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中圖分類號：DF72　文獻標識碼：A　文章編號：1001—5981（2012）05—0059—04

法律商談是“法庭程序之組成部分”，民事訴訟中，法院和當事人之間除了存在一種可用“指揮”、“管理”、“命令”來概括的關系之外，也有一種“柔性”的協商互動關系，即程序協商。首先，程序協商以民事訴訟的程序性事務為協商內容。與橫向的實體協商不同，程序協商是一種在縱向截面展開的，以訴訟程序的操作和運行為內容的協商。其次，程序協商是協商性司法的表現形式之一。程序協商是法院就其職權范圍的“司法”事務與當事人商談，主張當事人參與程序管理，減少了法院單方的職權行為，增加了法院和當事人之間的合意因子，符合協商性司法的一般特質。再次，程序協商契合了能動性司法的理念。在民事沖突的規模化、訴訟成本的擴大化等現實面前，法院不能僵硬地司職程序，做司法三段論的機器。“社會變動實踐迫使嚴格的訴訟程序要求撤退，轉而采取較有彈性的方式來處理糾紛”。程序協商打破了法院對程序規則的被動適應，使法院得以能動地促進訴訟程序的展開。

一、效率與參與：程序協商的價值

程序協商并非僅僅是造就當事人和法院表面平等的形式“裝綴”，其內在指向是通過訴訟規則協商和重塑，達到提高民事訴訟效率和擴大當事人參與度的目的。

第一，從單方“獨白”到雙邊促進：效率價值

程序規則的設置直接或間接影響訴訟成本和效率。在職權因素占優的傳統民事訴訟模式下，法院在訴訟程序的展開或推進方面有較大主導權。可以說，訴訟進程之規劃、“場景”之安排，是法院“獨白”的舞臺。推進程序及程序階段的轉換，法院主要任務就是利用“通知”、“傳票”、“告知書”及“裁定”等文書對當事人履行告知義務。這種傳統的單邊指令式程序安排，雖然體現了法院駕控訴訟的權威，但經常遭遇程序之反復。比如，期日安排，尤其是重要期日的安排，由于事先缺少與當事人的協商溝通，實踐中出現當事人無法按期到庭，以致當事人經常申請改期、延期，需要重新排期的情況。又如，在普通程序和簡易程序的選擇上，法院主動選擇簡易程序，導致當事人異議而再組合議庭、重新開庭的情況等。毫無疑問，對于上述情況，如法院能夠事先與當事人協商，就不會出現程序反復等訴訟不經濟行為。

程序協商是多方訴訟主體對程序的共同控制和協同促進。通過協商，訴訟過程的促進不但有合法性，也能夠在事實上得到了各訴訟主體的認可。在程序協商的前提下，在訴訟程序中，法院就可合法合理地簡化訴訟環節、縮短當事人訴訟行為時間，從而達到縮短審理期限、減少訴訟成本投入、提高訴訟效率的目的。如《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第7條規定，按普通程序審理的案件，當事人同意在答辯期間開庭的，也可以在答辯期限屆滿前開庭審理。但是，如果上述事項不事先與當事人協商并獲得當事人的認可，訴訟環節就不能縮減，否則將會受到違反程序的質疑。又如，在可構成普通共同訴訟的多數人訴訟中，法院如果與當事人協商達成的合并審理的共識，就可節省較多的司法資源，降低訴訟成本。

第二，從獨占管理到協定議程：參與價值

參與原則是程序正義的基本內涵，該原則要求利害關系人享有充分的參與解決糾紛的程序結構安排的權利。傳統上，學界多將程序參與的內容狹隘地表述為法院通知出庭、法庭聽審機會等。但這種語境中的參與，是當事人被動地參與，無論接受與否，當事人都須遵照法院的安排和指引進行訴訟行為。只是在法院行為損及訴訟權利時，當事人才可被動地尋求救濟措施反制。從這個角度而言，當事人更似一個受程序“裹挾”的程序客體；當事人的參與依然是一種由法院主導的被動參與。很顯然，這種程序模式不但與民事訴訟作為化解私權爭議的程序定位不符，也與現代市場經濟追求人的自主、自由和自治的基本精神不符，正因如此，法學家卡佩萊蒂認為，在程序法領域內，迎接時代挑戰的最佳方式“并非堅持古老的自由放任主義的辦案模式，而是要力圖平衡當事人個人主動性與法官適當程序控制之間的關系。”

依據程序主體性原理，程序當事人“不應淪為法院審理活動所支配的客體”。“隨著社會生活復雜化，紛爭事件大量增生涌入法院”，允許當事人依據“紛爭類型”，在“考量其程序利益和實體利益后”，選擇適當紛爭處理程序，以“松綁國家之‘司法獨占’”，顯得越來越重要。程序協商使當事人得以在平等前提下，與法院就訴訟程序規則安排進行討論，賦予當事人通過改變程序規則獲得趨利避害的機會，進一步打破了法院對訴訟程序運行的獨占安排權。這不但拓展了當事人對訴訟程序參與的廣度和深度，從某種意義上來說，也是當事人分享司法權力的重要體現。具體來說，這種參與的核心，不再是當事人簡單地出庭聽審，而是參與程序規則的重塑。從當事人對程序運行的消極服從，到當事人和法院之間共同商定程序運行規則，這是當事人平等參與協定訴訟議程的一種突破性轉變，對當事人的價值不言而喻。同時，雙邊協商中的平等對話以及談判過程中的公正性，更有可能促使當事人接受和遵守談判達成的協議結果。較之于法院獨占、排他地推進程序，協商后更容易形成值得當事人信賴的程序。作為當事人平等參與結果的協商后程序規則，以及在這些規則指引下形成的實體結果，當事人也愿意自動遵守。

二、規范和事實：程序協商的樣態

由于程序協商符合世界各國及地區提高民事審判效率、防止審判遲延的民事司法改革目標，因此，兩大法系的民事訴訟中，無論其法律規范還是司法實踐，均以不同形式確認了法院和當事人之間的程序協商制度。

第一，比較法視野中的程序協商

在促成調解方面，法國新民事訴訟法第131—1條規定，法官經過與當事人協商并經其同意，可以將訴訟案件委托給第三方調解解決；我國臺灣地區“民事訴訟法”第415—2條也有類似規定，關于財產權爭議，法院可在與雙方當事人協商情況下，確定調解的結案方式。在審前程序促進方面，以日本民事訴訟法規定的程序協商最為典型。日本民事訴訟法為了促成法院和當事人之間的對話和溝通，在口頭辯論準備、書面準備以及正式口頭辯論等階段直接確認了程序協商制度，并規定了一系列的操作規范。如特別規定“協商進行期日”，導入“計劃審理”制度，采取“圓桌會議”、“電話會議”、“說明會”等方式進行程序協商，使法院和當事人可“預先碰面協商，進而使法院與當事人對審理的推進方式及證據調查計劃形成共同理解”，這將“有助于實現充實且順暢的審理”。日本新民事訴訟法第176條規定，在書面準備程序中，法院在當事人不出庭的情況下，審判長等可以用電話會議方式，與雙方當事人協商爭點整理事項、證據事項和口頭辯論所必要的準備事項，并采取適當措施固定協商結果。在審理方式方面，域外大多國家或地區的民事訴訟制度都準許當事人和法院協商以采取適當審理程序或審理方式來提高訴訟效率。如英國民事訴訟規則第54.18條規定，法院征得“當事人雙方的一致同意，可不經審理程序，運行對司法審查之訴裁決”。又如我國臺灣地區的“民事訴訟法”在小額訴訟程序中規定，經過雙方當事人一直認可，小額訴訟可采取假日或夜間審理之方式；經過當事人同意，法院可對本應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序的案件，實行小額程序審理；且在協商并經當事人雙方同意的情況下，第二審法院可繼續適用小額程序審理。

第二，程序協商的本土樣態

隨著訴訟模式的轉換，我國民事程序運行中的職權因素逐漸減弱，非職權因素開始增多。在此過程中，為了平衡訴訟進行中的法院和當事人地位，程序協商空間有相應的拓展。

一是解紛方式選擇的程序協商。此類協商主要是在程序啟動后，法院在審前及庭審過程中的適當階段，就糾紛解決方式的選擇與當事人進行協商。其一是調解時間安排的程序協商，如有關司法解釋規定，在與當事人協商并取得同意后，法院可以在答辯期滿前對雙方爭議進行調解；在協商同意情況下，法院可延長調解期限。其二是調解形式安排的程序協商，如法院可與當事人協商并經其同意后，委托法院外的第三方調解；法律關系明確、事實清楚的案件被受理后，可在協商以后運行調解。

二是訴訟促進的程序協商。促進程序展開，提高訴訟效率是包括法院和當事人在內的所有程序參與人所追求的目標。為了實現這一目標，在訴訟程序的特定節點、特定事項上，我國民事訴訟法規定可以用程序協商的方式促進訴訟。主要有兩個方面表現，其一是送達方式的協商。根據有關司法解釋規定，法院直接送達訴訟文書有困難的，可以用法院專遞方式郵寄送達，但經由程序協商，可以放棄適用郵寄送達方式，而由當事人、訴訟人等在規定期間到法院接受送達，以減少訴訟文書因郵寄而耗費的在途時間。其二是某些訴訟期間、期日的協商。在普通程序的舉證期限上，依據民事訴訟的證據規則規定，法院給當事人指定的舉證期限不少于30日，但經由程序協商，指定舉證期限可少于30日；在簡易程序中，雙方當事人都到庭的，經由程序協商，可當即開庭。

三是庭審方式安排的程序協商。依我國現行法律規定，庭審方式的程序協商有以下幾方面：其一是縮減答辯環節的協商，即按普通程序審理的案件，法院于被告在答辯期間開庭的，也可以在答辯期限屆滿前開庭審理；其二是不開庭審理的協商，即法院按照第二審程序審理再審案件時，雙方當事人已經其他方式充分表達意見，經程序協商，并獲得當事人書面同意，可不開庭審理；其三是案件合并審理的協商，在某些多數人的訴訟中，為節省司法資源，避免另開程序，法院經由程序協商，可將性質相同或相近的案件合并審理，如普通共同訴訟案件；其四是簡易程序適用的協商，即在法院和當事人協商一致的情況下，原本適用普通程序的民事案件可適用簡易程序進行審理。

