緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇勞動教養制度論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

 

一、案情回放 

 

2007年8月6日，上海市勞動教養管理委員會做出勞動教養決定書，該決定書認定：2007年7月9日，侯某某為向他人索討賭債，糾集徐某某、張某某、陳某某、胡某、劉某某、顏某等人，攜帶大砍刀、折疊刀至上海市江場路1400號附近時，被發現并當場查獲。劉某某不服該勞動教養決定，提起行政訴訟，請求依法確認勞動教養決定書違法，并予以撤銷并賠償損失。 

對于原告訴上海市勞動教養管理委員會勞動教養行政處罰一案，一審法院認為：被告在勞動教養決定書中，僅對侯某某等七人的行為進行了概括性的認定，對劉某某實行了哪些尋釁滋事行為，則未做出具體的認定；被告做出的勞動教養決定書認定事實不清、主要證據不足，適用法律法規錯誤，依法應予撤銷。 

對于原告劉某某訴上海市勞動教養管理委員會勞動教養行政賠償一案，一審法院認為：被告據此對原告采取的限制人身自由的強制措施，侵犯了原告的人身權，被告自2007年8月9日起至釋放日止，按每天83.66元支付原告劉某某被限制人身自由的賠償金。被告上海市勞動教養委員會在本判決生效之日起十日內付給原告劉某某。 

一審宣判后，被告對二案均不服，上訴至東營市中級人民法院，二審法院東營市中級人民法院經審理認為，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法；上訴人的上訴理由不能成立，上訴主張不予支持。案經審判委員會討論決定，判決駁回上訴，維持原判。現案件已經自動履行完畢，被告共賠償原告限制人身自由的賠償金19241.8元。 

本案的處理中涉及我國的勞動教養制度適用，從案例中可以看出我國的勞動教養制度存在合法性不足、合理性令人質疑、審批權缺乏監督等諸多問題，這與當前我國依法治國和建設法制社會的治國方略是及不相稱的，不得不引起我們的對該項制度的反思。 

 

二、案情評析：我國勞動教養制度存在的問題 

 

（一）合法性不足 

現行勞動教養制度的主要依據是：國務院1957年8月3日制定的《國務院關于勞動教養問題的決定》和1979年11月29日制定的《國務院關于勞動教養的補充規定》，1982年公安部制定的《勞動教養試行辦法》。前兩種屬于國務院行政法規，后一種屬于行政規章。這些依據與現行法律法規存在著很多相互矛盾的地方。 

（二）合理性令人質疑 

勞動教養作為一種強制性教育改造的行政措施，或作為一種治安行政處罰，其適用的對象主要是“有輕微違法犯罪行為，不夠刑事處罰”的人。但這種處罰比適用犯罪人的管制和拘役這兩種刑罰還要嚴厲，甚至嚴厲得多。 

（三）審批權缺乏監督 

目前，勞動教養工作的法定領導和管理機構是各省、自治區、直轄市和大中城市的勞動教養管理委員會，由民政、公安、和勞動部門的負責人兼職組成，并未設置專職的負責人。它們主要的法定權限有兩項：一是審查批準收容勞動教養人員；二是批準提前解除勞動教養和延長或減少勞動教養期限。實踐中，這兩項職權分別由公安部門和司法行政部門以勞動教養管理委員會的名義行使，可以不經檢察院審查批準和法院開庭審理，缺乏公正合理的法定程序，缺乏互相監督、互相制約的機制。司法行政部門的勞教機關也不僅對勞教人員提前解除勞教、延長或減少勞教期限擁有審批權，而且還授權勞教場所可以勞動教養管理委員會的名義行使對勞教人員減延三個月期限內（含本數）的審批權。 

 

三、勞動教養制度改革的路徑選擇 

 

勞動教養制度曾經發揮過其積極的歷史作用，但是我們當前更應該正視其存在的不合理之處，尤其是在維護公民基本人權、保障公民人身自由權利方面的明顯弊端。改革不是要徹底否定過去，而是為了面向未來。當前我國的治安狀況并不樂觀，把勞教制度完全取消是不切實際的。因此，根據依法行政的基本理念，對現行勞教制度進行合法、合理的改革，是當前真正有意義的選擇。 

