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一、新法對加強了對勞動者權利的保障

勞動合同法是規范勞動關系的一部重要法律，在中國特色社會主義法律體系中屬于社會法。作為我國勞動保障法制建設進程中的一個重要里程碑，勞動合同法的立法的目的在于使勞動合同在明確勞動合同雙方當事人的權利和義務的前提下，重在對勞動者合法權益的保護，總得說來有以下幾方面的保護：

1.及時獲得勞動報酬的權利

及時獲得足額勞動報酬是勞動者的一項基本權利。《勞動合同法》將“勞動報酬”作為勞動合同的必備條款之一，并規定：勞動合同中缺少“勞動報酬”條款的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，由用人單位承擔賠償責任。

2.同工同酬的權利

所謂同工同酬，是指在相同或者相近的工作崗位上，付出相同的勞動，應當得到相同的勞動報酬。《勞動合同法》將此規定作為一項基本原則來解決現實中的違法問題。

3.拒絕強迫勞動、違章指揮、強令冒險作業的權利

為了保障勞動者拒絕強迫勞動、違章指揮、冒險作業的權利的實現，《勞動合同法》規定：勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的，不視為違反勞動合同；用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

4.要求依法支付經濟補償的權利

經濟補償是用人單位承擔的一種社會責任。在我國失業保險制度建立健全過程中，經濟補償可以有效緩解失業者的實際生活困難，維護社會穩定，形成良好社會氛圍。同時，經濟補償也是國家調節勞動關系的一種經濟手段，可以引導用人單位進行利益權衡，謹慎行使解除勞動者的權利。《勞動合同法》延續了勞動法的有關規定，賦予了勞動者要求用人單位依法支付經濟補償的權利，并對應當給予經濟補償的情形和補償標準進一步作了具體規定。

在保證勞動者權利的過程中，《勞動合同法》還規定了用人單位在法定條件下必須跟勞動者簽訂無固定勞動合同以及給以了勞動者法定的解除權。這些規定無疑給了勞動者很大的權力跟用人單位在勞動糾紛中進行周旋和為自己的權利進行斗爭的砝碼。

二、新法完善了《勞動法》合同制度

第一，有針對性地解決現行勞動合同制度中存在的主要問題。如一些用人單位不依法訂立書面勞動合同，濫用試用期和勞務派遣，限制勞動者的擇業自由和勞動力的合理流動等。

第二，促進勞動者的就業穩定。《勞動合同法》的實施將扭轉目前勞動法律制度框架下勞動合同短期化的明顯傾向，加強職工的就業穩定感和對企業的歸屬感，促使其增加為企業長期服務的工作熱情和職業規劃，有利于企業的長期發展和社會的和諧穩定。

第三，根據實際需要增加維護用人單位合法權益的內容。如商業秘密、競業限制等制度，放寬了用人單位依法解除勞動合同的條件。

三、《勞動合同法》四大爭議制度解析

1.無固定期限勞動合同不等于終身制，卻可使勞動關系和諧穩定

因為，對無固定期限的勞動合同，可以協商終止、當勞動者死亡時自然終止企業滅失時終止，也可以附終止條件成就時終上以及勞動者達到享受養老保險待遇條件時終止。當勞動者有過錯、喪失勞動能力或企業經營困難裁員等，用人單位都可以單方解除勞動合同。

2.用人單位變更、解除勞動合同可以隨時進行，但是不可以隨意進行

該法規定，勞動合同可以協商解除，也可以按法定條件單方解除。該法第42條和第45條規定，用人單位對五種職工單方解除勞動關系的條件進行了嚴格的限制。對這五種職工，在一般情況下，即使勞動合同到期了也不能夠終止，而只能順延。

3.勞務派遣方式依然可以采用，但責任和成本分配更加合理

該法強化和完善了勞務派遣制度，規定勞務派遣單位與使用單位對勞動者須承擔連帶責任，勞務派遣只適用于“臨睜性、輔或者替代性工作崗位”。

4.用人單位解除和終止勞動合同，支付經濟補償金并不是絕對的

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1、法律不健全。

目前我們對勞動教養的法律監督仍然依據高檢院[*]高檢發<三>字第17號關于《人民檢察院勞教檢察工作辦法》的規定對勞教場所的執法活動、管理、教育、生活、勞動、安全防范等工作進行法律監督。勞動教養仍然使用1982年1月21日國務院國發[*]17號《勞動教養試行辦法》，這個《辦法》是國務院針對當時特定的歷史環境下制定的，距離現在已經20多年，隨著我國民主與法制建設的深入發展，民主與法制的不斷完善，特別是我國加入wto以后，勞動教養工作出現了許多新情況、新問題，目前《勞動教養問題的決定》與《勞動教養試行辦法》無論從勞動教養的性質、對象以及對勞教人員的管理、教育等方面已遠不適應當前時展的要求，為健全社會主義法制，實現依法治國的偉大方略，加快法制進程，因此，對勞動教養必須從法律角度加以規范，改革和完善現有勞動教養制度，法律監督機關才能做到有法可依，才能完善法律監督機制，才能更好地履行法律監督職能。

2、監督不同步。

目前勞動教養的審批只有公安機關的勞動教養管理委員會審查批準，審批權只集中公安機關一家手中，這種缺乏外部有效制約的權限，是不正常的現象。勞動教養作為剝奪限制人身自由最多可達4年之久的處罰措施，沒有檢察機關的參預，沒有經過必要的司法程序，是不符合法律規定保護公民人身權利的規定。目前，檢察機關的監督只限制在對執行機關的執法活動是否合法進行監督，監督不同步，缺乏全程監督的環節，因此，對勞動教養的監督不應限制在執行環節，應全程監督。

二、加強勞動教養監督應采取的措施：

1、加快立法進程，有法可依。黨的十六大把“依法治國，建設社會主義法治國家”寫時了，成為我們治國建國的行動指南。目前我國的法律體系已經基本健全，廣泛地應用到社會主義建設和我們的實際生活中，為保障社會主義現代化建設的順利進行和有效地打擊犯罪起到了積極的保護作用。特別是*年12月29日《中華人民共和國監獄法》的頒布實施，標志著我國的法律體系已經形成和完備。但是勞動教養制度還仍然使用原有的單行決定，這不能不認為是我國法制建設的一個缺陷。勞動教養處罰是存在于刑法處罰與治安管理處罰之間，是刑法處罰與治安管理處罰的補充和完善。為保障國家政治生活、社會生活、家庭生活的穩定，維護公民的合法權益，完善社會主義法律體系，勞教立法勢在必行。只有勞教有法可依，檢察機關的法律監督才能更有章可循，才能有法可依，才能更好地履行法律監督職能，才能保障勞教執法活動的有序進行。

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一、關于勞動關系

（一）勞動關系的概念。勞動法調整的勞動關系，是指在運用勞動能力、實現勞動過程中，勞動者與用人單位（勞動使用者）之間的社會勞動關系。對勞動關系應理解為：人們勞動過程中，不僅與自然發生關系，而同時也發生在勞動中人與人之間的社會關系，這種社會關系非常廣泛，并不是所有與勞動有關的社會關系均有勞動法調整，有些與勞動有關的社會關系由其他法調整，如民法中的承攬關系等等。由勞動法調整的勞動關系是和勞動有著直接關系，勞動是這種關系的基礎和實質。因此勞動法調整的是狹義上的勞動關系。

（二）勞動關系的特征

1、勞動關系是社會勞動過程中發生的關系。勞動者提供勞動能力，包括體力勞動能力和智力勞動能力，勞動使用者提供勞動過程所需要的勞動條件和工作條件，雙方在直接的勞動過程中發生的關系。

2、勞動關系的主體雙方，一方是勞動者，另一方是勞動使用者（或用人單位）。勞動關系的主體雙方，各自具有獨立的經濟利益，勞動者提供勞動能力，要求獲得相應的報酬和工作條件；經營者為獲得經濟利益，將要求包括降低人工成本的經濟利益。

3、勞動關系雙方在維護各自經濟利益的過程中，雙方的地位是平等的。

4、勞動關系主體雙方在存在管理和被管理關系；即勞動關系建立后，勞動者依法服從經營者的管理，遵守規章、制度。這種雙方之間的隸屬關系是勞動關系的特點。

（三）勞動關系的分類

按照不同的角度，勞動關系可以有多種分類方法。按勞動者是否在編分類，可分為用人單位與正式工之間的勞動關系和用人單位與臨時工之間的勞動關系；按生產資料所有制不同分類，可分為全民所有制企業勞動關系、集體所有制企業勞動關系、個體經濟組織勞動關系、外商投資企業勞動關系、私營企業勞動關系等等。按勞動關系規范程度劃分，可分為規范的勞動關系（即依法通過訂立勞動合同建立的勞動關系）和事實勞動關系（是指未訂立勞動合同，但勞動者事實上以成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動的情況）等等。

（四）與勞務關系的區別

勞務關系是勞動者與用工者根據口頭或書面約定,由勞動者向用工者提供一次性或者特定的勞動服務,用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系。

勞動關系與勞務關系主要有以下區別:

1、從用工雙方的主體看。勞動關系的一方必須是用人單位。即機關、企事業單位、社會團體和個體經濟組織,另一方只能是自然人，而且必須是符合勞動年齡條件，且具有與履行勞動合同義務相適應的能力的自然人；勞務關系的主體類型較多，如可以是兩個用人單位，也可以是兩個自然人。法律法規對勞務關系主體的要求，不如對勞動關系主體要求的那么嚴格。

2、從用工雙方的關系看。勞動關系中的勞動者與用人單位有隸屬關系,隸屬關系的含義是指勞動者成為用人單位中的一員，即當事人成為該用人單位的員工，接受用人單位的管理,遵守用人單位的規章制度,從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排。而勞務關系的雙方則是一種平等主體之間的關系,勞動者只是按約提供勞務,用工者也只是按約支付報酬,雙方不存在隸屬關系,如某一居民使用一名按小時計酬的家政服務員，家政服務員不可能是該戶居民家的員工，與該居民也不可能存在勞動關系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權利和義務。這是勞動關系與勞務關系最基本、最明顯的區別。