綜上可知，程序協商追求以更簡化、更便利、更快捷的程序運行規則取代常規的程序規則，其基本目標之一是以提高糾紛解決的效率來提升司法品質，是一種讓各訴訟主體共贏的協商溝通。對于法院而言，因程序協商而提高的訴訟效率可使法院快速處理糾紛，以應對訴訟案件大幅增長的現實；對于當事人而言，提高訴訟效率能節省訴訟成本。概括而言，程序協商實際上是一種對排斥當事人參與的傳統民事程序模式的反思和實踐，程序協商并沒有破壞現有的形式化程序，其只是在案件數大幅增長的背景下、在反思過往訴訟模式的基礎上，提倡法院和當事人以“協同”方式來促進程序運行。

三、限制和擴展：程序協商與協商的程序

法律程序是一種有約束力的技術規則，但不同于一般性技術規則，法律程序追求的是公平正義，國家對其有“履踐的專有權和責任”，不能將“提供正義的方法”淪落為個體的“即興創作和奇思妙想”。誠如此言，程序協商尊重法院的能動性，也尊重當事人程序參與的話語權，但在任何情況下，程序協商應是一種制度化技術規則。所以，有必要對程序協商進行相應地規制，限定程序協商應遵循的原則和操作規則。但同時，基于程序協商所體現出來的價值，也可適度擴展其適用范圍。

第一，程序協商的基本原則

程序協商應遵循如下原則：一是自愿原則。協商與平等、自愿有著天然的“親近”關系。協商意味著可選擇，反對強迫。程序協商的過程之參與，結果之達成，是訴訟主體對自身利益進行自主判斷和評估的結果。因此，協商必須以當事人同意為前提，法院須以協商者的平等姿態，尊重當事人的自主決定和選擇。當事人的反向選擇，如拒絕協商等情形，絕不能成為法院日后指責當事人、加重當事人義務或減少當事人權利的理由，更不能因此而在訴訟的后續階段對相關當事人實施“隱性”的懲罰措施。當然，作為保障，如果法院違反自愿原則，強行展開“程序協商”，當事人可以程序違法為由，對法院行為提起異議。二是民主原則。一般而言，民事訴訟是由法院、原告和被告組成的三角結構，程序協商的結果可能不僅僅影響當事人某一方的利益，還可能同時涉及到雙方的利益。所以，程序協商的主體范圍要覆蓋到原告和被告雙方。當然，如果程序協商可能影響其他第三人利益，毫無疑問，也要通知第三人參與協商。三是程序利益保護原則。一般情況下，程序協商應是對當事人的一種賦益行為。當然，當事人可“本于其程序處分權，在一定范圍內決定如何取舍程序利益。”因此，除非訴訟主體自愿通過協商增加自身負擔，其他情況下，不可借協商和提高訴訟效率的名義減損當事人的程序利益，或者對當事人施加原本在法律中沒有規定的額外負擔，比如額外增加一方當事人訴訟成本和增加參與訴訟的不便。此外，協商過程要平衡考量法院和當事人利益的追求，不可忽視當事人在程序中的重大關切而僅專注于法院的自身目的。

第二，程序協商的操作規則

程序協商還應遵循下列具體規則。一是協商的釋明。法院負有向當事人說明和闡釋協商性程序事項的義務。在釋明的時間上，因程序協商是程序運行的事前規劃，所以法院的釋明義務要在協商之前進行。在釋明中，法院應該根據當事人的要求提供充分的資訊和信息，在必要的情況下，可幫助當事人進行預先評估。在釋明的內容上，法院應全面地告知當事人的權利和義務，釋明的內容不能僅限于程序協商帶給當事人的程序或其他利益，還要具體說明程序協商可能帶給當事人的不利益。如果法院沒有盡到這種說明義務，甚至在釋明中有誤導當事人判斷之傾向，當事人可以此為由主張廢棄原有的程序協商結果。

二是協商的形式。為了便于協商后的結果履行，除了對能夠即時完成的程序事項采取口頭協商、無須以書面文件來固定協商成果外，在其他情況下，法院有必要采取書面形式來固定協商的內容和結果。尤其值得注意的是，如果法律直接規定了當事人應當出具書面同意書的，一定得以書面形式將協商內容固定，并要求當事人簽字認可；一些有關程序運行的重要事項，如普通程序轉為簡易程序審理、選擇在非工作時間開庭等事項，也應當以書面形式固定協商成果，防止當事人事后以違反程序為由非議程序協商。當然，所謂書面形式不限于法院和當事人之間專門協商文件，也包括當事人簽字認可的審前準備記錄或者庭審筆錄等。

三是禁止反言規則。程序協商實際上是當事人和法院之間的一種程序契約。根據有約必守和誠實信用原則，對雙方自愿形成的契約內容，法院和當事人應嚴格履約，協商內容理應成為法院和當事人后續行為的基本規范，不能任意變更或毀棄。具體而言，某個程序事項如果存在合法約定，約定內容應優先適用；協商不成的，仍然依原來的程序規則進行；經合法協商而改變的程序規則，不可成為當事人日后提起異議或上訴的理由。

四是程序協商的救濟。在程序協商中，為了防止法院利用自身的優勢地位損害當事人利益，應該要規定程序協商的救濟制度。這些可以提起救濟的情形包括：法院違反當事人自愿強制推行協商，利用協商誤導或欺詐當事人，未經當事人認可或違背當事人參與原則即形成減損當事人利益的協商結果等。對于上述情形，當事人有權向法院提起即時的異議，如果是事后發現法院在協商中有違法之情形的，也可以利用上訴程序進行救濟。

第三，程序協商的適度擴張

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（二）啟動再審的主體不合適。在大陸法系國家，能引起再審程序發生的主體通常只能是當事人，且當事人提起再審之訴有嚴格的條件限制，法院自身引起再審程序的發生的情形，在國外是沒有的，檢察院引起再審程序也是很少見的。法院作出的判決具有既判力，不僅當事人應當尊重判決的既判力，法院自身也應尊重，為維護判決的既判力，維護司法權威，當事人不能隨意要求法院判決，法院也不能隨意自己作出的確定的判決。依現行法規定，檢察院只要發現法院的確定判決有誤，不管什么情況，就向法院提起抗訴，直接違背了民事訴訟的處分原則，侵害了當事人的處分權，且使法院的判決始終處于不確定狀態。

（三）再審的條件過于寬泛，缺乏可操作性。根據《民事訴訟法》第179條第1款的規定，當事人有新證據，足以原判決、裁定的，人民法院應當再審。這一立法規定表明，當事人可以在訴訟的任何階段提供證據。這樣規定必然帶來一些弊端：其一有違程序保障論，使兩審終審流于形式；其二不符合訴訟經濟和效益的原則；其三與再審的目的和性質不符。再審次數無限制也是有害的，再審程序是一種特殊的程序，它是對可能有錯誤的判決的一種救濟，這種救濟應當是有條件的，不應當是無止境的。

二、關于再審程序的完善。

（一）細化可以申請再審的理由。筆者認為，應當從以下幾方面細化當事人提起再審的理由：

1、實體方面的理由。主要有：（1）作為生效裁判基礎的證據材料是虛假的或不真實的。如作為原裁判依據的書證或物證是偽造或變造的；證人證言、鑒定結論系偽造的。（2）作為原裁判基礎的另一裁判、仲裁機關的裁決、國家行政機關的具體行政行為被依法撤銷或變更的。（3）由于對方當事人的行為，致使對于裁判結果具有決定意義的證據未能提出的。（4）有證據證明調解違反自愿原則或調解協議內容違反法律或行政法禁止性規定的。（5）應裁判的事項有重大遺漏的。

2、程序方面的理由。主要包括：（1）審判組織組成不合法。

（2）合議庭成員或獨任審判員應當回避而沒有回避的。（3）遺漏應當參加訴訟且能獨立主張權利的當事人的。（4）未依法送達即缺席審理或判決的。（5）依法應當公開審理的案件沒有公開審理。

（6）其他嚴重違反法定程序的其他情形。

3、適用法律方面的理由。主要包括：（1）適用已經失效或者尚未生效的法律法規的。（2）適用法律條款錯誤的。

（二）取消法院依職權發動再審。法院主動再審不符合民事訴訟的處分原則。原審法院裁判生效后，當事人未申請再審，說明雙方當事人認可了裁判的結果。在當事人未要求再審的情況下，法院主動再審是與當事人的處分原則相抵觸的。司法權是一種被動性的權力，法院的審判須受當事人訴的制約，在當事人未提訟的情況下，法院不得主動介入糾紛的處理，即使在當事人提訟的情況下，法院也不得超出訴的范圍進行審判，所以在法院審理終結后，除非當事人要求再審，法院不得對其認為有錯誤的裁判進行再審。

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健全督促程序是一種特殊的民事訴訟程序，對于數目較大的純金錢或有價證券這種特殊的標的請求，適用督促程序比適用普通程序更為簡潔、快速，有利于訴訟效率的提高。但鑒于我國當前法律體系對督促程序的規定尚不完善、我國信用體系尚未完全形成等多種原因，使得我國督促程序的運用率遠遠低于其他大陸法系國家督促程序的運用率，而不能發揮其本應有的減輕司法負擔的作用。

一、督促程序的適用現狀

民事訴訟中的督促程序，是指人民法院根據債權人提出的要求債務人給付一定的金錢或者有價證券的申請，向債務人發出附條件的支付令，以催促債務人限期履行義務，如果債務人在法定期間內不提出異議，支付令即具有執行力的一種程序。與普通民事訴訟程序相區別的是，督促程序更為高效、便捷，且訴訟費用低，所以被特定標的的債權人廣為使用[1]。同小額訴訟程序相比，督促程序沒有標的數額的限制，有簡化矛盾、加快債權債務關系解決的優點。但督促程序在我國的空置情況較為嚴重，即使有人申請督促程序，效果往往差強人意，反而使債權債務關系更加復雜。因而我國當事人往往傾向于直接進行普通訴訟程序來保護自己的債權。與此不同的是，包括德國、日本在內的大部分大陸法系國家的民訴司法實務中，督促程序的適用率非常高，到目前來說，督促程序充分發揮了其制度設計的優勢，在提高司法運作效率上發揮了重要作用。