（一）依法明確適用對象 

當前，勞動教養的適用對象，已經由最初的國務院《關于勞動教養問題的決定》中規定的四種擴大到現在20余種。隨著治安形勢的變化，地方性法規也在擴充其適用對象，從而使勞動教養適用對象增加過多過快，甚至在實踐過程中被“靈活地”濫用，一些不應當被勞教的人員。因此，勞動教養立法時，必須使其適用對象法定化，避免對象上的泛化。具體而言，主要應適用于以下幾類行為人：（1）多次違反治安管理處罰法的違法行為人；（2）有犯罪證據但沒有必要予以刑事處罰的輕微犯罪行為人；（3）有嚴重潛在社會危害的違法者；（4）《刑法》規定的由政府收容教養的未成年人；（5）確有司法證據證明嚴重擾亂社會秩序的人員；（6）按照現行法律法規應予司法矯治處分的人員。 

（二）促進處分期限的合理化 

從現行立法規定來看，勞動教養的期限為一至三年，必要時可延長一年。與刑法中的管制和短期自由刑相比，在嚴厲程度上有過之而無不及，違背了罪（錯）罰相當的原則，在實踐中會導致種種反常現象。 

筆者認為對于矯治期限的設計，一是采用相對確定矯治期限的立法模式，也就是規定矯治的最低和最高期限，具體每個矯治對象適用的期限由法官根據人身危險的不同性質來決定，如戒毒型矯治人員的矯治期限一般應高于普通常習性違法者的矯治期限。二是應建立健全人格調查制度。人身危險性是根據矯治對象的成長過程、人格特點、精神狀況、違法行為歷史等一系列因素做出的判斷，客觀上要求建立人格調查制度。三是法官宣布的矯治期限并非不變期限，而是根據矯治對象的人身危險性的增減可以減期、提前解除或延長期限。矯治期限變更的決定應由執行機關決定，決定過程中應充分聽取矯治對象的意見和建議，并進行人身危險性的科學評估，最大限度地防止裁量隨意性以及自由裁量權力的濫用，不能單純地以違法者違法行為的社會危害性作為決定處分的定性因素。 

篇（2）

一、現行的保安處分制度評析

二、保安處分制度的立法問題

早在八九十代，學界就對保安處分制度的立法問題進行了討論和研究，他們認為應當從我國實際情況出發，運用現有的機構設施，建立具有中國特色的“教育與治療強制處分”制度。既這些討論之后，又有論者直接以“保安處分刑事立法化——我國刑法改革中的重大議題”為題指出，應當在我國建立系統的保安處分制度，且在整個刑法的框架下發揮作用。因為建立保安處分制度，完全符合我國目前的治安形勢，也符合懲罰與教育相結合的刑事政策，同時建立保安處分制度也有一定的土壤，因為可以看到已有的保安性措施在社會治理中確實發揮了重要的作用。而從與國際刑法接軌的角度來看，建立有體系性的保安處分制度，也能與大陸法系其他國家較為同步，促進我國法制的發展，將保安制度立法化是健全我國社會主義法制的必然要求，符合現代刑法發展潮流。

近些年來，越來越多的學者對專門領域的保安處分立法問題有所研究，具體來講有三個大的方面，即青少年司法、艾滋病領域和環境犯罪領域。2004年，有論者率先提出在少年司法領域確立保安處分制度，這種提法并不是空穴來風，因為保安處分制度的功能和青少年司法制度的特點確實有一定的聯系。我國的少年司法制度的基本理念是“教育為主、懲罰為輔”和“教育、感化、挽救”，這種刑事政策的貫徹更多地注重社會矯正和復歸社會，而不是單純地、一味地懲罰，繼而我們認為這與保安處分制度的理念有著天然的一致性。同時，近年來國際少年司法發展的趨勢越來越傾向于民主、輕緩，所以在青少年司法領域首先建立起保安處分制度有一定的可操作性，也符合國際潮流。 2006年，有論者提出由于艾滋病傳播的特殊性以及對艾滋病進行醫療控制的低效率，使對艾滋病傳播進行法律控制，包括刑事控制成為必要。但是疾病的發生和傳播，是否應適用嚴厲的刑事處罰仍值得商榷，雖然我國刑法中已有“傳播性病”罪，但僅限于“明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病而又、的行為”，即僅限于、范圍內。眾所周知，艾滋病的傳染有三種方式，故而借鑒國外的保安處分的相關立法，可以看到側重復歸社會和預防再次犯罪的功能，或許能解決現存控制艾滋病低效的問題， 2007年，有論者提出由于環境犯罪的特殊性，傳統的“犯罪——刑罰”責任追究機制難以產生良好的法律效果，故應當借鑒西方國家的保安處分理論，構建環境保安處分制度，由此針對環境犯罪的特征的制度可以更好的遏制犯罪。

