較分析法、社會調(diào)查法進行研究。

其一，文獻分析法。本文將運用文獻分析法提出嚴格相符原則的概念并闡述其產(chǎn)生及國內(nèi)外有關(guān)法律規(guī)定。

其二，比較分析方法。本文將運用比較分析方法分析嚴格相符原則下銀行審單的不同標準以及單證不符的處理問題。

其三，社會調(diào)查法。本文將運用社會調(diào)查法及所學(xué)的法學(xué)相關(guān)知識提出完善我國信用證法律制度的建議。

本文將分為四個部分，首先，提出嚴格相符原則的概念并闡述其產(chǎn)生及國內(nèi)外有關(guān)法律規(guī)定，其次對比嚴格相符原則下銀行審單的不同標準并分析其利弊，再次對單證不符的處理進行闡述，最后針對我國跟單信用證嚴格相符原則的立法現(xiàn)狀，借鑒國際慣例，提出完善我國信用證法律制度的建議。

4.設(shè)計的基本環(huán)節(jié)或論文研究的主要內(nèi)容

1跟單信用證嚴格相符原則概述

1.1嚴格相符原則的產(chǎn)生

1.2嚴格相符原則在國際法上的相關(guān)規(guī)定

1.3嚴格相符原則在國內(nèi)法上的相關(guān)規(guī)定

2嚴格相符原則下銀行審單標準

2.1絕對相符標準

2.1.1絕對相符標準的內(nèi)容

2.1.2絕對相符標準的弊端

2.2實質(zhì)相符標準

2.2.1實質(zhì)相符標準的內(nèi)容

2.2.2實質(zhì)相符標準的弊端

2.3嚴格相符標準

2.3.1嚴格相符標準的內(nèi)容

2.3.2嚴格相符標準的優(yōu)勢

3嚴格相符原則下單證不符的處理

3.1議付行審單發(fā)現(xiàn)單證不符的處理

3.2開證行審單發(fā)現(xiàn)單證不符的處理

3.3開證行拒付后的處理

4我國跟單信用證嚴格相符原則立法不足及對策建議

4.1我國跟單信用證嚴格相符原則立法不足

4.2立法建議

4.2.1制定較系統(tǒng)的專門法

4.2.2細化銀行審單標準的認定

4.2.3立法引入單據(jù)必須看似滿足其功能的審單標準

5.研究擬得出的結(jié)論

信用證是國際貿(mào)易結(jié)算中的一種主要支付方式，長期以來，信用證交易一直活躍在世界經(jīng)貿(mào)往來中，它對全球經(jīng)濟的繁榮和國際貿(mào)易的發(fā)展起到了巨大推動作用。我國的信用證立法還存在不足之處。要完善我國的信用證法律制度，首先應(yīng)就信用證制度制定系統(tǒng)的專門法，其次從制訂信用證審單的統(tǒng)一標準以及詳細規(guī)則入手，完善有關(guān)信用證銀行審單標準方面模糊不明確的方面，細化審單標準的認定，使相關(guān)規(guī)定變得明確而不會引起異議，最后，我國立法還應(yīng)引入單據(jù)必須看似滿足其功能的審單標準，盡量避免在實踐中發(fā)生糾紛。

6.計劃進度及內(nèi)容

20XX-20XX學(xué)年第一學(xué)期

第18-20周 畢業(yè)論文指導(dǎo)教師確定與畢業(yè)論文選題;

20XX-20XX學(xué)年第二學(xué)期

第1～7周 進一步搜集資料，研究資料，形成文獻綜述與開題報告，并完成開題答辯工作;

第8～10周 完成提交論文初稿，指導(dǎo)教師提出修改意見;

第11～12周 在教師指導(dǎo)下，完成、修改論文二稿;

第13～14周 完成論文三稿，定稿與裝訂;

第15～16周 論文檢索、評閱;

第17周 　 畢業(yè)論文答辯。

7.主要參考文獻

[1] 金塞波，李健著：《信用證法律》，法律出版社2004年第1版。

[2] 金塞波著：《中國信用證和貿(mào)易融資法律案例和資料》，法律出版社2005年第1版。

[3] 徐冬根著：《信用證法律與實務(wù)研究》，北京大學(xué)出版社2005年第1版。

[4] 梁樹新著：《跟單信用證與對外貿(mào)易》，人民郵電出版社2007年第1版。

[5] 陳巖著：《UCP600與信用證精要》，對外貿(mào)易人學(xué)出版社2007年第1版。

[6] 陳治東著：《國際貿(mào)易法》，高等教育出版社2009年第1版。

[7] 梁勝:《UCP600信爪證審單法律問題研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2008年第1期。

[8] 周宇著：《信用證交易中銀行審單法律問題研究》，山西財經(jīng)大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文。

[9] 沈超著：《跟單信用證下銀行審單法律問題研究》，中國海洋大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文。

[10] 李建男：《論UCP600對信用證審單標準的重構(gòu)》，載《華南師范大學(xué)學(xué)報》2009年第5期。

[11] 顧民著：《UCP600實務(wù)》，中國商務(wù)出版社2007年第1版。

[12] 國際商會中國國家委員會:《信用證國際慣例匯編》中國民主法制出版社2004年第1版。

篇（5）

一、罪刑法定原則的基本含義

罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。”刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規(guī)定無疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進步意義。

