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篇（1）

中圖分類號：F830.6 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）04-0-02

一、農(nóng)村商業(yè)銀行的法人治理存在的問題和困境

事實上，盡管經(jīng)過了十年的發(fā)展，我國農(nóng)村商業(yè)銀行的公司治理仍未走上一條規(guī)范、標準的道路。決策、執(zhí)行、監(jiān)督不能有效分開，“三會一層”徒有其形而無其實。普遍存在以下幾個問題：

（一）股權分散催生內(nèi)部人控制

首先，根據(jù)銀監(jiān)會《合作金融機構(gòu)行政許可事項實施辦法》的規(guī)定，農(nóng)村商業(yè)銀行單個自然人投資入股比例不得超過5‰，單個境內(nèi)非金融機構(gòu)及其關聯(lián)方合計投資入股比例不得超過10%。其次，農(nóng)商行脫胎于信用合作社，股東的來源主要是自己的員工和客戶。這兩點決定了農(nóng)商行的股權必將非常分散。基于成本收益的考量，股東很少會真正形成合力，參與到法人治理的過程中來。由于嚴重的股權分散和信息不對稱，股東們更愿意選擇“搭便車”，客觀上形成農(nóng)商行的內(nèi)部人控制現(xiàn)象。

（二）董事會決策職能難以得到有效發(fā)揮

其一，從銀行的特點來看，由于銀行與大部分企業(yè)的經(jīng)營模式不同，專業(yè)性極強，一方面，非專業(yè)的董事往往很難具備足夠的水準，要完全看懂銀行的報告和報表尚且費力，進行科學的決策和判斷則更加困難。另一方面，經(jīng)營層出于對“外行指揮內(nèi)行”的天生反感和保護自身利益的考慮，對董事會報告的信息往往能少則少，避重就輕，董事很難全面了解銀行的真實狀況。

其二，從董事會的構(gòu)成來看，除去高管擔任的執(zhí)行董事，農(nóng)商行董事會的股權董事基本上都是銀行的貸款客戶，獨立董事往往是地方上的退休領導，本身與銀行存在千絲萬縷的利益關系，很難在董事會的決策中發(fā)揮積極作用。

其三，從董事會的組成及其職權行使方式來看，董事會及其下設委員會并非是銀行的常駐機構(gòu)，其履職方式主要是通過召開董事會會議和開展調(diào)研檢查活動。非執(zhí)行董事并不參與經(jīng)營管理事務，僅靠一年開會的幾份材料和走馬觀花的幾次活動，無法及時了解和監(jiān)督農(nóng)商行的運營情況。

其四，從董事會的表決模式來看，盡管表面上看，“一人一票”的表決制度民主平等，實際上忽略了股份持有的差異，加重了內(nèi)部人控制的事實。根據(jù)《農(nóng)村商業(yè)銀行管理暫行規(guī)定》和參考上市銀行的設置，我國農(nóng)商行董事會中執(zhí)行董事、股權董事、獨立董事的比例通常為1：1：1。由于《公司法》規(guī)定，董事會決議經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過即可，這樣就會產(chǎn)生兩個問題：一是董事的持股數(shù)量多少與董事會決議是否通過毫無關聯(lián)。極端情況是，即使股權董事持股達到100%，只要在人數(shù)上未超過半數(shù)，仍將失敗。二是董事極有可能合謀損害小股東利益。只要利益一致，執(zhí)行董事和股權董事完全可以撇開獨立董事，強行通過決議。由于擔任執(zhí)行董事的農(nóng)商行高管信息充分且利益高度一致，因此通常都能夠在董事會的決策中占得先機。

（三）缺乏對高級管理層的有效的激勵約束手段

首先，由于銀行業(yè)的特殊性，想要客觀地評價高管層的履職情況就十分困難：

其一，從經(jīng)營的對象看，一般企業(yè)經(jīng)營的通常都是某類商品或是服務，而銀行經(jīng)營的對象卻十分抽象，是風險。銀行正是把儲戶無風險的存款，轉(zhuǎn)化為各種各樣的風險投資來獲得收益。然而，風險這個東西看不見摸不著，光靠股東、董事，根本無法客觀評估一家銀行的風險狀況；

其二，從經(jīng)營目的看， 普通企業(yè)通常都是以利潤最大化或是股東價值最大化為目標，而銀行則更加注重利潤和風險的平衡-即實現(xiàn)所謂的穩(wěn)健發(fā)展，而風險和收益本身就是對立的存在，如何評價高管層的經(jīng)營是否“穩(wěn)健”就顯得十分困難。

其三，由于銀行的高管和董事、監(jiān)事、股東之間存在嚴重的信息不對稱，很容易產(chǎn)生逆向選擇和道德風險問題。比如說，如果股東偏好高收益，那么高管可以選擇投資風險較大、周期較長的貸款，在風險暴露前及時抽身；如果股東偏好低風險，那么高管往往會選擇投資低風險的票據(jù)、同業(yè)和中間業(yè)務，盡可能避免任何有可能產(chǎn)生風險的業(yè)務，而這種隱蔽的損害股東利益的行為更難發(fā)現(xiàn)。

在這樣的背景下，加上農(nóng)商行本身股東水平不高，內(nèi)部人控制嚴重，想要靠內(nèi)部來推動實現(xiàn)對高管層有效的激勵和約束，幾乎是不可能了。

（四）有效監(jiān)督缺失

對農(nóng)村商業(yè)銀行法人治理的監(jiān)督無非是來源于三個層面。一是來源于管理機構(gòu)的監(jiān)督。主要是來自于省聯(lián)社和銀監(jiān)部門的監(jiān)督。二是來源于銀行內(nèi)部的監(jiān)督。即股東大會、董事會和監(jiān)事的監(jiān)督。三是市場層面的監(jiān)督。這主要是來源于與其切身利益相關的利益相關者（股東、債權人、投資人等）的監(jiān)督。然而在實際運行中，這三個層面的監(jiān)督都很難到位。

首先，管理機構(gòu)對農(nóng)商行法人治理的監(jiān)督難以深入。名義上，省聯(lián)社是農(nóng)商行的上級管理部門。而實際中，農(nóng)商行作為股份制的獨立法人，股東大會才是其最高權力機構(gòu)，省聯(lián)社對其管理缺乏法律支持，難以名正言順。銀監(jiān)部門可以進行監(jiān)管，然而法人治理很難用定量的指標去衡量，效果好壞往往需要一個較長的周期才能體現(xiàn)，很難監(jiān)管到位。

其次，內(nèi)部監(jiān)督實際上很難落實。農(nóng)商行股東十分分散且普遍素質(zhì)不高，缺乏法人治理的專業(yè)知識，對法人治理監(jiān)督的積極性很低。獨立董事在薪酬上又并不“獨立”，很難談得上真正的獨立性。監(jiān)事會的外部監(jiān)事基本上由銀行內(nèi)部協(xié)商并最終決定，薪酬實質(zhì)上也是由管理層發(fā)放；職工監(jiān)事基本都是銀行的管理人員；股東監(jiān)事通常與銀行有著利益關系，就更不可能去較真了。

再說市場層面的監(jiān)督。一方面，銀行作為一個極為特殊的行業(yè)，其倒閉和破產(chǎn)的可能性極低，利益相關人通常并不擔心投資的安全性問題，監(jiān)督的積極性就不高。另一方面，市場監(jiān)督的前提是及時和充分的信息披露。由于政策要求并不嚴格，農(nóng)商行的信息披露一般每年只有一次。僅僅靠著一份年報，是無法監(jiān)督銀行的復雜的經(jīng)營的。

二、加強農(nóng)村商業(yè)銀行法人治理的幾點建議

（一）優(yōu)化股權結(jié)構(gòu)，提升股東地位和積極性

一是通過出臺和修訂有關政策和辦法，放寬農(nóng)商行的入股條件，適度提高自然人和法人的持股上限，形成相對集中和相互制衡的股權結(jié)構(gòu)，提高股東參與經(jīng)營管理的積極性和主動性。二是要求農(nóng)商行提高增資擴股門檻，更加注重股東的法人背景，引進富有經(jīng)驗的戰(zhàn)略投資者，提升治理的效率和經(jīng)營的透明度。三是在董事會中適度增加獨立董事、股權董事的比例，提高監(jiān)事會中股東監(jiān)事持股比例，在執(zhí)行董事、股權董事、監(jiān)事之間形成制衡。

（二）加強機制建設，發(fā)揮三會一層的不同作用

通過不斷完善公司治理結(jié)構(gòu)，明確股東大會、董事會、監(jiān)事會、高管層分別作為權力機構(gòu)、決策機構(gòu)、監(jiān)督機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)的權限和職責，構(gòu)建“三會一層”之間相互協(xié)調(diào)和制衡的治理文化。董事會、監(jiān)事會及其下設委員會每年須制定工作計劃，年終須對計劃完成情況進行說明，并向股東大會報告。銀行要為董事會、監(jiān)事會及其下設委員會履職提供足夠支持，成立董、監(jiān)事會辦公室并配置專業(yè)人員，確保其能獨立深入開展各類調(diào)研、監(jiān)督、檢查活動。

（三）加強監(jiān)督管理，強化信息披露

目前，銀監(jiān)會的監(jiān)督管理仍然是促進銀行加強法人治理最為直接和有效的手段。銀監(jiān)會一是可以通過規(guī)定監(jiān)管員列席農(nóng)商行股東大會、董監(jiān)事會和專門委員會會議，并將相關會議的議案、決議、出席及發(fā)表意見情況和會議記錄納入到監(jiān)管體系，對農(nóng)商行的法人治理進行指導和監(jiān)督；二是可以通過加強監(jiān)管立法的方式，明確農(nóng)商行對風險管理、內(nèi)部控制、監(jiān)察審計、財務狀況、合規(guī)管理、高管薪酬的披露要素及方式，為董事會、監(jiān)事會履職和銀監(jiān)監(jiān)管提供充分依據(jù)；三是對農(nóng)商行董、監(jiān)事會的運作情況進行常規(guī)監(jiān)管，對其其下設委員會履職情況進行重點關注，以確保其深入履職，不走過場。

（四）構(gòu)建職業(yè)董、監(jiān)事市場，提升獨立度

造成當前農(nóng)商行內(nèi)部人控制現(xiàn)象的根本原因在于董事、監(jiān)事的水平不高，獨立性不夠。解決這一問題最為有效的辦法就是構(gòu)建起職業(yè)的董、監(jiān)事市場。通過設置水平較高的專業(yè)門檻（參考注冊會計師、律師等行業(yè)），確保董、監(jiān)事的專業(yè)水準；董事會、監(jiān)事會、高管層組成聯(lián)合招聘組，在公開市場上選拔優(yōu)秀人才。如此其一可以避免委托人因時間和能力限制，無法充分履職職責的問題；其二可以有效地保證董事、監(jiān)事特別是獨立董事、外部監(jiān)事的獨立性；其三，對職業(yè)董、監(jiān)事的任職期限進行強制規(guī)定（如六年），出于維護自身職業(yè)聲譽的考慮，其也必將努力勤勉履職。

（五）對高管層實施有效的激勵約束機制

一是要董事會薪酬管理委員會要發(fā)揮主導作用，建立和實施科學、合理和可操作性強的績效考評制度；二是監(jiān)事會要發(fā)揮監(jiān)督作用，建立履職檔案，對高管的履職情況進行長期跟蹤監(jiān)督，按年度進行評價，并作為考評的重要依據(jù)；三是要落實高管層薪酬的延期支付制度，使風險和報酬在時空上匹配；四是根據(jù)農(nóng)商行自身特點，摸索推行股權激勵制度，給高管層套上“金手銬”。

參考文獻：

[1]武青.提升股份制商業(yè)銀行監(jiān)事會的監(jiān)督水平[J].中國金融，2007（22）.

篇（2）

摘要：2001年證監(jiān)會的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》標志著獨立董事制度這一英美法系舶來品正式在中國播種。然而證監(jiān)會企圖在監(jiān)事會監(jiān)督不力的情況下給上市公司加上獨立董事這第二把“鎖”的愿望收效如何呢？事實是獨立董事似乎似乎既不獨立也不“懂事” ，明顯失位的問題成為公司治理中的又一癥結(jié)，花瓶獨董現(xiàn)象也成為擺在我們法律人——制度設計者面前的另一道難題。

關鍵詞：獨立董事；公司治理；監(jiān)督；失位

背景介紹

上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。

獨立董事制度源于美國，我國在20世紀末開始了移植獨立董事制度的探索。2001年證監(jiān)會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，（以下簡稱意見）。意見指出上市公司應當建立獨立董事制度，并明確規(guī)定了獨立董事的任職條件以及上市公司建立獨立董事制度的日程表：各境內(nèi)上市公司應當按照本指導意見的要求修改公司章程，聘任適當人員擔任獨立董事，其中至少包括一名會計專業(yè)人士（會計專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士）。在二00二年六月三十日前，董事會成員中應當至少包括2名獨立董事；在二00三年六月三十日前，上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事。

2005年修改的新公司法第123條規(guī)定：上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定。至此我國以基本法的形式確立了獨立董事制度的地位。

案例指引

1.2004年6月17日伊利股份（600887）意外跌停。事情源于伊利股份與獨立董事俞伯偉的博弈：伊利股份獨立董事俞伯偉發(fā)表聲明質(zhì)疑伊利股份未經(jīng)董事會批準、未公告購買巨額國債，并提出由獨立審計機構(gòu)審查伊利股份國債投資項目。 作為回應：6月17日，伊利股份公告稱董事會臨時會議形成決議，同意將《內(nèi)蒙古伊利實業(yè)集團股份有限公司監(jiān)事會關于提請股東大會免去俞伯偉先生獨立董事的議案》提交2003年度股東大會審議。

2.在《燕趙都市報》2012年5月26期中有這樣一則報道：中國人民大學商學院會計系副主任，emba中心主任徐經(jīng)長教授身兼六家上市公司獨董，被網(wǎng)民贈與“最牛獨董”稱號。更牛的是：徐經(jīng)長所兼職的寶萊特、奧康國際、北京城建、北新建材、全聚德、榮之聯(lián)等6家上市公司橫跨房地產(chǎn)、餐飲業(yè)、紡織服裝、醫(yī)療器械、信息服務、建筑材料業(yè)。最牛獨董徐經(jīng)長讓本就飽受爭議的獨立董事制度再度登上輿論的風口浪尖。迫于壓力徐經(jīng)長于5月21日“因個人工作原因”申請辭去公司第四屆董事會獨立董事職務。

問題發(fā)現(xiàn)

我國公司治理結(jié)構(gòu)類似于日本內(nèi)部監(jiān)控一貫依賴監(jiān)事會，這次欲引入獨立董事制度，除因監(jiān)事會弱化外，還有改造公司董事會的現(xiàn)實考慮。即獨立董事設計的初衷是為了強化董事會的職能最終完善公司治理結(jié)構(gòu)。然而從以上兩個案例可以看出：獨立董事在我國公司治理中并未如制度設計者所希望的那樣從根本上解決一股獨大的問題，有效履行監(jiān)督職能并切實保障中小股東的利益，而是存在嚴重的失位問題：既不獨立，也不“懂事”。獨董制度的設計更多的扮演了“企業(yè)發(fā)展壯大后必須面臨的一道坎“這一尷尬角色。