3、從支付報酬的形式看。勞動關系支付報酬的方式多以工資的方式定期支付(一般是按月支付),有規律性。勞務關系多為一次性即時結清或按階段、按批次支付,沒有一定的規律。

4、從法律的適用上看。勞動關系中產生的糾紛是用人單位與勞動者之間的糾紛,應由《中華人民共和國勞動法》規范和解決。勞務關系中產生的糾紛是平等主體的雙方在履行合同中所產生的糾紛,應由《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》進行規范和解決，合同主體應向工商行政部門經濟合同仲裁委員會申請仲裁，亦可直接向法院提訟，仲裁不是向法院提訟的必經程序。

二、事實勞動關系

（一）事實勞動關系的概念。所謂“事實勞動關系”指的是勞動關系雙方當事人在建立勞動關系或變更原勞動關系時，沒有按照法律的要求簽訂書面的勞動合同，只是以口頭協議的形式（或者其它形式）約定雙方當事人的權利和義務。換言之，“事實勞動關系”是指沒有書面合同形式的勞動關系或者說是一種通過訂立口頭合同而形成的勞動關系，大致有兩種表現形式：①用人單位與勞動者自始至終未簽訂勞動合同；②原勞動合同期限屆滿，用人單位與勞動者未予終止或續簽，但用人單位實際使用勞動者為其支付勞動報酬(或是繼續實際使用勞動者和為其繼續實際支付勞動報酬)而勞動者實際為或繼續實際為用人單位提供勞動而實際領取或繼續領取勞動報酬的情況。

（二）事實勞動關系的特征，由于事實勞動關系是我國勞動法執行過程中的一個特有現象，它具有四個方面的特征。1、復雜性。事實勞動關系產生的原因多種多樣、涉及的面廣、人數眾多；2、特殊性。事實勞動關系與非法勞動關系有著主體、內容、保護手段等方面的本質區別；3、合法性。事實勞動關系依照現行法律的規定屬于有效的勞動關系，具有合法性；4、隱匿性。事實勞動關系的存在不容易引起人們的重視和關注，只有在事實勞動關系引發勞動爭議時才引起人們的注意。

（三）事實勞動關系產生的原因。

1、事實勞動關系產生的政策原因。近幾年來，隨著國有企業改制的不斷深入，大量的下崗再就業人員和農村勞動力不斷向城市轉移，使得勞動力市場供求關系失衡，在當前勞動就業供大于求的形勢下，勞動者為保住工作崗位，不敢堅持要求訂立書面勞動合同來保護自己的合法權益，事實勞動關系現象不斷增多。

2、事實勞動關系產生的法律原因。1995年《勞動法》頒布以來，我國已初步建立起了以《勞動法》為主的，一系列與勞動標準規定相配套的勞動關系調整法律、法規體系，初步實現了勞動關系調整的法制化、規范化。在制定《勞動法》時，人們并沒有意識到現實中的事實勞動關系會在《勞動法》實施后仍然大量存在。因此，為現實大量事實勞動關系的存在，制造了機會。

（四）事實勞動關系的本質

不論勞動關系如何分類，勞動關系的基本形態乃是民法上的雇傭契約關系。勞動契約是勞動關系的核心，一切勞動關系都是建立在勞動契約基礎上的。事實勞動關系也是一種勞動契約的表現形式。是因為，1、市場經濟是商品經濟，是法制經濟，是契約經濟。勞動關系是契約關系無可厚非。而勞動關系這種契約形式，實際上是一種雇傭關系。為之而形成的勞動關系（勞動合同）其實是雇傭合同。而我們現在所稱之為的“事實勞動關系”其實是“勞動關系”表現形式的一種，即無書面之勞動契約或無有效之書面勞動契約。事實勞動關系是人們的習慣稱謂，事實勞動關系也是一種符合《勞動法》的立法精神的勞動契約關系。

三、勞動合同

（一）、勞動合同的概念和特征

勞動合同亦稱勞動契約、勞動協議，一些國家稱雇傭合同，是指勞動者與用人單位之間為確立勞動關系，依法協商達成雙方權利和義務的協議。勞動合同是勞動關系建立、變更和終止的一種法律形式。根據這個協議，勞動者加入企業、個體經濟組織、事業組織、國家機關、社會團體等用人單位，成為該單位的一員，承擔一定的工種、崗位或職務工作，并遵守所在單位的內部勞動規則和其他規章制度；用人單位應及時安排被錄用的勞動者工作，按照勞動者提供勞動的數量和質量支付勞動報酬，并且根據勞動法律、法規規定和勞動合同的約定提供必要的勞動條件，保證勞動者享有勞動保護及社會保險、福利等權利和待遇。

勞動合同除了具有合同的共同特征外，還有自己獨有的下列特征：（1）勞動合同主體具有特定性。一方是勞動者，即具有勞動權利能力和勞動行為能力的中國人、外國人和無國籍人；另一方是用人單位，即具有使用勞動能力的權利能力和行為能力的企業個體經濟組織、事業組織、國家機關、社會團體等用人單位。雙方在實現勞動過程中具有支配與被支配、領導與服從的從屬關系。（2）勞動合同內容具有勞動權利和義務的統一性和對應性。沒有只享受勞動權利而不履行勞動義務的，也沒有只履行勞動義務而不享受勞動權利的。一方的勞動權利是另一方的勞動義務，反之亦然。（3）勞動合同客體具有單一性，即勞動行為。（4）勞動合同具有諾成、有償、雙務合同的特征。勞動者與用人單位就勞動合同條款內容達成一致意見，勞動合同即成立。用人單位根據勞動者勞動的數量和質量給付勞動報酬，不能無償使用勞動力。勞動者與用人單位均享有一定的權利并履行相應的義務。（5）勞動合同往往涉及第三人的物質利益關系。勞動者因享有社會保險和福利待遇的權利而附帶產生沒有參加簽定勞動合同的第三人即勞動者直系親屬依法享有一定的社會保險和福利待遇。

（二）勞動合同的作用

勞動合同是產生勞動法律關系的法律事實，是建立勞動關系的基本形式。勞動者同用人單位訂立勞動合同，對于保障勞動者的合法權益，合理使用勞動力，增強企業活力，發揮勞動者的積極性和創造性，提高勞動生產率，促進社會主義現代化建設，都有重要的作用，勞動合同的作用主要表現在以下幾方面：

（1）勞動合同是勞動者實現勞動權的重要保障。勞動權是勞動者獲得職業的權利。它是勞動者生存的權利。我國憲法規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。”國家通過憲法和法律保障勞動者實現勞動權。勞動合同是保障勞動者實現勞動權的法律形式。它可以將國家規定的客觀勞動權變為勞動者的主觀勞動權。勞動者訂立勞動合同，意味著勞動權的實現，勞動者在合同期限內獲得有保障的工作，用人單位不得無故解除勞動合同。國家通過促進經濟和社會發展，創造就業條件，擴大就業機會，保障勞動者實現勞動權。

（2）勞動合同是用人單位合理使用勞動力、鞏固勞動紀律、提高勞動生產率的重要手段。用人單位可以根據生產經營或工作需要確定招收錄用勞動者的時間、條件、方式和數量，并且通過與勞動者簽訂不同類型、不同期限的勞動合同，發揮勞動者的專長，做到人盡其才，合理使用勞動力。用人單位享有依法訂立、變更、解除、終止勞動合同的自，勞動者能進能出，可以促進勞動力流動，優化勞動力資源配置。勞動合同規定勞動者必須遵守其所在單位內部勞動規則和其他規章制度，有利于鞏固勞動紀律。簽訂勞動合同的目的之一是為了提高勞動生產率。只要用人單位認真履行勞動合同，就能調動廣大勞動者的勞動積極性，促進勞動生產率的提高。

（3）勞動合同是減少和防止發生勞動爭議的重要措施。在我國社會主義制度下，勞動者同用人單位的根本利益是一致的，但是由于種種原因也會產生矛盾，發生勞動爭議。簽訂勞動合同，明確規定當事人雙方的權利和義務，有助于提高雙方履行合同的自覺性，促使他們正確地行使權利，嚴格地履行義務。這樣，就可以減少和防止發生勞動爭議。

（三）、勞動合同的分類。常見的分類有：按勞動合同期限分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同；按照勞動者身份不同分為城鎮職工勞動合同、農民工勞動合同和學徒工勞動合同；按用人方式不同分為錄用合同、聘用合同和借調合同；按勞動合同的存在形式不同分為書面勞動合同和口頭勞動合同等等。

四、勞動合同訂立的形式

勞動合同訂立的形式分為書面和口頭兩種。當事人用口頭形式訂立勞動合同，靈活、簡便，但不便于履行和監督、檢查，特別是發生勞動爭議時，往往因空口無憑而難以處理。采用書面形式訂立勞動合同，嚴肅、慎重、明確，便于履行和監督、檢查，一旦發生勞動爭議，便于當事人舉證，也便于有關部門處理。因此，許多國家法律規定勞動合同必須采用書面形式訂立。

我國《勞動法》第16條和第19條明確規定：“建立勞動關系應當訂立勞動合同”，“勞動合同應當以書面形式訂立”。這里的“應當”是“必須”的含義，也就是說法律已明確規定，勞動者與用人單位建立勞動關系時，必須依照《勞動法》的規定，并具有勞動合同的要件形式，才能建立勞動關系。根據法理，這應該屬于強制性條款，意味著我國現行《勞動法》只承認書面勞動合同而排除口頭勞動合同。在處理勞動爭議時也以是否訂立書面勞動合同為主要的受理與不受理的依據，因此，書面勞動合同才是雙方當事人建立勞動關系的唯一合法形式。由此可見，我國《勞動法》是不承認口頭勞動合同的法律效力的。