罪刑法定的最早思想淵源可以追溯到1215年英國大第39條的規(guī)定：“凡是自由民除經(jīng)貴州依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產(chǎn)，剝奪其法律保護權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”這一規(guī)定奠定了“罪刑法定”的思想基礎(chǔ)。17、18世紀，資產(chǎn)階級啟蒙思想家進一步提出了罪刑法定的主張，將罪刑法定的思想系統(tǒng)化，使之成為學(xué)說。資產(chǎn)階級革命勝利后，罪刑法定學(xué)說在資產(chǎn)階級憲法和刑法中得以確認。1789年法國《人權(quán)宣言》第8條規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得處罰任何人。”在此規(guī)定指導(dǎo)下，1810年法國刑法典第4條首次明確規(guī)定罪刑法定原則。爾后，大陸法系國家紛紛在憲法和刑法中確立罪刑法定原則。目前，這一原則已深深植根于現(xiàn)代各國的法治意識之中，成為不同社會制度的各國刑法中最基本的、最重要的一項準則。

罪刑法定原則的確立具有重大意義。它不僅有利于維護正常的社會秩序，而且有利于保障人權(quán)。罪刑法定原則的派生原則包括：排斥習(xí)慣法、排斥絕對不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往。

罪刑法定原則的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罰必須由法律事先加以明文規(guī)定，不允許法官的擅斷；（2）罪刑實定化，即對構(gòu)成犯罪的行為和犯罪的具體法律后果，刑法應(yīng)作出實體性的規(guī)定；（3）罪刑明確化，即刑法的條文必須文字表達確切、意思清楚，不得含糊其辭、模棱兩可。

二、罪刑法定原則的立法體現(xiàn)

我國1979年刑法典沒有明文規(guī)定罪刑法定原則，卻在第79條規(guī)定了類推制度。對于當(dāng)時我國刑法是否采用罪刑法定原則，理論上存在爭議。事實上，我國1997年刑法典修訂之前基本上實行的是罪刑法定原則；盡管對該原則的認識、重視和貫徹程度尚存在不足之處。新刑法典第3條明文規(guī)定罪刑法定原則，這一原則的價值內(nèi)涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系統(tǒng)的體現(xiàn)：（1）1997年刑法典實現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化。犯罪法定化具體體現(xiàn)在：明確規(guī)定了犯罪的概念，明確規(guī)定了犯罪構(gòu)成的共同要件，明確規(guī)定了各種具體犯罪的構(gòu)成要件。刑罰的法定化具體體現(xiàn)在：明確規(guī)定刑罰的種類包括主刑和附加刑，明確規(guī)定量刑原則是以犯罪事實為根據(jù)、以法律為準繩，明確規(guī)定各種犯罪的法定刑種與刑度。

（2）1997年刑法典廢除了1979年刑法典第79條規(guī)定的類推制度，為罪刑法定原則得以徹底貫徹實施掃除了障礙。

（3）1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力問題上采取的從舊兼從輕原則。

（4）1997年刑法典在分則罪名規(guī)定上相當(dāng)詳備。分則條文在1979年刑法典的103條的基礎(chǔ)上增加了247條，罪名個數(shù)由1979年刑法典的130個增加至413個。

（5）1997年刑法典在個罪的構(gòu)成要件以及法定刑上增強了可操作性。在犯罪構(gòu)成要件、罪狀的表述上，盡量使用敘明罪狀；在法定刑設(shè)置上，注重量刑情節(jié)的具體化，使立法更趨細密化、明確化。

三、罪刑法定原則的司法適用

篇（6）

【摘要】在承認和執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的案件中，公平對待債權(quán)人、公共政策、互惠這三項重要的因素，法官的自由裁量權(quán)往往起著重要的作用。在這些方面，更需要加強國際合作，使得各方的利益得到平衡，以促進經(jīng)濟的發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】在承認和執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的案件

公平對待債權(quán)人　公共政策

互惠這三項重要的因素

【本頁關(guān)鍵詞】　期刊征稿　論文投稿　省級期刊征稿

【正文】

三個前提是：（1）申請人承認、執(zhí)行人所在國或委托法院所屬國與我國必須有條約或存在互惠關(guān)系。此處所指“條約”，即包括我國與該有關(guān)外國共同參加的關(guān)于互相承認和執(zhí)行對方法院判決、裁決的國際公約，也包括我國與該有關(guān)外國所締結(jié)的司法協(xié)助條約等。（2）須經(jīng)當(dāng)事人直接向我國有管轄權(quán)的中級人民法院提出申請或經(jīng)外國法院的委托。（3）該外國判決必須是發(fā)生法律效力的終局判決。另外兩個條件是：第一，不違反我國法律的基本原則；第二，不違反我國國家主權(quán)、安全和社會公共利益。同樣，這些規(guī)定也是體現(xiàn)在即將生效的破產(chǎn)法中。中國現(xiàn)行的民事訴訟程序的有關(guān)規(guī)定實際上對中國法院與外國法院的合作構(gòu)成了若干障礙。例如，當(dāng)存在一個由外國法院做出的有效破產(chǎn)判決，但該外國與中國之間不存在司法協(xié)助條約和互惠關(guān)系時，外國清算人需要到有管轄權(quán)的中國法院另外提起一個獨立的訴訟。之后，中國法院應(yīng)當(dāng)對外國的判決進行審查，已決定它是否與中國的利益相違背，在此基礎(chǔ)上決定是否應(yīng)當(dāng)對其進行承認。嚴格說來，這其實是中國法院做出的一個獨立的審判，并不涉及外國破產(chǎn)程序的直接承認問題。外國破產(chǎn)判決在這里只是提供了一個訴因的作用。另外，中國法院審查外國法院的破產(chǎn)判決時，其所遵守的原則中有互惠要求。如果一個來自于中國沒有司法協(xié)助條約或互惠關(guān)系的外國法院，要求從中國法院得到直接的承認與執(zhí)行，可能是不會成功的，除非這些要求通過適當(dāng)?shù)耐饨煌緩絹磉M行。⑥在承認和執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的案件中，公平對待債權(quán)人、公共政策、互惠這三項重要的因素，法官的自由裁量權(quán)往往起著重要的作用。在這些方面，更需要加強國際合作，使得各方的利益得到平衡，以促進經(jīng)濟的發(fā)展。