現階段我國正在探索民主的過程，這個過程也是人權在法律領域的體現過程。需要指出的是，2011 年《刑法修正案（八）》已經體現出保安處分的精神。《刑法修正案（八）》第二條：在刑法第三十八條中增加一款作為第二款：“判處管制，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執行期間從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。”原第二款作為第三款，修改為：“對判處管制的犯罪分子，依法實行社區矯正。”這是一款典型的保安處分。隨著中國法治的進步，相信中國的刑法也一定會閃耀出更多“人性的光輝”。

以當前的情形而論，保安處分立法已然成為一種普遍呼聲。筆者認為保安處分刑法化是法制進步的必然趨勢。

篇（3）

An Investigation on Job Burnout of Police Officers Working in Reeducation-through-Labor Institutions. Yang Suyong, Yang Bo, An Shasha. China University of Political Science and Law, Beijing 100088, P.R.China

【Abstract】 Objective To investigate the extent of job burnout of polices working in Reeducation though Labor Institutions (RLIs). Methods 176 polices were assessed by the revised MBI-HSS. Results (1)There are different degrees of job burnout between polices working in RLIs and in common policestation. (2)Gender, education, job level, age, duration of job experience and regions are important indicators of job burnout of polices working in RLIs. Conclusion Job burnout of RLIs polices have their own unique character, and we should put more emphasis on the prevention of the job burnout in younger polices who supervises prisoner directly and have fewer working experience.

【Key words】 Job burnout; Polices working in Reeducation though Labor School(PRLS); Emotional exhaustion; Depersonalization; Personal accomplishment

職業枯竭又稱工作倦怠，是個體不能有效面對工作中長期存在的壓力，而逐漸形成的一種綜合征，多發于教師、警察等助人行業[1]。隨著近年政府對警察身心健康狀況越來越重視，職業枯竭現象也逐漸受到研究者們的關注。我國的勞動教養管理制度是為維護社會治安，預防和減少犯罪，對輕微違法犯罪人員實行的一種強制性教育改造的行政措施。在勞動教養管理場所工作的警察稱為勞教工作警察，是對這些違法者進行監管和教育的主體[2]。勞教工作警察的特殊工作對象和職責使得他們的工作具有既不同于公安警察、也不同于監獄工作警察的特點。但目前，我國對于警察職業倦怠感的研究主要集中在公安警察領域[3-5]，而對勞教工作警察的職業枯竭調查目前尚未見文獻報道。研究旨在初步調查和了解勞教工作警察職業枯竭感的狀況和特點，對影響勞教工作警察職業枯竭感的因素進行初步探索，為提高勞教工作警察工作效率改善其身心狀況提供依據。