五、事實勞動關系與勞動合同訂立形式存在的問題。

現實生活中，“事實勞動關系”大量存在，用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，因而勞動行政部門無法依法對其進行征繳相關的費用，勞動者也沒有享有相應的社會保險和福利待遇，勞動者權益根本得不到保障。事實上，勞動關系的發生，本身就是一種事實行為，勞動關系本身是通過勞動合同（勞動合同的形式有多種多樣）這個事實而形成。并不是說：沒有簽訂勞動合同，或者說沒有簽訂書面勞動合同，而用其它形式（如：口頭形式、默契形式）等非書面形式形成的，勞動者與用人單位這之間的勞動力的使用和被使用關系就不是勞動關系而是“事實勞動關系”。在其他的市場經濟國家，一般允許采取口頭、默契的合同形式。因此，我認為在制定《勞動合同法》時應承認書面、口頭和默示多種形式建立勞動關系，對事實勞動關系的處理作出具體的規定，規范“事實勞動關系”，明確簽訂勞動合同是用人單位的義務，完善簽訂勞動合同的程序，對違約賠償作出必要限制和規定，增加用人單位違法解除勞動合同行為的法律責任。

綜上所述，事實勞動關系只有規范化、法制化，才能最大限度保障勞動者的合法權益，才能建立起更穩定和諧的勞動關系，使我國社會主義市場經濟建設朝著良好健康不斷向前的方向發展，全面實現小康社會。

參考文獻

1、李景森《勞動法學》北京大學出版社

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跨國勞動關系或涉外勞動關系可以分為兩類。一類是所謂外派勞動關系，即在對外勞務合作活動中依照我國法律建立的、作為境外勞務給付之法律基礎的勞動關系。另一類是依照境外法律建立而具有中國因素的勞動關系，比如外國企業與其派駐中國的非中國籍雇員之間的關系、中國公民在境外直接受雇于外國企業所產生的勞動關系。從法律上看，兩者之間存在著很大的差異，而外派勞動關系的法律調整是我國目前所面臨的一個尤其突出的現實問題，也是本文所關注的焦點。

一、對外勞務合作中的法律關系

對外勞務合作是二十世紀中期特別是近30年來發展中國家出口貿易的重要項目，具體方式為：由勞務輸出國的有關單位（派遣單位）在本國招募各類勞務人員，將他們派往勞務輸入國，為特定的項目或企業（要派單位）提供勞務。目前，我國的對外勞務合作就是指勞務出口。

1、對外勞務合作的法律性質

我國境內具有對外勞務經營權的派遣單位與境外要派單位之間的勞務合作協議，是一種國際服務貿易合同。我國的對外勞務合作的具體經營方式有兩種：一種是對外勞務經營企業自行組織、培訓勞動力向境外輸出；一種是由具有對外勞務經營權的企業在全國范圍內①不具有對外勞務經營權的企業輸出本企業的勞務人員。無論采用其中的哪一種方式，勞動者都是與境內的派遣單位建立勞動關系，而又根據勞動合同的規定向作為第三人的境外要派單位給付勞務。②派遣單位在與外派勞務人員簽訂勞動合同時，應當出示其直接或通過方與境外要派單位簽訂的對外勞務合作協議。

外派勞務人員與派遣單位訂立的勞動合同（簡稱外派勞動合同）必須明確規定外派勞動者的權利、義務，包括工作任務、工作期限、境外待遇、應遵守的紀律、休假辦法、有關獎罰規定等。“各派出單位（含派人單位）可按與外方雇主簽訂的外派人員合同工資的一定比例收取管理費和手續費。收取的管理費和手續費總額不得超過外派人員合同工資（扣除在駐在國繳納個人所得稅）的25％，主要用于組織和管理外派人員所發生的費用支出；外派人員按照合同規定交納管理費和手續費后的工資凈額及獎金、加班費等歸個人所有。”③為了保證外派勞動者在境外的生活需要，派遣單位的工資支付義務一般是由要派單位代為履行的。

根據世界貿易組織的規定，對外勞務合作是一種通過“一成員國自然人向另一成員國領域流動”的方式進行的服務貿易。《服務貿易總協定——關于本協定項下提供服務的自然人流動的附件》第2條規定：“本協定不得適用于影響尋求進入一成員國就業市場的自然人的措施，也不得適用于在永久基礎上有關公民身份、居住或就業的措施。”這就是說，通過對外勞務合作方式進入他國的自然人，在該國的存在是暫時的，不能據以取得該國公民資格、永久居留權或視為在該國受雇。因此，外派勞務人員雖然在境外履行勞動義務，但應視為在境內就業。

2、與境內勞動派遣對比

所謂勞動派遣，是一種靈活性的就業方式，涉及到三方關系，即用人單位將其雇員派往第三方提供勞務。④在三方之間，存在兩個連環的合同，即勞動者與用人單位之間的勞動合同和用人單位與第三方之間的勞務合作協議。我國境內的勞動派遣有幾種比較常見的類型：一，用人單位為了管理上的需要而派出自已的雇員到作為獨立法人的子公司工作。⑤二，用人單位為了避免大量解雇職工引起諸多麻煩（比如經濟補償金數額巨大或影響社會穩定等）而將富余勞動力派往其他單位工作。⑥三，由專門的勞動派遣組織長期聘用某些特殊工種的勞動者，來滿足不特定第三人的特殊用工需求——其用工需求的特殊性，有的表現為用工時間是臨時性的或非全日制的，比如由家政公司派遣同一名鐘點工在同一時期為多個家庭服務；有的表現為相關工種是特別的，比如保安公司派遣保安人員為其他單位服務。⑦

對外勞務合作事實上是一種特別的勞動派遣。與境內勞動派遣相比，兩者的共同特點在于“雇用和使用分離”。但是，由于勞動義務的履行地在境外，外派勞動者的權利義務就不只受到國內法的調整。

3、與境外就業中介對比

所謂境外就業，就是指中國公民到境外自謀職業，與境外雇主直接簽訂、雙方互相直接履行勞動合同的就業行為。境外就業的中國公民受到中國政府的外交保護，但他們與雇主之間的權利義務并不適用我國勞動法。多數國家對外國人就業實行嚴格的限制，但一旦外國人被允許入境就業，在勞動法的適用上一般都會給予國民待遇，即使雇主與雇員的國籍相同并且約定適用其本國法。[1]458我國《勞動法》也未排除對在華就業外國人的適用。⑧當然，也有若干例外規定，比如：在美國，盡管《全國勞動關系法》（NationalLaborRelationsAct）和《公平勞動基準法》（FairLaborStandardsAct）所規定的權利同樣地適用于本國公民和外國人，但諸如社會醫療保險和公共醫療補助的政府津貼則只對美國公民提供。[2]

境外就業中介，即為中國公民境外就業或者為境外雇主在中國境內招聘中國公民到境外就業提供相關服務，也是一種完全不同于對外勞動合作的經營活動。第一，境外就業的中國公民與境外就業中介機構之間不存在勞動關系；而對外派勞務人員則與派遣單位之間存在勞動關系。第二，境外就業并非必然以境外就業中介為前提，中國公民只要符合東道國（地區）的法定條件并能自身獲得必要的信息就可以直接與受雇于境外雇主；而外派勞務人員在國外提供勞務則以派遣單位與境外要派單位之間訂立對外勞動合作合同為前提。第三，中介機構無須對勞動者承擔任何勞動合同上的給付義務；而對外勞務合作中的派遣單位則對外派勞務人員負有勞動合同上的給付義務。⑨

二、外派勞動關系的法律適用

1、法律適用的混亂現狀

隨著我國對外勞務合作業務規模的不斷擴大，外派勞務人員合法權益受到嚴重侵害的事件日漸增多。有些對外勞務合作經營企業在選派勞務人員時向每人收取數以萬計的費用，但經常有外派勞務人員向我在當地的使領館投訴，他們遇到了諸如外方拖欠工資、因外方不具備開工條件而無工可務、在境外生計無著甚至陷入貧病交加的困境等情況。情況反饋到國內后，如果問題嚴重的話，派遣單位所在地的有關部門就會派出工作小組出國，督促外方履行合同并對生病的人員進行治療，或者接回勞務人員。這是類似事件中通行的處理模式，以協調為主，各方都盡量回避采用法律救濟途徑。

事實上，有關各方對相關法律非常缺乏了解。比如，用人單位招工時向勞動者收取費用原本是違法行為，但派遣單位在招用外派勞務人員時卻都是先行向勞動者收取數額不小的費用，此舉還得到了有關部門的許可。⑩即使是國內法律界人士，對有關外派勞務人員的法律適用問題也往往是茫然無措的。比如，浙江省諸暨市人民法院在對“周紅燕與諸暨中浙國際經濟技術合作有限公司、浙江省糧油食品進出口股份有限公司”一案作出的“（1999）諸經初字第3299號”民事判決書中，竟然將外派勞務人員與派遣單位之間的合同定性為居間合同，并把對外勞務合作與境外就業相混淆、同時適用《境外就業服務機構管理規定》和《對外勞務合作管理暫行辦法》；更有甚者，在有關工時的問題上，該院竟然在并未適用任何一國勞動法的情況下，以當事人約定實行計件工時制為由，直接作出了“原合同約定在8小時內完成定額150雙變更為10小時內完成定額150雙，并不是勞動強度的增強”的結論。

2、法律適用的宏觀架構

調整勞動關系的實體法主要是勞動法和社會保障法，勞動法又包括勞動合同法、勞動條件基準法、勞動權利平等法、勞動安全衛生法、集體勞動關系法等，保護處于弱勢地位的勞動者是勞動法和社會保障法的一項基本的法律原則。勞動關系的法律適用，包括私法和公法的適用兩個方面。