二、督促程序現狀

1.送達困難主要是指因債務人下落不明，無法通過各種途徑送達支付令，致使督促程序無法實際展開。針對督促程序，最高人民法院在其所作的司法解釋中明確表示，債務人不知所蹤，無法確保接收支付令的，不能向其送達支付令，應適用普通訴訟程序。在現實生活中，大量金融貸款、信用卡糾紛案件存在債權人不了解債務人去向的情況而不能適用督促程序，所以使得督促程序的適用率大為降低。2.被申請人異議成本過低我國《民事訴訟法》第二百一十七條規定，人民法院收到債務人針對支付令提出的書面異議后，不對債務人提出的書面異議作實質審查，應當裁定督促程序終結，告知債權人可以通過提起普通訴訟的方式實現自己的債權。由此的結果就是督促程序大部分都會被提出異議，若申請人未明確表示不提出訴訟，該債權債務關系仍會進入普通訴訟程序。由此督促程序實際上并沒有起到繁簡分流的作用，反而加重了司法機關的負擔。且在我國社會信用體系沒有完全建立的情況下，被申請人提出的異議并不會付出較高的成本，那么被申請人往往會選擇提出異議拖延時間，為后續的訴訟做出準備，因而被申請人大多選擇直接訴訟。3.督促程序與財產保全脫離依據《最高人民法院關于適用督促程序若干問題的規定》(下稱規定)第五、六條的相關規定，債權人申請支付令時不能申請訴前財產保全或者同時提訟，否則支付令申請將被駁回或督促程序將被裁定終結。債權人申請支付令的本意是加快自身債權的回收，但是異議期內不能進行財產保全卻提醒債務人轉移財產，延緩了自身權益，債權人當然極少愿意選擇督促程序實現權利。4.申請督促程序費用設置不合理適用督促程序的案件，根據《訴訟費用交納辦法》將督促程序的收費標準從100元調整為財產案件受理費標準的三分之一。這使其與訴訟程序、訴前調解程序相比失去了優越性，導致案件數量大幅下降。[2]第三十六條規定，債務人對督促程序未提出異議的，申請費由債務人負擔，債務人對督促程序提出異議致使督促程序終結的，申請費由申請人負擔。若督促程序被終結，債權人就同樣請求提起普通訴訟，還需另外繳納普通訴訟的訴訟費，增加了債權人的訴訟成本，債權人更加不愿選擇先行適用督促程序。

三、督促程序的完善

在當前制度設置、社會信用體系下，督促程序所陷入的困境原因是多方面的，對于督促程序完善的探討，應當是綜合多方面整體解決。1.督促程序與普通訴訟程序關系問題在我國，針對督促程序與普通訴訟程序關系的探討，學術界有兩種觀點：一是在債務人收到支付令，并向法院提出書面異議時，支付令自動喪失相應的法律效力，直接轉為普通訴訟程序，債權人向法院提出送達支付令的申請被視為債權人向法院就這一事項進行。另一是督促程序與普通訴訟程序并無直接關聯，二者彼此獨立[3]。當債務人收到支付令并向法院提出書面異議時，支付令自動喪失相應的法律效力，但并不自動轉為普通訴訟程序，是否進行普通訴訟，由債權人自行決定。我國當前的立法就采用了后一種學說，將二者割裂，以致于債權人通常不愿意現行適用督促程序。借鑒其他大陸法系國家對于督促程序的制度設計規定，我國可以將督促程序與訴訟程序在制度上進行有機銜接，減輕權利人的訴累。2.督促程序的訴訟費用之負擔問題根據現行規定，若督促程序因債務人提出書面異議終結時，申請支付令的費用由債權人承擔。督促程序固然由債權人申請啟動，然在此程序中，債權人處于權利的弱勢地位，督促程序終結的選擇權在債務人，但卻沒有產生后果。這顯然對債權人是不公平的。對債權人來說，支付令申請費用與訴訟費二者權衡，既然被申請人大部分情況都會提出異議，那么支付令申請費則于債券人而言只是附加更多的費用。對此解決措施可以是：對于債務人沒有提出書面異議的，由債務人承擔相關費用；對于債務人提出書面異議的，依進入普通訴訟程序后的訴訟結果來判定由誰承擔[4]。3.社會信用考察體系之完善問題德國、日本等監督程序運行較好的國家，被申請人異議的成本較高是建立在社會信用體系較為完善的基礎之上，個人信用檔案可以稱為公民的必備要素，包括惡意訴訟、欠款未還等情況對公民貸款、求職等很多重大場合都有重要的影響。在信用成本較高的情況下，債務人會更加慎重選擇提出異議，債權人則會傾向選擇督促程序。在我國，信用體系雖然在一步步發展之中，但就目前來看，信用體系還是多集中在金融領域、銀行系統之中，行業覆蓋面、地區覆蓋面更廣的信用體系還沒有形成，隨意賴賬等情況發生之后社會懲戒并沒有德國、日本等國家嚴嚴厲，這使違反信用社會成本大為降低，這也是督促程序陷入困境的一個主要原因之一。社會信用體系問題需要通過多種手段來綜合提高，一方面通過立法層面將信用體系的范圍面擴大，失信懲戒力度加大，規范信用體系等，另一方面發展技術手段，使得信用評價系統有技術支撐。就目前司法層面而言，法院可以建立訴訟誠信體系，通過全國法院受理案件掌握誠信信息，對于情節嚴重的失信行為給予法律上的制裁。4.加強訴訟引導督促程序申請數量少一部分原因是當事人不理解、不看重督促程序，只一味按照訴訟程序走。督促程序、小額速裁程序各有優勢，法院應當合理引導當事人進行程序選擇，引導當事人選擇更快捷有效的爭端解決機制。針對債權人向法院的可以適用督促程序的案件，法院立案庭在收到書、進行審查時，應對督促程序的適用條件、法律后果向當事人進行完整介紹，由當事人自愿進行程序選擇。5.引入財產保全制度設立財產保全程序的目的是為保護債權人在訴訟期間的債權關系安全而設立的制度。但由《規定》而言，債權人申請督促程序，對方在提出異議的十五日期限內可以從容不迫的轉移自己的財產，債權人又不能申請財產保全保護自己的債權，反而使自己的債權受到損失。由此，財產保全制度在督促程序適用上的重要輔助地位，在督促程序中輔之以財產保全，是提高督促程序運用的重要保障。

四、結語

督促程序作為一種特殊的民事訴訟程序，本應發揮其便捷高效的特點，但由于我國現行法律體系規定不完善，信用體系不完善等因素致使當事人選擇少、法院積極性低的現實困境，在我國的適用率較低。司法程序對于當事人而言，是尋求正義的工具，在合理的引導下，使當事人能夠通過司法尋求到正義，才是司法所追求的目標。如何破解督促程序目前面臨的問題，理論界討論者眾多，本文僅對督促程序在我國的現狀、日后可能采取的完善措施等內容進行了簡要論述，對于督促程序還需進行深入探討，以促使督促程序的完善。

參考文獻：

[1]章武生.非訟程序的反思與重構[J].中國法學,2011(3).

[2]唐墨華.從消沉到激活的蝶變——走出監督程序中國式困境.

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內容提要:民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為“民事訴訟的正當性和正當程序保障”,體現了民事訴訟的“道德性”要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,我國《民事訴訟法》修正應當遵行現代憲法原理和正當程序保障。

如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業,尤其注重從現代憲法原理的角度來構建現代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。

本文根據現代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發,就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。

“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]

民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。

滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當的訴訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。

先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。

一、關于民事訴訟“開始”的正當程序

(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序

為保障和實現司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。

因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。

根據所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執行程序。

民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產權等基本權受到侵害或發生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產權等基本權利是相同的。

民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。

就要件而言,我國現行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]

現在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]

(二)民事司法救濟權的憲法化

根據當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]

在現代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。

目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。

訴權的憲法化是現展的趨勢之一,而且日益呈現出普遍性。第二次世界大戰后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟。《美國聯邦憲法》第3條規定了可由聯邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯邦法院提訟,從而間接規定了公民的司法救濟權。

憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]

訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]

我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]

(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權

在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?

筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據法律的規定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。

若法律強制規定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經程序;其正當根據在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。

具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。

二、關于民事訴訟“過程”的正當程序

民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。

(一)程序公正與程序效率

1·程序公正

民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現為程序公正及其制度化。在現代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規范并產生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現,其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚,缺席判決的;等等。

2·程序效率

在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。

正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節約當事人的訴訟成本。

假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產權,又浪費了全民所有的審判資源。

因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區的民事訴訟法典中規定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區《民事訴訟法》第8條第1款也規定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。

在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執行,以節約訴訟成本或執行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。

3·公正保障與效率保障之間的關系

公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]

訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現正義,遲延實現的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權利保護等于拒絕權利保護。

但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經濟性的解決。

(二)獲得正當程序審判權

在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。

訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿易組織諸協議中均有明確的規定。根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。

筆者一直主張,我國憲法應當明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現國家“保民”之責。

三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序

保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。

(一)保障實體公正與實現訴訟目的

民事訴訟結果的正當性首先體現為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。

民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執行名義內容的完成,主要體現為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。

民事訴訟的實體價值或實體公正體現了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現,或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。

因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。

民事訴訟實體價值是否實現,訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據的案件事實是否真實,適用實體法規范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統、宗教、社會效果等。

一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據和進行辯論,從而最大限度地再現案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果。現實是,體現程序價值的正當程序并不必然能夠實現民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據、違反法定程序收集到的證據,因其具有非法因素,縱有關聯性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。

考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。

因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據,但是若該證據是本案唯一的或重要的證據,不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據所產生的訴訟費用)。

(二)維護確定判決的既判力

在民事訴訟中,經過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。

有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態,叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現訴訟和法律安定性的做法,在現代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。

維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現判決的合法性和正當性。

篇（5）

民事訴訟更換審判程序流程是：

1、訴訟期間當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起15日內向上一級人民法院提起上訴；

2、上訴狀當事人提起上訴，應當遞交上訴狀；

3、二審法院對上訴案件的處理第二審人民法院對上訴案件，經過審理依法作出判決。

（來源：文章屋網 ）

篇（6）

    所謂涉外民事訴訟程序，是指一國法院受理、審理和執行涉外民事案件的程序。有的又稱為國際民事訴訟程序。從各國立法實踐看，有的國家在《民事訴訟法》之外另行制定涉外民事訴訟法；少數國家在《民事訴訟法》和國際私法中分別作相應規定；還有的國家則在《民事訴訟法》中對涉外民事訴訟程序加以專門規定。我國屬于最后者，大多數國家都采用這種立法例。

    嚴格地說，涉外民事訴訟程序不是獨立的程序。它的全稱應是涉外民事訴訟程序的特別規定。這種特別規定和國內的民事訴訟程序規定以及某些國際條約的規定共同構成審理涉外民事案件的訴訟程序。可見，審理涉外民事案件的訴訟程序具有相當的復雜性和嚴肅性。