1 對象與方法

1.1 對象 研究采用整群偶遇抽樣，對北京、云南兩地5個勞教所（其中4個為專門收容男性的勞教所，1個為專門收容女性的勞教所)的警察進行問卷調查。共發出問卷180份，回收有效問卷176份(有效回收率97.8%)。其中男性114人(64.8%)，女性62人(35.2%)；受教育程度為大專及以下學歷68人(38.6%)，本科及以上學歷108人(61.4%)；年齡32.98±8.97歲，25歲以下52人(29.5%)，26～30歲40人(22.7%)，31～35歲26人(14.8%)，36歲以上58人(33.0%)；警齡8.07±6.67年，5年以下97人(55.1%)，6～10年28人(15.9%)，11～15年22人(12.5%)，16年以上29人(16.5%)；工作崗位為大隊警察96人(54.5%)、大隊領導15人(8.5%)、機關警察53人(30.1%)、機關領導12人(6.8%)；每天平均工作時間8.99±1.53小時，其中每天工作時間在8小時以內的有100人(56.8%)，每天工作時間超過8小時的有76人(43.2%)；北京警察117人(66.5%)、云南警察59人(33.5%)。

1.2 研究工具 勞教工作警察的職業枯竭感使用許燕等修訂的《警察職業枯竭量表》測量。該量表共17個項目分為情緒衰竭、去人性化、個人成就感3個分量表，采用6點計分法1表示“從不這樣”，6表示“長期這樣”，經驗證具有較好的信度和效度[6]。情緒衰竭表現為個體情緒和情感處于極度疲勞狀態，工作熱情完全喪失。這種疲勞感越來越強烈，就會像情感資源干涸了一樣，個體就不能像原來那樣對他人傾注關懷和感情了。去人性化表現為個體以一種消極的、否定的、麻木不仁的態度和情感去對待自己身邊的人，對他人再無同情心可言，甚至冷嘲熱諷，把人當作一件無生命的物體看待。個人成就感表現為個體對自己工作的意義和價值的評價，對自我效能的信心，如果在工作中體會不到成就感，個體就會喪失工作積極性，不再付出努力。其中，情緒衰竭和去人性化2個維度的得分越高、個人成就感維度得分越低，表示職業枯竭程度越嚴重。由于職業枯竭感是一個3維的結構，所以最后的枯竭程度是用3個維度的得分分別表示，而不是累加成一個總分進行測量[7]。本次調查中該量表的Cronbach α為0.75(17項)，3個分量表情緒衰竭分量表、去人性化分量表、個人成就感分量表的Cronbach α分別為0.92(7項)、0.66(3項)、0.77(7項)。

被試還需填寫性別、年齡、警齡、受教育程度和每天平均工作時間、工作崗位、所在地區等基本情況。

1.3 研究程序 對5個勞教所的在崗警察進行團體施測。由作者親自擔當主試，在施測前講解指導語，所有項目一次完成。

1.4 數據處理 收集到的數據經整理后，采用SPSS 12.0軟件進行統計分析。

2 結 果

2.1 勞教工作警察職業枯竭現狀 在本次調查中，勞教工作警察情緒衰竭維度平均分為24.52(SD=7.99)，去人性化維度平均分為8.35(SD=2.87)，個人成就感維度平均分為30.57(SD=5.11)。

2.2 勞教工作警察與全國常模的比較 見表1。

表1為勞教工作警察與國內警察常模[6]的比較，結果顯示男性勞教工作警察在情緒耗竭(t=-6.32，P

2.3 人口統計學變量與勞教工作警察職業枯竭感的關系

2.3.1 勞教工作警察職業枯竭的性別差異 結果表明(見表2)，在情緒衰竭方面女性警察與男性警察相比有顯著統計學差異(t=-2.051，P

2.3.2 勞教工作警察職業枯竭的受教育程度差異 見表3。

由表3可見，受教育程度在本科及以上的勞教工作警察，職業枯竭3個維度的平均分都高于大專及以下者，其中，情緒衰竭具有顯著統計學差異。這說明在勞教工作中，本科及以上學歷的警察所體驗到的情緒和情感疲勞可能更明顯。盡管，在去人性化和個人成就感維度未發現不同受教育程度間的統計差異，但這提示我們受教育程度高的警察體驗到的職業枯竭感可能更強。

2.3.3 職業枯竭的年齡差異 單因素方差分析(ANOVA)結果表明(見表4)。不同年齡者在去人性化(F=4.313，P

2.3.4 職業枯竭的警齡差異 見表5。

從表5中可以看到，4個不同從警年齡段的勞教工作警察的情緒衰竭和去人性化得分存在顯著統計學差異，且在平均數上表現出先降低再增高的“V”型變化；在個人成就感方面未顯示統計差異。進一步事后檢驗(LSD)發現，在情緒衰竭維度，從警16年以上者得分高于從警6～10年(P