在勞動關系領域，意思自治的范圍受到了的大量強制性法律規范的限制，但不能將勞動法中的強制性規定等同于公法。這些強制性規定既可以是平等主體的勞動關系當事人之間權利義務的依據，又可以是行政機關對勞動關系進行監督管理的依據。比如，關于工資支付的強制性規定，既可以成為勞動者向用人單位主張民事權利的依據，也可以成為勞動監察機關的行政執法依據。社會保障法直接調整社會保障主管機構與行政相對人之間的關系，比如有關社會保障費的強制征繳和社會保障待遇給付的規定，本身具有公法的性質，但也同樣可以成為平等主體的勞動關系當事人之間權利義務的依據。比如，為勞動者進行社會保障申報和繳納社會保險費，便是用人單位在勞動合同上的從義務，如果用人單位不履行，勞動者也可以追究其民事責任。

外派勞動關系即涉及到國內法的適用，又涉及到外國法以及國際勞工法的適用。總的來講，外派勞動關系所適用的法律，主要涉及到我國勞動法、勞務給付地國勞動法，還可能涉及到任何與對外勞務合作協議有關的國家的勞動法（比如美國公司在中東國家承包工程而從我國輸入勞務）。不同國家的勞動法既可能互相彌補對方所未調整的領域，也可能互相存在沖突。這種國際勞動法沖突，既包括

積極沖突（即兩國法律競相適用于同一事項和消極沖突），又包括消極沖突（即兩國法律均規定自身不適用于特定事項）；既包括公法沖突，也包括私法沖突。3、外派勞動關系的私法適用

外派勞動關系的私法適用，是指調整外派勞動者、派遣單位和要派單位三者之間權利義務關系之實體私法規范的適用。在這點上，外派勞動關系與所有的跨國勞動關系一樣，都要按照沖突規則來確定準據法，因為勞動法（不含社會保障法）沖突是一個民事法律關系上的問題。[3]至于適用什么國家的沖突規則，又取決于管轄權的確定。[4]

（1）管轄權的確定

我國《勞動法》第二條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。”該法還就勞動爭議的解決確立了以勞動爭議仲裁為前置程序的民事訴訟制度。而根據《民事訴訟法》第二百四十三條[11]和第二百四十四條[12]的規定，因外派勞動關系發生的爭議，當事人有選擇管轄約定的，從其約定；無此約定的，則我國有管轄權。[13]至于我國外派勞務人員在國外對派遣單位或要派單位提訟，一般也是可以得到受理的。

在有選擇權的情況下，外派勞務人員究竟是在國內尋求救濟有利還是在國外尋求救濟有利，除了對準據法的適用結果進行適當預測之外，還要看個案的具體情況，比如調查取證的難度等等。

（2）外派勞動合同的沖突規則

沖突規則即國際私法上據以選擇適用于個案的特定國家之實體法的規則。根據《民法通則》的規定，涉外合同的當事人可以選擇據以處理合同爭議的法律（即準據法），法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。從我國現行法律來看，外派勞動關系屬于涉外合同，法律也并未為其規定特別的沖突規則。對此，美國各州的沖突規則也是相似的。[14]

但是，日本東京地方法院在1965年的一個判例，卻將以服務貿易方式而非直接受雇的方式進入該國的美國外派勞務人員視同在日本就業的外國人，并否定了外派勞動合同中選擇適用美國加州法之條款的效力。

派遣單位國際飛行服務有限公司（IASC）是一家設立于加州的美國公司，主要經營項目是為各國航空公司提供機組人員，在日本東京設有代表處。美國公民弗蘭克．喬治與該公司訂立了期限為一年、職位為機長的雇用合同，每年續訂一次，爭議發生之時已經續訂了四次。該合同約定：喬治由IASC派遣到日本航空有限公司（JAL）經營的日本國內航線服務，但在美國保留住所；合同適用美國加州法律。喬治因不服IASC將其解雇的決定，向東京地方法院。東京地方法院認為：雖然解雇是有關雇用合同的問題，但既然勞務給付地在日本，本案就應當適用日本法；縱然日本的國際私法規定合同所適用的法律可以由當事人協議選擇，但勞動法與合同法不同，世界各國的勞動法并不具有本質上的一致性，各國對雇用合同的規制方式和對集體談判的限制措施也都大異其趣。該院認為，當勞務以持續的方式在日本給付時，無論是公共政策還是具有區域性的勞動法的性質，均迫使法院無視當事人所選擇的準據法，而適用日本法。

以上判決理由至今仍然被作為日本法上的有效規則加以援引[1]458-459，但其有效性其實是有疑問的。第一，這個判例產生于1965年，而在1967年之前《日本職業安定法》是禁止勞動派遣業的，因此當地法院將美國的外派勞務視為在日本就業并以此作為判決理由的立論基礎是不難理解的，但自從1986年日本頒布《勞動派遣法》之后，相關的社會濟背景已經發生變化；而從目前來看，正如本文前面已經提及的那樣，《服務貿易總協定》已明確規定跨境勞動派遣是服務貿易的一種實現方式而不能視為跨境就業。第二，判決理由中對勞動法性質的認識存在誤區，法院忽視了勞動法中的私法規范和公法規范的可分性，也沒有注意到一個明顯的事實：無論英美法系國家還是大陸法系國家通行的做法是，在以單行法方式制訂大量強制性規定的同時，仍然把雇用合同列為合同的一種。

從準據法的角度來看，我國實體法上有關外派勞動合同的具體規定還不是法律或行政法規，而是由一些部委規章。比如，《對外經濟合作企業外派人員工資管理辦法的補充規定》第八條規定：“與外方雇主簽訂的勞務合同，未能履行、部分未能履行、雇主拒絕或拖延支付外派勞務人員合法所得，如非因外派勞務人員責任造成，企業應負責交涉。交涉不成，企業除按比例減收或退還服務費外，還應按執行合同時間比例賠償勞務人員負擔的第六條規定的各項費用。”“由外派勞務人員違反勞務合同引起的上述后果，外派勞務人員則無權要求減收或退還已收取的服務費及其自行負擔的費用。”第九條規定：“外派勞務人員按約定繳納服務費后的工資凈額及獎金、加班費等歸外派勞務人員所有。雇主通過企業支付的，企業應及時支付給外派勞務人員，不得拖延或拒絕支付。”

（3）其他相關事項的沖突規則

諸如當事人能行能力等事項的準據法，適用國際私法上的一般原則。外派勞務人員在境外勞動過程中遭遇工傷事故、性別或種族歧視等事件，從私法的角度來看，一般來說應當適用侵權行為地法律。

值得指出的是，外派勞務人員如果遭遇工傷事故、性別或種族歧視等受到損害時，侵權賠償請求權與違約賠償請求權發生競合。從救濟途徑來看，當事人選擇的案由不同，則所適的管轄規則和沖突規則也不同。如果選擇以侵權為由的話，就適用侵權賠償的沖突規則。

根據我國的沖突規則，侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。適用外國法律，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。

從準據法的角度來看，以侵權為由追究法律責任時，各國的規定有很大的不同。比如，致害人認定為一人還是兩人或兩人以上？如果致害人認定為兩人或兩人以上的話，其賠償責任究竟連帶責任還是補充責任？這些問題都則會因準據法的不同而產生不同的結論。在美國法上，雖然派遣勞工由派遣單位直接雇用，派遣單位幾乎在所有相關事項上必須承擔雇主責任，但在工傷賠償等方面要派單位也要承擔所謂“共同雇主”的責任。[5]

在這方面，還有幾個問題是值得注意的：第一，很多國家都專門針對勞動關系領域制訂了特定的侵權賠償規則，這些規則既是侵權法的一部分也是勞動法的一部分。第二，從傳統來看，各國均排除各自勞動法的域外效力，但目前已經出現了例外，例如美國聯邦立法明定勞動關系領域中的反歧視規則具有域外效力（比如1964年民權法中的反歧視條款）。第三，對外派勞務人員來說，有時適用外國法律更為有利，有時適用中國法律更為有利，具體就要在我國和外國相關法律之間進行比較。比如侵權賠償的數額，美國及其各州法律規定的標準可能高于我國，而一些欠發達國家法律規定的標準則又可能低于我國。至于用工歧視行為的損害賠償，在某些國家有具體的計算方法，而在我國則尚無明確的規則。

（4）國際條約的適用

除了我國和勞務給付地國均已經批準的大量國際勞工標準[15]可以作為統一實體法直接予以適用以外，我國與其他國家簽訂的一些雙邊條約中也有不少涉及外派勞動關系的實體規范。比如我國與俄羅斯的一個雙邊條約[16]中的以下內容：當勞務合作協議由于要派方原因提前解除或終止時，勞務人員長期居住國（勞務輸出國）的要派單位應當向與其有勞動關系的外派勞務人員提供補償，然后再根據其與要派單位在協議中的約定進行追償。

當然，國際條約中也規定了一些沖突規則。比如，上述中俄雙邊條約規定：外派勞務人員休息和休假的權利，適用其長期居住國（勞務輸出國）的法律；外派勞動合同因要派單位停止經營活動或采取縮編減員措施而被提前解除時，應根據要派單位所在國為由于上述原因而被解雇的勞動者所作出的法律規定對勞動者提供賠償（指賠償標準）。

4、外派勞動關系的公法適用

外派勞動關系的公法適用，是指將有關勞動行政管理和社會保障的法律適用于外派勞動關系。事實上，由于跨國勞務合作是一種連貫地發生于兩個以上國家的民事活動，相關的國家都有管轄權而且都負有通過主管機關實施勞動行政管理的國際義務[17]。兩個以上的國家對同一個跨國勞務合作項目行使管轄權，一般總是在不同環節上各行其道，比如我國對勞務人員出境加以管制，而對方國家則對勞務人員入境進行管制；但也可能在某些事項上出現管轄權的重疊（比如社會保險費的強制征繳）。在重疊的部分，一般是通過雙邊條約來加以協調的。