 

篇（7）

2、我國審前準備模式是為法官而設計的，當事人處于非主導被動狀態。從《民事訴訟法》和《民事訴訟證據的若干規定》對現有的審前準備程序規定上看，其主要內容是：法官向當事人送達應訴材料、答辯狀副本，法官告知當事人訴訟權利、義務和合議庭組成人員，法官進行調查、收集證據，法官追加當事人等。不難看出此規定是為法官而設定的，更多的是賦予法官職責和義務，法官是處于主動狀態，當事人是處于被動狀態，這種模式是不利于當事人發揮主觀能動作用。

3、現有審前準備模式極易產發法院審判職能替代當事人訴辯職能現象，使法院與當事人之間處于對抗狀態，不利于民商事審判工作有效開展。實踐中，庭前審查工作一般由法官包攬，如果沒有法官的召喚，訴辯雙方也就無法參與審前審查活動。法官開展庭前準備工作主動與否，在當事人眼里顯得尤為重要，甚至會影響到審判結果。有的法官為了查明案情，證明客觀真實，積極主動核實起訴一方的舉證材料，甚至親自收集、補充證據，這種越俎代庖的行為違背了人民法院收集證據規則，將當事人的舉證責任和法院收集證據的職能混為一談。因此，我們必須亟待規范人民法院取證職能及取證范圍。

4、從“一步到庭”審判模式向規范證據規則審判模式轉變，顯現審前準備工作重要性質。中國加入世界貿易組織之后，為了使民商事審判與國際上盡早接軌，最高人民法院當即出臺了《民事訴訟證據的若干規定》，這是民商事審判方式改革中一項重大突破，它否定了“一步到庭”審判模式合理存在，對于民事訴訟證據法的出臺有著重要意義。在證據規則出臺之前，《民事訴訟法》對審前程序僅作了七條規定，而《民事訴訟證據的若干規定》卻將之細化到八十三條規定，則說明審前工作改革是審判方式深入改革與發展的要求。

二、民事訴訟審前程序的內涵與外延。

民事訴訟審前程序，又可稱為民事訴訟庭前準備程序。簡而言之，就是民商事案件開庭審理之前的一些程序。它規定了法院和當事人之間，在開庭審理前所進行的一系列民事訴訟活動的權利和義務。其目的在于促使當事人充分了解案情，作好法庭辯論準備，以全面發揮庭審功能與作用，防止法官突襲裁判和拖延訴訟，確保司法公正與效率。

從《民事訴訟法》和《民事訴訟證據的若干規定》對審前程序規定上看，筆者認為，審前程序內涵與外延主要是：

（一）、審查立案職能。

人民法院在接到當事人訴狀之后，必須在七日以內審查決定是否立案，對于符合受理條件的，予以受理，并將案件受理通知書、舉證通知書、訴訟風險提醒書、當事人須知等送達給起訴人。對于不符合受理條件的，裁定不予受理，并將裁定書及時送達給起訴人。

（二）、排期開庭、送達庭前各類訴訟文書職能。

1、是對案件進行排期開庭，即確定開庭的時間、地點、獨任審判員或合議庭組成人員。

2、是發送應訴通知書、訴狀副本、舉證通知書或答辯狀副本。審查立案后，應當在五日內將起訴狀副本送達給被告；原告口頭起訴的，也應在規定時間內將口訴筆錄抄件發送給被告。被告在十五日內提交答辯狀的，法院應當在收到之日起五日內將答辯狀副本送達給原告。被告不提供答辯狀，不影響法院繼續審理。

3、是發送開庭傳票和出庭通知書，開庭公告。開庭傳票和出庭通知書必須在開庭三日前通知當事人和其他訴訟參與人。是公開審理的，必須公告當事人姓名、案由和開庭的時間、地點。

4、告知當事人訴訟權利和義務，合議庭組成人員。法院向當事人發送受理通知書、舉證通知書或應訴通知書同時，應當告知當事人有關訴訟權利、義務，告知可以采用書面形式，也可以采用口頭形式。合議庭人員確定之后，應當在開庭前三日內告知各方當事人。

5、通知證人到庭作證。通知與案件有關的證人到庭作證，包括通知鑒定人出庭接受法庭質詢等，通知可以采用書面或口頭形式進行。

（三）、審查訴訟主體職能。法院對于沒有參加訴訟的必須共同進行訴訟的當事人有權通知其參加訴訟，當事人也可以自己申請參加。追加的當事人可以是共同原告，也可以是共同被告或者第三人。

（四）、收集證據、展示證據職能。

1、可進行證據保全。當事人申請證據保全，并提供擔保的，法院應給予辦理證據保全。在保全時，法院認為需要也可以通知當事人或其人到場，并將證據固定下來，切實維護一方當事人合法權益。

2、可辦理司法鑒定。當事人向法院提出司法鑒定的，或法院審理認為需要進行司法鑒定的，可依職權收集鑒定需要的相關材料，提供必要的鑒定素材，在委托鑒定之后，法院認為需要可派人負責協調，主動了解鑒定有關情況，及時處理可能影響鑒定的一些問題。

3、是依法進行調查取證或依申請進行調查取證。人民法院認為審理案件需要，如涉及損害國家利益、社會利益，追加當事人，訴訟中止、訴訟終結、回避等情形，法院可以進行調查取證。對于法院勘驗，筆者認為屬于法院依法調查取證范疇。當事人申請人民法院調查取證，符合證據規則的，人民法院應當給予調查取證，如涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私，當事人因客觀原因不能自行收集的，只要當事人提出申請，人民法院應當進行調查取證。

4、是進行證據展示和交換。當事人可申請證據交換，對于證據較多、疑難復雜的案件，人民法院應當組織當事人進行證據交換，證據交換應在審判人員主持下進行，次數一般以兩次為限，復雜疑難案件不限。

（五）、庭前和解、庭審準備職能。

1、庭前和解。對于案情簡單，爭議不大的案件，可以引導當事人進行和解，也可以在征得雙方當事人同意后，進行庭前調解，庭前調解可用簡便方式通知當事人到庭，調解達成協議即時結清的，應記入調解筆錄；調解分期分批付款的，應當制作調解文書，分別送達給雙方當事人；調解不成的，轉入正常審判程序。

2、召開準備庭會議，確定庭審審理方向。對于疑難、復雜的案件，根據當事人提交的起訴狀、答辯狀以及相關證據材料，召開準備庭會議，理清案件爭議焦點，確定庭審方向，預防庭審出現不利情形，在于提高庭審效率，查明案件事實真象。

三、民事訴訟審前程序改革應遵循的原則。

1、堅持立審分離原則。審前程序改革，應將立案工作與審前程序工作有機進行結合起來，以提高審判工作效率，但切不能將立案職能與審判職能混同起來，而違背立審分離原則。比如，有些法院在立案庭內設立了速裁組或簡審合議庭，賦予立案庭直接裁判權，這實質上違反了立審分離原則，其對裁判公正性構成了嚴重沖擊。

2、服務于庭審原則。審前準備工作的目的，就是要讓法官與當事人更加明確案件爭議焦點，使法官能夠更加熟悉案件基本情況，當事人可以辯清自已舉證方向、舉證責任，達到增強案件審理透明度，提高庭審工作效率，以促進當事人之間糾紛與矛盾得到化解。因此，必須做到服務于庭審這一原則。

3、把握程序公正原則。審前程序是民事訴訟程序中的一個部分，它的公正性與實體裁判公正性具有同等重要意義，背離了程序公正，同樣是司法不公表現。因此，在開展審前準備工作過程中，必須嚴格遵守《民事訴訟法》、《民事訴訟證據的若干規定》等規則，在適用上不應省略或予以忽視，以免影響到實體上裁判不公，引起不必要的重審或再審，造成了審判資源浪費。

4、講求審判效率原則。審前程序準備工作的根本目的，就是讓法官和當事人做好庭審準備工作，更好地發揮庭審效果，提高審判效率，以防止案件突襲裁判和拖延訴訟現象發生，保障訴訟公正與效益價值的實現。審前程序改革是否趨于完善，很大程度要看審判效率是否得到提高，只有審判效率明顯提高了，才能說明審前程序改革是成功的。由此，審前程序改革要不斷尋求工作切合點，以真正實現司法“公正與效率”。

5、堅持審前準備活動與審判活動并重原則。構建和改革民事訴訟審前程序，必須充分認識“一步到庭”審判模式存在著嚴重缺陷，這種審判模式淡化了審前程序的職能作用，易在當事人之間形成了一道隔離欄，不利于庭審功能全面發揮，還會影響到案件事實認定，引起不必要的多次開庭，造成訴訟拖延現象發生。只有重視庭前程序工作，讓法官庭前掌握案件爭議焦點，熟悉相關法規及專業知識，讓當事人庭前明確各自舉證責任，才有可能庭審收到較好效果。因此，審前準備活動與審判活動應該要同樣重視。

四、民事訴訟審前程序改革與完善。

（一）、完善隊伍建設。

1、設立助理法官制度。助理法官制度的設立是審判方式改革的趨勢，要給法官配備助理若干，將審前準備工作和其它輔工作交由法官助理來完成，助理法官不得參與案件開庭審理。比如，主持證據展示、交換，主持庭前調解，指導當事人舉證，送達訴訟材料等，可以交由法官助理完成，這樣可以減輕法官工作壓力，使法官能集中精力進行審判，依此進行有利于推動法官職業化建設。該項制度設立，可避免主審法官庭前與當事人進行接觸，形成有效的隔離欄帶，有利促進法官廉政建設。

2、確立專門送達制度。在法院內部成立專門執達隊伍，從事各類訴訟文書送達工作。送達的材料主要為應訴通知書、起狀狀副本、答辯狀副本、舉證通知書、合議庭成員告知書、開庭傳票、裁定書、判決書、上訴狀等。送達形式可以采取直接送達、留置送達、郵寄送達、公告送送等。其程序上操作亦可按照民事訴訟法規定進行。

（二）、完善排期開庭。

確立民商事案件繁簡分流制度，進一步擴大簡易案件審理范圍，對于案件爭議不大，事實清楚的，可采用簡易辦法予以解決，以全面提高辦案效率，切實減輕當事人訟累。明確規定下落不明需公告送達的案件，群體性、集團訴訟的案件，以及其他疑難、復雜的案件采用普通程序進行審理，其余則用簡易程序進行審理。在實行民商事案件繁簡分流過程中，還應當根據每個法官自身特點及其存案情況，有針對性地靈活分配和調整案件，以利于充分發揮整體審判效率。