【文章來源】/article/67/154.Html

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如：《現(xiàn)代商業(yè)》 論我國金融改革及其未來發(fā)展

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篇（7）

（1）理論上的問題

民法理論上的“問題”，是指民法理論研究中的宏觀問題、中觀問題和微觀問題。

問題不論大小，只要是問題就行。例如，在上個世紀80年代我國的民法理論中，還沒有債的保全制度，理論上也很少有討論。這就是理論研究上的問題，是我國民法理論的殘缺問題。

（2）實務(wù)上的問題

法律實務(wù)是指需要法律知識處理的或者與法律相關(guān)的事務(wù)，在實務(wù)中發(fā)現(xiàn)問題也非常重要。

篇（8）

案例：甲從A國通過某國際快遞公司（該公司提供門對門服務(wù)，即僅承諾按地址派送）向我國境內(nèi)乙的地址郵寄包裹，包裹內(nèi)藏有，包裹途徑B國時（假設(shè)B國系上海合作組織成員國），被該國警方查獲，警方打開包裹檢查了的品種和數(shù)量之后恢復(fù)了包裹的包裝，B國隨即與我國取得聯(lián)系，經(jīng)兩國協(xié)作，該藏有的包裹在兩國警方控制下進入我國境內(nèi)，并由快遞公司正常派送至乙的地址，當(dāng)不知情的乙把包裹轉(zhuǎn)交給真正購買者丙的時候，我國警方將丙抓獲。

按照我國法律，上述案例中的丙直接向境外毒販購買涉嫌構(gòu)成走私罪，如何確定丙走私的品種和數(shù)量？由于包裹在B國境內(nèi)被打開檢查，僅僅檢查B國交付給我國的包裹難以達到刑事訴訟的證明標準，還應(yīng)該有證據(jù)證明初次檢查的過程、當(dāng)時發(fā)現(xiàn)的品種和數(shù)量，相當(dāng)于原始的《勘驗、檢查筆錄》。為解決這個問題，司法實踐中往往根據(jù)我國和B國簽訂的一般性司法協(xié)助的規(guī)定，由我國的司法機關(guān)專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net向B國提出司法協(xié)助的請求。在現(xiàn)行法律框架下，一般程序是：承辦案件的公安機關(guān)或者檢察機關(guān)必須層報給中央機關(guān)，即公安部或者最高人民檢察院，由我國的中央機關(guān)向B國的中央機關(guān)提出司法協(xié)助的請求，由B國的中央機關(guān)交由相應(yīng)的機關(guān)辦理，該機關(guān)執(zhí)行完畢后，再將執(zhí)行結(jié)果通過B國的中央機關(guān)、我國的中央機關(guān)一層層轉(zhuǎn)交給具體辦案單位。這一程序顯然難以高效解決控制下的跨國交付涉及到的證據(jù)問題。

二、為打擊國際犯罪，應(yīng)提高司法協(xié)助水平

在前述案例中，當(dāng)在兩國控制下交付時，是兩國第一次司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)充分利用這一時機，但是在《上合協(xié)議》中，沒有就代為取證作出規(guī)定，使得這一過程僅僅具有跟蹤監(jiān)控的意義，即使我國和B國之間簽訂了一般性的司法協(xié)助的條約（這類條約往往規(guī)定相互之間可以請求代為詢問證人、被害人、鑒定人和訊問刑事被告人，進行搜查、鑒定、勘驗、檢查以及其他與調(diào)查取證有關(guān)的訴訟行為），但是，條約中的代為取證行為仍然無法在第一次的司法協(xié)助過程中得到落實，必須再經(jīng)過一般司法協(xié)作程序才能夠?qū)崿F(xiàn)。這樣做的缺陷，除了無謂消耗時間和司法資源之外，還會對獲取的證據(jù)本身產(chǎn)生實質(zhì)影響，因為對于B國，最終甲、丙并不在其國內(nèi)受審，在沒有B國國內(nèi)法或者B國參加的國際條約的約束下，對于過境的原始證據(jù)的勘驗、檢查程序的公正，對這些原始證據(jù)的保管，B國警方就有懈怠的可能，可能會出現(xiàn)原始證據(jù)的缺損、變化，并且警方不一定會就勘驗、檢查、保管制作完整、詳細的材料；其次，經(jīng)過一般司法協(xié)助程序，即使我國能夠獲取相應(yīng)的證據(jù)材料，正常已距離第一次司法協(xié)助數(shù)月之久，證據(jù)材料的證明力也要大打折扣了。

眾所周知，犯罪是一種嚴重的刑事犯罪，很多國家對此類犯罪的刑罰規(guī)定了死刑，對罪犯的刑罰是根據(jù)其犯罪事實，而認定犯罪事實依靠的是證據(jù)，現(xiàn)行法律框架下的司法協(xié)助，不但低效，而且影響了獲得證據(jù)的可能性、獲得的證據(jù)的真實性，制約了對國際犯罪的打擊。出現(xiàn)上述問題的一個重要原因是目前的國際司法協(xié)助的水平還處在比較低的層次，這其中當(dāng)然有政治的、歷史的等諸多因素，然而，在世界絕大多數(shù)國家對打擊國際犯罪達成廣泛共識的情況下，率先在這一領(lǐng)域提高司法協(xié)助的水平應(yīng)該是完全有可能而且必要的。雖然一般情況下的司法協(xié)助所必經(jīng)的繁瑣程序是不可避免的，但是，在打擊國際犯罪領(lǐng)域，應(yīng)該可以建立一個更高效的司法協(xié)作機制。