（1）我國公法的適用

篇（5）

隨著勞動關系不斷普及，勞動糾紛日益增多，《勞動法》正逐漸成為大眾重點關注的法律之一。國家教育部于2007年將《勞動法與社會保障法》增設為法學專業主干課程之一，更提高了勞動法學的學科地位。然而實踐中勞動法學并沒有得到應有的重視。本文主要闡述目前勞動法學教學存在的各種問題，并在對其原因進行分析的基礎上提出關于勞動法學教學改革的建議。

 

隨著我國社會主義市場經濟的迅速發展及法治化進程的加快，勞動法學在現實生活中承載著沉重的社會使命。勞動法每次的革新都引起社會各界的廣泛爭論及深刻探討，尤其是勞動合同法出臺前后更是引起空前規模的討論。社會各界對勞動法律工作者的需求也在迅速增長。

 

勞動法學課程在我國高校開設以來，其課程地位也在逐步提升，教學改革也在不斷開展。然而，目前我國各高校對勞動法學課程沒有足夠重視。因此，審視目前勞動法學教學存在的問題，分析其問題的成因，勞動法學教學改革具有重大的意義。

 

一、目前勞動法學教學存在的問題及其成因

 

(一)課時量偏少

 

目前我國大多數高校給勞動法學安排的課時量只有2課時/周，有些高校將勞動法與社會保障法合并后，也只分配了約56課時/學期。這對于一門核心課程而言，顯然是遠遠不夠的。勞動法學涉及內容多，體系極其龐雜，如此少的課時量使教學過程很匆忙，連很多基本理論知識都沒法涉及，更不用說將時間安排到實踐教學環節如案例教學、模擬法庭、法律咨詢平臺等。這就很難保證正常的教學需要，從而也直接影響教學效果。

 

(二)教學大綱設置不科學

 

很多高校在設置勞動法學教學大綱時沒根據學生的知識需要，即不管是針對法學專業的學生，還是針對如人力資源專業、社會學專業等其他專業因課程設置需安排勞動法學課程，還是作為全校公選課的學生，一律編制同一套教學大綱。很多高校沒有在勞動法學專業課教學大綱側重法學理論體系，沒有從整個法學體系的視角循序漸進的展開，更沒有理論知識的傳授與實踐環節教學有機結合。而作為公選課的勞動法學大綱也沒有側重于實用性。

 

(三)學生重視不夠，教學效果不佳

 

因課時量安排偏少，任課教師沒有相對深入的研究很難形成自己的思維視角，對勞動法學的理論知識和實踐掌握程度也極為有限，導致在課堂上照本宣科的現象大量存在。還有，由于任課老師頻繁更換，常常出現邊教學邊學的現象。由于課堂授課沒有感染力根本沒法激起學生興趣，更沒辦法調動學生的學習積極性，難以使教學獲得良好的效果。

 

筆者曾經多次在公選課課堂上問學生，“你們為什么選修勞動法學?”很多學生回答說是因別的課程沒選上，為了學分只好選擇勞動法學了。也有學生表示勞動法學學習起來很枯燥。筆者也曾問過一些法學專業的學生，“感覺你們不是很重視勞動法學的學習，為什么?”有學生回答說司法考試占分數太少，每年約5分。這也是很大一部分學生不重視勞動法學的重要原因之一。

 

(四)勞動法學師資隊伍及研究梯隊薄弱

 

勞動法學在目前的高校法學教育體系中所占的份額相對較小。由于受勞動法學學科地位影響，我國勞動法學的研究較少也相當滯后，全國各大高校的勞動法學專任教師相當少。據了解目前我國只有少數的幾所高校設了勞動法與社會保障法并有專職教師，大多數院校都沒設有勞動法教研室，也沒專任教師，基本上是由其他教研室如民商法教研室的教師兼任。

 

不管是勞動法，還是社會保障法，其課程體系均未明確，師資隊伍和研究梯隊薄弱也是很顯然的，而師資隊伍和研究梯隊及課程體系三者關系又是環環相扣。

 

(五)教學方法不科學合理

 

目前我國大多數高校由于受勞動法學科學地位偏低、課時量較少、師資隊伍和研究梯隊薄弱、課程體系不明了等影響，教學方法明顯不科學合理。具體表現是：

 

把過多的學時安排在對理論知識的傳授上，很少甚至沒有安排學時在實踐環節上。有高校在理論知識傳授上也不注意將具體案例與國家規定結合講解，使課堂沉沉悶悶毫無生氣，沒法引起學生興趣，更談不上理解課堂內容。有高校在勞動法學教學中實施了案例教學法但所選的案例太陳舊、生硬也沒現實感。

 

或案例教學過程很不合理，可能是教師對案例教學理解存在偏差，課堂上也往往只是一個案例說明一個問題，整個過程完全由教師主導，學生很少甚至沒參與案例討論，所以很難引發學生對相關勞動法律知識的思考，更無法發揮學生的操作能力。有的高校在勞動法學教學上是運用了模擬勞動仲裁庭，成立法律診所或法律援助中心，或者搭建了法律咨詢平臺等實踐教學方法。但并沒設置相應的操作程序，或并沒根據實際情況系統組織并加以引導。

 

二、關于勞動法學教學改革的具體措施

 

(一)提升勞動法學的學科地位

 

勞動法學是法律專業的一門重要課程之一，隨著不斷發展其學科地位也不斷得到加強，目前已被教育部定為法學專業核心課程之一。然而，從普遍的高校學時分配較少，師資隊伍和研究梯隊薄弱等勞動法學教學目前的現狀可很顯然看出，實際中勞動法學的學科地位并沒有受到充分重視。因此，在實踐中進一步提高勞動法學的學科地位就極為必要了。

 

筆者認為，目前我國的法學一級學科是法學理論、法律史、憲法與行政法學、刑法學、民商法(含勞動法學和社會保障法學)、等，應將其調整為理論法學、應用法學、經濟與社會法學以及國際法學等學科，然后將勞動法學作為二級學科納入經濟與社會法學學科，而摒棄勞動法學作為民商法學科下的二級學科的做法。這樣一定程度上可以解決勞動法學學科地位偏低問題，也有利于改善勞動法學師資隊伍及研究梯隊不力的結癥，從而有利于為社會各領域培養法官、檢察官、律師等法律人才。(二)加強師資隊伍及研究梯隊建設

 

教師是開展教學活動的核心因素，沒有專任教師及相應研究梯隊使勞動法學教學難以得到發展。因此，筆者認為：首先要設勞動法學教研室或勞動法與社會保障法教研室并且配備足夠的勞動法學教師。然后安排勞動法學教師到外校訪學、到勞動行政部門、公檢法單位、律師事務所或企業等單位掛職進行實踐鍛煉，安排各種級別項目由勞動法學教師參與等。

 

教師系統深入的掌握勞動法學理論知識并有配套實踐經驗，有自己的研究成果及獨特的視角，就可以深入淺出的給學生授課，感染學生，從而提高學生學習勞動法學的積極性，從而獲得良好的教學效果，最終促進勞動法學的發展。

 

(三)增加課時量

 

針對普遍高校勞動法學課時量偏少的情況，將課時量增加至4課時/周，或56課時/學期。如勞動法與社會保障法合二為一的話，就將該們課程安排兩個學期上且保證56課時/學期。只有充足的課時量，才能合理的安排時間系統講授理論知識，并安排實踐教學，這樣才能將傳統的課堂講授教學法與開放式的案例教學、模擬仲裁庭、法律診所或法律援助中心等實踐教學相結合，從而激發廣大學生的興趣與學習積極性。

 

(四)梳理課程內容，科學編制教學大綱

 

合理的課程教學內容有利于彰顯課程特色及其所承載的教學功能，也有助于吸引學生的注意力提高其學習積極性。目前我國大多數高校將勞動法學設為選修課，有少數的高校設為必修課，且課時量安排甚少。而勞動法學所涉及內容較多，體系龐雜，還要將理論講授與實踐教學相結合。根據課程所承載的功能及針對不同的學生對象對教學內容梳理，科學編制教學大綱就非常必要了。筆者認為可從以下兩方面著手：

 

1.如勞動法學是專業課，側重法學理論體系性，注意從法學視角循序漸進展開。以勞動合同法為藍本，從勞動法概述這些勞動法總論性質的知識出發，到勞動法的各項制度如勞動合同、勞動工資、工時制度和休息休假等分論性質的內容。且還應詳現有的立法概況。

 

2.如勞動法學是公選課，側重該課程所承載的促進就業功能，將各個實用的勞動法律知識按邏輯脈絡串聯即可。勞動法歷史沿革、勞動關系等內容可不必贅述。可重點講述大學生勤工儉學與實習、求職與就業、勞動合同、勞動工資制度、工時與休息休假制度、社會保險與福利制度、勞動爭議處理及勞動監察等。

 

(五)改革課堂案例教學

 

案例教學法由美國哈佛大學法學院院長德爾教授于1870年引入法學教學中，案例教學能調動學生的學習積極性，有利于培養學生獨立思考、分析、推理和判斷等能力，使學生能較好掌握法律知識，培養法律素養。根據目前我國普遍高校在案例教學中存在的問題及對其成因分析，筆者認為案例教學改革之處有：

 

1.精心挑選案例。所選案例要體現真實性、典型性、可辯性和啟發性。選擇的案例可是現存的司法實踐中的案例，也可是現實生活中但尚未進入司法程序的案例，或是已進入司法程序但還沒審判結果的案列。讓學生對尚未進入司法程序或進入司法程序尚沒結果的案例分析探討，并運用其所學法律知識裁決案子。

 

2.教師應定期及時更新自己的教學案例庫，做到與時俱進。且根據教學需要將體現授課內容重難點的新案例納入課堂討論，這樣可以使學生對現實法律運行環境保持敏感度和適應性。

 

3.在案例教學中將教師主導和學生主導兩模式折中。即首先由教師引導、鼓勵學生對案例提意見，幫助他們提高問題分析能力，樹立論證方法。然后教師選擇一些有相互沖突、相對復雜的真實案例交給學生，讓他們按照模擬法庭的形式自行展開辯論。學生通過扮演并體驗各訴訟參與人角色，有助于提高他們運用法律知識分析解決實際問題的能力。