問題分析

在第一個案例中，到底是什么深層次原因讓俞伯偉與東家伊利股份“兵戎相見”我們不得而知。但是當人們因俞伯偉的《獨立董事聲明》重新為飽受詬病的獨立董事制度歡呼時，伊利股份的臨時董事會決議對獨立董事之獨立性的信仰者無異于當頭棒喝，也是對《意見》中獨立董事不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響這一構(gòu)想的強有力沖擊。由此可見：獨立董事并不獨立。

針對第二個案例，《意見》明確規(guī)定：獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。首先徐經(jīng)長在辭去寶萊特公司第四屆董事會獨立董事之前曾擔任六家上市公司獨立董事，顯然違反了意見對于個人兼任上市公司獨立董事個數(shù)的限制；其次徐經(jīng)長所兼任獨立董事的六家上市公司橫跨房地產(chǎn)、餐飲業(yè)、紡織服裝、醫(yī)療器械、信息服務、建筑材料業(yè)等六大產(chǎn)業(yè)也讓人們對于徐能否確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責產(chǎn)生懷疑。對此 網(wǎng)友上海云龍的提問最具代表性“最牛獨董，同時兼任六家上市公司獨立董事，錢拿得過來，事管得過來么？”由此可見：即便獨董是超人，似乎也很難做到“懂事”。

獨立董事既不獨立，也不“懂事”，由此淪為上市公司裝點門面的“花瓶”， 套用哈佛大學商學院教授邁賴斯.馬斯的一句話：大多數(shù)的獨立董事僅僅是“公司圣誕樹“上的裝飾品——沒有任何實際目的的裝飾行的舉止文雅的小玩意兒。

彭興庭更是以《獨立董事和被豢養(yǎng)的經(jīng)濟學家》為題來批判獨立董事。

到底是什么造成獨立董事既不獨立又不“懂事”呢？

（一）首先我們進行獨立董事的獨立性分析：

1. 目前我國上市公司獨立董事的選任似乎仍停留在熟人介紹的階段，建立在熟人基礎上的獨董自然會礙于情面，很難真正對公司的業(yè)務提出實質(zhì)的批評，這樣獨立董事的獨立性在選任上就已大打折扣。

2. 從獨董們的角度看：上市公司獨立董事主要由高校學者、律師、會計師、券商行業(yè)分析師、退休官員構(gòu)成，其中高校學者占到百分之四十三點五。明星教授成為上市公司眼中的香餑餑如復旦大學民商法中心主任胡鴻高同時擔任海德股份，置信電氣，世茂股份，s佳通的獨立董事。擔任獨立董事對這些學者來說意味著名利雙收：一方面他們可以從上市公司獲得少則幾萬多則幾十萬的獨董津貼，如中國人民大學財政金融學院副院長趙錫軍擔任建設銀行獨立董事稅前薪酬達到41萬；另一方面，披上理論與實際相結(jié)合的外衣也讓學者們在學術界更加如魚得水。

而上市公司重金聘請獨立董事一方面是利用一些知名教授的社會地位提升運營管理和聲譽，更重要的是利用高校學者缺少實務經(jīng)驗，不會對公司高層提出太多意見從而達到不受牽絆的目的，不“懂事”自然也成了獨董能否成功上位的加分項。這個結(jié)論也不難證實：從“電話履職”獨董和“失聲”獨董中便可見一斑。“電話履職”獨董是指很少參加公司董事會，通常通過通訊方式履職。如2010年羅平鋅電召開了13次董事會，獨董尹曉冰電話參加11次。“失聲”獨董則以重慶啤酒，綠大地造假案中獨董集體為代表。

就這樣，獨董名利雙收，他們甚至可以心安理得的一邊鼓吹獨立董事有助于決策公正化，一方面卻又拿著大股東的錢，為他們的利益搖旗吶喊，借助自己的影響力錯誤的引導公眾預期。所謂拿人手短，吃人嘴短，經(jīng)濟學家被大公司、大老板豢養(yǎng)的背后做出有違自己良心的事情，用經(jīng)濟學家自己的話說：這也是：“人作為理性動物”使然。而上市公司則成功的利用獨立董事制度加強了企業(yè)家和經(jīng)濟學家的聯(lián)盟，更是有效的在“聯(lián)盟”內(nèi)部成功的找到了制度設計者的第二把鎖的鑰匙。試問這樣的獨立董事怎能真正獨立有效的履行監(jiān)督職能、防止一股獨大、切實保障中小股東利益。

（二）接下來我們就獨立董事能否真正做到“懂事”進行分析：

前文已述：獨立董事在構(gòu)成上以高校學者為主，占到百分之四十三點五。那么這些學者精英在冠以理論實踐相結(jié)合的帽子后是否做到了名副其實則是值得商榷，仍以徐經(jīng)長為例，徐教授身兼六家上市公司獨董，更甚者這六家公司竟是橫跨六大產(chǎn)業(yè)，應該說獨董如要真正做到忠實勤勉首先要對公司所在行業(yè)有充分了解，其次才是財務法律相關知識。那么徐教授在科研壓力本就很大的情況下如何去充分了解這六大行業(yè)呢，更不用說能夠忠實勤勉的為公司治理提供建設性的意見。可以說徐經(jīng)長絕非個例，獨董身兼多家公司獨董以至于其分身乏術是造成獨董不“懂事“的重要原因。

對策探索

應該說將獨立董事制度引入我國絕不僅是簡單的制度移植的問題，更不意味著公司只需聘請若干專家以作其“門面和裝潢“以提升公司之層次，他涉及的是獨立董事與公司法的整體契合問題。

既然獨立董事制度在我國公司治理中面臨著嚴重的以不獨立和不“懂事“為代表的失位問題。那么我們就應該分別從獨立 和”懂事“兩方面來解決這個問題。

（一）針對獨立董事獨立性所面對的挑戰(zhàn) ，筆者認為應從以下幾個方面應對：

1， 首先在獨立董事的選任上不能任人唯親，對此監(jiān)管部門的適當干預是必要的。建議經(jīng)過考試合格的獨立董事在監(jiān)管部門及交易所備案，新上市公司以及上市公司獨立董事出現(xiàn)空缺時由監(jiān)管部門及交易所提出建議，由上市公司尤其是中小股東代表根據(jù)實際情況對候選人職業(yè)能力以及進行考察，在沒有充分理由表示異議的情況下根據(jù)建議確定獨立董事人選以保證獨立董事獨立性。

2， 既然獨立董事拿人手短，吃人嘴軟，那么由此造成的不獨立應由薪酬制度來解決，即薪酬的發(fā)放要脫離董事會和管理層，獨立董事應建立獨立的薪酬管理制度，建議由監(jiān)管部門、交易所、上市公司聯(lián)合成立獨立的薪酬管理部門，并將薪酬的發(fā)放與獨董履職情況以及中小股東的意見結(jié)合起來。

3， 上市公司建立獨立董事與監(jiān)事會之間的分工合作制度。在我國現(xiàn)行給上市公司上兩把鎖的體制下，如果獨立董事和監(jiān)事會的職權不清，那么二者很可能出現(xiàn)爭權以及互相推諉的情況，這便會使制度設計者的愿望落空，獨立董事的獨立性也便在內(nèi)部消化掉了，所以加強獨立董事的獨立性必須明確獨立董事和監(jiān)事會之間的職權劃分。

4， 明確獨立董事的法律責任，完善問責制度。在現(xiàn)行法律規(guī)定下獨立董事義務不夠明確，多數(shù)獨董只是拿錢了事，權利義務不對等也是獨立董事怠于追求獨立的重要原因，所以對未能盡職的獨董要加強監(jiān)管，在客觀上形成獨董獨立性的壓力迫使其主動追求獨立 。

（二）要使獨立董事做到“懂事“真正盡到忠實勤勉義務應從以下幾個方面下功夫：

1，在立法上減少獨立董事最多兼任上市公司的家數(shù)，筆者認為《意見》規(guī)定獨立董事原則上最多在五家上市公司擔任獨立董事的規(guī)定使確保有足夠的時間和精力履行獨立董事職責成為客觀上的不可能。個人精力有限，加之獨立董事并不作為本業(yè)，所以允許獨董兼任最多五家上市公司并要求其勤勉盡責是不現(xiàn)實的。建議修改此項規(guī)定：獨立董事原則上最多在三個上市公司擔任獨立董事并不得跨超過兩個行業(yè)為宜。

2，完善獨立董事構(gòu)成結(jié)構(gòu)，筆者認為高校學者并不是兼任獨立董事的最佳人選，欠缺實務經(jīng)驗是其擔任獨立董事的最大瓶頸，而上市公司不應成為高校學者提升實務經(jīng)驗的練兵場。建議由具有實務經(jīng)驗的券商行業(yè)分析師，會計師，證券律師擔任獨立董事以便更好履行職責。

3，加強獨立董事入職前培訓并實行定期考核制度。獨立董事能否充分發(fā)揮作用的大前提是對行業(yè)的了解其次才是專業(yè)知識的考量，所以加強獨立董事的職前培訓是必要的，定期考核是對獨立董事職業(yè)能力的持續(xù)關注，公司監(jiān)管以及廣大中小股東利益不可馬虎，如果發(fā)現(xiàn)獨董職業(yè)能力達不到職位要求就必須采取措施 ：或者加強培訓、或者更換合適人選。唯此才能保證真正的行家在為公司及廣大股東保駕護航。

結(jié)語

獨立董事能否在我國的公司治理中真正取得卓有成效的成績關鍵在于保持獨立董事的獨立性以及獨立董事職業(yè)素養(yǎng)適應職位要求。唯此，獨立董事這一制度設計才能真正使我國的公司治理取得長足的進步。（作者單位：1.吉林大學法學院；2. 吉林大學商學院）

參考文獻：

[1]《燕趙都市報》2012年5月26期。

[2]顧功耘、羅培新：《論我國建立獨立董事制度的幾個法律問題》，載《中國法學》2001年第6期。

[3]賀冬：《獨立董事不獨立：制度發(fā)展與現(xiàn)實的背離》，載《中國西部科技》2010年第1期。

[4]蔣大興主編：《公司法律報告（第二卷）》，中信出版社2003年版

[5]梁樺：《獨立董事：從花瓶到行為者》，載《經(jīng)濟日報》2004年8月23日。

篇（3）

中國《公司法》規(guī)定,上市公司應設公司董事會秘書,由董事會委任;公司董事會秘書是公司的高級管理人員,負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理,辦理信息披露事務等投資者關系管理的事宜。作為資源在握的高級人才,董秘是最佳的副總經(jīng)理、常務副總經(jīng)理、副總裁、總經(jīng)理的人選。這是董秘職業(yè)發(fā)展的一個渠道。作為公司財務事務的最高負責人――CFO,通常又都是公司必然的高級管理人員。在投資者關系管理的實務中,投資者所關注的很多事務都與財務有關,董事會秘書經(jīng)常需要從CFO處了解財務數(shù)字及形成該數(shù)字背后的邏輯,有些時候還需要邀請CFO直接回答投資者的問題。近年來,越來越多的上市公司不再單獨設立董事會秘書一職,而選擇由CFO兼任董秘,而這一改變對公司治理有何利弊、又會對投資者關系管理產(chǎn)生哪些關鍵影響?筆者試從自身實踐體會來加以解讀。

董秘的歷史沿革及職責

董事會秘書在英美公司法上被稱作公司秘書(company secretary),最早追溯到1841年的英國公司法報告的案例中。最初,董事會秘書僅作為公司的普通雇員,處理一些文書事務,與普通的“秘書”無本質(zhì)區(qū)別,隨著董事會秘書所承擔的責任越來越多,在公司中的地位日益上升,開始發(fā)揮重要作用。1971年,董事會秘書作為公司法定機關的地位得到確認。英國1985年公司法和1989年公司法都對董事會秘書的任職資格、職權與責任等方面進行了更為詳細的規(guī)定,特殊屬性的賦予使董事會秘書開始在公司治理結(jié)構(gòu)中成為關鍵因素。

在中國,董事會秘書得到有關法律、法規(guī)上的認同,最早起源于國務院《關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》(1994),該規(guī)定第15條明確了董事會秘書為公司的高級管理人員。而后,中國證監(jiān)會頒布的《上市公司章程指引》(1997)中及《上海證券交易所股票上市規(guī)則》(1998)和《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》(1997)中有關章節(jié)都明確了董事會秘書這一職位,都進一步重申了董秘屬于公司的高級管理人員并成為投資者與上市公司溝通的重要橋梁。

2005年10月,新修訂的《公司法》第124條明確規(guī)定:上市公司設董事會秘書,并規(guī)定了董秘相應的職責。

從以上董事會秘書的發(fā)展沿革可以看出,在英美法系國家,董事會秘書制度設置的最初目的是為了完善公司內(nèi)部的管理,使公司運轉(zhuǎn)更加規(guī)范、協(xié)調(diào)。它隨著公司制度的發(fā)展而衍生,并從公司法角度進行規(guī)制。而在中國設立董事會秘書制度的主要目的是為了滿足公司上市后的規(guī)范運作和監(jiān)管要求,也更多地表現(xiàn)為證監(jiān)會和證券交易所從證券法的角度進行規(guī)制。

英美法系國家董事會秘書的法律地位經(jīng)過了一個不斷上升的過程,董事會秘書現(xiàn)作為公司管理方面的主要高級職員,已具有廣泛而實質(zhì)性的義務和責任。但在我國,雖然根據(jù)《公司法》、中國證監(jiān)會、滬深證券交易所制定的有關規(guī)定,上市公司均設立了董事會秘書一職,證監(jiān)會、滬深證券交易所也制定了相應的制度,明確了董事會秘書作為上市公司高級管理人員,負責涉及董事會和股東大會相關文件及籌備事宜、信息披露事務、文件管理及處理董事會執(zhí)行職權所產(chǎn)生的事務等職責。但從我們國家現(xiàn)狀來講,一個不爭的事實是:董秘還不是一個具有資歷深、影響力大的職務(否則就不會在公司法中規(guī)定“董秘也是公司的高級管理人員”),很多公司董事會秘書難有實質(zhì)意義的高管地位,更無法實現(xiàn)披露、協(xié)調(diào)及監(jiān)管的治理職能。