三、對高效解決控制下的跨國交付涉及到的證據(jù)問題的設(shè)想

如果在一般國際司法協(xié)助的條約中規(guī)定了兩國之間司法協(xié)助的一般原則和一般規(guī)定，形成了完整可操作體系，同時認可了兩國間相互之間可以請求代為詢問證人、被害人、鑒定人和訊問刑事被告人，進行搜查、鑒定、勘驗、檢查以及其他與調(diào)查取證有關(guān)的訴訟行為，那么在兩國打擊國際犯罪的條約中，規(guī)定不同于一般國際司法協(xié)助的特別規(guī)定，是完全可行的，兩個條約之間不但沒有矛盾，而且特別規(guī)定的內(nèi)容可以從一般原則、一般規(guī)定中得到闡明和補充。對于控制下的跨國交付，應(yīng)充分利用第一次司法協(xié)助的時專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net機，盡可能一次性獲取需要交付國一方代為調(diào)取的證據(jù)，這樣做不但高效，而且獲得的證據(jù)證明力很強。本文設(shè)想可以在條約中作出類似的規(guī)定：“交付國一方應(yīng)向接收國提供如何發(fā)現(xiàn)的材料，如果交付國對進行檢查，檢查程序依照交付國國內(nèi)法，關(guān)于檢查的書面材料一并提供，在可能的情況下，兩國應(yīng)對照上述材料進行交付，接收國承認上述材料的證據(jù)能力。”當(dāng)然，承認材料的證據(jù)能力，僅是獲得向法庭出示、供法庭審查的資格，對于在質(zhì)證過程中可能出現(xiàn)的問題，仍可以通過一般司法協(xié)助得到解決。

篇（9）

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A

繼田永案與劉燕文案之后，高等教育行政訴訟案件如浪潮般襲入各地法院。猛然間受到這股浪潮沖擊的一線法官們由無所適從到漸頓應(yīng)對策略，為的是保障散居各地的當(dāng)事人能夠在同一或者類似的法律問題上得到相同或類似的對待，從而確保法律面前一律平等及法律普適性的實現(xiàn)和法治原則的洞深發(fā)展。這一過程也在一定程度上顯現(xiàn)出社會處于轉(zhuǎn)型期，民眾特別是高素質(zhì)人群權(quán)利意識的增強與滯后的行政訴訟法以及相關(guān)法律規(guī)范之間的不匹配。而要維持行政訴訟法的生命力，經(jīng)驗與邏輯同樣不可或缺。在形式上穩(wěn)定一致的表象下，推動制度變革因素的內(nèi)在滋長，是兩者最佳的結(jié)合方式。 這一重任無疑落在一線法官的肩頭。法官作為兩者之間的“調(diào)適器”，通過無數(shù)個案的經(jīng)驗積累和理論研究，最終形成有利于這一類案件解決的司法規(guī)則。雖然我國尚未建立起遵循先例的判例制度，但最高人民法院的公報案件在司法實踐中所發(fā)揮的統(tǒng)一法制的作用不可小覷。

2012年第七期《最高人民法院公報》刊載的“甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案”是最近一個具有最高指導(dǎo)意義的高等教育行政訴訟案件。在這個案件中，最高人民法院除繼續(xù)肯定人民法院應(yīng)當(dāng)受理學(xué)生因不服高校做出的開除學(xué)籍等處分而提起的訴訟外，同時在審理時介入了對非涉學(xué)術(shù)判斷基準的事實的認定，并在審判依據(jù)方面承認如果校紀校規(guī)為該高校正式公布且不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時具有參考適用的效力。

通過對這個案件判決的研讀，可窺見當(dāng)前我國高等教育行政訴訟司法實踐對大學(xué)自治與司法介入之平衡的關(guān)鍵性建構(gòu)，其中包括：法院受理高等教育訴訟案件后，是否對案件無論實體或程序，無論事實或法律均可審查？法院對大學(xué)校紀的審查是否侵犯了本屬大學(xué)的自治權(quán)？簡而言之，法院對此類案件的審查強度如何？本文以甘露案為視角欲對這個問題加以詳細的探討，進而展示出大學(xué)自治與司法介入之平衡的司法現(xiàn)狀。

一、甘露案案情簡介

原暨南大學(xué)2004級碩士研究生甘露在該校就讀期間，被任課老師查出其上交的用以判定期末成績的課程論文是從網(wǎng)上抄襲的，經(jīng)批評教育后，甘被要求重新上交論文。然而甘第二次上交的論文又被發(fā)現(xiàn)與已經(jīng)公開發(fā)表的論文雷同。暨南大學(xué)遂以原《暨南大學(xué)學(xué)生違紀處分實施細則》（下文簡稱《實施細則》）第25條為依據(jù)，即“剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴重的，可給予開除學(xué)籍處分”，對甘下達開除學(xué)籍決定。甘不服遂向廣東省教育廳提出申訴，廣東省教育廳認為暨南大學(xué)做出該處分的程序違反《實施細則》第33條的規(guī)定，故做出責(zé)令其重新作出處理決定的決定。暨南大學(xué)重新做出處理決定仍然開除甘學(xué)籍。甘不服，遂以暨南大學(xué)為被告訴至廣東省廣州市天河區(qū)人民法院。一審判決維持處罰決定。甘不服，上訴至廣東省廣州市中級人民法院，二審仍維持原判。后甘露向廣東省高院申請再審，該院駁回了甘的再審申請。直至案發(fā)六年后的2011年10月，最高人民法院才以“法律適用錯誤”為由再審判決確認暨南大學(xué)的處罰決定違法。

二、審查強度：尊重高校自與保障學(xué)生權(quán)益的權(quán)衡

司法審查強度，系指法院對行政行為進行審查時，“以自己觀點替代行政機關(guān)觀點的自由度”。是“法院對進入司法領(lǐng)域的行政行為介入和干預(yù)的縱向范圍”。 在高等教育訴訟中，法院對享有相當(dāng)范圍自的高校的行為進行審查的強度固然弱于對職權(quán)法定的行政機關(guān)行為的審查強度。法院在受理后，能否無論案件的實體與程序都可審查，是否對事實認定和法律適用都予審查？法院對大學(xué)校紀的審查是否侵犯了本屬大學(xué)的自治權(quán)？最高人民法院關(guān)于甘露案的再審判決書在相當(dāng)程度上對上述問題給予了回答。