 

(六)注重實踐教學環節

 

勞動法學是一門理論性和實踐性都很強的學科。理論源于實踐，更要回歸實踐。因此，勞動法學應重視實踐教學的環節。筆者認為：在理論知識傳授中，可通過組織模擬仲裁庭等并制定相應操作程序及配備教師進行適當指導跟蹤。這樣既可激發學生的學習積極性，也可快速的掌握知識，從而獲得良好的教學效果。學校還可與各地勞動行政部門或勞動仲裁庭等協商，建立特殊實習基地，勞動法學學生在學科學習過程中到實習基地實習，這樣有助于學生在實際運用中知曉勞動法學，并提升自身勞動法學應用能力。

 

三、結語

 

篇（6）

獨立學院是我國高等教育辦學機制的創新，是本科層次的民辦高等院校。近年來，獨立學院立足于21世紀發展的要求，將學生培養目標定位于應用型人才的培養。要求經濟管理類學生既要掌握基礎理論知識，又能運用其分析、解決經濟生活中面臨的實際問題。所以，“經濟法基礎”成為經濟管理類專業必修課程之一。如何提高該課程的教學效果，達到教學目標，是教學中亟需探討和研究的問題。

一、“經濟法基礎”課程教學中存在問題

“經濟法基礎”課程開設已有些年頭，但是在教學目標、教學計劃、教學內容、教學方法和考核方法等方面還存在問題，這些都在一定程度上阻礙獨立學院培養應用型經濟管理人才目標的實現。

（一）教學目標偏離

“經濟法基礎”課程的教學目標旨在培養學生運用經濟法知識解決經濟生活中遇到的法律問題與案件的能力。但是，在實際教學過程中，教師往往偏重于灌輸經濟法理論知識，忽視了實踐教學，偏離了教學目標。經濟法理論和經濟法具體適用兩者之間存在一個過渡、轉化過程，強調兩者中一個方面忽視另一方面都將導致學生難以將經濟法基礎理論及經濟法原則適用于具體的經濟法案件中。

（二）教學計劃安排不科學

1、缺乏先導性法學相關課程。盡管學生在學習“經濟法基礎”之前學習過《法律基礎》課程，但這些法律基礎知識遠遠不夠。這使得學生學習“經濟法基礎”時較為吃力，教師在授課時也比為難。如《民法》中的基礎法律術語“民事行為能力”，都需要老師從概念到分類進行一一講解，耗費大量時間。

2、學時設置不夠。“經濟法基礎”是一門體系龐雜的課程，涵蓋的法律有十多部，教材書通常有十三至十六章，內容非常多。但是學校在課時安排上一般為32個課時。內容多而課時少，以及學生基礎薄弱的特點，致使教師不得不花費一部分時間講授各部門法中的概念、原則等內容，因而無法引入足夠的案例教學，不得不忽視實踐教學。導致教學枯燥、無趣，學生學習興趣減弱。

（三）教學內容缺乏專業針對性

獨立學院教師往往授課任務繁重，一個學期教學時數為216左右，所任課程在3-4門不等。巨大的工作量導致教師在教學內容安排上不盡合理，缺乏專業針對性。不同專業應該在授課內容上有所區別，但是繁重的工作量致使教師存在不同專業采用相同教學大綱，講授相同教學內容的情況，沒有根據專業差異進行不同教學內容的設置。

（四）教學考核方法單一

獨立學院必修課的考核方法通常采用閉卷考試，輔之以平時成績。即以70%卷面分加30%出勤及作業分的方式對學生學習效果進行簡單考核。但是，“經濟法基礎”實際上是一門實務性很強的學科，現有的單一考核方式不能真實、有效的反映出學生運用經濟法知識解決實際案件的能力。

二、“經濟法基礎”課程教學改革對策

（一）明確教學目標

“經濟法基礎”課程實際教學側重理論知識講授、忽視實踐教學的問題導致學生難以將經濟法基礎理論及經濟法原則適用于具體的經濟法案件中。獨立學院經濟管理類專業的培養目標定位于應用型人才的培養，決定了“經濟法基礎”課程不能類似于一本、二本院校偏重于理論學習，而應該側重于鍛煉學生分析案件的實際能力。所以，必須對“經濟法基礎”教學目標進行適當調整，明確教學目標。“

（二）調整教學計劃

1、經濟管理類學生應該在學習“經濟法基礎”課程前，學習《民法》課程作為先修課程。因為民法的許多基礎知識和基本原理是經濟法入門的必備知識。經濟管理類學生學習“經濟法基礎”課程如果僅僅局限于部門經濟法的具體內容，往往會導致其對基礎概念難以理解，更難以將知識運用到具體實踐中，難以保證教學效果。

2、增加教學時數。為了讓學生在掌握基礎知識的同時培養分析案件的能力，增加教學時數是一個較為直接的辦法，建議增加課時，48個學時較為適當。當然，可根據“經濟法基礎”課程在各專業的重要程度進行不同課時的安排。

（三）凸顯各專業教學內容側重點

針對課時量不夠的缺陷，教師應根據學生專業的不同，選擇符合各自專業的教材，制定符合各自專業的教學大綱，設置有針對性、有側重點的教學內容。做到“舍全求精”，凸顯專業針對性。具體做法為：各經濟管理專業以《合同法》、《公司法》為基本內容，其他內容則根據專業特點和學生需要有所側重。如市場營銷專業重點介紹消費者權益保護法等內容，財會類專業重點介紹證券法、會計法及破產法等內容，而人力資源管理專業則重點介紹勞動法和社會保障法等內容。前文中還分析了教師授課內容專業針對性不強的原因還在于教師授課任務繁重。所以，教學改革中要凸顯專業側重點，減輕教師工作量也是必要前提。

（四）健全教學考核體系

獨立學院應用型人才的培養，應該更注重于解決實際問題，而不是對概念的死記硬背。加之經濟法基礎又是一門實務性很強的學科。所以，現有的單一考核方式不能真實、有效的反映出學生運用經濟法知識解決實際案件的能力。針對這個問題，在考核體系中可以增加以下考核方式：開卷考試（全部題目均為經濟法案例）；討論熱點經濟法律問題；撰寫經濟法律論文。兼顧培養學生的不同方面，打破以往傳統的課程考核方式，建立多維度的課程評價體系。

參考文獻

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中圖分類號：G642 文獻標識碼：A 文章編號：1003-2851（2011）03-0066-02

目前，我國高等學校的法學專業設置主要有三種情況：一是專門的政法類大學，如中國政法大學、西南政法大學等；二是綜合性大學里的法律系或法學院，如北京大學法學院、中國人民大學法學院等；三是以專門院校里的法學院系，如吉林大學法學院、東北財經大學法學院等。通常政法類院校是以培養法律應用型人才為特色的，綜合性大學以培養理論型人才為特色，而專門類院校法學教育的培養目標應該與其他院校有所區別，體現自身的特色，即要培養出專門、專業法律人才。本文僅就專門院校專業法學本科課程改革談本人之粗淺看法。

一、專門院校法學本科專業課程改革的意義

總理在政府工作報告中提出高等學校要辦出特色，要提高教育質量。高等學校要有特色、高水平，這不僅是國家發展的要求，是未來發展的趨勢，也是高校自身的選擇。從現實情況來看，我國法律人才為數眾多，但高層次、高素質、專門法律人才短缺卻尤為嚴重，培養法學專才已成為大勢所趨。專門院校法學專業本科課程改革意義重大，主要表現如下：

（一）專門院校法學專業本科課程改革是《國家中長期教育改革和發展規劃綱要》的要求。《國家中長期教育改革和發展規劃綱要》（以下簡稱《綱要》）要求“高等教育承擔著培養高級專門人才、發展科學技術文化、促進現代化建設的重大任務……到2020年，高等教育結構更加合理，特色更加鮮明，人才培養、科學研究和社會服務整體水平全面提升……。”《綱要》還要求：“……著力培養信念執著、品德優良、知識豐富、本領過硬的高素質專門人才和拔尖創新人才。”要培養高素質法學專門人才和拔尖創新人才，專門院校專業法學本科課程改革是當務之需。

（二）專門院校法學專業本科課程改革是合理配置法學教育資源。據不完全統計，全國1000余所普通高校中已有650余所設置了法律院系或法律專業。《2009年北京市大學生就業報告》顯示，北京市2008屆本科畢業生畢業半年后失業或離職量最多的10個專業，占本科失業量的44.0%。失業或離職者最多的5大專業依次是：法學、工商管理、計算機科學與技術、英語、信息管理與信息系統，其中2008屆法學類本科畢業生就業率為79%，遠低于當年本科畢業生的平均就業率(88%)。專門院校法學專業如果不根據現實的需要、改革課程設置，只能造成法學教育資源的巨大浪費，加劇法學專業大學生就業負擔。

（三）專門院校法學專業課程改革是市場經濟的需求。筆者由于職業的關系每年都能接觸到來自專門院校法學專業的學生，感觸頗深：建筑大學法學專業的學生分不清建設單位與施工單位；醫科院校法學專業的學生不懂醫療糾紛舉證責任倒置；財經院校法學專業的學生竟搞不清中國銀行與中國人民銀行的區別……可想而知專門院校法學教育的失敗。而在司法實踐中，這一現象也比較突出：稅收案件中法官、律師不懂增值稅發票；建筑糾紛中法官、律師不懂建筑主體結構、承重結構；醫療糾紛中法官、律師不懂醫療常識……社會急需專門、專業化的法律人才。而專門院校對專業法律人才的培養有著得天獨厚的條件，專門院校的法學專業要揚長避短，走專門化特色化的法律專才培養模式，改革現有課程設置。只有這樣專門院校的法律專業才有生存的空間與市場的需求，滿足市場經濟對法學專業大學生的需求。