（三）、深入應用證據規則。

1、進一步規范舉證引導制度。

鑒于我國國情，當事人普遍法律知識、法律意識相對薄弱，又難予做到每個案件當事人都能聘請律師參與訴訟，因此法院引導當事人舉證成了民事訴訟中一個必要環節。所以我們要進一步規范舉證引導制度，把握好訴訟程序每一個環節，適時為當事人引導舉證。例如，在審查立案時，應針對當事人起訴的主張和事實進行引導舉證；在當事人提交答辯狀時，應針對答辯方反駁意見進行引導舉證；在證據展示交換或通知開庭階段時，應圍繞當事人爭議的焦點進行引導舉證。確實讓當事人辯清自己的舉證責任和義務，以努力去做好庭審準備工作，有利于庭審順利進行。

2、進一步完善證據收集、保全制度。

進一步淡化人民法院收集證據職能，強化當事人的舉證責任，更加嚴密限制法院取證范圍，規定法官不得隨意收集證據，嚴格按照設定的范圍進行操作，不得超越職權。當事人向法院申請證據保全，可以采用有償保全辦法予以受理，防止當事人濫用訴權，對于確實濫用權利給對方造成損失的，應責令承擔賠償責任，并視情形給予民事制裁。

3、進一步完善證據展示、交換制度。

對于證據多、疑難復雜案件，在開庭審理前應當通知當事人進行證據展示與交換，證據展示與交換可交由法官助理進行主持，或者由法官助理引導雙方事人或人相互間進行展示或交換，證據展示與交換一般在開庭審理前進行，對于展示和交換的次數，筆者認為可以不加以限制，如果發現故意制造次數或拖延訴訟的，應視情形可給予相應的民事制裁。

（四）、規范庭前調解制度。

規定庭前調解工作交由法官助理主持，主審法官不提前參與介入。庭前調解程序中，當事人可自行協商和解，也可以通過雙方人交換意見進行和解，助理法官起到的是促成和引導作用。經過調解達成協議的，應交由獨任法官或合議庭進行確認；不能達成協議的，應轉入正常庭審程序。要進一步規范庭前調解主持人員、時間、次數、場所及把握的原則、遵循的程序等，把庭前調解與審前準備工作有效結合起來，發揮二者能動作用，使庭前調解工作能夠按照自愿、合法、有序規則進行。

（五）、確立疑難案件庭前準備會議制度。

對于疑難、復雜案件應充分發揮合議庭庭前合議優勢，認真進行審查訴訟主體，法律關系發生、變更、消滅的事實，當事人爭議焦點及提交的證據材料。通過召開準備庭會議形式，使法官更加明確案件爭議的性質、爭執的焦點，以利于把握好庭審各個環節，達到全面查清案情，提高辦案效率。

綜上，筆者認為民事訴訟審前程序改革與完善，對于促進司法公正與效率具有重要的意義。在司法實踐中，應科學合理地安排好這一程序性工作，以利于全面提高民商事案件審判效率。

參考文獻：

①、李泉著：《刑事訴訟庭前程序的改革與完善》，發表于2003年2月21日《中國法院網》。

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我國最新《民事訴訟法》第一百四十二條規定，基層人民法院和它的派出法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用簡易程序。作為一種高效、快捷的民事糾紛解決機制，其在我國民事審判活動中發揮著越來越重要的作用。但是，訴訟程序對效率的追求是不能以犧牲公正為代價的，而程序的簡化必然導致程序保障的相應減弱，因此，簡易程序必須找到公正與效率的平衡點。

一、公正是民事訴訟簡易程序的價值取向之一

效益性與公正性一道被并稱為現代司法程序的兩大價值目標。[2]通常來講，在司法實踐中，效益性與公正性總是相互依存、不可分離的，既沒有脫離程序公正的程序效益，也沒有不講程序效益的程序公正，不過兩者相比，一些學者認為公正性是司法程序最起碼、最基本的要求，在民事訴訟簡易程序中也不例外。

（一）民事訴訟簡易程序的效益價值。效益性的價值目標要求一種訴訟程序以盡可能少的成本，獲取盡可能大的收益。程序效益包含經濟成本和經濟收益兩大要素。在民事訴訟中，經濟成本主要包括人力資源、財力資源、物力資源、時間資源。具體來講，如法官、書記官、翻譯人員、法警、訴訟當事人等的參與，由此而產生的薪金、費用等，以及相關的法庭設備等物力和訴訟周期的拖延等時間要素。程序效益的另一個要素是經濟收益。也就是對法院而言的收取的訴訟費用數額，對當事人而言的訴訟請求的實現，以及對國家而言的整個司法資源的優化配置。

而簡易程序設立的目的，無疑是為了提高訴訟效益。正是由于簡易程序是對普通程序的簡化，所以無論是法院還是當事人，在簡易程序中的資源耗費都大大低于普通程序。對于一起案件而言，如果適用簡易程序審理達到了與適用普通程序審理大致相同的效果，那么可以認為簡易程序的效益更高。問題在于，在裁判發生錯誤的情況下，一種訴訟程序不僅付出了支持程序運行的直接成本，而且還要付出錯誤成本，即錯誤判決導致的資源無效益支出。此外，更會由于糾正錯誤，維護裁判的正當性而耗費更多的司法資源。因此，只有將因程序簡化而導致的錯誤判決限制在一定的范圍內，簡易程序才真正有助于提高訴訟效益。

（二）民事訴訟簡易程序的公正價值。訴訟中的公正性包括關注訴訟結果的實體公正和關注訴訟過程的程序公正。目前很多學者認為簡易程序有時以犧牲公正來換取效益。但這種認識基于普通程序才是訴訟公正的唯一途徑，這顯然是不正確的。因為，簡單的案情可能由于嚴謹復雜的普通程序而受到制約，會讓當事人因耗時、費錢的周期而失去捍衛權利的勇氣。可見，在簡化程序環節，提高訴訟效益的同時，簡易程序仍然將公正性作為追求的目標。所以，立法者在設置簡易程序時，應當兼顧程序的簡易化與程序的正當化。既要保證程序的簡便易行，同時又要考慮給當事人以基本的程序保障。

二、公正在我國民事訴訟簡易程序中的實際體現

近些年，我國民事案件總量的80%是通過簡易程序來處理的，[4]各地基層法院在適用簡易程序的過程中都積累了豐富的經驗，取得了良好的成績，但在實務中也遇到了很多的困難，其公正性普遍缺失，比較突出的有以下幾個方面的問題。

（一）立法內在的邏輯缺陷。我國現行《民事訴訟法》對簡易程序的制度設計增加到8條，但這遠遠不能適應當前基層人民法院審理簡單民事案件適用率平均達到80%以上的需要。且8個條款在內容上僅就訴訟階段進行了簡化，其他方面從普通程序規定。簡易程序立法亟待修改與完善。

（二）簡易程序的適用范圍模糊。在國外，設置簡易程序的民事訴訟制度，一般都以爭議標的數額作為依據來劃分簡易程序的適用范圍，如美國加州的小額法庭僅負責審理請求金額不超過2000美元的民事案件等。在我國，簡易程序適用范圍是事實清楚、證據充分，可是對證據和事實的調查似乎又違背了法律邏輯，因法律規定開庭審理前

不對案件進行實質性審查。新民事訴訟確立了小額訴訟程序，僅僅以標的額為劃分標準，至于其他小額的涉及人身利益的糾紛未作劃分。

（三）缺乏獨立的運作機制。我國現行法律并沒有對設置獨立的簡易程序審判機構作出明確規定，適用簡易程序的基層法院也沒有設置專門適用簡易程序的法庭，也沒有專門的人員配備，缺少明確的分工，使得法官在選擇適用簡易程序時自由裁量權過大，導致濫用簡易程序的現象不斷出現，最終損壞司法公正。

（四）當事人在訴訟中平等的法律地位沒有得到尊重。新民事訴訟法允許當事人雙方約定適用簡易程序，但當事人一方選擇簡易程序，而另一方未提出異議時如何判定。立法賦予法院不加限制的當即審理和隨時傳喚決定權，實際上剝奪了被告方書面答辯的權利等，這些都是職權主義的表現。

三、保證民事訴訟簡易程序公正性的法律途徑

簡易程序無非就是要“保障民事訴訟當事人接受裁判權的要求，滿足當事人接受正義的需要。” [6]因此，我們在修改和完善簡易程序的立法時，必須立足于我國的實際情況，制定出一部具有中國特色的簡易程序立法，真正實現民事簡易程序公正性的追求，實現司法公正與效率的目標。具體可從以下幾方面考慮：

（一）科學界定民事訴訟簡易程序適用范圍。除了新民訴規定的小額訴訟外，對于一些財產爭議意外的民事糾紛，可按案件性質或類別來確定范圍，比如一些追索贍養費、撫育費、撫養費的案件，案件事實不存在實質爭議的案件。

（二）設立適用簡易程序的專門機構、配備專職人員。考慮到我國的國情，建議在我國各地基層法院設立與普通庭分離的簡易庭，并配備專門的法官，專職處理簡易程序案件。只有設立簡易程序的專門機構、配置專職人員才能使得簡易程序真正獨立于普通程序，從而使簡易程序的公正性得到更好的保障。

（三）進一步簡化訴訟程序。新民訴中規定審判期限的縮短，無疑提高了審判效率，除此，還可以進一步通過打電話，甚至發短信通知原被告到庭，縮短時間；確立一次辯論終結原則，不應反復審理；可以簡化法律文書，必要時可以制作格式化的法律文書樣本，審理時只需根據案件的不同情況填寫相應的內容。

（四）強化平等觀念，體現司法程序公正。簡易程序訴訟法應當通過設置具體、公平的規則，來維持原、被告間局勢的均衡。不能僅憑原告提交的訴狀和立案法官的經驗就確定案件的繁簡，同時，法院仍有告知當事人各項訴訟權利的義務，不因訴訟程序的簡易而忽略了當事人應享有的權利，并為當事人依法行使訴訟權利提供必要的方便。

篇（9）

基層人民法院應當基于全新的程序理念對訴訟進程的控制。并且，司法資源總是有限的。要將因發生糾紛或矛盾而可能給整個社會體系的正常運行帶來的重大沖擊分散和緩解，就必須對有限的司法資源進行公正和正確的分配。對此，法院承擔著義不容辭的責任。因此，法院應當根據案件訴訟標的金額、訴訟的復雜性等因素，將民事案件分為不同的類型，按照案件類型的特性需求，采取不同的審判程序，使投入到具體個案的司法資源與其內在的需求相適應。