（一）實體審查的審查強度體系。

學(xué)界及司法實務(wù)界關(guān)于司法權(quán)可以對高校決定的程序進行審查已達成一致，而關(guān)于司法權(quán)是否可以介入案件的實體問題，特別是高校據(jù)以做出決定的事實認定領(lǐng)域，觀點尚存分歧。通過甘露案的判決，最高人民法院試圖向我們展示出一幅可供參考的圖景。

高校對學(xué)生行為的事實認定，依據(jù)是否需要運用相關(guān)規(guī)范對該事實進行定性，初步可分為“純粹事實認定”與“混合事實認定”。 前一類系指無需借助相關(guān)規(guī)范，僅依靠既有常識與感知便可確定某個基本事實是否已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生，以及如何發(fā)生；后一類是指只有適用相關(guān)規(guī)范比如法律規(guī)范或?qū)W校規(guī)范對已發(fā)生情況進行分析，確定該客觀情況是否屬于相關(guān)規(guī)范所映射的事實構(gòu)成要件之一。在本案中，任課老師發(fā)現(xiàn)甘露兩次提交的課程論文有許多內(nèi)容原封不動來源于他人已公開發(fā)表的論文，而她又未標明出處，對“原封不動”照搬他人論文列入自己論文這個事實的認定就屬“純粹事實認定”。而這個事實是否是“剽竊、抄襲他人研究成果”的構(gòu)成要件，以及進一步理解為“情節(jié)嚴重”的構(gòu)成要件，則屬于“混合事實認定”的范疇。純粹事實認定是混合事實認定的基礎(chǔ)，在學(xué)校對學(xué)生做出處罰決定的過程中，純粹事實認定必然會向混合事實認定轉(zhuǎn)變。法院可以全面審查高校對純粹事實的認定，運用訴訟中的各種證據(jù)規(guī)則來審查高校做出的純粹事實認定結(jié)論是否有充分依據(jù)，并可以據(jù)此否定高校做出的判斷并以自己的判斷代替之。對混合事實的認定相對比較困難，法院需要考慮不同的情形，斟酌不同的因素確定對該類事實的審查強度。其中最為關(guān)鍵的因素乃法律規(guī)范或?qū)W校規(guī)范是否包含專業(yè)的學(xué)術(shù)基準在內(nèi)。若與學(xué)術(shù)基準無涉，法院對其中關(guān)于法律規(guī)范或高校校規(guī)的解釋仍然可以進行較為嚴格的審查。如“ 大學(xué)生在校懷孕”是否能夠成為“品行極為惡劣，道德敗壞”該法律規(guī)范的構(gòu)成要件和“不正當(dāng)”該高校校規(guī)的構(gòu)成要件。又如本案中，對甘露所提交得課程論文是否存在“抄襲”進而是否構(gòu)成“剽竊、抄襲他人研究成果”的事實認定，法院就沒有必要過度尊重學(xué)校的觀點。相反，若關(guān)涉到學(xué)術(shù)基準，高校的事實認定就應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ涸趯徟羞^程中高度的尊重，除非學(xué)校的決定是專橫、任性，以至于任何理性的認定都會此種認定。

法院在審理此類案件時，除秉承全面審查與高度尊重的觀念外，還應(yīng)在一些情況下對高校做出的事實認定保持適度的尊重。雖然高校對某些事項做出判斷時并不需要運用學(xué)術(shù)基準，但當(dāng)對這些事項的操作已經(jīng)成為學(xué)校的管理慣例時，對此類事實法院應(yīng)采合理性審查的立場。只要學(xué)校的事實認定具有相當(dāng)程度的合理性，即便審理法院認為同時存在其他合理的判斷，此時也應(yīng)尊重學(xué)校的認定。總之，法院在審理高等教育行政訴訟案件時，對高校決定所涉事實認定的審查并不局限于唯一、固定的審查強度。在我國現(xiàn)行行政訴訟框架下建構(gòu)對案件實體的嚴格審查、適度尊重與高度尊重的審查強度體系，是尊重高校自與保障學(xué)生權(quán)益最佳的權(quán)衡標準。

（二）對校紀校規(guī)的審查步驟。

最高人民法院在甘露案判決中的另一個亮點是將高等院校正式公布的不違反上位法規(guī)定精神的校紀校規(guī)作為高等教育訴訟案件的審判依據(jù)而“參考”適用。高校通過制定在本校范圍內(nèi)適用的校規(guī)校紀，集中體現(xiàn)其自治權(quán)所在。同時，作為一類行政主體，高校行為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)尊崇其自治規(guī)范中的承諾，并對可能發(fā)生的后果承擔(dān)法律責(zé)任。這也是司法尊重大學(xué)自治的應(yīng)有之義。甘露案的判決肯定了法院對高校自治規(guī)范的審查，并指出審查的依據(jù)不限于上位法文本規(guī)范，還應(yīng)包括上位法所體現(xiàn)出的行政法治精神。