董秘工作的主要對象是中小投資者、機構(gòu)投資者、大股東、董事會、管理層、中介機構(gòu)、監(jiān)管機構(gòu)等公司相關利益人,其從中起到橋梁和紐帶作用;主要工作方式是溝通和協(xié)調(diào),董秘在其中需要兼顧各方的利益和接受法律法規(guī)的約束。由于大股東的利益往往與中小股東不一致,端著大股東的飯碗為中小股東的利益說事,使得董秘的工作環(huán)境從根本上來說是受到擠壓的,同時由于不少上市公司的管理層并不了解董秘的職責和上市公司的相關規(guī)則,使得董秘往往成為公司管理層“行使職權”的障礙。董秘在多數(shù)情況下對公司的眾多決策只是了解但不能全程或充分了解,執(zhí)行多數(shù)任務要在多方面的壓力和規(guī)定中尋求平衡。如果公司的董事長、總經(jīng)理等主要領導對董秘工作職責認識不到、支持不夠,董秘就很難開展工作。以上因素導致董秘“基本上是監(jiān)管部門用來幫助公司規(guī)范和監(jiān)督合規(guī)運營的工具”,而很難真正發(fā)揮董秘作為高管人員的作用。

CFO兼任董秘的天然優(yōu)勢

投資者關系管理的實務已經(jīng)表明,CFO在企業(yè)處理與投資者關系的時候所起的作用是巨大的,甚至在某些方面所起的作用是董秘所不能替代的。尤其是當董秘不懂財務管理,對財務知識比較缺乏時,CFO對投資者來說表現(xiàn)的更為重要。

一方面,CFO作為公司財務工作的負責人,參與公司戰(zhàn)略制定,戰(zhàn)略在財務方面的落實、重要經(jīng)營事項的決策,財務預算審核與控制,資金的調(diào)度與監(jiān)控等,對公司經(jīng)營情況的了解和掌握比董秘詳細深入得多,有天然的優(yōu)勢。CFO兼任董事會秘書能夠自然滿足董秘為履行職責了解公司相關經(jīng)營情況的需求,而且由于參與了整個經(jīng)營計劃的擬定和落實,能夠更系統(tǒng)和真切的感知和掌握公司所處的市場運營環(huán)境、公司應對市場競爭的措施及由此造成的財務影響。

另一方面,公司的財務信息是資本市場及投資者非常關注的內(nèi)容,CFO在履行其職責的過程中自然涉及到了對交易財務處理的判斷、決定并形成了投資者看到的結(jié)果,CFO兼任董秘,可以讓CFO以董秘身份面對投資者時,提供投資者更加詳盡的財務數(shù)據(jù)及背后的邏輯,同時增強投資者對此種信息的信賴度。

投資者關心的很多問題,包括運營和業(yè)績等多方面都是CFO的工作范疇,而且許多問題雖然表現(xiàn)為財務問題,但仍是綜合了公司當前的運營、未來的發(fā)展等一系列涉及生產(chǎn)經(jīng)營、資本運作、戰(zhàn)略發(fā)展等一整套用價值反映數(shù)字的問題。由于CFO既了解公司所有重大的經(jīng)營狀況,也知道公司發(fā)展思路和發(fā)展定位,又對資本市場有一定程度的認識。由CFO兼任董秘,憑借其對公司財務、對行業(yè)前景的熟稔和敏銳,能夠從多方面更好的滿足資本市場對董秘在扮演公司“新聞發(fā)言人”角色時的期望,從而讓投資者更加深入和踏實的了解公司、做出全面的判斷。

在海外,CFO的工作主要由三個部分組成,一是處理與投資者關系,及時向他們通報公司動態(tài);二是公司的內(nèi)部財務管理;三是融資。而CFO在實現(xiàn)其主要職責“為股東創(chuàng)造更高的價值”時,除了采取傳統(tǒng)、穩(wěn)健的“成本節(jié)約控制和風險管理”措施外,更多的是擔當維系公司與投資者關系的橋梁,通過“協(xié)調(diào)和保持與投資者的良好關系”,借助資本市場,為公司的快速發(fā)展融得所需資金以及通過企業(yè)并購等資本運作的手段為公司整體價值的提升貢獻力量。

根據(jù)美國國家投資者關系協(xié)會(NIRI)公布的2005年投資者關系執(zhí)行人評估調(diào)查報告顯示,69%的美國公司投資者關系官員要向CFO負責,而這個百分比在2003年后就沒有再改變過,這一結(jié)果表明了CFO在投資者關系管理中責無旁貸。

實際上,如上對CFO角色的擴展定位,在海外上市的中國企業(yè)中已經(jīng)在實踐,眾多CFO早已經(jīng)奔走于公司與投資者之間,成為上市公司維護投資者關系中重要的一環(huán)。相反,國內(nèi)A股上市公司卻更多地把相關的職責交由董秘來處理,CFO仍深深隱身于投資者關系管理的幕后,埋頭于公司的財務及融資文件之中。在資本運作大行其道的今天,市場更需要富有激情的表演能力以及卓有成效的溝通能力的全能CFO。CFO有能力也應該在投資者關系維護中扮演重要角色。

提升公司治理水平

按照財政部等五部委頒布的《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》及其指引要求“董事會負責內(nèi)部控制的建立健全和有效實施。監(jiān)事會對董事會建立與實施內(nèi)部控制進行監(jiān)督。經(jīng)理層負責組織領導企業(yè)內(nèi)部控制的日常運行;企業(yè)應當成立專門機構(gòu)或者指定適當?shù)臋C構(gòu)具體負責組織協(xié)調(diào)內(nèi)部控制的建立實施”。由于中國的內(nèi)控概念最初源自會計控制(1999年修訂的《會計法》,第一次以法律的形式對建立健全內(nèi)部控制提出原則要求,財政部隨即連續(xù)制定了《內(nèi)部會計控制規(guī)范――基本規(guī)范》等七項內(nèi)部會計控制規(guī)范),相應的在企業(yè)談內(nèi)控也主要是基于會計、財務管理的內(nèi)部控制,與此相適應,在企業(yè)內(nèi)控建設的實際推動者和責任者往往落在了CFO(或類似分管財務的副總經(jīng)理)身上;雖然法律法規(guī)沒有明確規(guī)定董秘在內(nèi)部控制建設方面的職責,但落實“董事會負責內(nèi)部控制的建立健全”的推動責任實際上落在了董秘身上,董秘規(guī)范公司治理、合規(guī)經(jīng)營的職責必須通過不斷健全公司內(nèi)部控制體系、并保證有效運行才能實現(xiàn)。

在公司內(nèi)控管理的實務中,由于董秘更側(cè)重于三會的形式規(guī)范運行及相應組織結(jié)構(gòu)按照法規(guī)及監(jiān)管部門的要求設立,并不具體關注董事會如何實質(zhì)推動細節(jié)的內(nèi)部控制制度的完善與銜接,而負責內(nèi)部控制建設的CFO往往又無力影響董事會(除CFO已經(jīng)進入董事會的情形)強化對具體內(nèi)部控制體系的完善及為實施有效內(nèi)部控制的機構(gòu)的設置及調(diào)整,這就導致大多數(shù)公司的內(nèi)部控制的宏觀層面(內(nèi)部治理)與內(nèi)部控制的微觀層面(制度體系的完善及相應的組織及執(zhí)行)相脫節(jié)。從宏觀看,公司的治理似乎很規(guī)范,從微觀看,內(nèi)部的制度體系似乎也很健全,但此二者之間缺乏有機的聯(lián)系和協(xié)調(diào),導致公司的內(nèi)部控制還是停留在會計控制的層面,難以有實質(zhì)性的突破。顯然,隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和企業(yè)環(huán)境的變化,單純依賴會計控制已難以應對企業(yè)面對的市場風險,會計控制必須向全面風險控制發(fā)展;公司需要有一個更綜合且更具推動力的職位去協(xié)調(diào)公司治理與內(nèi)控建設、協(xié)調(diào)各業(yè)務部門在內(nèi)控建設方面的分歧,推動內(nèi)部控制建設有力、深入開展。CFO兼任董秘將有利于使管理層的利益同股東一致,對財務報告的內(nèi)部控制更有效率,同時由于CFO更可能與董事會其他成員分享財務報告功能的相關信息,討論促進公司規(guī)范、持續(xù)發(fā)展及保證財務報告準確、完整的內(nèi)部控制體系的建設,從而實質(zhì)推動公司內(nèi)部控制建設水平的提高。

多贏的選擇

篇（4）

先在企業(yè)內(nèi)部做好溝通，才有可能做好和投資者的溝通。在企業(yè)內(nèi)部做好溝通可以起到兩方面的作用。

一、能讓公司其他高管和董事及時了解監(jiān)管部門、投資者對公司的要求、希望和建議，從而影響甚至規(guī)范企業(yè)在經(jīng)營管理上的行為，達到外部投資者、監(jiān)管部門和社會公眾對企業(yè)的要求。

二、讓公司了解、認識，甚至認可董秘這個崗位所能夠起到的作用。董秘也只有在這個過程中才能對企業(yè)的情況有真實、透徹地了解，才能把公司的情況和監(jiān)管部門、投資者說得清楚，形成一種良性互動。對于上市公司來講，如何才能有一個好的治理結(jié)構(gòu)，一個好的投資回報給到投資者，董秘可以說是關鍵，就像詩中說的：問渠哪得清如許，為有源頭活水來。所以說，內(nèi)部溝通更重要，是董秘做其他事情的根基、生命所在。

這個溝通過程實際上也是董秘參與企業(yè)的經(jīng)營管理決策的過程。

另外，董秘應該自己看重自己，只有自己看得起自己，別人才看得起你。我接觸的一些董秘，認為自己在公司高管中低人一等，沒有自信，對職位也沒有神圣的使命感，所以做起事情來很容易屈服。

新三板之董秘注意事項

第一是公司基本情況，這一節(jié)沒什么特別要注意的，通常是把去年的內(nèi)容直接拷貝過來。

第二是會計數(shù)據(jù)和業(yè)務數(shù)據(jù)摘要。這一節(jié)是財務部準備的，要點在于對較上年變化幅度大的項目的解釋，還有非經(jīng)常性損益的影響。有時候一家公司，凈利潤暴增，結(jié)果只是因為賣了些資產(chǎn)，而不是經(jīng)營持續(xù)性轉(zhuǎn)好。

第三是股本變動及股東情況。這里可以看到公司歷次融資和拆細造成的股本變動，那都是剪刀+漿糊的內(nèi)容。然后是前10名股東和前10名非限售股股東情況表。一般來說，每家公司里面都有主力機構(gòu)駐扎，通過大股東的變動，能夠覺察到機構(gòu)投資人的態(tài)度變化。不過定期報告一年只有四次，而董秘每月可以收到交易所信息結(jié)算中心提供的前200位股東名。在這節(jié)里還有個有用的信息，就是公司實際控制人的介紹。

第四是董事，監(jiān)事和高級管理人員情況，里面有公司主要領導的履歷介紹，以及薪酬情況。我讀每個公司的年報，都特別喜歡這一節(jié)。而且我發(fā)現(xiàn)，董事會上每個董事看的最仔細的，也是這一節(jié)的內(nèi)容。人最關注的是自己，董事們總是把簡歷讀了又讀，改了又改。有一次，證券代表忘記更新一位董事的年齡，立即被發(fā)現(xiàn)了，后來這一節(jié)我只好親自審核。高管的報酬和持股數(shù)在這節(jié)里是個重點，另外，公司員工情況中的員工數(shù)量和專業(yè)與年齡結(jié)構(gòu)值得特別關注。

第五是公司治理結(jié)構(gòu)，這一節(jié)通常是用垃圾文字堆砌出來的官樣文章。可以直接撕下來給孩子疊飛機。

第六是股東大會情況簡介，看看哪家機構(gòu)派員來參加股東大會了，可幫助推算誰是這個公司的主力機構(gòu)。有的公司還真的不想讓投資人參加股東大會，用的招數(shù)有跑到西藏開會的，也有專挑與同行業(yè)更著名的公司同時開會的。基金研究員分身乏術，上市公司也就樂得清閑。我所在的招商地產(chǎn)，永遠是在蛇口新時代廣場開股東會。好公司，當然不躲著股東。不過我也曾暢想，咱要是哪天也能到喀納斯開次股東大會，那該多好。

第七是董事會報告，這一節(jié)是整個年報的精華所在。不看報表，也要看董事會報告。這一節(jié)的主要內(nèi)容，是描述公司過去一年是怎么干的，干得如何，未來一年又準備如何發(fā)展。散戶是很少有人逐字逐句去看這些內(nèi)容，但是機構(gòu)會。所以這一節(jié)主要是寫給機構(gòu)看的。這里也是公司通過定期報告，傳遞關鍵信息，并主動控制投資者預期的關鍵。

第八是重要事項，涉及重大訴訟，重大重組，關聯(lián)交易等等。凡是有大量關聯(lián)交易的公司，在這里都是要看的重點，需要和往年的數(shù)據(jù)仔細對比。如果這節(jié)里有撤換會計師事務所的情況，那就要格外小心。沒有人愿意輕易撤換會計師，除非不能得心應手。

董事會秘書資格考試總體規(guī)定

上證所規(guī)定，將以上市公司信息披露和規(guī)范運作的合規(guī)性為重點，對董事會秘書的年度履職情況或離任履職情況進行考核。上市公司年度報告法定披露期限屆滿或董事會秘書離任前，董事會秘書應向上證所提交年度履職報告或離任履職報告。考核不合格的將計入上市公司誠信檔案。如上市公司董事會秘書或證券事務代表連續(xù)兩年考核不合格，或最近三年受到交易所公開譴責或三次以上通報批評，或連續(xù)兩年未參加董事會秘書后續(xù)培訓，以及出現(xiàn)不符合上市規(guī)則規(guī)定的任職條件等情況的，其董事會秘書資格證書將被注銷。

篇（5）

基金項目：河南省社會科學規(guī)劃項目(2008FJJ023)。

作者簡介：李培林(1966～)。男，河南鹿邑人，管理學博士，河南財經(jīng)學院工商管理學院副教授，主要從事公司治理與人力資源管理研究。

中圖分類號：F271　文獻標識碼：A　文章編號：1006-1096(2009)02-0087-04　收稿日期：2008-01-12

獨立董事制度最早起源于美國。1940年，美國頒布的《投資公司法》中，就有“至少需要40％的董事由獨立人士擔任”的規(guī)定。1956年，紐約證券交易所(NYSE)規(guī)定公開上市公司至少必須選任兩位外部董事。而后的幾十年里，這一制度模式被世界上許多國家引入，其中大部分國家都把建立獨立董事制度作為完善公司治理結(jié)構(gòu)的重要舉措。

我國于1999年從境外上市的公司開始引入獨立董事制度。2001年8月16日，證監(jiān)會正式了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，要求在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事。此舉被認為是“為進一步完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進上市公司規(guī)范運作”的重要舉措。2002年，我國證監(jiān)會正式了《上市公司治理準則》，進一步推動了獨立董事制度的發(fā)展與完善。2006年1月1日開始實施的新《公司法》，第一次從法律層面上明確了獨立董事制度。以往的研究大多集中在“獨立董事制度的比較”和對“獨立董事難以獨立”等問題發(fā)出呼吁，對于如何保障獨立董事獨立性的制度設計研究得較少。本文通過對獨立董事制度的價值及本質(zhì)和我國獨立董事獨立性制度缺陷的分析，基于法人治理和經(jīng)濟人假設理論，構(gòu)建維系獨立董事“獨立性”保障機制的制度設計。