2.3.5 職業枯竭的工作崗位差異 不同工作類別間職業枯竭感比較表明，在4種勞教工作崗位上的警察在去人性化(F=3.936，P

2.3.6 職業枯竭與日均工作時間的關系 不同日均工作時間組職業倦怠感比較發現見表7，在情緒耗竭維度上工作時間超過8小時的警察的得分顯著高于工作時間少于8小時的警察(t=-5.269，P

2.3.7 職業枯竭地區差異 見表8。

從表8可以看出，北京地區勞教工作警察在情緒衰竭(t=8.394，P

3 討 論

在本次調查中，勞教工作警察的情緒衰竭、去人性化和個人成就感維度平均分為24.52、8.35、30.57。國內警察常模是基于公安警察(n=4855)的職業枯竭感調查獲得的[6]，因此與國內警察常模的比較實際上是勞教工作警察與公安警察的比較。經對比發現，男性勞教工作警察在情緒衰竭(t=-6.32，P

職業枯竭是否存在性別差異，國內外的文獻中報告的結果不一[3-5,8]。本研究中女性警察的情緒衰竭顯著高于男性警察，在去人性化、成就感方面則沒有差異。國內研究者們在分析女警與男警間未發現顯著差異時認為這可能是因為女警多集中于壓力較小的工作部門[3,4]。女子勞教所的女警察處于勞教工作的第一線，與男子所的男警察一樣直接面對勞教人員、承擔主要的教育和管理工作，因此職業枯竭感較強烈。進一步比較同樣處于勞教工作第一線的不同性別警察的情緒衰竭得分發現，女性大隊警察平均29.21分而男性大隊警察平均23.50分，差異具有顯著統計意義(t=3.32，P=0.001)，從而在一定程度支持了國外研究中女性情緒衰竭高于男性的結果[8]。

調查發現本科及以上學歷的警察所體驗到的情緒和情感疲勞更加顯著，這與國內研究也有所不同[3,5]。不同受教育水平的勞教警察具有顯著的情緒耗竭差異，可能是因為學歷高者具有較高的成就動機，工作卷入程度更高，但面對矯治工作的長期性、復雜性和反復性心理準備不足，導致更強烈的情緒衰竭和工作挫折感。高學歷者日均工作9.11小時而大專及以下學歷者為8.80小時，可見在工作的卷入程度上存在一定差異。

從年齡上看，本研究中年輕警察的情緒衰竭、去人性化均高于年長的警察，體會到的成就感也較年長的警察少。控制警齡的影響發現，年齡對去人性化(F=3.66，P=0.014)和成就感(F=3.93，P=0.010)的影響仍然顯著存在。這說明在對勞教人員的教育感化的長期過程中，除了在工作中獲得相應的經驗，如何在工作中調節自己很大程度上與個人的成長和成熟有關。

從警齡上看，剛參加工作的年輕警察在工作中體驗到強烈的情緒衰竭、較低的工作成就感，表現出更多的去人性化行為。隨著警齡的增長，職業枯竭有減弱的趨勢。但從警超過16年以后再次出現職業枯竭的危機。這與國外研究結果類似[9]。控制年齡因素后，警齡只對情緒衰竭(F=3.41，P=0.019)有顯著影響。這提示工作經驗的積累對于減小情緒衰竭有積極的作用。調查數據提示，年齡對勞教工作警察的去人性化和成就感得分、警齡對情緒衰竭有積極的影響。相反，在公安警察中年齡越大，警齡越長，個體的情緒疲憊和去人性化就更嚴重[7]。這說明勞教工作與公安工作對警察職業枯竭具有不同特點，因此有必要區別考察。

從本研究結果來看，處于領導崗位但不參與具體工作的機關領導，在工作中產生的身心疲憊和對他人的冷漠顯著低于其他三類人群，而且由于身居領導地位體驗到的成就感也最高。這提示適時的晉升和提拔有助于提高警察的職業成就感，從而改善職業枯竭感。研究發現與工作強度密切聯系的另一個因素是日均工作時間，本研究中超長時間工作對職業枯竭的情緒衰竭影響最大，這與對公安警察的研究結果一致[7]。