為了達至這種審查目標，在法院實際審查高校校紀校規(guī)的過程中，可以遵循“三步審查”：首先，應(yīng)視其是否屬于為了執(zhí)行上位法規(guī)范而制定的未超出上位法規(guī)定的規(guī)范。其次，若不是執(zhí)行上位法的規(guī)范，則應(yīng)當(dāng)考慮上位法是否明示或者暗示授予其一定范圍的自治權(quán)。 當(dāng)然，并非取得授權(quán)的高校自治規(guī)范就享有完全的自主。若學(xué)生在訴訟中主張“學(xué)校的自治規(guī)則違背上位法所體現(xiàn)的行政法治精神”，則法院當(dāng)不局限于“狹義合法性審查”，高校校紀校規(guī)是否合理也應(yīng)被納入審查的范圍。事實上，早在田永案中法院就已經(jīng)運用行政法治精神做出判決，即對正當(dāng)程序原則的奉行。除正當(dāng)程序外，正如何海波博士在分析田永案時指出的，本案還可適用比例原則和信賴保護原則予以判決。 因此，法官在審理有關(guān)高等教育訴訟的疑難案件中，可以運用行政法的基本原則等體現(xiàn)行政法治精神的原理處理。如此不僅可以突破個案處理的瓶頸，實現(xiàn)最終的判決公正，還可以通過個案闡釋法律，升華法律。

法院在對高校的校紀校規(guī)進行審查時應(yīng)采間接審查的方式，即法院對審查后認為違反上位法的校紀校規(guī)不能直接宣告其無效，或者徑行修改，只能在具體案件中判決不予適用，以充分體現(xiàn)出對高校自治權(quán)的尊重。

基于上述分析，或許可以對司法權(quán)介入高等教育爭議的深度進行粗略的總結(jié)：高校做出決定經(jīng)過的程序無涉大學(xué)專業(yè)判斷，法院對其審查無可置疑；對高校決定所適用的法律規(guī)范是否適當(dāng)進行審查，相比與學(xué)校，法院更可謂法律適用方面的“內(nèi)行”，因此法院對這一方面的審查具有合理性；對高校據(jù)以做出決定的事實認定進行審查則較為復(fù)雜，區(qū)分純粹事實認定與混合事實認定，并以“高度尊重高校學(xué)術(shù)判斷”和“適度尊重高校合理合法的管理慣例”為原則，構(gòu)建實體審查體系。最后，對高校行使自治權(quán)指定的校紀校規(guī)可采“三步審查”的方法以判斷其是否有違上位法規(guī)范及精神。

三、結(jié)語

甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案是第一個由最高院審判的高等教育行政訴訟案件，該案除繼續(xù)肯定人民法院應(yīng)當(dāng)受理學(xué)生因不服高校做出的開除學(xué)籍等處分而提起的訴訟外，在另外兩個方面也極具昭示意義：一方面為承認法院在審理此類案件時有條件的介入事實認定具有審查的合法性，另一個方面則肯定了如果校紀校規(guī)為該高校正式公布且并不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時具有參考適用的效力。因此，這一案件對于發(fā)展我國高等教育行政訴訟可謂不亞于田永案與劉燕文案的里程碑，對此案的深入分析則凸顯出重要的意義！

（作者：浙江工商大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)12級法學(xué)碩士研究生）

注釋：

沈巋：《制度變遷與法官的選擇――立足劉燕文案的初步探索》，載《北大法律評論》2000年第三卷第二輯。

楊偉東：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第6-7頁。

篇（10）

司法救濟是指人民法院在權(quán)利人權(quán)利受到侵害而依法提起訴訟后，依其職權(quán)按照一定的程序?qū)?quán)利人的權(quán)利進行補救。司法救濟是實現(xiàn)社會正義的最后屏障。根據(jù)“有權(quán)利必有救濟”的法律理念，受侵害的大學(xué)生權(quán)利理應(yīng)受到司法救濟。

一、大學(xué)生權(quán)利司法救濟的原則

對我國大學(xué)生權(quán)利的司法救濟，必須遵循下列原則：

1．有限實體審查原則。對于學(xué)生是否達到畢業(yè)水平、是否應(yīng)予頒發(fā)學(xué)位證書等涉及對學(xué)術(shù)水平的判定問題，這屬于高校辦學(xué)自主權(quán)的范疇，法院不應(yīng)對其進行司法審查。法院判決如果更改了高校作出的學(xué)術(shù)判定，不僅妨礙了高校辦學(xué)自主權(quán)，也是對學(xué)術(shù)自由的侵犯。司法審查不是要代替專家的判斷，而是為專家的行為劃定一個最外部的界限。因此，法院如果認為高校的處理決定不合法，不能直接代替高校作出處理決定，而應(yīng)當(dāng)撤銷原處理決定，并責(zé)令高校重新作出處理決定。

2．程序性審查原則。所謂程序性審查，是指審查高校行為是否依照法定程序進行、是否遵循正當(dāng)程序。正當(dāng)程序原則是指高校在作出影響相對人權(quán)益的具體行為時必須遵循正當(dāng)法律程序，包括事先告知相對人、向相對人說明行為的根據(jù)和理由、聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應(yīng)的救濟途徑，以保證所作出的行為公開、公正、公平。高校在作出涉及到大學(xué)生合法權(quán)益的處理決定時，如果沒有法定程序可循，法院應(yīng)審查高校作出的處理決定是否符合正當(dāng)程序原則。

3．用盡內(nèi)部救濟原則。大學(xué)生尋求司法救濟之前，首先應(yīng)當(dāng)運用教育行政系統(tǒng)內(nèi)部救濟手段。主要理由是：首先，高校侵權(quán)案件往往交織著專業(yè)學(xué)術(shù)問題，如果作為糾紛當(dāng)事人一方的高校由此筑就了一道對抗審查的防線，糾紛往往無法得到公正和高效的解決。其次，訴訟的成本較為昂貴，對大學(xué)生來講，在能夠以較小的成本解決問題的情況下沒有理由作出負擔(dān)更沉重的選擇，同時也可以避免高校內(nèi)部救濟制度的虛置。