二、專門院校法學本科專業課程設置存在的問題

（一）法學本科課程設置不合理。專門院校法學本科課程設置應當考慮到社會對專門、專業法學人才的實際需求。不少專門院校的法學課程開設沒有專業特點，基本上是人家開什么可我們就開什么課程。沒有對專門院校的法學課程的開設進行可行性分析，致使已開設的課程比較混亂，沒有做到與法學專業的融合與銜接。以財經院校法學專業為例，法學專業的課程設置基本上照搬、照操政法類、綜合類大學的法學課程體系，其結果，專門院校培養的學生法學不僅基本功底不及其他政法類及綜合大學，專門、專業法學知識也沒有凸顯出來。一方面，造成了法學專業的大學生就業困難，另一方面社會對專業法學人才的需求也沒有得到滿足。

（二）專業基礎課程內容所占學分或課時的比重明顯偏輕。要做到專門院校法學專門化，專業基礎課程的開設尤為重要。以財經院校為例，要打造特色財經法學人才，財經類基礎課程應該納入學科基礎課程當中。比如，財經院校應當把宏觀經濟學、微觀經濟學、管理學、財政學等學科納入學科基礎必修課程范圍之內。設想在沒有開設金融學、會計學、稅收學等學科基礎課程或在所開課程學時嚴重不足的情況下，給學生開設金融法、會計法、稅法等課程，只能使學生掌握的法律規范與經濟學理論相脫節。

（三）專門院校專業法學課程嚴重缺失。專門院校的法學專業，應當將本專業的法學課程作為開課的重點，開全專業法學課程。這樣培養出來的學生才可能凸顯專業特長，又可使法學專業符合本專門院校的特點，滿足于本專業的法律需求。但在實際上，各專門院校對本行業的法律課程重視不夠。以財經院校為例，目前財經院校中，體現財經法學特色的財經類課程的設置比較混亂，沒有一個科學的、統一的財經類法學課程類別劃分。各院校雖都開設財經類法學課程，但課程類別各不相同，有的為必修課、有的為選修或任意選修課，還有的為必修與選修相結合。同時財經類課程在教學時間的安排上隨意性較大，財經類核心法學課程開設時間較晚，大部分學校在第三學期才開始安排此類課程。財經類課程沒有結合相應的法學課程開設。

三、專門院校法學專業課程改革對策

（一）準確定位本專門院校的專業法學本科人才培養目標

專業人才的培養需專門院校應該在辦學過程中準確定位，一是學校類型定位。學校要根據區域、行業的需求，選準自己的定位。二是辦學層次定位。如財經院校法學專業，在市場經濟條件下非常熱門，許多高校都爭辦這個專業，競爭非常激烈。在這種情況下繼續保持特色和優勢，就要做到人無我有、人有我強。三是在辦學規模上要考慮把資源集中到學生培養、提高質量上。學科建設始終是學校的龍頭，學校如何保持優勢的特色學科，是學校特色非常重要的內容。以財經院校為例，財經院校的法學專業應當注意在經濟、管理的學科交叉中尋找特色，凸顯優勢。

（二）優化課程結構，強化法學專業特點

以財經院校為例，財經類院校應該根據各自的人才培養目標，適當調整適合本校的必修課、限選課和任選課的比例，使課程結構既科學、合理、相對穩定，又具有一定的彈性。因此，應細化大專業下的小專業，體現財經特色的課程設置，重新整合專業方向課，以突出財經類法學的優勢。將限制性選修課作為專業方向課的學校，應增加其總的學分和學時，在總量上提升財經類法學專業方向課的比重。

（三）合理設置課程體系及開課時間

為了培養法律專才，專門院校法學專業課程應當有別于專門法律院校。筆者認為，專門院校法學專業課程可分為通識課程、法學基礎課程、法學專業課程三大模塊，這三大模塊中又按照重要程度分成選修課、必修課等，開課的次序、時間應當本著先一般通識課、后法學基礎課、最后到專業法學課程這樣的程序進行。具體對策如下：

1.通識課程

通識課程是指按照教育部的規定，不分院校、專業，所有高校必須開設的課程。比如，思想道德修養、軍事理論、體育、思想和中國特色社會主義理論體系、基本原理、中國近代史、哲學、政治經濟學、外語、計算機等。對法學專業而言，為了給后續的法學教學打下基礎，法學基礎理論、中國法制史、也應當列入通識課程范疇。專業院校的法學專業應當將這些通識課程劃分為通識必修課和通識選修課，思想道德修養、軍事理論、思想和中國特色社會主義理論體系、基本原理、中國近代史、哲學、政治經濟學等都可作為學生的通識選修課；而法學基礎理論、外語等則應作為通識必修課。同時對通識必修課和通識選修課必須規定必修的學分。除外語、計算機課可在以后學期根據需要繼續開設外，其他全部通識課程均應當在大學一年級修完。

2.法學學科基礎課

專業院校法學專業的學科基礎課除了要開設法理學、憲法、中國法制史、刑法、民法、商法、知識產權法、經濟法、行政法與行政訴訟法、民事訴訟法、刑事訴訟法、國際法、國際私法、國際經濟法14科核心課程外，還應開設司法文書、外國法制史、律師法、法官與檢察官法等課程。這些法學學科基礎課也可以分成必修課和選修課。可將法學專業的14科核心課程作為必修課，其他課程作為選修課，同時對必修課和選修課必須規定必修的學分。全部法學基礎課程應當在大二全學年修完。

3.專業法學課程

如果說專業院校中通識課程和法學學科基礎課程設置沒有差異的，那專業法學課程將是打造法學專才的核心與關鍵。各專門院校完全可以根據市場經濟對本行業、部門法學人才的需要，設置法學專業專門化的課程體系。以財經院校為例，財經院校的法學專業應當開設并強化財經特色，以經濟生活中主要法律規范作為課程開設的重點。可將經濟法律規范劃分為經濟組織法、宏觀調控法、市場秩序法、經濟管理法、社會保障法等。作為經濟組織法內容包括公司法、各種企業法等。作為宏觀調控法，包括財政預算法、稅法、價格法、金融法等。作為市場秩序法主要包括產品質量責任法、消費者權益保護法、廣告法等，作為經濟管理法包括會計法、合同法等。作為社會保障法包括勞動法、社會保險法等。每一部分又可根據本院校的實際情況再做細分。比如，金融法，內容可含銀行法、票據與結算法、擔保法、保險法等。這些課程也可分為專業必修課、專業選修課。這些課程授課時間應當安排在大三及大四第一學期。其他院校可以結合本專業法學的實際需要選課、開課。

當然，專門院校要培養出專業法學人才，對策及措施還有很多，比如，論文寫作和實習環節。論文寫作應要求寫本專門院校相關行業法律論文，醫學院校法學專業的學生畢業論文就可以圍繞醫療法，而建筑大學的法學專業則可以建筑法為方面來確定選題撰寫論文。畢業實習也應當有針對性的到醫療、建筑公司等單位實習……這樣就能比較好的將所學專業與實踐有機、有效的結合起來。

市場經濟的發展需不僅要一批具有一定法律理念、精通和熟悉市場經濟法律專業知識的復合型法律人才，更需要既通曉本行業、專業知識又懂法律的法律專才。專門院校法學本科專業可利用自身的學科優勢定位法學人才的培養目標，而目標的實現重在課程設置的改革。

參考文獻

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關鍵詞：經濟法律法律體系商法地位經濟法律體系

正文：

一、關于經濟法律和經濟關系

雖然“經濟法律”不是一個規范的法學術語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數學者都會贊同：經濟法律是調整經濟關系的法律規范。在這個定義當中，“經濟關系”是關鍵詞，只要弄清了“經濟關系”的內涵、外延，并對之做出科學的分類，就能基本掌握經濟法律的形式范圍和經濟法律體系的部門構成.[1]所謂“經濟關系”，是指各經濟主體為實現一定經濟目的在生產、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。[2]從“經濟關系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經濟關系是經濟主體之間的關系，離開了經濟主體就無所謂經濟關系，經濟關系的數量決定于經濟主體的數量；二是經濟關系形成于生產、交換、分配和消費等經濟活動之中，沒有經濟活動就不可能形成經濟關系，經濟活動的多少決定經濟關系的多少。而無論經濟主體還是經濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經濟主體越多，經濟活動也越頻繁。根據政治經濟學原理，人類社會經歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業同農業的分離，第三次是商人的出現，

[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經濟發展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調整變化，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的不斷更新發展。總之，經濟關系的數量將隨著社會分工的不斷細化發展而日益增加。

在現實經濟生活中，大量的經濟關系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經濟關系的數量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經濟發展經歷了產品經濟（自然經濟）、商品經濟兩大階段，產品經濟是自給自足的經濟，商品經濟是以交換為目的的經濟。在產品經濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經濟關系。進入商品經濟社會以后，由于交換的出現，經濟關系產生了。商品經濟的發展也經歷了兩大階段：自由商品經濟和壟斷商品經濟。在自由商品經濟階段，多為平等經濟主體之間的橫向經濟關系，從屬性的縱向國家協調經濟關系很少，只是到了壟斷商品經濟階段，縱向經濟關系才開始大量出現，但相對于橫向經濟關系，其數量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發展，大量增加的經濟關系也多為橫向經濟關系，因為縱向的國家經濟調節關系是有限度的，社會經濟主要由看不見的手——市場來調節，而非主要由看得見的手——政府來調節。由此看來，只將經濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經濟關系再分類。橫向經濟關系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經濟關系：

1、橫向的非營利性財產關系（經濟關系）

2、橫向的營利性財產關系（經濟關系）

3、縱向的國家經濟調節關系。與之相適應，需要三個相對獨立的經濟法律部門來調整這些經濟關系。于是，民法、商法、經濟法就相應出現了。

二、關于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應法律調整的需要，將經濟關系分為橫向非營利性財產關系、橫向營利性財產關系和縱向國家協調經濟關系，但針對這三類經濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯系的統一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學界有爭議。

爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學家為法律規范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規范之間的關系上面，為法律規范的"法律部門"歸屬而大費周折；另一方面，法律規范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現的問題，法學并沒有給予充分地關注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發點和理論結構已經過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據，也沒能正確總結現實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規范的表現形式和實現方式的體系，可分為國家法體制、經濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數學者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協調法律體系內部關系；對于司法來說，有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務，并準確適用法律；對于法學研究來說，使研究范圍有相對獨立的領域，使法學學科分工專業化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經濟發展而日益如此，如果不進行科學的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產生誤解。

2、法律體系應劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經濟的發展，新的法律法規不斷涌現，任何法律法規之間無論在調整對象上還是在調整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規的學習、研究和掌握。

（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經濟法、勞動法、社會保障法、環境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經濟的發展，法律法規將會越來越多、越來越細，現在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現在就讓其獨立，這樣更有利于社會經濟和法律的發展。

（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規的學習、研究和掌握，都不利于法律和社會經濟的發展。

（二）關于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據一定原則和標準對法律規范進行分門別類的活動，劃分的結果——同類法律規范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關于法律部門的劃分，其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準。現在我國多數學者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調整的對象，即根據法律規范所調整的社會關系的不同進行分類，例如民法調整平等主體間的人身和財產關系，而行政法雖然也涉及財產關系與人身關系，但不屬于平等主體之間的關系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調整的方法，即根據法律規范調整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調整財產關系和人身關系，而民法以自行性調節為主要方式，刑法以強制性干預為主要調整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發展原則，即法律部門劃分固然要以現行法律、法規為條件，但法律是隨著社會經濟發展而不斷向前發展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規。[9]

共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標準的關系問題，即兩者是統一關系，還是互補關系；

2、兩個劃分標準的關系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統一關系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現，但有一個前提，即原則和標準的內涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關系。由此可見，分析原則和標準的關系，必須從二者的內涵入手，內涵一致即為統一關系，內涵不一就是互補關系。現在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關系，而非統一關系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準。基于此，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內涵，劃分原則應首先得到遵循，然后再依據劃分標準。關于兩個劃分標準的關系，有的學者認為是主次關系，即調整對象是基本標準，調整方法是補充標準，[10]筆者以為不然。現有的已經達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經濟法等，它們相互之間的主要區別：調整對象或調整方法，從出現的幾率上來看，調整方法比調整對象更多，僅從這一點上來說應將調整方法列為基本標準。考慮歷史因素和未來發展，筆者認為，調整對象和調整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序：

1、充分考慮現有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，對新的法律部門組建意見進行學術論證；

4、權威機構認定，以便于立法、司法和學術研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經濟關系、橫向營利性經濟關系和縱向國家經濟調節關系作為調整對象而劃分出民法、商法、經濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學界只對民法、經濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應否獨立存在較大分歧，而且我國現行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。

（一）商法產生的原因分析

商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規范的總稱。[11]現在多數學者認為，商法最初的形式是商人習慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農本經濟進入了發展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現了定期集市，產生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業發展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣，訂立了大量的實施于本商會內部的自治規約，經過11世紀至14世紀數百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內部實行；其二，內容已涉及現代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]

近代商法產生于16世紀以后。隨著資本主義商品經濟關系的萌芽，歐洲的一些封建割據勢力逐漸衰落，統一的民族國家紛紛形成。[13]相應地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經濟的繁榮與發展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認，具有濃厚的商人法或屬人法特色，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習慣的基本規則，而且大量引錄商法原理，其內容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎而制定的。

現代商法產生于19世紀以后。隨著歐洲資產階級革命的成功，社會關系發生了根本性變革，保護資本主義商品經濟關系、推動商事活動、促進統一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現。”[14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現代商法的代表作。

由上可見，商法的產生絕非偶然，而是有其深刻的經濟、政治原因：

1、商法的產生是商品經濟進一步發展的內在要求。商品經濟的發展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿易活動，而且社會經濟越往前發展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產階級掌握國家政權以后，這種經濟發展的內在要求，就轉變為將原來作為自治規范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2、商法的產生是國家推行重商主義政策的結果。16、17世紀，由于新大陸的發現，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業的起飛和資本主義商品經濟極其迅猛的發展。[15]

（二）商法獨立應具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發展的現實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經濟發展的現實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質意義商法的存在，并大都承認商法學的獨立學科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經存在的實質上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數學者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業、商號、證券法、票據法、保險法、破產法、海商法等，[17]其數量之龐大，在我國現行的民商法體系中已經占據超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現行民商法體系結構的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經濟的發展。

3、發展原則的符合情況。剛才已經提到，隨著我國社會主義市場經濟體制模式的確立和社會經濟的發展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業等將在范圍、形式等許多方面發生較大的變化，商法的數量規模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規，商法成為獨立法律部門是歷史發展的必然趨勢。

4、調整對象情況。商法具有自己相對獨立的調整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調整對象的相對獨立性在于，商事法律關系是一種經營性關系，即由經營主體所從事的經營而形成的特殊社會關系，是實施了經營行為的經營主體及其之間的對內對外法律關系。[18]

5、調整方法情況。一般來說，法律調整方法有三種類型：一是自行性調節方法，二是強制性干預方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調整方法上同民法相同，都是運用自行調節方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性，因為調整對象和調整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發展，不利于社會主義市場經濟體制的建立，不利于我國經濟的繁榮、穩定。

（三）商法獨立應具備的條件之二分析

前面已經提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發展的現實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現在讓我們看一看它是否符合社會經濟發展的現實需要。社會經濟發展的現實需要有三層含義：第一層含義是指現代社會經濟發展趨勢，第二層含義是指現代商法發展趨勢，第三層含義是指我國經濟發展現狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經濟發展的現實需要也應從這三方面來論述。

第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現代社會經濟發展趨勢。社會分工是商品經濟的決定因素，[20]社會經濟發展的趨勢是商品經濟將在社會分工不斷細化發展的推動下日趨繁榮發達，而商法是商品經濟的產物，商品經濟的繁榮發達必將促進商法的完善與發展，其數量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經濟和商法發展的現實、本著促進經濟發展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執堅持“民商合一”的觀點，不但會使現行的民法體系結構日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發展產生極為不利的影響。

第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現代商法發展趨勢。現代商法具有動態化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統一的三大發展趨勢，[21]其中：現代商法的動態化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區別于民法的特點，立法機構需要為之成立專門部門來承擔，立法上的獨立將加快商法的獨立；現代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現統一，一部適用于全世界的統一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區的民法融合在一起的。另外，世界各主要發達國家商法獨立的現實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經濟發達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經濟發展現狀。我國經濟雖然經過改革開放20多年的持續高速發展，但由于基礎薄弱、體制落后、商品經濟不發達，我國在世界上仍是一個經濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕。基礎薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經濟不發達可以促進。關于促進商品經濟發展，總結世界上商品經濟發達的國家的經驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經濟發展等方面的作用。而重視發揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。

四、關于我國的經濟法律體系

（一）經濟法律體系的部門構成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經濟法律體系將由民法、商法和經濟法三個部門法構成，各部門法的具體法律法規組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產權法，包括著作權法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業法、獨資企業法；[23]（2）破產法；（3）證券法；（4）票據法；（5）保險法；（6）海商法。

3、經濟法部門：（1）市場規制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調控法，包括計劃法、經濟政策法；（3）國家投資經營法，包括國家投資法、國有企業法。[24]

（二）商法獨立后各部門法之間的關系分析

1、民法與商法。民法與商法的關系最為密切，因而產生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調整對象都是平等主體之間的關系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調整所有平等主體之間所有人身關系和財產關系的法律規范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結論。商法和民法的調整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調整平等主體之間的人身關系和非營利性財產關系的法律規范？如若僅僅因為中國現行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經濟法。關于商法與經濟法的關系，學者也有不同看法。一種看法認為商法與經濟法都以企業為核心對象，兩者沒有根本性的區別；另一種看法認為商法與經濟法的理念、機能是不同的，商法與經濟法應為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調整對象不同，商法是調整平等主體的商人之間因實施營利性的商行為而發生的商事法律關系之法，經濟法是調整國家或國家部門與市場主體之間因進行經濟調節而發生的經濟法律關系之法。其次，二者的調整方法不同，商法主要運用自行調節的方法，經濟法則綜合運用自行調節和強制干預的方法。其三，二者的性質不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權，以個體利益為基礎；經濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經濟法在各自的體系構成方面仍有較大爭議，主要集中在企業法的劃歸上。筆者認為，企業法有廣義和狹義之分，廣義企業法是指規范各種類型企業的法律規范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業法的集合性，決定了企業法調整對象性質的復雜性，因此不能籠統地說企業法是屬于商法，還是屬于經濟法。鑒于國有企業、外商投資企業、公司分別因其國家投資、涉外、規模較大且涉及面較廣而事關國家和社會整體利益，調整這三類企業的法律更多地體現了國家意志，因此將之劃歸經濟法。其他類型的企業，像合伙企業、獨資企業、集體企業、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經濟法關于企業法的劃歸問題。

3、經濟法與民法。經濟法與民法的關系，在我國現行的民商合一的體例下，主要是指經濟法和商法的關系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉引自周林彬著：《法律經濟學論綱——中國經濟法律構成和運行的經濟分析》，北京大學出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復著：《經濟法學原理（第二版）》，北京大學出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經濟》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網

社會·警法速遞·法制爭鳴，2002-1-6。

[6]參見前引[2]，劉瑞復書，《經濟法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網址：/lawpart.htm。

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復習指南·綜合課·法學基礎理論輔導》，

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經濟》，廣東經濟出版社1998年版，第16頁。

[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。

[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第10頁。

[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網址：law－）·法律論文資料庫。

[24]參見漆多俊著：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年版，第238頁；

[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。

[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。