一、獨立董事制度的價值與本質(zhì)

獨立董事制度是一項旨在解決現(xiàn)代公司內(nèi)部成本的公司治理機制。從本源上看，獨立董事的根本使命在于維護公司董事會決策的“健康性”，即建立起有利于大股東、中小股東、顧客與非股東人群的合理的利益關系模式，有效抑制和約束某方利益群體壟斷企業(yè)控制權帶來的機會主義(馬金城，2002)。公司引入獨立董事實際上是關于控股股東與中小股東的利益協(xié)調(diào)問題。當內(nèi)部控股股東在公司治理結(jié)構(gòu)中具有絕對控制地位時，公司多數(shù)董事實際上聽命于內(nèi)部股東，甚至會做出有損于外部股東利益的行為。因而，引入獨立董事這一無偏袒的仲裁人，可以使大股東和中小股東的非合作均衡轉(zhuǎn)化為合作均衡(張巍，2002)。

國外關于獨立董事制度的構(gòu)建主要是基于委托理論。按照契約規(guī)則，傳統(tǒng)的治理結(jié)構(gòu)將企業(yè)的控制權通過委托―關系鏈分解為若干組成部分，分別由股東、董事和經(jīng)理人行使，使其各自的權力范圍在契約中予以明確界定。但是通過實踐檢驗與理論發(fā)展，這種傳統(tǒng)法人治理結(jié)構(gòu)的制度安排被認為存在內(nèi)部治理缺陷和外部治理缺陷(郭強等，2003)。其內(nèi)部治理缺陷主要表現(xiàn)為兩個方面：一是人的機會主義既不可避免，也無法約束；二是不能有效抑制少數(shù)大股東操縱企業(yè)、濫用有限責任的行為。因此。有必要在公司治理結(jié)構(gòu)中引入獨立董事制度，賦予獨立董事監(jiān)督董事會和管理層的職能，并從任職資格和制度安排方面來保證其獨立性，以期彌補公司治理結(jié)構(gòu)的缺陷。也可以說，獨立董事制度的價值在于引入與公司內(nèi)部控制者無利害關系的董事會成員來防止“內(nèi)部人”控制，監(jiān)控和平衡執(zhí)行董事及經(jīng)理人的權力。

二、獨立董事“獨立性”的內(nèi)涵和價值

獨立董事(independent director)原指外部董事(outsidedirector)或非執(zhí)行董事(non―executive director)。前者是美國公司法的稱謂，后者為英聯(lián)邦國家的用語，是指那些不在公司全天工作或不受雇于一家公司的董事。上述稱謂在香港演變成“獨立的非執(zhí)行董事”。按照《指導意見》的規(guī)定，獨立董事是指不在公司擔任除董事以外的其他職務，并與其所聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。

美國證券交易委員會主要從雇傭關系、親屬關系、支付關系、服務關系等方面詳細定義和公司有“重要關系”的董事，只有那些不具備其所列關系的董事才能擔任“獨立”外部董事。英國著名的Hermes投資基金管理公司在《公司治理聲明》中，從雇傭關系、任職年限、代表關系、財務利益關系及私人關系等方面強調(diào)獨立董事的獨立性(李立新，2008)。我國證監(jiān)會《指導意見》對獨立董事的任職資格、提名程序、意思表示、行使職權等方面做出了具體的規(guī)定。例如，在身份方面對我國獨立董事的消極適格標準做出了規(guī)定，具體列出了7類人員不得擔任上市公司的獨立董事。我們認為，獨立董事“獨立性”的關鍵在于經(jīng)濟的獨立、人格的獨立、選任的獨立、行權的獨立和責任的獨立。

從上述有關規(guī)定可以看出，獨立董事區(qū)別于其他董事的根本特征是其“獨立性”。獨立董事獨立性價值的核心在于獨立董事的獨立意見對董事會的團體意志如何發(fā)生影響。或者說獨立意見如何增進公司利益(徐金海，2008)。

三、我國獨立董事獨立性現(xiàn)狀及制約因素

(一)獨立董事“獨立性”現(xiàn)狀

經(jīng)過7年多的實踐，獨立董事在出席董事會會議、對公司重大事項提出異議等方面有了顯著的改善。但是，由于獨立董事制度在我國建立的時間不長，各種配套制度和外部環(huán)境還不十分完善，獨立董事并沒有發(fā)揮其應有的作用。據(jù)統(tǒng)計，約有5％的獨立董事本人坦承是“花瓶”，不能發(fā)揮作用；60％的獨立董事無暇顧及上市公司的經(jīng)營狀況，只是象征性出席股東大會；同時，70％以上的投資者認為獨立董事基本沒用，而上市公司對獨立董事作用發(fā)揮情況的評價也不高。根據(jù)楊宇東、李彬策劃的中國內(nèi)地媒體首次對上市公司獨立董事的抽樣調(diào)查顯示，63％的獨立董事為上市公司董事會提名選舉產(chǎn)生，超過36％的獨立董事由上市公司第一大股東提名選舉產(chǎn)生，由上市公司監(jiān)事會和其他持有上市公司已發(fā)行股份1％以上的股東提名產(chǎn)生的獨立董事人選所占比例非常小(童穎，2004)。

另據(jù)有關調(diào)查顯示。“獨立董事指數(shù)”不及格。“獨立董事指數(shù)”從“獨董比例、獨立性、參與治理時間、激勵和功能”五個方面進行的評測顯示：目前我國上市公司獨董平均指數(shù)為53.23，最高分為85(李維安等，2004)。這表明，中國上市公司獨立董事制度建設離理想的水平還存在一定的距離。問題的焦點在于目前獨立董事的“獨立性”不足。

(二)獨立董事不“獨立”的制約因素

為什么獨立董事沒有在公司治理中發(fā)揮實質(zhì)性作用?為什么獨立董事會成為“花瓶”?美國等發(fā)達國家獨立董事制度發(fā)揮了有效治理作用的事實證明了獨立董事制度本身不存在問題，關鍵是我們在借鑒過程中沒有結(jié)合我國的具體情況加以調(diào)整，制度設計有待完善。獨立董事缺乏獨立性是當前我國獨立董事制度未能在公司治理中發(fā)揮實質(zhì)性作用的關鍵原因(支曉強等，2005)。我們認為，獨立董事不獨立的主要原因在于現(xiàn)行獨立董事制度設計方面的缺陷。

1　有關獨立董事制度的法律法規(guī)不健全。權責機制不完善。2005年我國新《公司法》第123條雖然明確規(guī)定了上市公司設獨立董事。但又明確獨立董事具體辦法由國務院規(guī)定。該條款是一個授權性立法條款，但是國務院作為被授權機關至今仍未出立董事具體辦法，致使獨立董事權利和責任不明確，履職和行權無法可依。因缺乏相關的法律責任約束，獨立董事難以做到勤勉、盡責來制衡大股東和保護中小股東的利益。《指導意見》、《上市公司治理準則》等部門規(guī)章層級較低，而且凸顯一定的局限性和滯后性。

2　獨立董事的選任機制存在缺陷。我國上市公司股權分散、“一股獨大”現(xiàn)象較為嚴重，大股東事實上控制了董事會，獨立董事的提名權實際上也被大股東操縱。由于選任機制問題，獨立董事的人格難以獨立，極有可能異化為大股東利益的代言人，并且易產(chǎn)生大量的“人情董事”，進而使“道德風險”加大，這樣就很難使獨立董事獨立于大股東和管理層。

3　獨立董事的任職資格和履職要求不完善。我國的法律、法規(guī)和《指導意見》沒有對獨立董事的任職資格和履職要求做出明確和硬性的規(guī)定，導致獨立董事難以獨立和盡責。《指導意見》從積極條件和消極條件兩方面對任職資格做出了規(guī)定。但是，消極條件并不排除公司的債權人、債務人、構(gòu)成同業(yè)競爭關系從業(yè)人員、上下游產(chǎn)品的供應商或采購商、借款或貸款人等可以擔任獨立董事。在履職方面。絕大多數(shù)獨立董事是兼職，有的在多家上市公司擔任獨立董事，很難保證履職所需的時間和精力。有的獨立董事不具備相關業(yè)務能力，缺乏經(jīng)營管理經(jīng)驗，他們當中具有經(jīng)濟、管理、法律綜合能力的相當缺乏。據(jù)上海證券報的一項調(diào)查顯示：43.5％的獨立董事來自高校或科研院所，26.1％的獨立董事來自于會計師、律師等中介機構(gòu)，另有26.1％的獨立董事來自于企業(yè)經(jīng)營管理人士(吳東梅等。2006)。

4　獨立董事的激勵機制不健全。首先，《指導意見》第七條第五款規(guī)定“上市公司應當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N”。津貼是物質(zhì)方面的激勵，激勵方式過于單一，缺乏聲譽激勵機制。其次，《指導意見》又規(guī)定“津貼的標準應當由董事會制定方案，股東大會審議通過并在公司年報中進行披露”。這說明證監(jiān)會缺乏關于獨立董事津貼的具體標準，而由各上市公司根據(jù)自身經(jīng)營狀況決定獨立董事津貼標準。這造成實踐中獨立董事的津貼從幾千到幾十萬元不等。津貼的過低和過高都會對獨立董事獨立履職產(chǎn)生影響。

5　獨立董事獨立性要求與所聘公司報酬支付機制存在悖論。獨立董事的使命在于維持董事會決策的“公正性”、“科學性”，有效制約某方利益群體壟斷企業(yè)所帶來的機會主義行為。但是，目前的制度安排是獨立董事直接接受上市公司的委托(一般是大股東提名)而為上市公司提供服務，上市公司直接向其支付津貼，獨立董事在經(jīng)濟方面不能夠獨立于上市公司。這種機制不可避免會產(chǎn)生以下問題：由于獨立董事直接與上市公司建立起經(jīng)濟關系，獨立董事為保住自身經(jīng)濟利益而在關鍵問題上依附董事會或大股東，不敢或不愿發(fā)表客觀、公正的獨立意見，可能采取道德風險行為。由此產(chǎn)生了獨立董事獨立性要求與其報酬支付之間的邏輯悖論。我們認為，產(chǎn)生這種悖論的主要原因是現(xiàn)有制度安排中沒有能從根本上構(gòu)建一個獨立于上市公司和獨立董事的“獨立第三方”來保障獨立董事執(zhí)業(yè)的獨立性。

四、獨立董事“獨立性”保障機制設計

一種制度的移植和構(gòu)建是一個不斷完善的過程。我國獨立董事制度建設也在不斷的探索之中。針對目前獨立董事不“獨立”的問題，我們認為。在“獨立性”保障機制制度設計方面應重點解決以下幾個方面的問題。

(一)完善獨立董事相關法律和制度，明確獨立董事的權利和責任

對《公司法》第123條進行修改和完善，將獨立董事的權利、責任、義務、任職資格、選聘程序、津貼、作用等在《公司法》中做出明確和具體的規(guī)定。例如，在權利方面，應賦予獨立董事訴權。在英國和美國。執(zhí)行董事違法侵害公司或中小股東利益時，獨立董事可以公司名義向執(zhí)行董事提訟，以救濟公司利益或股東利益。我國可以借鑒英美立法例，賦予獨立董事對違法侵害公司利益的執(zhí)行董事直接的訴權，這將有利于發(fā)揮獨立董事在公司治理中的監(jiān)督和制衡作用。在責任方面，應明確獨立董事的民事和刑事責任。也可以采取出臺《獨立董事條例》的方式，細化獨立董事的權利、責任、義務等，使獨立董事行權和履職有法可依，這是獨立董事獨立性的根本保證。

(二)改進和完善獨立董事的選任機制

英美國家獨立董事選任過程采取以下幾種方式以保證獨立董事任命程序的公正、公平。維護獨立董事的“獨立”：(1)由董事會下設的提名委員會行使獨立董事的提名權；(2)由獨立的中介機構(gòu)或組織推薦獨立董事人選；(3)在股東大會選舉獨立董事時采用累積投票制。

借鑒英美國家的經(jīng)驗，結(jié)合我國的具體情況，我們認為。獨立董事的選任機制可以考慮以下幾種方式：第一，實行獨立董事提名的大股東回避制度和獨立董事的競聘制度，逐步將現(xiàn)有的提名制改為選聘制。由上市公司自律組織建立獨立董事人才庫。成立全國性的上市公司獨立董事協(xié)會，讓上市公司獨立董事協(xié)會負責獨立董事的任職資格管理。由獨立董事協(xié)會來推薦、選派獨立董事，將市場選拔與大股東提名相結(jié)合。第二，在獨立董事的選舉中采用差額選舉和累積投票制。證監(jiān)會可以對獨立董事候選人的人數(shù)比例作出明確的強制性要求，從而避免獨立董事候選人的提名權被內(nèi)部董事或大股東壟斷。采用累計投票制可以避免大股東利用資本優(yōu)勢控制董事會席位。使持少數(shù)股的股東也能在董事會中獲得發(fā)言權。第三，建立獨立董事提名程序的監(jiān)控機制。要求上市公司披露獨立董事的提名程序及結(jié)果等等(汪燕芳，2008)。在具體操作層面，可以要求上市公司建立獨董選舉提名的說明程序，如果董事會未將被提名人提交股東大會選舉表決，要作出說明，以防止中小股東提名的獨董人選受到不公平對待。

(三)完善獨立董事的任職資格和履職要求

在任職資格方面，排除利害關系人的任職資格。除了《指導意見》規(guī)定的關于獨立董事獨立性的七項規(guī)定外，獨立董事還應排除公司的債權人、債務人、主要供應商、經(jīng)銷商等，也就是說獨立董事除了不與公司、公司股東及其高層管理人員存在雇傭關系、親屬關系外。還不應與公司存在重大交易關系、債權債務關系。

在履職要求方面，應做好以下幾個方面的工作：(1)嚴

格獨立董事的任職條件，實行任職資格考核與認定制度。在獨立董事經(jīng)過培訓并取得結(jié)業(yè)證書之后，增加相關專業(yè)知識(如會計、金融、法律、經(jīng)濟、管理等)、專業(yè)技能、企業(yè)倫理和管理知識的資格測試。(2)要求具備相應的專業(yè)知識和綜合能力。專業(yè)知識和綜合能力是確保獨立董事對所議事項作出獨立判斷的必要條件。應在獨立董事中逐步增加具有法律、管理、財務等綜合知識和業(yè)務能力的人士。(3)提高獨立董事在董事會成員中所占比例。借鑒英美國家成功的經(jīng)驗，建議逐步將這一比例提高到三分之二左右。(4)加強獨立董事的敬業(yè)精神、道德素養(yǎng)和后續(xù)培訓工作，幫助獨立董事熟悉上市公司發(fā)生的典型案例。(5)加強獨立董事的履職時間管理和誠信建設。要求獨立董事按時出席董事會會議，主動了解公司情況，并向年度股東大會報告其履職情況。同時逐步建立獨立董事誠信檔案。加強對獨立董事履職情況的動態(tài)監(jiān)管。