二、對不同類型案件的審查標準

在遵循上述救濟原則的基礎(chǔ)上，對我國不同類型侵犯大學(xué)生權(quán)利案件應(yīng)適用不同的具體審查標準。

1．法院審查招生案件的標準。法院在審理高校招生案件時，必須把握好司法審查的強度，既要保護大學(xué)生的合法權(quán)益，又不侵犯高校的招生自主權(quán)。在招生案件中，法院應(yīng)按下列標準進行審查：一是是否遵守平等原則。高校的招生條件設(shè)定是否違法，是否存在歧視條款，高校的招生決定是否考慮了不正當(dāng)因素，如男女學(xué)生的比例、是否繳納贊助費等。二是是否違反信賴保護原則。高校在招生工作中規(guī)定并向社會公布的內(nèi)容，對于報考的學(xué)生來說構(gòu)成值得保護的信賴。因此，高校在招生錄取過程中不得任意添加、減少或改變在招生章程中向社會公布的錄取原則。三是是否履行相應(yīng)程序。高校招生的程序是否違法，是否遵守了招生錄取的法定程序，或在沒有法定程序時是否遵守了正當(dāng)程序原則。

2．法院審查評價案件的標準。本文的研究只限于對大學(xué)生學(xué)業(yè)成績的評價，不包括道德行為評價。關(guān)于學(xué)業(yè)成績評價行為是否屬于法院的受理范圍，在理論界有不同的意見。一種傾向于不受理，理由是：第一，由于學(xué)術(shù)能力的評價涉及高度的屬人性判斷，通常具有不可替代性。第二，評分、評議行為不產(chǎn)生直接的法律效果，而只產(chǎn)生間接的法律效果。因此，只需要設(shè)置對于產(chǎn)生直接法律效果的最終決定的訴訟渠道，如對頒發(fā)畢業(yè)證書行為可進行審查，而對于產(chǎn)生間接法律效果的評議行為，不可單獨訴訟。另一種意見是傾向于納入訴訟范疇，理由是：首先，從法治的角度來看，限制法院的審查權(quán)必須具有高度說服性的理由。只有在法律授權(quán)行政主體有最終決定權(quán)時，才能排斥法院的審查。盡管評議行為具有很強的技術(shù)性，但這只是決定審查限度時應(yīng)當(dāng)考慮的問題，并不能以此為理由妨礙法院對其專業(yè)性以外問題的審查。其次，學(xué)校對學(xué)生的評價行為是其他行為的直接依據(jù)，其中對于學(xué)術(shù)能力的評價，如論文答辯委員會對于論文是否通過答辯的決定，‘是決定學(xué)生是否可以獲得學(xué)位的前提條件，具有直接的法律效果。

筆者認為，學(xué)業(yè)成績評價行為雖然是帶有極強專業(yè)性的行為，但是該行為中亦包含有法律問題，如考試的組織、考試的評分計算、答辯委員會的組成、評議程序等問題都是法律問題。因此，法院對于學(xué)業(yè)成績評價行為中的法律問題進行審查，并不會造成對高校學(xué)術(shù)自由和高校自治的損害。在評價案件中，法院應(yīng)按以下標準進行審查：評議人的資格和評議委員會的組成是否合法；評議的程序是否合法；評議的標準是否一致；評議的結(jié)論是否涉及不正當(dāng)因素的考慮；評議事實是否存在誤認，如漏判、錯判、評分計算錯誤等。

3．法院審查處分案件的標準。從比較法的角度看，大多數(shù)發(fā)達國家已將學(xué)校紀律處分納入司法審查的范圍。在美國，聯(lián)邦最高法院認為公立學(xué)校的學(xué)生享有一種具有財產(chǎn)利益性質(zhì)的接受公共教育的合法權(quán)利，這種權(quán)利應(yīng)受正當(dāng)程序條款的保護。1995年我國臺灣地區(qū)司法院大法官會議作出的382號解釋文與理由書指出：“各級學(xué)校依有關(guān)學(xué)籍規(guī)則或懲處規(guī)定，對學(xué)生給予退學(xué)或類似之處分行為，足以改變學(xué)生身份并損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權(quán)利有重大影響，此種處分應(yīng)為訴愿法及行政訴訟法上之行政行為。受處分之學(xué)生于用盡校內(nèi)申訴途徑，未獲得救濟者，自得依法提起訴愿及行政訴訟”。

筆者以為，對于我國《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第27條規(guī)定的退學(xué)處理及第53條規(guī)定的留校察看、開除學(xué)籍等3種處分應(yīng)當(dāng)納入司法審查的范圍；而對相對人權(quán)利的影響相對較小、不足以改變大學(xué)生身份的警告、嚴重警告、記過等3種處分，應(yīng)走行政復(fù)議的救濟渠道，并規(guī)定復(fù)議決定為終局裁定。

法院在審查處分案件時，應(yīng)堅持以下標準：

1)是否具有合法的依據(jù)。這不僅包括違紀處分是否有依據(jù)，還包括依據(jù)本身是否合法。法院對高校頒布的《違紀處分條例》及相應(yīng)的規(guī)定、通知等，有權(quán)進行合法性審查，主要審查其是否與法律法規(guī)和行政規(guī)章相沖突，如果處分的依據(jù)本身違法，就應(yīng)判決撤銷處分決定。

2)是否遵循規(guī)定程序。2005年制定的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第55—59條已將正當(dāng)程序上升為法定程序，其內(nèi)容充分體現(xiàn)了正當(dāng)程序的具體要求，主要包括事先告知、處分適當(dāng)、說明理由、聽取意見、送達等制度。法院對有違程序的處分決定，應(yīng)直接作出撤銷處分的判決。

3)處分決定的裁量是否合理。綜觀我國高校的學(xué)生紀律處分規(guī)定，無一例外地為高校設(shè)定了較大的自由裁量權(quán)。這種過大的自由裁量空間，也會造成學(xué)校的處理決定隨意性很大，易導(dǎo)致處分權(quán)的濫用。法院必須審查學(xué)生所受處分是否與其違紀行為的性質(zhì)與后果相適應(yīng)，不能畸重。