一、基層人民法院受理的案件原則上適用簡易程序

1、擴大簡易程序適用的必要性

一是我國地域廣闊，人口眾多，經濟發展不均衡，絕大多數案件均由基層人民法院審理。此種情況下，基層人民法院審理第一審民事案件原則上適用簡易程序是與我國的基本國情相適應的。

二是一個真正現代的司法裁判制度的基本特征之一必須是，司法能有效地為所有人所接近，而不僅僅是在理論上對于所有人可以接近。簡易程序的適用則能夠讓更多的公民可以接近司法資源，獲取國家司法資源的幫助，從而保障公民參加訴訟的權利。

三是新管轄標準實施后基層法院工作量將顯著增加，而在人民法院的現行體制下，以及現有的法律制度框架范圍內，充分發揮簡易程序的作用，也就自然成為當前人民法院提高審判效率的最便捷、最直接的途徑了。

2、規制簡易程序的運作

一是適用簡易程序不受開庭通知、開庭公告的時間限制，不受法庭調查與辯論程序的限制，不受當事人向人民法院申請調查取證、申請證人出庭期限的限制。

二是按照我國民事訴訟法的規定，當事人雙方同時到基層人民法院或者它的派出法庭請求解決糾紛，基層人民法院及其派出法庭適用簡易程序審理，可以當即審理，也可以另定日期審理，因此，簡易程序也不受被告答辯期限、當事人舉證期限的限制。

三是進一步簡化庭前程序，實行格式化訴狀，試行電腦分案，大量適用送達地確認制度與司法專郵送達方式，并試行網上電子郵件送達制度，提高案件送達效率，從而減少庭前準備環節。

四是簡化庭審程序，采用簡便式開庭。簡化舉證質證與辯論環節，限制當事人辯論次數。

五是簡化裁判文書制作，實行裁判文書格式化，甚至對部份爭議不大的簡易案件適用口頭裁定，現場宣讀判決即視為生效送達。如南京市玄武區法院經濟庭提出，一審經濟糾紛案件判決書的制作應以程序和證據標準實行繁簡分流，并設計了簡易判決書的格式。i

3、擴大簡易程序的適用范圍

從有關國家和地區的立法例分析，在簡易程序適用范圍的確定標準上主要有：以一定的訴訟標的金額或價額作為標準；以案件所涉法律關系的性質或類型為標準；以當事人之間的合意為標準。ii當前，國際上通行的做法是根據訴訟的標的額來劃分，即以訴訟標的金額確定劃分適用簡易程序和普通程序的標準。但是，一些標的巨大但案情簡單的案件未嘗不可適用簡易程序審理。我國目前基層法院適用簡易程序審理的案件類型幾乎涉及所有案由，故簡易程序的適用范圍也不能單純依靠案由確定。

通過上述分析，我們可以看出，簡易程序的適用范圍非常廣泛，并不能通過某一個或某幾個標準進行界定。因此，筆者認為，基層人民法院除個別特殊案件外，均可以適用簡易程序進行審理。

二、基層人民法院以普通程序的適用為例外

普通程序相對于簡易程序而言，能為程序主體提供更加嚴密、更加周詳的程序保障，它設計周密、嚴謹的程序可以最大限度地保證糾紛解決過程和結果的公正性，滿足了當事人對于實體利益的追求。

目前，普通程序在基層人民法院并未充分發揮應有的功效。一是合議庭“合而不議”的現象嚴重；二是法官陪審職責的履行障礙了司法效率的提高。同時，從國外發達國家審判組織的情況看，英美法系國家審理普通案件的初審法院，原則上實行的是獨任制。而德國、法國等大陸法系國家也在不斷地擴大獨任制的適用范圍。借鑒國外的有益經驗、結合我國司法現狀，完全可以限制普通程序的適用，避免司法資源的浪費。

基于此，我們必須在立法上明確界定其適用范圍。結合多年在基層人民法院工作的審判經驗，筆者認為，適用普通程序的民事案件應當限制為涉及多個法律關系的案件以及在基層人民法院轄區內有重大影響的案件。

三、基層人民法院第一審民事訴訟程序轉換的嚴格限制

從民事訴訟的目的來看，程序轉換的目的在于對訴訟公正的追求。如果程序的轉換適用將導致增加不必要的訴訟費用和延長訴訟時間，造成司法資源的浪費，損害當事人的訴訟利益，則有違設置程序轉換制度的初衷，亦有悖民事訴訟解決糾紛的目的。因此，立法上應當對程序轉換予以必要的限制，防止簡易程序向普通程序轉換的“隨意性”。

一是人民法院應在兼顧程序安定性等要求、在程序轉換不致遲延訴訟的情況下，細化簡易程序轉為普遍程序的事由。由權威部門明確界定轉化的條件。例如：案件涉及多個法律關系，各方當事人爭議較大，且均有證據證實，使案件明顯不符合適用簡易程序的條件等等。

二是嚴格轉化的報批程序。如主審法官經開庭審理后，發現不宜適用簡易程序的，應于次日提出書面申請轉換適用程序，詳細說明轉化理由，報主管院長審批，并報立案庭備案。獲準后，方可適用普通程序審理。

四、基層人民法院的派出法庭專屬適用簡易程序

對于基層人民法院的派出法庭，其審理的案件均應適用簡易程序，使疑難、復雜案件集中在業務庭，這既符合便利人民群眾訴訟和便利人民法院辦案的“兩便”原則，又符合案件的合理分流，人員的合理分工，從而提高審判效率，確保審判質量。

總之，如果公力救濟不暢，私力救濟必然取而代之。只有構建值得當事人信賴的，容易使用、能夠接近的，溫暖而富有人性的司法制度，才能維持國家秩序和法的和平。因此，面對日趨嚴重的“訴訟爆炸”，改革我國基層人民法院第一審民事訴訟程序亟待提上議事日程。

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我國現行《民事訴訟法》第113條至119條規定了法院和當事人于審前所進行的準備活動，這些審前準備活動包括以下幾方面：（1）送達狀副本和答辯狀副本；（2）告知合議庭組成人員和當事人有關訴訟權利與義務；（3）認真審理訴訟材料，全面了解案情；（4）調查收集必要的證據；（5）追加當事人，確定案件的管轄，預收案件的訴訟費用等。從這些規定不難看出，我國民事訴訟審前程序的準備工作以法院準備各種證據為主，即由審判人員所作的各項準備，而較少的介入當事人及其人的行為活動。這種審前準備程序存在以下弊端：

（一）在審前準備中，法官與當事人的權利與義務配置不當。如《民事訴訟法》第116條規定：“審判人員必須認真審核訴訟材料，調查收集必要的證據。”最高人民法院在《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》中對此作了進一步的規定：“合議庭成員應當認真審核雙方提供的訴訟材料，了解案情，審查證據，掌握爭議的焦點和需要庭審調查、辯論的主要問題。”這些規定實際上相當于授權法官可以對實體問題進行預先審理，在隨后的庭審中必應導致法官“先入為主”、“先定后審”的結果，使庭審中的當事人之間的質證、舉證、辯論等程序流于形式。同時，法官幾乎包攬了所有的審判活動，而當事人只起輔助作用。這不利于調動當事人的積極性和主觀能動性，這也有違民事訴訟程序公正的基本價值。

（二）在審判活動中，審前準備程序不是由專門的審前法官來主持，而是由庭審法官負責，使審判準備程序與庭審程序混雜在一起。如上述，法官除進行程序上的審查外還對案件材料進行實質性審查，以全面了解案情。這種混淆審判行為和審前行為的做法必須導致庭審程序虛化，法官的中立形象嚴重受損。

（三）審前準備活動的內容籠統，不利于保護當事人的合法權益。我國的審前準備活動內容籠統，例如告知當事人權利義務時，很多法院只是把當事人的權利義務印成紙條發給當事人，而不管當事人是否理解；調查證據、審核證據只一帶而過，對主體、標準、后果等從不向當事人說明。當事人明知自己的主張有證據，都沒有辦法或無能力收集到證據等。由此可見，我國審前準備活動沒有達到應有的效果，導致庭審盲目、庭審次數增加，浪費大量司法資源。

（四）審前準備工作不充分，不能有效防止庭審中的對方當事人突襲，違反了訴訟正當與效益的要求。審前準備程序設置的目的是為了保證當事人從程序到實體都做好充分的準備，防止一方當事人突然襲擊，確保庭審活動的集中、順暢進行，這是各國審前準備程序的共同性原則。但是我國未建立有效的證據交換制度、證據時效制度，未規定被告答辯義務，當事人的庭審準備工作有所改善，但是因與民事訴訟法有關規定相沖突，實施不容樂觀。而在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中雖然規定了舉證時限、證據交換、證據適時提出等內容，但是沒有規定當事人發現證據的方法和手段，這些狀況導致了雙方當事人由于對方當事人發現證據的方法和手段。這些狀況導致了雙方當事人由于對對方的證據沒有充分的了解和把握，不能確定有利于自己的防御方法，失去了平等的辯論機會。

二、我國民事訴訟審前準備程序改革與完善

從以上分析看，我國民訴審前準備程序的缺陷，直接造成了民訴中庭審活動被動，久拖不決的情況。為此，我國必須對目前我國民事訴訟制度進行必要的改革。同時我們應該看到，任何法律制度的改革，必須與本國的歷史傳統、司法實踐相適應。審前準備程序作為民事訴訟的一個獨立的階段，在我國還沒有完整地存在過。因此，在目前我國現有的司法環境下，民事訴訟一審前準備活動應該從以下幾個方面完善：

（一）設立獨立、完整的審前準備程序。民訴審前程序的目標應主要是為使案件適合審判狀態，以促進訴訟及尋求替代糾紛解決的可能。審前準備工作的完備與否，是提高審理工作效率和保證訴訟公平的重要前提。我國目前并無真正意義上的獨立審前準備程序，雖然在民訴法中也規定了審理前的準備，但這些準備工作只是第一審普通程序中的一個組成部分，并未發揮其實質意義。當然，《最高人民法院事訴訟證據的若干規定》對審前程序作了補充規定，但這還不足以構成一個完整獨立的審前程序。將審前準備和庭審程序真正的分離，不僅可以使案件能夠得到集中審理，提高審判效率，同時又能有效遏制證據突襲，確保訴訟公正與民主價值的實現。所以，有必要將審前準備程序從第一審普通程序中分離出來，設置一個獨立、完備的審前程序。