此外，不同地區勞教工作警察的職業枯竭也有很大的差異。北京警察情緒衰竭、對人冷漠、體驗到的成就感較少，云南的勞教工作警察則相反。這提示不同地區的經濟生活狀況也會對職業枯竭產生影響。

根據以上調查分析可以看出，年齡、警齡等對勞教工作警察職業枯竭的影響與它們對公安警察的影響有較大區別。勞教工作警察長期性肩負改造違法分子的重任，因此在研究警察心理健康時應當對勞教工作警察單獨加以考慮和重視。在勞動教養機關預防和干預警察職業枯竭時，應當特別重視那些工作在第一線、參加工作時間短、日均工作時間長、高學歷較高的青年警察，以此確保勞教場所的安全穩定，提高警察心理健康水平。

4 參考文獻

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［2］國務院.勞動教養試行辦法,1982

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［4］梁良.上海警察心身耗竭及影響因素研究.碩士學位論文.上海:華東師范大學,2004

［5］李懷玉.警察工作倦怠感研究.碩士學位論文.河南:河南大學,2005

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［7］王芳,許燕,蔣獎.職業枯竭的測量方法.心理科學進展,2005,13(6):814-821

篇（4）

一、我國收容教養制度的現狀及相關問題

我國《刑法》第17條第4款規定：對于因不滿十六周歲不予刑事處罰的，在必要的時候，可以由政府收容教養。收容教養的理念雖非我國獨創，但收容教養制度的設計與運行，卻是我國所特有的對未成年人進行收容、集中管理的制度。但現行的收容教養制度的法律規定過于原則，不夠系統，對收容教養的理論和實踐認識不能夠統一，已經開始影響到了收容教養工作的展開，因此，從立法角度上講，對收容教養制度進行改革和完善是預防青少年犯罪、維護社會治安、保護未成年人合法權益的需要，也是依法治國的要求，已刻不容緩。

（一）收容教養相關概念

根據《刑法》的規定，對那些因不滿16周歲不予刑事處罰的未成年人而采取的強制性教育改造措施，是一種行政處罰措施。學術界對其定義眾說紛紜。收容教養，作為一種特殊的行政處罰，某種程度上也屬于直接剝奪了人身自由的強制措施，所以基于人權的考慮，其實施標準必須有嚴格的法律界定。從字面上可以看出，收容和教養，分別意味著將對象集中到一個特定的場所進行管理，并且對其進行矯正和教育。

收容教養的對象，在1993年公安部下發的《公安部關于對不滿十四歲的少年犯罪人員收容教養問題的通知》中得以統一，其中明確規定了，《刑法》中“不滿十六周歲”的人既包括已滿16周歲犯罪，應負刑事責任，但不予刑事處罰的人，也包括未滿14周歲犯罪，不負刑事責任的人。目前司法實踐中，收容教養的實施對象的年齡范圍主要是在14周歲至16周歲。

（二）我國收容教養制度發展狀況

最初，我國并沒有關于收容教養制度的相關法律規定。隨著社會主義法治建設的加快，使其逐步產生和發展起來。在1956年最高人民法院、最高人民檢察院、內務部、司法部和公安部等多個部門聯合的《對少年犯收押界限、捕押手續和清理等問題的聯合通知》中，國家第一次提出了“收容教養”的概念，在該通知中規定：如其犯罪程度尚不夠負刑事責任的，則應對有家庭監護的應即釋放，交其家庭管理教育，對無家可歸的，則應由民政部門負責收容教養。”當時提出的收容教養概念，主要是針對那些十三至十八周歲之間、犯罪程度不足以負刑事責任并且無家可歸、無人管制的少年犯和刑期已滿但未滿十八周歲并且無家可歸無所事事的少年犯，并對其提出了一系列社會救濟措施，相對于目前的收容教養制度而言，懲戒性太弱，已跟不上實踐的要求。