三、大學(xué)生權(quán)利司法救濟制度的完善

制度的建構(gòu)涉及到多方面、多層次的內(nèi)容，但擴大行政訴訟受案范圍、加大司法解釋力度是目前完善大學(xué)生司法救濟制度的兩種最現(xiàn)實的途徑。

1．?dāng)U大行政訴訟受案范圍。我國《行政訴訟法》規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益”，及“公民認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的”，可以提起訴訟；第11條第1款明確列舉了可以提起行政訴訟的7種情形；第12條及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第1條第2款列舉了法院不能受理的10種情形。這種不完全的概括和有限的列舉方式使得我國行政訴訟受案范圍十分有限。如以具體行政行為為受案標準，就排除了抽象行政行為的可訴性；以人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)限定相對人起訴的范圍，就使大學(xué)生其他合法權(quán)益受到侵害后無法得到救濟等。這些都給法院受理高校侵犯大學(xué)生權(quán)利案件設(shè)置了法律障礙，導(dǎo)致侵犯大學(xué)生權(quán)利的很多案件處于無法救濟的狀態(tài)。

篇（11）

從各國對免責(zé)條款的規(guī)制經(jīng)驗來看，多是從立法、司法、行政以及其他（如行業(yè)協(xié)會）的途徑予以規(guī)制，但多有側(cè)重，如英國對不公平合同條款的規(guī)制主要以司法控制為主。司法規(guī)制是指司法機構(gòu)根據(jù)法律的授權(quán)對格式合同免責(zé)條款以裁判的方式肯定或否定其效力的規(guī)范方法。

問題提出

立法的局限性決定了法律不可能涵蓋社會關(guān)系的一切，有關(guān)不公平格式合同免責(zé)條款的形式，不可能完全用絕對強制性規(guī)定表現(xiàn)出來，甚至在有關(guān)立法中會留下一些缺漏和盲區(qū)，難以調(diào)整周延；而行政規(guī)制雖然高效、及時，但在沒有有效的監(jiān)督機制下，同樣存在行政權(quán)力濫用與不作為兩種極端的風(fēng)險；與立法規(guī)制方法相比，司法規(guī)制方法出現(xiàn)較早，但早期的司法機關(guān)由于片面地、僵硬地堅持契約自由的立場，因此，司法規(guī)制方法并未對包括免責(zé)條款在內(nèi)的格式合同條款進行主動、有效的干涉，因而其作用并不明顯。只是到了近現(xiàn)代以來，隨著立法規(guī)制方法的廣泛實行，司法規(guī)制作為彌補立法規(guī)制不足的方法開始發(fā)揮日益重要的作用。

格式合同免責(zé)條款司法規(guī)制的具體形式

（一）法官判決違反強行法或禁止性規(guī)定的格式合同免責(zé)條款無效

法官直接適用法律對合同的強制或禁止性特別規(guī)定，將違反了強行法或禁止性規(guī)定的格式合同免責(zé)條款判決為無效。強行法也稱強制性規(guī)范，是指不依賴于當(dāng)事人的意志而必須無條件適用的法律規(guī)范，此類法律規(guī)范依法定事實的發(fā)生而適用，且其內(nèi)容不得以當(dāng)事人意志改變或排除。格式合同免責(zé)條款違反強制法規(guī)定而無效這一原則，已經(jīng)被各國司法實務(wù)所采納。禁止性規(guī)定則是指禁止格式合同免責(zé)條款約定以免除人身傷害賠償責(zé)任和以免除因故意或者重大過失違反合同的違約責(zé)任的內(nèi)容。禁止格式合同免責(zé)條款以免除人身傷害的賠償責(zé)任為內(nèi)容，而且無論是出于故意還是過失，是始于對人這一法益的尊重和保護，進而更好地維系整個社會公共道德體系。

（二）法官的自由裁量

在對格式合同免責(zé)條款的司法規(guī)制上，法官的自由裁量主要體現(xiàn)在如下方面：首先，認定格式合同免責(zé)條款是否訂入合同，即對是否以合理方式告知和以合理方式提請對方注意的認定；其次，在大量的免責(zé)條款中，存在著雖然不違法但不公平、不合理的內(nèi)容，為防止當(dāng)事人利用契約自由之名行不自由之實，維系雙方之間的權(quán)利義務(wù)實質(zhì)上的平衡，各國利用民法的基本原則，如公序良俗原則、誠實信用原則、顯失公平原則、平等互惠原則等作為評判格式合同免責(zé)條款效力的依據(jù)，欠缺公平合理性的格式合同免責(zé)條款無效；最后，適用民事法律的一般原則，對格式條款進行解釋，也是司法規(guī)制的重要方面，此類解釋原則的彈性大，適用范圍寬，是控制格式合同免責(zé)條款的主要方法。

我國司法機構(gòu)在理論和實務(wù)中都相應(yīng)確立將具有違法性的格式合同免責(zé)條款確認為無效。格式合同免責(zé)條款說到底還是當(dāng)事人的法律行為，所以條款有違反法律強制或禁止性規(guī)定或有違反誠信原則的無效。《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”。所以，格式合同免責(zé)條款違反法律的強行性規(guī)定的，為無效條款。而我國《合同法》第53條第1款規(guī)定：造成對方人身傷害的免責(zé)條款無效；第2款規(guī)定，免責(zé)條款免除因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的無效。

結(jié)論

正如前文所述，任何一種單一的對格式合同免責(zé)條款的規(guī)制方法都有其缺陷，所以司法規(guī)制的方法只有與立法規(guī)制、行政規(guī)制的方法結(jié)合起來，才能更好地達到對格式合同免責(zé)條款有效規(guī)制的目的。

參考文獻：

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