（二）審前準備程序適用的案件。我國現行民事訴訟法規定，一審普通程序分為普通程序和簡單程序兩種。審前準備程序僅適用普通程序還是對所有案件都適用？從學者們的探討看，觀點不一致。

經過審前準備程序，雙方當事人可以通過證據交換、明確雙方爭議的焦點，法官也可以通過雙方當事人提供證據了解案件的事實。審前準備程序的設置目的并不是為了增加程序環節，而是要簡化程序。因此，案件是否進入審前程序，可以由當事人協商決定后由法官裁定，也可以由當事人直接請求法官決定。那些真正屬于事實清楚、權利義務關系明確，爭議不大的簡單民事案件，可以直接開庭審理，而不應搞“一刀切”，對所有案件不加區分地適用審前準備程序。

篇（11）

法國民事訴訟程序由訴訟系屬程序、事前程序、辯論程序、合議和判決程序等幾個階段構成。根據法國民事訴訟法的規定，事前程序就是為使在法院系屬的案件達到適合辯論或判決的程度而進行的準備活動。其具體操作方法是雙方律師（或當事人）通過協議期日程序或準備程序交換主張和證據，明確爭點，使案件達到可以辯論或判決的程度。

在法國民事訴訟市前程序中，具體工作都是由當事人（主要通過律師）親自完成的，法官只起主持的作用，因此在某種程度上，當事人和律師在準備程序中的作用顯得更為積極，這正是與法國民事訴訟的當事人進行主義模式相吻合的。要充分認識法國民事訴訟審前準備程序，必須分別分析當事人、法官在審前程序中的活動及其具體運作方式。

1.事人在審前準備程序中的活動及其運作方式 當事人在審前準備程序中的活動主要是通過自己委托的律師進行的。他們通過律師調查收集證據及有關資料，以加強和完備事實上、法律上的攻擊防御方法，為法庭辯論作準備。其具體活動可以歸結為兩大類：一是向對方律師送達準備書狀（當事人詳細說明自己的主張以及記載事實上和法律上的攻擊防御方法的訴訟文件），二是將已方的書證傳達給對方律師。法國民事訴訟實行書證優先主義，書證是最主要也是最重要的證據。在辯論以前將己方書證傳達給對方閱讀，有利于對方作好攻擊防御準備，避免“法庭突襲”，并提高法庭辯論效率。根據法國民事訴訟法的規定，當事人在審前程序中，必須向對方送達準備書狀，傳達書證，否則其主張和證據資料將不會被法庭采納。

在具體運作上，當事人（通過律師）向對方送達準備書狀和傳達書證，是由當事入自發進行的，法院不加干涉。

2.法官在審前準備程序中的活動及其運作方式

在法國民事訴訟中，法官在審前準備程序中的作用主要是主持預審、指揮程序的進行，以提高訴訟效率。其主體活動主要有以下幾個方面：

（1）監督程序進行。在準備程序中，法官有責任監督程序的公正進行，特別是有責任監督當事人準時交換準備書狀和傳達書證。監督的具體方法是由法官確定當事人送達準備書狀及傳達書證的期限。如果當事人未在規定的期限內向對方送達準備書狀及傳達書證，又未說明合理性理由請求延長期限，法官可以對其采取制裁措施，以此作為監督的保障。制裁措施主要有兩種：一是依職權或依對方當事人申請決定將案件移交法庭或決定預審結束，凍結本案爭點，當事人不得再在其后提出準備書狀或傳達書證，即使提出也將被排除使用。二是裁決取消訴訟。如果雙方當事人在規定的期限內不完成訴訟行為，法官在依法通知后，可以依職權裁決取消訴訟，且當事人對這一裁決不得上訴。訴訟被裁決取消，就意味著本案已失去訴訟系屬的效力。

（2）監督案件的調查工作。案件的調查工作在被分配承辦的法院的法官監督下進行，當事人可以請求法官解決他們之間在傳達書證上的爭議，可以請求。法官文書提出命令，責令對方或持有證據的第三者提供書證副本、摘要或交出原件。

（3）行使釋明權。負責審案準備工作的法官，可以要求律師對他們沒有提出訴訟請求的理由加以解答，可以要求律師從事實上和法律上做出為解決爭端所必要的說明，可以要求當事人提交用于辯論的書證原本，或要求律師呈交書證副本，可以依職權傳喚當事人，并在雙方當事人都在場的情況下訊問當事人，但一方當事人經合法傳喚拒不出席，不影響對對方當事人的訊問。

（4）處理其他附帶訴訟事項。在市前準備程序中，法官可以決定訴訟程序的合并或分離，可以裁決延期性抗辯的效力，可以作出同意給付保證金、同意采取臨時措施、保全措施之類的假處分決定，可以對訴訟費用作出裁定，以加快訴訟的進行，提高訴訟效率。

（5）確認當事人和解和訴訟失效。隨著準備程序的展開，當事人對案件事實和法律規定的認識不斷全面、深入，雙方由此可能達成和解，使訴訟沒有繼續進行的必要。依據法國民事訴訟法，此時必須經過法官的證實或確認，訴訟程序才可消滅。

審前程序中，法官的活動主要有兩種運作方式：一是由庭長指定協議期日，在協議期日雙方交換訴訟請求并互相傳達書證，然后再指定開庭日期（可以是當天）。在這種方式中，法官的作用相對較弱，而且不允許法官證據調查今和先行給付今。二是由預審法官（每庭可有數人）根據具體情況逐步規定預審的各種期限，并由該法官主持和監督準備程序的進行，在這種方式中法官的作用表現得更為充分。

3.法國民事訴訟審前程序的總體特征

（1）在程序設置上，法國民訴法意欲加強法官的職權，提高訴訟效率，加快訴訟的進行。但是，由于受當事人主義傳統的影響，法官往往非常“節約”地行使自己的權力，以致準備程序的現狀與立法宗旨的要求之間仍有一定的差距。

（2）法國民訴法幾經改革，“極力”強化法官在審前程序中的職權，但審前程序的絕大部分具體工作仍是由當事人及律師親自完成，法官并不越位代行。

（3）從協議期日開庭的時間和法庭辯論的時間都非常短的事實可以看出，法國民事訴訟審前程序的效率是比較高的。據說，法國民事訴訟中，協議期日開庭，每個案件平均費時約20分鐘，準備程序期日開庭，每個案件平均費時3分鐘，法庭辯論通常每個案件不超過10分鐘，稍微復雜一點的也只需20至30分鐘，最長不過1小時。法庭辯論所費時間非常少，必然意味著爭點非常集中，雙方對該辯論的和不該辯論的事實上和法律上的問題的認識非常一致。這與準備工作做得非常細致不無關系。

二 美國民事訴訟審前程序

在美國聯邦法院進行的民事訴訟中，法庭審理前的準備主要是通過三種方式進行的：第一，當事人之間的訴答活動；第二，審前會議；第三，錄取證言和證據開示程序。審理前準備的目的同樣是整理爭點的證據，避免突襲，保護當事人權益，提高訴訟效率。

1.當事人之間的訴答活動

依美國聯邦地區法院民事訴訟規則的規定，民事案件經法院系屬以后，當事人之間可以主動進行一些訴答活動，以交換訴訟請求，提供有關證據，作好攻擊防御準備。當事人在審前進行訴答活動，主要采取書面形式。

2.審前會議

能真正體現法官在法庭審理前的作用的是審前會議和證據開示程序。美國聯邦地區法院民事訴訟規則第16條對審前會議作了明確具體的規定。

（1）審前會議的目的。

在任何訴訟中，法院可以依職權命令雙方當事人的律師或沒有律師的當事人到庭舉行審理前會議，其主要目的是：促進案件的迅速處理；盡快確立法院對案件的連續控制，以免因缺乏管理而遲延訴訟，減少不必要的審前活動；通過充分的審前準備，提高審判質量；促進和解。

（2）審前會議討論的事項。

在法庭審理前，法官出于各種不同的目的而召開各種不同內容的審前會議。一般來說，至少要召開兩次，一次是訴訟開始不久為制定訴訟日程而召開的初次審前會議；一次是臨開庭審理之前為了法庭審理而召開的最后一次市前會議。美國聯邦民訴規則第16條第3款對市前會議討論的事項作出了明確的規定。

（3）市前會議的效力。

任何一次審前會議之后，都要作出一個市前決議。除非根據后來的決議發生變更，這個決議對隨后進行的訴訟程序起支配作用，最后一次市前會議所作的市前決議，除非為制止明顯的不公平，一般不得變更。如果當事人或當事人的律師拒不服從用前決議，或者拒不出席審前會議，或者未為審前會議作實質性準備，或者沒有誠意參加審前會議，法官可以依申請或依職權對該當事人進行一些制裁。

3.錄取證言和證據開示程序

在美國民事訴訟中，如果經當事人訴答和審前會議兩個準備階段仍不能完全明確爭點或不能收集全部證據，法官就決定通過證據開示程序繼續收集證據，進一步明確爭點。證據開示程序（discovery）是一方當事人向對方當事人收集證據的專門訴訟階段，是為了使當事人在法庭上的對抗和辯論更加公平合理而專門采取的一項措施，它賦予雙方當事人一種訴訟權利，即可以要求對方當事人在開庭審理之前出示與案件有關的信息和證據。這樣使法庭審理前的準備工作更完備，更有利于提高庭審的效率。

4.對美國民事訴訟審前準備程序的總體評價

（1）程序設置嚴密，準備方法多樣，審前準備程序比較完善。

（2）不斷改革，審前準備程序的效率不斷提高。如近年對證據開示程序最多使用的次數作出了規定，對質問書提出的問題數也進行了限制等。

（3）法官的指揮、監督作用不斷加強，在準備程序中，法官的職權不斷強化。其中審前會議的設置就是加強法官職權的具體表現。

（4）程序繁瑣，必須由專業人員指導，人力、物力和財力花費較大。

三 德國民事訴訟審前準備程序

在《德意志聯邦共和國民事訴訟法》中并沒有專門的“準備程序”的稱謂，坦規定言詞辯論應以書狀或口頭形式進行準備（第129條），且在該法第二編“第一市程序”第一章“州法院訴訟程序”中，有專門的“判決前的程序”一節。但此節的內容不僅限于市前準備，還包括訴訟系屬、送達、證據等內容。