之后，1979年《刑法》首次從法律上確立了收容教養制度，但是對該制度具體包括哪些內容，比如適用條件、執行機構以及執行期限等問題，大多過于原則，都沒有作出明確的規定。雖然，一些部委也陸陸續續了對收容教養的有關規定，但大多數只是一些政策性文件而已。同時，這一系列的規章之間也呈現零散且相互抵觸，不系統等問題。現在看來，我國收容教養制度很大層面上還處于非正式的狀態。長期的理論期待與現實操作的不匹配，使我國的收容教養制度處于進退兩難的尷尬之地。那么，作為一項長期剝奪未成年人人身自由的強制措施，收容教養應當在正式的法律而不是一般的非規范性文件中運行，這樣才更合乎法理。

從“李某某打人事件”來看，在事情發生后，未經審判就被公安機關認定“構成尋釁滋事罪”，決定收容教養一年。一個15歲的未成年人未經任何審判就被剝奪了一年的人身自由，這樣的處理方式過于簡單粗暴，頗有順應民意之嫌。

此事件一出，關于未成年人的教育矯治和權益保護等話題，引起了社會的廣泛關注。此外，更是將我國的收容教養制度推到了風口浪尖上。由行政機關中國的公安部門“定奪”未成年人犯罪與否，并有權決定剝奪其人身自由數月、一年，甚至是數年的體制性弊端再次顯現，這種使公安機關各種權力集一身的制度必須改革。如此這般制度，使得未成年人案件不得進入正當的司法程序，未成年人得不到法院審判以及不服審判上訴的權利，還有得不到律師的辯護，極其不利于保護未成年人的合法權益，有失法律的客觀性和公正性。

二、我國收容教養制度的法律問題分析

收容教養，無論是從其本質上還是從我國最初有關收容教養立法的初衷來看，都是為了社會秩序和未成年人合法權益的雙向保護。但是，隨著建國之后相關收容教養的政策性文件的出臺，明顯削弱了其社會救濟性，逐步具有明顯的懲戒處分性質，已悄然偏離了原來救濟為主的軌道。

（一）我國收容教養制度的立法現狀

縱觀我國的法律體系，關于收容教養制度的立法并不完善，可以說比較零散，有些甚至互相抵觸。建國以來，我國出臺了一些關于收容教養的政策性文件。隨后，公安部又陸續出臺了一些涉及收容教養的文件，這些文件大多頒布于不同歷史時期，也難免造成文件之間的相互矛盾。例如：1991年，《中華人民共和國未成年人保護法》出臺之時，第三十九條重申了關于收容教養的規定，“已滿14周歲的未成年人犯罪，因不滿16歲不予刑事處罰的，責令其家長或者其他監護人加以管教，必要時，也可以由政府收容教養。”1997年，修訂后的《中華人民共和國刑法》仍予以保留，只是將原先條款中的“因不滿十六歲不處罰的”修改為“因不滿十六周歲不予刑事處罰的”，如此，一是明確了“不滿十六歲”不包括虛歲，僅指“不滿十六周歲”；二是明確了“不處罰”不包括行政處罰，僅是“不予刑事處罰”，但與此同時關于收容教養的性質、期限、適用對象、適用條件、決定機關和執行機關等重大問題仍未作出進步的規定。

目前，我國司法部制定的關于未成年人犯罪和收容教養的規章制度在效力上并沒有行政法規高。對未成年人的收容教養和矯正教育工作并不是僅僅依靠各種規章制度就可以做好的，該項工作涉及到社會各界多個部門，需要政府多個部門如司法機關、行政機關、社會團體、家庭、學校、居委會等等共同參與和互相之間的協調配合，才能做好預防未成年人犯罪工作，確保未成年人走上正途。

目前來說，《刑法》和《未成年人保護法》是我國收容教養制度的主要法律依據，但由于缺乏系統的規定以及配套的法律法規，在實踐中出現了一些問題，從而影響了收容教養制度正確而有效的實施。