(四)完善獨立董事的激勵機制

首先，建議《公司法》制定明確、具體、科學與合理的獨立董事津貼標準。經(jīng)濟學認為，人是理性的，人們在從事某項活動時。總是會為了某種目的和追逐某種利益。Hermalin和Weisbach(1998)的研究表明，以激勵為基礎的報酬能提高獨立董事監(jiān)督企業(yè)經(jīng)營的效率。《指導意見》應根據(jù)工作量、努力程度、服務水平等制定科學、合理、靈活的獨立董事任職考評獎懲制度，“適當”做出一個明確的范圍界定。

其次，應建立獨立董事聲譽激勵機制。在經(jīng)濟學中，聲譽是一種無形資產(chǎn)，其價值來自未來收益的貼現(xiàn)。Fama(1980)、Fama和Jensen(1983)認為，獨立董事本身要受到外部勞動力市場的約束和監(jiān)督。該市場根據(jù)獨立董事的表現(xiàn)來給他們的服務收費定價。因此。獨立董事會因顧及自身的聲望和信譽，不與管理者共謀，而是通過其占有的董事職位向外界傳遞自身價值的信號。這就是說，獨立董事必須努力維護并能勝任其作為企業(yè)經(jīng)營監(jiān)督者的聲譽。譚勁松(2003)認為，用聲譽機制激勵同時也約束獨立董事，通常被認為是對獨立董事獲得較低的固定報酬并保持獨立性的一種很有效的手段。我們認為，要想使聲譽激勵取得效果，應積極培育獨立董事“聲譽”市場，形成市場選擇機制和相應的信用評價體系，定期對獨立董事進行評價與考核。對那些獨立性差、責任心不強或存在欺詐、合謀等敗德行為的獨立董事公開予以披露和譴責，使市場具有內(nèi)在區(qū)分“優(yōu)質(zhì)”和“劣質(zhì)”獨立董事的作用，避免“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象的發(fā)生。為上市公司選擇獨立董事提供廣闊的平臺。

(五)“獨立第三方”制度設計――改變現(xiàn)有獨立董事津貼支付方式

為使獨立董事在經(jīng)濟上獨立于上市公司，解決獨立董事獨立性要求與報酬支付之間的邏輯悖論，建議成立全國性的上市公司獨立董事協(xié)會(獨立第三方)，由協(xié)會來推薦、選派獨立董事；改變上市公司直接支付獨立董事津貼的方式，由獨立董事協(xié)會向上市公司收取相關費用，并向獨立董事發(fā)放津貼或報酬，使獨立董事在經(jīng)濟上獨立于上市公司，這可以從根本上保證獨立董事的獨立性。

篇（6）

審計是內(nèi)控的重要部分,也是保證公司治理有效的重要環(huán)節(jié)。完整、理想的銀行的內(nèi)審組織架構(gòu)是在監(jiān)事會和董事會均設有審計委員會并下設辦事機構(gòu)----審計部,經(jīng)營層設有稽核部,各審計部工作職責和定位清晰而不重復。但對于規(guī)模不太大的銀行,為節(jié)約人力和資源,可將經(jīng)營層的稽核部同時確定為董事會的審計委員會、監(jiān)事會的審計委員會的辦事機構(gòu),這樣全行就只有一個審計部。為明晰定位和職責,該“三合一”的審計部的業(yè)務性的常規(guī)稽核對經(jīng)營班子負責,屬董事會職責內(nèi)的專項審計對董事會負責,屬監(jiān)事會職責內(nèi)的專項審計對監(jiān)事會負責。

在定位和職責分工上,要確保專項審計必須獨立于經(jīng)營管理。審計委員會是在董事會的授權下負責全行的審計工作,具體的辦事機構(gòu)是審計部。審計部日常的重要工作是向董事會主席(董事長)報告,并接受監(jiān)事會的業(yè)務指導,除了董事會審計委員會,監(jiān)事會審計委員會也都是對口審計部的。審計部的負責人向?qū)徲嬑瘑T會報告,和行長之間沒有業(yè)務報告關系(常規(guī)稽核除外),只有行政報告關系。審計和法律、風控是伙伴加監(jiān)督的關系,一方面各自的工作是類似的,審計部是以內(nèi)控為主,法律和風控是以直接的風險控制為主,可以互通有無,是伙伴關系;另一方面法律和風控的管理好壞,也要受到審計部的監(jiān)督。審計部與一般的營運部門、支持部門是純監(jiān)督的關系,與監(jiān)管部門是溝通協(xié)調(diào)的關系,與外部審計是審計成果的互相利用的關系。

風險管理

在風險管理方面,董事會的職責是負責建立和維護本行健全有效的風險管理體系。其下設的風險管理委員會應堅持專業(yè)、獨立的工作原則,并協(xié)助董事會工作。高級管理層是風險的經(jīng)營管理者,對董事會負責,協(xié)助風險管理委員會工作。風險管理委員會設專職首席風險管理官,對行長負責,向行長、董事長雙向匯報,首席風險官指導風險管理部在風險管理體系及基本原則和風險偏好的框架下工作,其職責是制訂風險水平、風險偏好、風險管理體系及基本原則、風險管理戰(zhàn)略或策略、風險管理與內(nèi)部控制制度框架(內(nèi)控、經(jīng)營風險及信貸審批)、重大風險的界定及審批權限和決策程序、審批風險的授權額度及高級管理層的最高授權額度,監(jiān)督高級管理層在各類風險的控制情況,聽取風險及風險管理狀況匯報,確保各類風險控制在偏好之內(nèi)。首席風險官有權就個案提交風險管理委員會,在與行長意見分歧很大時,可以將兩種意見提交風險管理委員會,經(jīng)風險管理委員會協(xié)調(diào),雙方意見達成一致以后執(zhí)行,否則提交董事會。風險管理部則在首席風險官的指導下實時監(jiān)控風險偏好的累積執(zhí)行情況。

風控方面要特別注意風險控制和信貸審批是兩個不同的概念,風險部不是審批部,首席風險官不是首席審批官。審批只是風險控制中的一小部分,信貸風險、市場風險、操作風險、信用風險各有一套自己的管理模式,比如市場風險(如利率、匯率)一般是集中管理,而操作風險則適用于全行。另外,董事會要有一套完整的授權授信機制,貸審會也要有自己的完整的組織機構(gòu)和問責機制,堅持行長不參加會議而只行使否決權,委員以專業(yè)化為原則,委員的審批行為要有激勵約束機制。

合規(guī)管理、關聯(lián)交易控制

合規(guī)管理的組織機構(gòu)包括董事會合規(guī)管理委員會和下設的合規(guī)部,合規(guī)管理委員會對經(jīng)營管理者執(zhí)行相關規(guī)定的遵從性做出判斷,確保合規(guī)經(jīng)營。合規(guī)部堅持獨立的工作原則,實行負責人垂直管理制度,實時監(jiān)控合規(guī)情況。

關聯(lián)交易控制主要有股東、董事、監(jiān)事關聯(lián)交易控制和高級管理層、關鍵崗位人員關聯(lián)交易控制兩部分,前者實質(zhì)上是股東之間的利益平衡問題,后者是委托人和人的利益平衡問題。對于關聯(lián)交易控制的機制應該是:董事會關聯(lián)交易控制委員會按照董事會的授權,協(xié)助董事會履行全行關聯(lián)交易管理方面的職責;股東和高管及相關人等關聯(lián)方信息,由董秘及具體經(jīng)辦的部門收集;關聯(lián)交易的識別上,若屬交易性的則由提出交易申請的部門識別,若屬提供服務交易申請的則由法律合規(guī)部、財務部或相關部門識別;關聯(lián)交易的審批上,按照風險可控和簡潔高效的原則,根據(jù)不同額度和性質(zhì)的關聯(lián)交易分別交由股東大會、董事會、董事會下設的關聯(lián)交易控制委員會、高級管理層成員或信審部門審批;關聯(lián)交易的信息統(tǒng)計和交易監(jiān)控由交易執(zhí)行部門進行;關聯(lián)交易的監(jiān)督由審計部門實施。

人事和薪酬管理

人事權是公司治理中相當重要和容易引發(fā)董事會(董事長)和高級管理層(行長)沖突的方面。人事權主要是三個方面:提名權,任命權和獎懲權。人事權不僅關系到業(yè)務的開展,關系到“領導”的權威性,還關系到董事會制定的決策的執(zhí)行力,因此董事會對人事?lián)碛幸欢ǖ陌l(fā)言權是應該的也是必要的;同時行長是經(jīng)營團隊的負責人和日常經(jīng)營的負責人,對團隊配備應該有發(fā)言權。一個有效的、高效的公司治理必須對人事權問題做出妥善安排,既要保證行長的發(fā)言權,又要保證董事會對高級管理層的決定權和對中層干部適度的話語權,核心是董事會(董事長)和行長對人事權的職責分工的明晰和“度”的問題。良好的公司治理在人事權上應是分工清晰、相互協(xié)作、有效制衡的機制,具體架構(gòu)設計上可借鑒西方內(nèi)閣制政府設計原則,公司治理的人事權上,副職和中層由行長提名,人事配備的標準、程序和激勵約束基本制度、人力資源基本政策、薪酬體系以及副職以上和雙線管理的重要部門的任命權由董事會掌握。

信息披露

信息披露包括對內(nèi)披露和對外披露兩個方面。通常討論公司治理時只重視對外披露,因為它具有一定的強制披露的要求。事實上,對內(nèi)披露的重要性要遠高于對外披露,對內(nèi)披露可分為上行披露和下行披露,上行披露即經(jīng)營層對股東、董事、監(jiān)事的信息披露,其要求應該是充分、完整、重要,能讓董事會獲得決策的必要信息以支持其形成科學決策。下行披露是指將董事會等決策信息對經(jīng)營層和各部門、分支機構(gòu)及至每一位員工披露,其要求是充分、必要、完整、適度,確保執(zhí)行者對決策層的決策理解準確、完整,為有效執(zhí)行提供必要的信息。

對外披露必須堅持依法合規(guī)原則,持續(xù)披露原則,公開、公正、公平的原則,主動披露原則。對外信息披露可采用《年度報告》等方式,披露的對象是股東和其他利益相關者。披露的渠道是主要營業(yè)場所,本行網(wǎng)站等,需注意召開新聞會不能代替對外信息披露。信息披露的內(nèi)容應包括主要財務信息、風險管理狀況、公司治理情況、重大事項、經(jīng)審計的年度財務會計報告及其附注說明等內(nèi)容,但不包括日常監(jiān)管信息資料等。董事會負責本行的信息披露工作,董事長負責管理本行重大信息披露事項,對年度報告負全責。董事會秘書負責協(xié)調(diào)和組織本行信息披露事務,是年度報告法律合規(guī)的第一責任人。信息披露的有權人是董事長、董事會或董事長授權的董事、行長、董事會秘書等。信息披露由董事會、監(jiān)事會全體成員負責,年度報告公布前,董事會秘書要將年報送監(jiān)管部門審核。

若干容易混淆的問題

為什么沒有監(jiān)事會秘書。董事會秘書是我國在引進西方公司治理理論和實踐時的翻譯錯誤。在西方,沒有董事會秘書的稱呼,而是公司秘書,它對公司負責,并不對董事會負責,與總經(jīng)理平級,這也就是公司治理中沒有監(jiān)事會秘書一職的原因。

董(監(jiān))事會專業(yè)委員會是不是必須是董(監(jiān))事?完全沒必要,除董(監(jiān))事外,根據(jù)需要完全可引入若干專(兼)職的專業(yè)人士,以提高委員會的專業(yè)性和工作效率。

公司治理的高級管理人員和監(jiān)管部門需要任職資格核準的高級管理人員并非同一個概念,不應混淆。

股東大會、董(監(jiān))事會會議程序不盡合法合規(guī)形成的決議是否無效?實務中會議程序存在少許瑕疵的現(xiàn)象并不鮮見,如會議議案送達時間不合要求,會議現(xiàn)場參加股份數(shù)(人數(shù))不足等。至于由此形成的決議是否有效根據(jù)情況可分為無效和可撤銷(瑕疵)兩種情況。如果形成的決議是與《公司法》等法律法規(guī)相抵觸的,則決議是無效的。如果僅是會議程序是違反《公司法》等法律規(guī)定的,則決議是可撤銷的,股東、董(監(jiān))事有異議的可在決議形成后60天內(nèi)向人民法院提訟,申請將決議予以撤銷,逾期未提訟的則視同決議有效。

日常運作機制

通俗地講,良性的公司治理應該是決策科學、傳導順暢、執(zhí)行到位的。日常運轉(zhuǎn)中,決策科學的前提是董事會自身的素質(zhì)適應并能夠得到充分的信息。執(zhí)行到位的實質(zhì)就是高管層的理解準確、貫徹盡職、執(zhí)行到位。因此,執(zhí)行到位前提是董事會必須建立對高級經(jīng)營層的盡職約束制度、落實保障機制和監(jiān)督糾編機制。

篇（7）

總體來說,獨立董事的權力可分為兩塊:一塊是作為董事的一般權力,即《公司法》上所載明的一人一票的權力;另一塊則是專屬于獨立董事的特殊權力,即 對重大關聯(lián)交易的特別審核權、對特定事項發(fā)表獨立意見的權力及其他衍生權力。根據(jù)有關規(guī)定, 重大關聯(lián)交易應由二分之一以上獨立董事同意后,方可提交董事會討論。其他衍生權力包括有權向董事會提議聘用或解聘會計師事務所;向董事會提請召開臨時股東大會;提議召開董事會;獨立聘請外部審計機構(gòu)或咨詢機構(gòu);對董事會提交股東大會討論的事項,如需要出具獨立財務顧問報告的,獨立財務顧問由獨立董事聘請;可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權等。 由此可見,獨立董事的價值便在于充當“反對派”,做中小股東的守夜人。

既然要充當反對派,得有相應的履職條件和制度保障,就必須在控股股東、公司管理層與獨立董事之間建立一道隔離墻,保障獨立董事在人格、經(jīng)濟利益、產(chǎn)生程序、行權等方面獨立,不受控股股東和公司管理層的限制。我國現(xiàn)行法律也從任職資格、提名、任期、罷免、董事會比例、權力行使等方面予以具體規(guī)定。如董事會成員中應當至少包括三分之一的獨立董事,其中至少包括1名會計專業(yè)人士。除非連續(xù)3次未親自出席董事會會議,獨立董事任期屆滿前不得無故被免職,諸如此類。

然而,獨立董事制度在現(xiàn)實中卻走了樣。

沉默是金型。裝聾作啞當擺設,只是投票的機器。這種獨立董事恐怕是最多的,似乎也暗合了中國人好好先生的傳統(tǒng),但恐怕更多的還是拿人嘴短。這種獨立董事做得比較安穩(wěn),但也有倒霉的時候。這其中最有代表性的恐怕是鄭百文的陸家豪。當年,鄭州百文股份有限公司(集團)被認定存在虛假上市、上市后信息披露虛假等違規(guī)行為,陸家豪等董事負有直接責任,對陸家豪等董事分別罰款10萬元。這是中國首例涉及獨立董事對公司違規(guī)行為應承擔什么樣責任的案件,也算給獨立董事提了個醒,獨立董事履行職務的行為與其他董事一樣應承擔相同的法律責任。