1.判決前程序中與審前準各有關的主要內容

依德意志聯邦共和國民事訴訟法第253至299條的規定，判決前程序中與市前準備有關的工作主要包括：（1）送達訴狀和答辯狀。（2）法院（審判長）指定一次終結的言詞辯論期日，并傳喚當事人。（3）如果經一次終結的言詞辯論期日，訴訟程序不能終結，或者審判長沒有指定一次終結的言詞辯論期日，法院應命令雙方當事人進行書面的準備程序。其具體措施就是雙方互相提交準備書狀，在必須由律師進行的訴訟中，準備書狀應以書面形式為之；在非強制律師的訴訟中，法官可以命令當事人或者以書面形式制作準備書狀，或者由當事人向法院書記宮作出口頭陳述，由書記官作成筆錄制作準備書狀。同時，德國民事訴訟法對準備書狀的提出期間、文書作了明確的規定。（4）法院有關命令，敦促各種期日的準備。

2.對違反判決前程序的制裁

依德國民訴法第296條之規定，（1）當事人不得逾時提出攻擊防御方法，除非法院認為其逾時提出不致于延遲訴訟的終結或者當事人逾期提出并無過失，否則法院可以予以駁回。（2）如果當事人未按規定及時將己方的攻擊防御方法通知對方當事人，如果法院認為其逾時通知或未通知足以延遲訴訟的終結，且當事人有重大過失時，可以駁回其攻擊防御方法。

3.德國民事訴訟準備程序的基本特征

（1）規定比較松散，沒有詳細具體的規定。

（2）法官在準備程序中大有作為，許多具體工作都是由法官決定，且在法官指揮下進行的。

（3）制裁措施比較簡單。

（4）沒有專門的一套審前準備的組織制度。

四 日本民事訴訟審前程序

日本自1998年1月1日開始施行新的民事訴訟法。新法一個最顯著的持點就是對審前準備給予高度重視。為了完備市前準備程序，新法對舊法第二編第二章“辯論及其準備”進行了廣泛的擴充：舊法原不分節，現改為下設三節，其中第三節“爭點及證據整理程序”的絕大部分內容是新設的；條文山原來的15條增為31條；章題也改為“口頭辯論及其準備”。根據新法的規定，日本民訴審前準備有四種方式，一是準備書狀準備，二是進行準備性的口頭辯論，三是準備程序準備，四是通過書狀的準備程序。第一種是必須有的準備方式，后三種方式由法院依職權或經聽取當事人意見后決定是否進行。

1.書狀準備

書狀準備就是由雙方當事人互相交換書狀，整理爭點，明確攻擊防御方法，防止當事人在口頭辯論（即法庭辯論）中突襲對方，提高民事訴訟效率。

（1）準備書狀的內容及提出期限。

依日本民訴法規定，口頭辯論必須以準備書狀進行準備，準備書狀應當依次記載下列事項：第一，攻擊防御方法；第二，對對方的請求及攻擊防御方法的陳述。審判長有權決定準備書狀提出的時間。

為了強化準備書狀準備，日本新民訴法規定了當事人照會制度。當事人在訴訟進行中，為了提出主張或證明所必要的事項，可以書面的形式向對方當事人提出照會，要求其在規定的期限內作出回答。但下列事項不允許照會：非具體非個別的；侮辱和困惑對方的；內容重復的；征求對方意見的；對方會因回答照會而花費不相當的時間和費用的；法律規定有證言拒絕權的。

（2）準備書狀的效力。

依日本民事訴訟法的規定，凡準備書狀中沒有提出的攻擊防御方法，在口頭辯論中原則上不得使用。同時，在對方當事人沒有出庭時，當事人在口頭辯論中不得主張準備書狀上沒有記載的事實。

2.準備的口頭辯論

日本民事訴訟法規定，為了整理爭點和證據，在必要時法院可以決定進行準備的口頭辯論。在準備的口頭辯論終結時，法院有權確認此后在雙方當事人之間應當通過證據調查證明的事實；審判長在認為適當時，可以要求當事人提出歸納在準備的口頭辯論中整理爭點和證據的結果的書狀。當事人在準備的口頭辯論期日不出庭，或者沒有根據審判長規定的期限提出準備書狀，法院可以決定終了準備的口頭辯論。在準備的口頭辯論終結之后，如果當事人又提出攻擊防御方法，如果對方有要求，該當事人必須向對方講明在口頭辯論終結前沒有提出的理由。

3.辯論準備程序

是否進行辯論準備程序，由法院依職權或依當事人意見決定。辯論準備程序應在雙方當事人都能出席的期日舉行。法院可以允許它認為適當的人參加旁聽，但對當事人申請參加旁聽的人，除非認為其旁聽有妨礙程序進行的危險，一般法院必須允許其旁聽。

辯論準備程序可以在專門的受命法官（準備法官）的主持下進行。受命法官在主持進行辯論準備程序時，其職權與審判長及法官相同，但不能作出有關證據申報的裁判，不能作出其他口頭辯論期日所能作出的裁判，不能發出文書提出命令和證據調查命令。對訴訟指揮權的異議也仍由受案法院裁判。主持辯論準備程序的受命法官還可以對委托調查、委托鑒定、委托送達文書等事項作出裁判。

4.通過書狀的準備程序

在日本民事訴訟中，通過書狀的準備程序與書狀準備還不是一回事。依日本新民事訴訟法的規定，如果當事人居住于相隔很遠的地方或在其他相當的情況下，法院在聽取當事人意見之后，可以決定進行通過書狀的準備程序，即當事人不出庭，通過提出準備書狀等方法整理爭點和證據。

通過書狀的準備程序由審判長主持，但在高等法院可由受命法官主持。審判長或高等法院的受命法官必須指定答辯狀、準備書狀及其他與特定事項有關的證據的提出期間。審判長或高等法院的受命法官在認為必要時，可以決定通過聲音進行有關爭點及證據整理的事項以及其他口頭辯論準備必要的事項。 在通過書狀的準備程序終結后的口頭辯論期日，法院有權確認當事人之間應當通過證據調查證明的事實。通過書狀的準備程序終結以后，當事入又提出攻擊防御方法的，如果對方當事人有要求，該當事人必須向對方說明沒有及時陳述或確認的理由。

5.日本民事訴訟布前程序的總體特征

（1）法官職權較大，當事人處于服從的地位。

（2）爭點、證據等實體問題由當事人決定。

（3）日本的審前準備程序并沒有十分刻板的模式。有人認為日本的市前準備程序是修改后的辯論兼和解的做法的制度化和法律化。

（4）日本新民訴法對違反準備程序規定的行為并沒有采取十分嚴厲的制裁措施。歸納起來，日本民事訴訟法對違反準備程序規定的行為的制裁措施主要有以下幾種：一是準備程序終結后，當事人在口頭辯論中原則上不得主張在準備程序筆錄或可以替錄的準備書狀上沒有記載的事項；二是當事人因故意或重大過失延誤時機提出攻擊防御方法，并致使延遲訴訟終結時，法院可以依據申請或依職權裁定駁回該攻擊防御方法；三是意思不明確的攻擊防御方法，當事人不做必要的闡明或于應做闡明的期日不出庭時，法院可依申請或依職權裁定駁回；四是當事人違反準備程序規定，在知悉或可能明知的情況下，沒有立即陳述異議時，喪失對此進行陳述的權利，但不得放棄的權利除外；五是當事人在準備期日不到庭或不進行辯論而退庭，如果在三個工作日內不提出指定期日的申請，視為自認或撤回訴訟。

（5）與德國民事訴訟一樣，在日本民事訴訟中，沒有專門的用前當事人自己運作的準備程序，訴訟一開始法院就介入了。

五 結束語

我國許多學者認為，在民事訴訟模式上，美國實行的是當事人主義，法、德、日實行的是職權主義，二者有著本質的區別。但是，從我們掌握的材料來看，無論是在大陸法系還是在英美法系，無論是實行當事人主義還是實行職權主義，審前準備程序已成為各國民事訴訟制度上的一個不約而同的選擇。我們認為，出現這種現象絕不是偶然的，它寓含著深刻的訴訟機理，反映了民事訴訟的發展趨勢。從以上的分析也可以看出，盡管四國民事訴訟市前準備程序各有特色，但是其共同特點也是顯而易見的，主要表現在以下幾個方面：

1.市前準備程序受到高度重視，未經準備程序就不能進入法庭審理和辨論。美國和法國很早就對民事訴訟準備程序作出了詳盡的規定。盡管德國民事訴訟法典沒有“準備程序”這一專門術語，對“判決前程序”的規定也相對簡單一些，但在實務中，德國法院對市前準備程序還是相當重視的。他們創設了準備法官制度，每一案件在法院系屆時就指定一個準備法官，由其專門負責審前準備，并在開庭審理時向會議庭其他法官報告案情（準備法官本身是合議庭成員），以確保審前準備在法院的指揮下進行，并節省開庭審理時間。在日本，修改民事訴訟法的一項最為重要的內容就是引進市前準備程序。而且，一般認為，日本新民事訴訟法規定的民事訴訟準備程序制度吸收了英美法和大陸法準備程序的長處，克服了二者的不足，充分反映了各國審前準備程序互相借鑒、互相吸收的不斷融合趨勢。總之，非經審前準備程序，案件就不進入法庭審理和辯論，已是四國民事訴訟的共通規則。

2.審前準備的主要目的在于防止法庭突襲，確保訴訟公正，提高訴訟效率。從四國對民事訴訟準備程序的規定來看，審前準備就是要使案件在進入法庭審理前，由雙方當事人相交換證據，整理爭點，使當事人在充分準備的基礎上進入法庭，從根本上保證當事人享有充分、平等的辯論機會，防止法庭突襲，確保訴訟公正。同時，通過審前準備程序，還可以將當事人之間沒有爭議的主張和證據排除在法庭審理范圍之外，簡化法庭審理，加快訴訟進行，提高訴訟效率。

3.審前準備以當事人活動為主，法官的作用相對弱化。盡管德國和日本的法官在審前準備程序中的作用相對積極一些，但從總體上看，四國民事訴訟審前準備程序還是以當事人的活動為主的：由當事人提出主張并確定爭點，由當事人收集和提出證據，由當事人決定審判對象（最終進入法庭審理的內容），由當事人決定程序的開始或終結，如此等等。而法官一般以中立的見證人身份參與審前準備程序，最多也只是一個程序進行的指揮者，一切重大的實體問題均由當事人自己決定，充分體現了當事人的意思自治。