明哲保身型。獨善其身交辭呈。這種獨立董事能夠發(fā)現(xiàn)公司存在的問題,但無能為力,只能退而求其次,在火藥庫爆炸之前,走為上計。其中有代表性的當屬新疆屯河的魏杰。當年,魏杰宣布辭去新疆屯河獨立董事職務,數(shù)月后,德隆系崩盤,德隆系被華融資產(chǎn)管理公司托管。

仗義執(zhí)言型。敢于堅持原則,對有損中小股東利益的行為說不。說是仗義執(zhí)言,其實這“義”也是法律義務。只是由于能夠做到的人少了,也因此變得珍貴了。但仗義執(zhí)言型似乎天生就不討人喜歡,大多是任期到了也就該下車了,有的則是被罷免了。這其中有代表性的當屬俞伯偉。當年,俞伯偉因為要鬧“獨立”,要審計伊利的國債投資黑洞,卻被以直系親屬控制的公司同伊利發(fā)生了貿(mào)易往來為由解職。

狼狽為奸型。為了些許津貼,摧眉折腰事權貴,成了大股東和管理層的“幫兇”,更有甚者,直接從狽進化成了狼。當年的西北化工獨立董事吳昌俠通過為自己公司貸款擔保的方式卷走上市公司的資金達到一個億,直接造成西北化工ST的命運。

我們不禁要問,獨董問題出在哪里,是獨董這個舶來品不適合中國國情、水土不服,還是我們學得不到家、邯鄲學步了?也許兩者皆有。

獨立董事未在董事會占多數(shù)。獨立董事首先是董事,只有獨立董事在董事會占多數(shù),能夠真正控制董事會,獨立董事的價值才能發(fā)揮出來。否則,制度設計再好,獨立董事的價值也會被架空。按我國目前規(guī)定,獨立董事在董事會的比例是不低于三分之一,因此上市公司基本都朝三分之一看齊。在少數(shù)服從多數(shù)的權力結(jié)構(gòu)下,即使所有的獨立董事抱成一團,也無法在內(nèi)部董事占多數(shù)席位的董事會產(chǎn)生支配性影響,對于阻止損害公司的事件發(fā)生恐怕也無濟于事。美國的獨立董事之所以有效,主要原因之一在于獨立董事多于內(nèi)部董事。

篇（8）

內(nèi)部控制自我評價CSA(ControlSelfAppraisal，簡稱CSA)是近年來產(chǎn)生的一種新的內(nèi)部控制評價方法，體現(xiàn)了內(nèi)部控制評價的新觀念，不僅可以用于審計領域，也可以用于企業(yè)經(jīng)營管理領域。基于經(jīng)營管理目的的內(nèi)部控制評價最初主要由企業(yè)內(nèi)部審計機構(gòu)發(fā)起和實施，然而，由于缺乏管理者的支持、企業(yè)員工對內(nèi)部控制認識的不足以及內(nèi)部審計機構(gòu)缺乏獨立性等因素的制約，由內(nèi)部審計人員發(fā)起和實施的內(nèi)部控制評價工作往往很難有效地開展。于是，從20世紀80年代末開始，一種由企業(yè)高層管理當局發(fā)動，全員參與的內(nèi)部控制評價方法——“內(nèi)部控制自我評價”應運而生。為了保證***有限公司業(yè)務活動的正常進行，保護資產(chǎn)的安全和完整，防止、發(fā)現(xiàn)各種錯誤、舞弊行為，本公司結(jié)合自身實際情況，建立了內(nèi)部控制，并在執(zhí)行中不斷完善。

一、內(nèi)部控制自我評價（CSA）的特征及主要方法

（一）內(nèi)部控制自我評價（CSA）的含義及特征

內(nèi)部控制自我評價（CSA）是指企業(yè)內(nèi)部為實現(xiàn)目標、控制風險而對內(nèi)部控制系統(tǒng)的有效性和恰當性實施自我評價的方法。國際內(nèi)部審計師協(xié)會在1996年的研究報告中總結(jié)了CSA的三個基本特征：由管理和職員共同進行；關注業(yè)務的過程和控制的成效；用結(jié)構(gòu)化的方法開展自我評估。具體來講，CSA將維持和運行內(nèi)部控制的主要責任賦予公司管理層，管理層、員工和內(nèi)部審計人員合作評價控制程序的有效性，使管理層和員工與內(nèi)部審計人員一同承擔對內(nèi)部控制評估的責任；CSA以崗位職責和業(yè)務操作規(guī)程為中心來自我調(diào)節(jié)和自我完善，涉及所有員工對控制制度本身及其效果和效率進行的評價以及對參與控制人員的資格、工作程序和工作表現(xiàn)的評價。這使以往由內(nèi)部審計人員對控制的適當性及有效性進行獨立驗證發(fā)展到全新的階段，即通過設計、規(guī)劃和運行內(nèi)部控制自我評估程序，由組織整體對內(nèi)部控制和公司治理負責。

（二）內(nèi)部控制自我評價（CSA）的方法

西方國家在實踐中已經(jīng)發(fā)展了多至20余種的CSA方法，但從其基本形式來看，主要有三種，即：引導會議法、問卷調(diào)查法和管理結(jié)果分析法。

1、引導會議法

由內(nèi)部審計人員與被評價單位管理人員組成評價工作小組，管理人員在內(nèi)部審計人員的幫助下，對企業(yè)或本部門內(nèi)部控制的恰當性和有效性進行評價，然后根據(jù)評價和集體討論來提出改進建議出具評價報告，并由管理者實施。引導會議法集中體現(xiàn)了CSA全員參與內(nèi)部控制的理念，改變了把內(nèi)部控制評價看作是審計人員責任的思想，有效地提升了企業(yè)的內(nèi)部控制環(huán)境。

2、問卷調(diào)查法

利用問卷工具使得受訪者只要做出簡單的“是/否”或“有/無”的反應，控制程序的執(zhí)行者則利用調(diào)查結(jié)果來評價他們的內(nèi)部控制系統(tǒng)。

3、管理結(jié)果分析法

指除上述兩種方法之外的任何CSA方法。通過這種方法，管理當局布置工作人員學習經(jīng)營過程。CSA引導者（可以是一個內(nèi)審人員）把員工的學習結(jié)果與他們從其他方面如其他經(jīng)理和關鍵人員收集到的信息加以綜合。通過綜合分析這些材料，CSA引導者提出一種分析方法，使得控制程序執(zhí)行者能在他們?yōu)镃SA做出努力時利用這種分析方法。

二、公司內(nèi)部控制評價體系的目標和原則

（一）公司建立內(nèi)部控制評價的五項基本目標

1、建立和完善符合現(xiàn)代企業(yè)制度要求的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)，形成科學的決策機制、執(zhí)行機制和監(jiān)督機制，保證公司生產(chǎn)經(jīng)營目標的實現(xiàn)。

2、針對各個風險控制點建立有效的風險管理系統(tǒng)，強化風險全面防范和控制，保證公司各項業(yè)務活動的正常、有序、高效運行。

3、堵塞漏洞、消除隱患，防止并及時發(fā)現(xiàn)和糾正各種錯誤、舞弊行為，保護公司資產(chǎn)的安全完整。

4、規(guī)范公司會計行為，保證會計資料真實、準確、完整，提高會計信息質(zhì)量。

5、確保國家有關法律法規(guī)和公司內(nèi)部控制制度的貫徹執(zhí)行

（二）公司內(nèi)部控制評價應遵循以下基本原則

1、內(nèi)部控制制度涵蓋公司內(nèi)部的各項業(yè)務、各個部門和各個崗位，并針對業(yè)務處理過程中的關鍵控制點，將內(nèi)部控制制度落實到?jīng)Q策、執(zhí)行、監(jiān)督、檢查、反饋等各個環(huán)節(jié)。

2、內(nèi)部控制符合國家有關的法律法規(guī)和本單位的實際情況，要求全體員工必須遵照執(zhí)行，任何部門和個人都不得擁有超越內(nèi)部控制的權力。

3、內(nèi)部控制保證公司機構(gòu)、崗位及其職責權限的合理設置和分工，堅持既無重疊，又無空白，確保不同機構(gòu)和崗位之間權責分明，相互制約、相互服務。

4、內(nèi)部控制的制定兼顧考慮成本和效益的關系，盡量以合理的控制成本達到最佳的控制效果。

三、建立公司內(nèi)部控制體系

（一）內(nèi)部環(huán)境控制

1、管理理念與經(jīng)營風格公司把“誠實守信”作為企業(yè)發(fā)展之基、員工立身之本，將制度視為公司的法律、組織的規(guī)范，堅持在管理中不斷完善和健全制度體系，注重內(nèi)部控制制度的制定和實施，認為只有建立完善高效的內(nèi)部控制機制，才能使公司的生產(chǎn)經(jīng)營有條不紊、規(guī)避風險，才能提高工作效率、提升公司治理水平。

2、治理結(jié)構(gòu)根據(jù)《公司法》、《公司章程》和其他有關法律法規(guī)的規(guī)定，建立股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層“三會一層”的法人治理結(jié)構(gòu)，制定議事規(guī)則，明確決策、執(zhí)行、監(jiān)督等方面的職責權限，形成科學有效的職責分工和制衡機制。三會一層各司其職、規(guī)范運作。董事會下設戰(zhàn)略及投資委員會，審計委員會，提名委員會、薪酬與考核委員會四個專門委員會，以進一步完善治理結(jié)構(gòu)，促進董事會科學、高效決策。

3、組織機構(gòu).公司根據(jù)職責劃分結(jié)合公司實際情況，設立總經(jīng)理辦公室、質(zhì)量保證部、生產(chǎn)部、人力資源部、財務部、物料部、研發(fā)部、內(nèi)審部等職能部門并制定了相應的崗位職責。各職能部門分工明確、各負其責，相互協(xié)作、相互牽制、相互監(jiān)督。公司對控股或全資子公司的經(jīng)營、資金、人員、財務等重大方面，按照法律法規(guī)及其公司章程的規(guī)定，通過嚴謹?shù)闹贫劝才怕男斜匾谋O(jiān)管。

4、內(nèi)部審計公司審計部直接對**負責，在審計委員會的指導下，獨立行使審計職權，不受其他部門和個人的干涉。審計部負責人由審計委員會召集人承擔，并配備了專職審計人員，對公司及下屬子公司所有經(jīng)營管理、財務狀況、內(nèi)控執(zhí)行等情況進行內(nèi)部審計，對其經(jīng)濟效益的真實性、合理性、合法性做出合理評價。

5、人力資源政策公司堅持“德才兼?zhèn)洹徫怀刹拧⒂萌怂L”的人才理念，始終以人為本，做到理解人、相信人、尊重人和塑造人。公司實行全員勞動合同制，制定了系統(tǒng)的人力資源管理制度，對人員錄用、員工培訓、工資薪酬、福利保障、績效考核、內(nèi)部調(diào)動、職務升遷等等進行了詳細規(guī)定，并建立了一套完善的績效考核體系。

（二）風險評估控制

結(jié)合行業(yè)特點，建立系統(tǒng)、有效的風險評估體系：根據(jù)設定的控制目標，全面系統(tǒng)地收集相關信息，準確識別內(nèi)部風險和外部風險，及時進行風險評估，做到風險可控。同時，建立企業(yè)突發(fā)事件應急機制，制定應急預案，明確各類重大突發(fā)事件的監(jiān)測、報告、處理的程序和時限，建立了督察制度和責任追究制度。

（三）控制活動

1、建立健全制度

根據(jù)《公司法》、《證券法》等有關法律法規(guī)的規(guī)定，制訂《股東大會議事規(guī)則》、《董事會議事規(guī)則》、《監(jiān)事會議事規(guī)則》、《總經(jīng)理工作細則》、《重大投資決策制度》、《內(nèi)部審計制度》、《財務管理制度》、《信息披露管理制度》、《募集資金管理辦法》等重大規(guī)章制度，以保證公司規(guī)范運作，促進公司健康發(fā)展。日常經(jīng)營管理：以公司基本制度為基礎，制定了涵蓋生產(chǎn)管理、行政管理、物料采購、人力資源、財務管理等整個生產(chǎn)經(jīng)營過程的

一系列制度，確保各項工作都有章可循，管理有序，形成了規(guī)范的管理體系。會計系統(tǒng)方面：按照《公司法》對財務會計的要求以及《會計法》、《企業(yè)會計準則》等法律法規(guī)的規(guī)定建立了規(guī)范、完整的財務管理控制制度以及相關的操作規(guī)程，如《會計內(nèi)部牽制制度》、《財務管理制度》、《內(nèi)部審計制度》、《會計核算制度》、《資金管理辦法》《成本核算辦法》、《成本管理條例》等等，對采購、生產(chǎn)、銷售、財務管理等各個環(huán)節(jié)進行有效控制，確保會計憑證、核算與記錄及其數(shù)據(jù)的準確性、可靠性和安全性。

2、控制措施

（1）管理控制：健全公司的法人治理結(jié)構(gòu)和完善的管理制度，主要包括治理綱要、《股東大會議事規(guī)則》、《董事會議事規(guī)則》、《監(jiān)事會議事規(guī)則》、《總經(jīng)理工作細則》、《內(nèi)部審計制度》、《投資者關系管理制度》、《信息披露事務管理制度》、《重大投資決策制度》、《募集資金管理辦法》、《財務管理制度》、《財務內(nèi)部控制制度》、子公司管理制度以及研發(fā)管理、人力資源管理、行政管理、采購管理、生產(chǎn)和銷售管理等各個方面的企業(yè)管理制度、內(nèi)部控制制度。公司各項管理制度建立之后均能得到有效地貫徹執(zhí)行。

（2）生產(chǎn)過程控制：制定公司內(nèi)部完善的采購、生產(chǎn)、質(zhì)量、安全、銷售等管理運作程序和體系標準，嚴格按照國家**標準進行管理。公司定期對各項制度進行檢查和評估，對員工進行定期的培訓和考試，公司質(zhì)量控制部對公司生產(chǎn)進行嚴格的監(jiān)督，保證了公司產(chǎn)品的安全。

（3）財務管理控制：按照《企業(yè)會計制度》、《會計法》、《稅法》、《經(jīng)濟法》等國家有關法律法規(guī)的規(guī)定，建立較為完善的財務管理制度和內(nèi)部控制體系，具體包括《財務管理制度》、《財務會計制度》、《財務內(nèi)部控制制度》、《財務重大事項報告制度》、《發(fā)票管理制度》等。

（4）信息披露控制：制定嚴格的公司《信息披露事務管理制度》，在制度中規(guī)定了信息披露事務管理部門、責任人及義務人職責；信息披露的內(nèi)容和標準；信息披露的報告、流轉(zhuǎn)、審核、披露程序；信息披露相關文件、資料的檔案管理；財務管理和會計核算的內(nèi)部控制及監(jiān)督機制；投資者關系活動；信息披露的保密與處罰措施等等，特別是對定期報告、臨時報告、重大事項的流轉(zhuǎn)程序作了嚴格規(guī)定。公司能夠按照相關制度認真執(zhí)行。

（5）公司**資金管理控制。為規(guī)范公司募集資金的存放、使用和管理，保證資金的安全，最大限度地保障投資者的合法權益，根據(jù)《公司法》、《證券法》、《中小企業(yè)板募集資金管理辦法》等國家有關法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合公司實際情況，制定了公司的資金管理制度，對公司資金的基本管理原則，資金的三方監(jiān)管，以及資金的使用和監(jiān)督等作了明確規(guī)定。

（6）對外擔保控制。嚴格控制公司的對外擔保，對外擔保按照規(guī)定，履行審批程序。報告期內(nèi)公司除對控股子公司進行擔保外，沒有發(fā)生其他任何擔保。

（7）內(nèi)部審計控制：內(nèi)部審計堅持以公司內(nèi)部控制制度執(zhí)行情況審計為基礎，以經(jīng)濟責任審計、專項工程審計、經(jīng)濟合同審計為重點，不斷拓寬審計領域，加大審計監(jiān)督力度。公司每年對下屬分支機構(gòu)進行審計，對財務、制度執(zhí)行、工程項目、合同等進行審計。

（8）人事管理控制：公司已建立和實施了較科學的聘用、培訓、輪崗、考核、獎懲、晉升和淘汰等人事管理制度，并得到有效執(zhí)行。

（9）子公司管理控制：**年以來公司子公司數(shù)量大幅增加，增加了公司管理的難度。為此，公司已制定了對子公司的管理制度和措施，明確規(guī)定了子公司的職責、權限，并在日常經(jīng)營管理中得到有效實施，對提高公司整體運作效率和增強抗風險能力起到了較好的效果。

（四）內(nèi)部監(jiān)督

公司**負責對**、**及其他高管人員的履職情形及公司依法運作情況進行監(jiān)督，對股東大會負責。

審計委員會是**的專門工作機構(gòu)，主要負責公司內(nèi)、外部審計的溝通、監(jiān)督和核查工作，確保董事會對經(jīng)理層的有效監(jiān)督。

公司內(nèi)審部負責對全公司及下屬各企業(yè)、部門的財務收支及經(jīng)濟活動進行審計、監(jiān)督，具體包括：負責審查各企業(yè)、部門經(jīng)理任職目標和責任目標完成情況；負責審查各企業(yè)、部門的財務賬目和會計報表；負責對經(jīng)理人員、財會人員進行離任審計；負責對有關合作項目和合作單位的財務審計；協(xié)助各有關企業(yè)、部門進行財務清理、整頓、提高。通過審計、監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)內(nèi)部控制的缺陷和不足，詳細分析問題的性質(zhì)和產(chǎn)生的原因，提出整改方案并監(jiān)督落實，并以適當?shù)姆绞郊皶r報告董事會。另外，公司還經(jīng)常通過開展部門間自查、互查、抽查、紀律大檢查等方式，強化制度的執(zhí)行和效果驗證；通過組織培訓學習、普法宣傳等，提高員工特別是董監(jiān)高的守法意識，依法經(jīng)營；通過深入推進公司治理專項活動、防止大股東占用資金自查等活動，完善內(nèi)部控制，提升公司治理水平

四、結(jié)論

綜上所述，審計委員會認為：公司現(xiàn)有內(nèi)部控制體系已基本健全并已得到有效執(zhí)行，公司內(nèi)部控制制度對企業(yè)管理重點環(huán)節(jié)的控制發(fā)揮了較好的作用，公司的內(nèi)控體系與相關制度基本能夠適應公司管理的要求和發(fā)展的需要，能夠?qū)靖黜棙I(yè)務的健康運行及公司經(jīng)營風險的控制提供保證。隨著公司未來經(jīng)營發(fā)展的需要，公司將不斷深化管理，進一步完善內(nèi)部控制制度，使之適應公司發(fā)展的動態(tài)需要和國家有關法律法規(guī)的要求。

參考文獻

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更為關鍵的是，由于判斷標準的模糊、散亂，使得關于董事勤勉義務的司法裁判很難作出，董事違反勤勉義務的法律責任難以落到實處。我國新修訂的《公司法》雖然對董事的勤勉義務作出了規(guī)定，即要求董事對公司承擔勤勉義務，但卻沒有進一步明確勤勉義務的裁判標準，這導致司法實踐中在認定董事是否違反勤勉義務時存在困難。司法實務中普遍存在的一個擔心是，對于公司董事勤勉義務的裁判標準存在一個二律背反：若標準過于嚴苛，會阻礙董事商業(yè)開拓的熱情；若標準過于寬松，又會助長董事懈怠或過于冒險的心理。現(xiàn)代公司制度奉行董事會中心主義，董事的職權越來越大，為了規(guī)范董事職權的正確行使，尋求激勵與約束之間的平衡，就必須在明確董事勤勉義務法律內(nèi)涵的基礎上，對董事是否適當履行了勤勉義務確立一個可行的司法裁判斷標準。

上市公司作為一種較為特殊的公司類型，其董事的勤勉義務也有著特殊之處。第一，上市公司股票在證券市場上自由交易，其股本總額大，股東廣泛且流動性大，因而上市公司影響面也相當廣。第二，上市公司通過在證券市場上發(fā)行股票的方式來整合資源，因而其對社會的責任也較大，其執(zhí)行更嚴格的財務制度，且要定期公布財務數(shù)據(jù)，增加其透明度便于公眾的監(jiān)督和市場的選擇。第三，上市公司受到的監(jiān)管相比于普通公司也較大，受到證監(jiān)會、證券交易所、廣大股東等的監(jiān)管。這些特殊性使得上市公司董事勤勉義務也有著不同之處。由于資本市場所具有的特性，使得上市公司董事的行為造成的影響更為廣泛。上市公司董事的勤勉義務相比較其他公司而言，受到的關注更多。此外，由于資本市場本身的復雜性導致上市公司董事勤勉義務認定及裁判標準的復雜化，故深入研究上市公司董事勤勉義務的法律內(nèi)涵與司法裁判標準更具有突出的現(xiàn)實意義。

二、司法實踐中的上市公司董事勤勉義務之裁判標準

我國《公司法》第148條首次在法律層面提出了董事勤勉義務的要求，除此之外在證監(jiān)會和證券交易所層面對于董事勤勉義務及其裁判標準也有相應的規(guī)定。這些規(guī)定構(gòu)成了我國上市公司董事勤勉義務的規(guī)范體系。對于董事勤勉義務的法律規(guī)定主要集中于《公司法》第148條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。還有一些只是相關的規(guī)定，如第113條的董事會的出席與出席、會議記錄與責任承擔、〔3〕第150條的高級職員對公司的賠償責任〔4〕等。其他法律中關于董事勤勉義務的規(guī)定主要見于我國《證券法》第68條、我國《破產(chǎn)法》第125條等。這些規(guī)定也都是原則性的規(guī)定，對于董事勤勉義務的界定及其標準都沒有明確的規(guī)定，對于承擔民事責任及其他責任的構(gòu)成要件及區(qū)分都沒有規(guī)定。證監(jiān)會層面的規(guī)定主要是中國證券監(jiān)督管理委員會與國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會聯(lián)合的《上市公司治理準則》（2002年）以及中國證券監(jiān)督管理委員會的《上市公司章程指引》（2006年修訂），這些規(guī)定較之法律層面的規(guī)定更為細致，比如《上市公司章程指引》第98條的規(guī)定。證券交易所層面的規(guī)定主要有《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2012年修訂）與《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2008年修訂）以及《上海證券交易所上市公司董事選任與行為指引》（2009年）。

這些規(guī)定董事勤勉義務的規(guī)范總體上而言缺乏可操作性，對董事的訴訟機制不完善，尤其是法律層面的規(guī)定太過籠統(tǒng)，導致司法實踐中對于董事違反勤勉義務案件的處理存在困難。以下將結(jié)合具體的案例對司法實踐中董事勤勉義務裁判標準進行分析，以期對我國上市公司董事勤勉義務裁判標準的司法實踐運作有所裨益。

（一）勤勉義務的義務范圍

從司法實踐中的具體案例來看，董事勤勉義務的范圍集中在董事職責之中。其中2008年判決的丁力業(yè)案被認為是首例關于上市董事勤勉義務的司法判決，也是我國上市公司董事勤勉義務的典型案例。該案中，丁力業(yè)作為深信泰豐公司的董事，實際上是上市公司的信息披露義務人，即按照1998年《證券法》作為董事有義務保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整，但深信泰豐2003年年度報告存在虛假記載、重大遺漏等，證監(jiān)會據(jù)此對丁力業(yè)作出給予警告并處3萬元罰款的行政處罰，丁力業(yè)不服行政處罰提起對證監(jiān)會的行政訴訟，但法院認為，丁力業(yè)作為董事是1998年《證券法》第177條中的“其他直接責任人”，其未履行董事職責，違反了董事勤勉義務，因此駁回了丁力業(yè)的訴訟請求。〔5〕因此，保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整作為上市公司董事的職責，其屬于上市公司董事勤勉義務范圍之內(nèi)。

其他關于董事勤勉義務的案件中，薛雯案〔6〕中薛雯作為公司董事兼總經(jīng)理不但不執(zhí)行董事會決議，而且還將董事會決議等重要文件取出交與他人，以致給公司造成經(jīng)濟損失，據(jù)此法院判決薛雯承擔賠償責任。董事兼總經(jīng)理的職位使得薛雯在公司的地位較為特殊，但綜合起來看，作為董事執(zhí)行董事會決議是其本職。作為總經(jīng)理，根據(jù)我國《公司法》第50條明確規(guī)定了經(jīng)理的職責包括“主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議”，因此其無論作為董事還是作為總經(jīng)理都未盡其職責。

在吳小虎案中，〔7〕一審判決明確指出：“吳小虎作為西山泵業(yè)公司的執(zhí)行董事，應當善意且為公司最大利益、盡合理注意、勤勉盡責。而西山泵業(yè)公司的財會狀況屬于執(zhí)行董事注意范圍的公司事務，其應作出合理的調(diào)查，了解監(jiān)督公司的財會狀況。”二審法院的判決認為：“所謂勤勉義務，又稱善管義務、注意義務，是指董事、監(jiān)事、高級管理人員應當誠信地履行對公司的職責，在管理公 司事務時應當勤勉謹慎，須以一個合理謹慎的人在相似情形下所應表現(xiàn)的謹慎、勤勉和技能履行職責，要采取合理的措施，以防止公司利益遭受損失，為實現(xiàn)公司最大利益努力工作。否則因此給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。”根據(jù)西山泵業(yè)公司的章程，董事的職責包括了制定公司的年度財務預、決算方案；制定公司的利潤分配方案和彌補虧損方案，這些職責要求董事對公司的財務狀況有相應的注意義務。但作為公司的執(zhí)行董事，其并沒有實際的進行存貨盤點的職責（存貨盤點屬于公司的內(nèi)部控制，一般由公司相關的財務會計人員完成），但有義務督促相應的人員進行存貨盤點（及時的存貨盤點有助于了解公司存貨的狀況，對于短缺可以及時找到原因，如被盜、腐爛或是被公司董事轉(zhuǎn)移）。因此，董事的勤勉義務范圍除了我國《公司法》中認定的董事職責外，還包括公司章程中規(guī)定的董事職責。

另外，在陳勇案〔8〕中，陳勇雖然是公司的經(jīng)理，但該案是按照其在履行“董事會授予的終止與信息技術公司的合作職責”〔9〕時未盡到合理注意義務而判決其賠償責任的。北京市一中院判決認為：“高管人員的勤勉義務，基本含義是指高管人員行使職權、做出決策時，必須以公司利益為標準，不得有疏忽大意或者重大過失，應以適當?shù)姆绞讲⒈M合理的謹慎和注意義務，履行自己的職責。”

因此如果推而廣之，董事勤勉義務的范圍實際上可以認為就是董事的職責。而現(xiàn)代公司奉行的是董事會中心主義，董事一般是在董事會框架下行使權力、履行職責。因此董事會的職責以及對董事單獨規(guī)定的職責（當然包括明確的義務性規(guī)定，職責一方面是權力，另一方面則是義務）是董事勤勉義務的范圍。〔10〕然而，在上海證券交易所關于的《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2012年修訂）和深圳證券交易所關于的《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2008年修訂）3.1.5條董事應當履行的忠實義務和勤勉義務，第3項規(guī)定了董事的義務包括《證券法》、《公司法》有關規(guī)定和社會公認的其他忠實義務和勤勉義務。社會公認的其他忠實義務和勤勉義務實際上為董事勤勉義務建立了一個通道，這一通道允許在判斷董事勤勉義務的范圍時，可以援引社會公認的標準，這猶如誠實信用原則一樣為法官提供了自由裁量的空間。但是社會公認的標準又是一個隨時代變化的不確定的概念，因此對此也應當有必要的限制。然而現(xiàn)在國內(nèi)的情況是董事承擔勤勉義務的情形很少，董事的義務意識并沒有被喚醒，相應的權利人的權利意識也沒有被喚醒，因而適當?shù)丶又囟碌那诿懔x務在現(xiàn)階段是有一定道理的，但卻不是長久之計。因為董事作為公司中心的時代必將到來，對董事課以太重的義務會導致董事行為的過度謹慎，使得董事喪失商業(yè)開拓和冒險精神，董事行為的萎縮對于處于瞬息萬變市場中的公司而言是致命的。過重的董事義務在一定程度上會導致不良的示范效應，這種示范效應會使得擁有商業(yè)才華的人不再愿意擔任董事，整個商業(yè)的發(fā)展都將受到限制。

綜上所述，我國司法實踐中上市公司董事勤勉義務的范圍是董事的職責，而董事的職責一方面包括法律規(guī)范和公司章程規(guī)定的，其職位所要求的職責，另一方面包括社會公認的應當采取的防止公司利益遭受損失合理的措施。

（二）違反勤勉義務的判斷標準

1.未履行或合理履行應有的職責

是否違反董事勤勉義務的重要判斷標準是董事有沒有履行或者合理履行其職責，即其在行為上有沒有盡到董事勤勉義務范圍內(nèi)的董事應盡的職責。

在上述的丁力業(yè)案、薛雯案、吳小虎案、陳勇案中，作為董事（或高級管理人員），其都未履行或合理履行應有的職責，并因此使公司受到了損失。以丁力業(yè)案為例，丁力業(yè)認為，自己不是《證券法》所指的“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”，并不實際參與深信泰豐的經(jīng)營管理，因此不負有信息披露完整、真實的直接責任。其稱自己對相關年報未履行臨時公告事項完全不知情，由于公司實際控制人向其刻意隱瞞經(jīng)營舉措，導致其無法履責，故請求法院撤銷中國證監(jiān)會的行政處罰決定。然而，丁力業(yè)作為公司的董事是不爭的事實，其稱自己對相關年報未履行臨時公告事項完全不知情，由于公司實際控制人向其刻意隱瞞經(jīng)營舉措，導致其無法履責，但其卻書面委托肖水龍參加審議有關報告的董事會，肖水龍出席會議并在會議決議上簽字。丁力業(yè)書面委托其他董事代為出席應視為丁力業(yè)的行為，其應當承擔董事的行為后果，那么就應當認為其是公司年報的相關責任人員之一。我國《公司法》第113條規(guī)定：“出席會議的董事應當在會議記錄上簽名；董事應當對董事會的決議承擔責任；但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。”丁力業(yè)委托其他董事參加審議有關報告的董事會，表明其知道自己的職責所在，即使他對公司違法審批行為確不知情，也是其沒有盡到應有的審查和監(jiān)督義務。因為董事的職責之一就是保證信息披露的真實、可靠，其在確認簽字的公司的信息披露報告公布之前應當盡到應有的知悉義務，即通過調(diào)查、查詢、咨詢和接受建議、商談和會議等方式知悉信息報告的真實、準確和可靠，其將自己的職權委托給他人并不導致該責任的免除。

因而司法實踐中對于董事違反勤勉義務的判斷首先是其有沒有履行應盡的職責，未履行應盡的職責，則很有可能違反了董事勤勉義務。

2.履行職責是可能的

董事違反勤勉義務時，其履行職責應當是可能的。只是在故意或存在過失的情況下，未能合理的履行職責。

在薛雯案中，薛雯作為董事兼總經(jīng)理是中方股東的代表，因其認為董事會決議損害了中方股東的利益（不是公司的利益），因此故意將董事會決議不交給銀行而是交給他人，導致公司無法獲得新貸款返還舊貸款，舊貸款成為壞賬，導致了公司的損失。薛雯履行職責是可能的，但其故意不履行職責。吳小虎案中，吳小虎作為公司董事只要聘請會計師及時對存貨進行盤點，就可以避免公司財務中賬面與存貨的不符，因而其也是有可能對公司財務盡到應有的監(jiān)管職責的。

董事在履行職責時不必表現(xiàn)出比與其知識和經(jīng)驗相稱的更高程度的技能，但必須謹慎行事。這實際上表明了不是按照董事的某一次行為來確定董事是否履行了勤勉義務，而是根據(jù)董 事參加公司事務的實際情況綜合判斷來確定董事勤勉義務是否得到了有效的遵守。只要存在董事履行職責的可能，而董事未履行其職責，那么董事就有違反了勤勉義務。此處董事有履行職責的可能而實際未履行是針對其主觀心理的一種外在客觀行為的表現(xiàn)，是判斷董事主觀心理的客觀化途徑。

3.履行職責與否采取舉證責任倒置

董事是否履行職責及其主觀心理的判斷，一般采取舉證責任倒置的方式。

在薛雯案、吳小虎案、陳勇案等案件中，未履行職責較為明顯，有些甚至是故意不履行的，因此在舉證上不存在多大問題（被告也無法舉證自己合理履行了職責）。〔11〕但在有些案件中，尤其是像丁力業(yè)案這樣的上市公司外部董事或獨立董事，〔12〕其履行職責一般是通過董事會的形式，因而是否履行職責很難從外觀上進行判斷，因此丁力業(yè)案的一個重要意義是確立了“舉證責任倒置”的判決先例。〔13〕“舉證責任倒置”在該案中具體指在證監(jiān)會掌握大量證據(jù)的情況下，責任人可以提供證據(jù)為自己免責，若無法提供，則可認定其違法違規(guī)行為。實際上，證券執(zhí)法中，在調(diào)查上市公司虛假披露案件時，董事對違法違規(guī)事項是否知情，勤勉盡責情況如何，調(diào)查取證的難度非常大。

實踐中，證監(jiān)會已經(jīng)形成了一整套的程序、標準。首先，上市公司的相關合同、單據(jù)以及會議紀錄等是否有董事簽字，被作為其是否知情的直接依據(jù)。如果有簽字而相關董事否認知情，則需要該董事提供其不知情的證據(jù)。

在丁力業(yè)案中，丁力業(yè)已經(jīng)通過委托其他董事的方式在相關的董事會決議上簽字，而其又未能提供不知情的證據(jù)，即其未能提供其勤勉盡責的證據(jù)，所以法院認定其未盡勤勉義務。另外董事是否簽字同意了含有虛假內(nèi)容的報告，也是確定董事責任的主要依據(jù)。在存在虛假記載和重大遺漏的深信泰豐2003年中期報告、年度報告中，丁力業(yè)的簽名是其承擔責任的另一個依據(jù)，其未能就此提出相反的證據(jù)表明其簽名是盡到了的勤勉義務，因此法院仍判定其違法了勤勉義務。

這里的“舉證責任倒置”指的是董事對其沒有違反勤勉義務承擔舉證責任，董事在被起訴違反勤勉義務時可以提供證據(jù)為自己免責，若無法提供，則可認定其違反了勤勉義務。

4.職責違反與公司損失存在因果關系

董事違反勤勉義務承擔責任還需明確其違反職責與公司損失之間的關系。陳勇案中，陳勇未對項目進行審計和評估導致公司損失的因果關系是比較明顯的，因而判斷陳勇違反勤勉義務相對容易，并且法院的判決認為：“陳勇違反勤勉義務給保險公司造成的合同價款損失為335.52萬元，對此部分應予賠償。此外，依據(jù)保險公司合同價款損失335.52萬元，與前一案中信息技術公司的訴訟請求440萬元的比例，一、二審案件受理費6.3萬元中的4.8萬多元陳勇應予賠償。剩余的訴訟費與陳勇違反勤勉義務無關聯(lián)性，所以保險公司的這部分訴訟請求法院沒有支持。”這也表明了法院認定了因果關系與最終責任承擔之間的關系。

但在其他案件中，因果關系的認定是責任承擔的關鍵。在薛雯案中，薛雯認為其在續(xù)貸期限屆滿（2007年8月2日）前3天（2007年7月30日）獲取文件并交給副董事長孫玉棟，但其于2007年7月31日被公司董事長停職，此后續(xù)貸的事項與其無關，且與公司勞動爭議糾紛一案的判決中也認為其申請銀行貸款展期未能實現(xiàn)及被銀行扣款、罰息之后果不是薛雯的過錯造成。故請求法院駁回原告的訴訟請求。但法院在判決中認為：“法院的生效判決雖認為被告的行為與原告的損失間不存在因果關系，但此認定是勞動爭議糾紛，對此事實的認定，并不影響本案經(jīng)過庭審質(zhì)證后對侵權行為與損害后果之因果關系的認定，故對被告的上述答辯意見，不予采信。”

而吳小虎案中因果關系的認定更多的是基于一種推斷，即作為公司實際控制人的執(zhí)行董事，其應當監(jiān)督公司的財務狀況，但實際的情況是公司由于未進行有效的存貨盤點而導致賬實不符，那么執(zhí)行董事就違反了勤勉義務。這樣的推斷存在合理疑點，如執(zhí)行董事要求相應的財會人員就那些存貨盤點，但實際上是由于相應的財會人員的故意或疏忽導致了賬實不符，或者是如執(zhí)行董事的舉證所表明的僅僅為了填平虛假出資而虛增存貨導致了賬實不符（并不存在實際損失）。薛雯案和吳小虎案對于因果關系的認定都不盡人意。薛雯案從勞動糾紛與侵權糾紛的區(qū)分來排斥生效判決對于因果關系的認定，而沒有從侵權角度對因果關系的認定進行推理；吳小虎案中因果關系的認定更多是基于一種推斷，有為了要吳小虎承擔責任而認定因果關系之嫌。因此，在董事勤勉義務司法裁判標準中因果關系的認定需要進一步加強。

（三）董事勤勉義務的衡平

我國立法上在董事勤勉義務標準的判定中，并未考慮董事在公司中的地位，公司所處的行業(yè)，董事的專業(yè)知識等，也沒有英美法系的商業(yè)判斷規(guī)則作為董事勤勉義務的衡平。但司法實踐中對于董事勤勉義務的衡平一般是通過勤勉義務責任的承擔實現(xiàn)的，即雖然認定董事違反了勤勉義務，但一般存在根據(jù)具體情況減輕責任的情形。另外需要注意的是，我國司法實踐中也存在商業(yè)判斷規(guī)則的案例，這對于董事勤勉義務的衡平有很好的借鑒意義。

1.勤勉義務責任的承擔

在認定董事違反勤勉義務后，司法實踐中一般根據(jù)具體的情況進一步確認董事違反勤勉義務責任的大小。其中丁力業(yè)案中，證監(jiān)會在行政處罰中就認定了丁力業(yè)雖然是違反董事勤勉義務的責任人員，但基于其是公司的外部董事，認定為其他直接責任人員，而不是如任董事長的肖水龍和任董事兼總經(jīng)理的王迎一樣的直接責任人員，在處罰上也輕于直接責任人員。從我國《證券法》的規(guī)定看，信息披露違法行為的責任有兩個層面：一是信息披露義務人的責任，二是信息披露違法行為責任人員的責任。在第一個層面上，由于信息披露義務人通常是法人，其信息披露違法過錯的認定是個難點，證監(jiān)會通常考慮：在公司內(nèi)部是否存在違法共謀，信息披露違法所涉及的具體事項是否經(jīng)過董事會、辦公會研究決定或者由負責人員決定實施，信息披露義務人的主觀惡意程度等因素。在第二個層面上，對信息披露義務人的責任認定后，還需進一步對信息披露違法行為的責任人員范圍、并具體到每個人員的責任如何區(qū)分作出認定，并作出相 應處罰。認定責任人員具體責任大小時，證監(jiān)會審查的重點包括：（1）在信息披露違法行為發(fā)生過程中所起的作用；（2）知情程度和態(tài)度；（3）職務、具體職責及履職情況；（4）專業(yè)背景。這表明我國司法實踐中在董事違反勤勉義務的認定過程中并不考慮董事在各具體情況下的特殊性，即董事勤勉義務的裁判標準中并不包含董事在公司中的地位，董事的專業(yè)知識等因素，而是在將董事納入違反勤勉義務之列后，在責任承擔的過程中才考慮這些因素來確定責任承擔的大小。

另外，吳小虎案中，法院的判決雖然認為其違反了董事勤勉義務，但是在具體責任的承擔上，法院的判決考慮了董事在公司所獲得的報酬與其所造成的公司損失之間的比例問題，結(jié)合公平原則，考慮到兩者比例懸殊時，可減輕董事在承擔勤勉義務時的損害賠償數(shù)額。減輕責任不是對勤勉義務違反的否定，而是基于公平原則作出的，但這里為什么要運用公平原則呢？法院所考慮的實際上是勤勉義務承擔的限度問題，即違反勤勉義務對公司造成損失時，董事到底應當在何種限度內(nèi)承擔責任。

2.商業(yè)判斷規(guī)則

我國司法實踐中確實存在利用商業(yè)判斷規(guī)則進行判決的案例，即車建華等訴宋佳城等董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛案。〔14〕該案中，一審法院認為，根據(jù)宋佳城等4位股東與徐邵文、于萬喜兩位股東簽訂的保證承諾的內(nèi)容、〔15〕參會人員的身份以及庭審中雙方當事人的陳述，不難看出該承諾是宋佳城等6位創(chuàng)始股東當時的真實意思表示，實際上為宋佳城等4位大股東個人對徐邵文、于萬喜兩位股東作出的承諾，雖有“本協(xié)議可視為海科公司的董事會決議執(zhí)行”的字樣，但該承諾并非公司股東會或董事會決議。既然是股東個人簽訂的協(xié)議，僅應約束協(xié)議當事人，不能按照公司章程或公司法對股東會、董事會職能及權限的規(guī)定予以評價。至于該保證承諾是否會在公司管理、利益分配的落實層面構(gòu)成對其他小股東利益的侵害，尚無法確知。宋佳城等持有公司90%以上股權的股東為公司發(fā)展而對公司利益的選擇，應屬于商業(yè)價值的判斷，不構(gòu)成對公司法強制性規(guī)定的違反。但是二審法院認為，海科公司的大股東在未召開股東大會作出決議的情況下擅自簽訂《保證承諾書》，對海科公司權益的處分僅能代表簽訂協(xié)議的股東的意思表示，而不能代表海科公司的全體股東，更不能代替海科公司的股東大會決議或董事會決議對海科公司的實體權益作出處分。海科公司大股東的上述行為是一種無權處分行為，在未得到追認的情況下是無效的。且海科公司的大股東沒有盡到對海科公司及公司小股東忠實誠信的義務，在明知無權處分海科公司資產(chǎn)的情況下，簽訂協(xié)議越權處分海科公司的資產(chǎn)，侵害了海科公司及其小股東利益，依照我國《合同法》第52條第2款之規(guī)定，〔16〕海科公司大股東簽訂的《保證承諾書》應當依法確認無效。

這是我國使用商業(yè)判斷規(guī)則進行判決的重要案例，雖然作出決議的宋佳城等股東也是董事會的成員，簽訂的承諾中也規(guī)定“本承諾完全以簽署人的個人信譽擔保，但由于本承諾的參與方同時也是海科公司的全體董事，本協(xié)議可視為海科公司的董事會決議執(zhí)行”，但是由于該案并不涉及董事的身份，因此對于董事勤勉義務的認定沒有直接的意義，但至少表明了我國法院在公司案例中對于責任的衡平，以此達到激勵與約束的結(jié)合。對于商業(yè)判斷規(guī)則仍需要更深入地研究和探討，對于外來的制度我國應采取較為務實的態(tài)度，不能一味地照搬照抄。

（四）小結(jié)

通過對我國司法實踐中董事勤勉義務案例的分析，可以發(fā)現(xiàn)我國司法實踐在認定違反董事勤勉義務的過程中，已經(jīng)采取了嚴格責任加上廣義責任的做法，而且違反董事勤勉義務的具體標準是分為兩個層次的。在違反董事勤勉義務的認定過程中，第一個層次是認定董事違反了其應盡的職責，而此處的認定采取的是嚴格責任，即未盡到相應的職責即違反，除非有相反的證據(jù)證明。第二個層次是認定董事承擔違反董事勤勉義務的責任大小。所考慮的因素如上所述，通過這些因素的綜合考量來認定董事承擔責任的大小。因此，可以認為我國對于違反董事勤勉義務的標準是比較單一的，即職責違反說，且采取舉證責任倒置的方式，而對于責任承擔的大小是多因素考慮的。而在責任承擔的大小問題上是否存在完全的免責事由則還是不明確的，這對于董事來說并不是特別的公平，尤其是在國外一般采用商業(yè)判斷規(guī)則作為衡平事由的時候，采取嚴格的責任對于董事的商業(yè)開拓以及商業(yè)冒險精神是不利的。