（二）我國收容教養制度的主要法律問題

自1960年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在《關于對少年兒童一般犯罪不予逮捕判刑的聯合通知》第一次提出“收容教養”，尤其是1979年《刑法》首次從法律上確立了收容教養制度以來，除了在《刑法》、《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》中幾條原則體現外，零零散散分布在一些司法部的規范性文件中，這些對于未成年人犯罪后的教育，收容教養制度的規定是過于籠統，原則化且不夠全面的，長此以往，極其不利于未成年人的權合法益保護和健康成長。

從其適用條件來看，《刑法》第17條第4款“必要的時候”一詞過于籠統，不夠明確，使得實際操作上隨意性過大。這樣彈性太大，不利于執法的嚴肅性。在李某某案件中，許多人會認為是其父著名歌唱家的名氣“害”了李某，一般來說，這種情形都不會收容教養，而是責令其家長或者監護人加以管教。另外，前文提到過，收容教養的對象究竟是13周歲還是14周歲以上，各種說法看出相應的法律規定還是相當地模糊。

從其執行方式來看，作為行政處罰，收容教養最低一年、最高四年的嚴懲力度與其收容教養的性質極其不符，剝奪自由程度絲毫不亞于《刑法》中對成年人犯罪的處罰。同時，收容教養的方式也頗為單一，更多地是剝奪了未成年人的自由，增加了使其重新融入社會的難度，這也是與我國《未成年人保護法》的精神相悖的，缺乏有效的替代措施，阻礙了教養目的的實現。不如對犯罪的未成年人進行開放的、社會化的矯正措施，使其在感化教育中潛移默化地改過自新。從國外關于少年違法行為的立法及實踐來看，大多數國家都在不斷豐富收容教養的實施方式，傾向于采取多種形式的非監禁措施，以凸顯收容教養中的教養理念，增強教養制度的積極效應。

從其司法程序來看，現有的收容教養制度可以說是沒有正當司法程序，一般由公安機關單方面作出決定。我國已經簽署的《聯合國公民權利和政治權利國際公約》規定：對人身自由各種性質的剝奪，無論是刑事案件還是其他案件，都得由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭來裁判。以此為鑒，收容教養的適用程序就必須改革，否則便會出現與初衷相悖的現象，本著保護未成年人的立法思想，結果卻使得這些弱勢群體失去了話語權，即監護人公開庭審和聘請律師為其辯護的等等權利，顯然是有失公平的。

我們知道，收容教養的對象是低齡的未成年人，作為維權意識和能力普遍缺乏的弱勢群體而言，必須通過各種可能的方式對其進行特殊的保護。誠然，司法保護便是對未成年人實施保護的重要方面。作為一項面對未成年人的制度，現行的收容教養制度是遠遠不能適應保護未成年人要求的，必須結合現實情況，進行相應的改革和完善，以適應時代的發展。

三、改革我國收容教養制度的對策建議

由上所述可見，現行的關于收容教養的法律法規制度已經與社會現實明顯不符，明顯跟不上建設法治國家的步伐，已經不能起到預防未成年人違法犯罪、保障社會安全和保護未成年人合法權益的作用，因此，改革我國的收容教養制度已經刻不容緩。必須立足于我國的國情和司法制度，在總結實踐經驗的基礎上，合理借鑒國外經驗，使未成年人有個良好的成長環境，依法治國得以實現。現筆者提出以下幾點建議：

（一）明確適用對象和條件

收容教養的適用對象應當分為以下三類：一是已滿14周歲不滿16周歲，犯刑法十七條第二款之罪，應負刑事責任，但因犯罪情節輕微，人民檢察院不起訴或人民法院免予刑事處罰的；二是已滿14周歲不滿16周歲，實施刑法十七條第二款以外的其他犯罪，情節或者后果特別嚴重的；三是已滿12周歲不滿14周歲，實施刑法十七條第二款犯罪行為的。對不滿12周歲的少年兒童，不論實施了何種犯罪行為，均不得決定收容教養，但是應當責令其父母或者其他監護人加以管教。

至于，對“在必要的時候”作出限定，對于執法部門來說，如果自由裁量性太大，同樣會導致徇私枉法的現象，而對于未成年人保護來說卻十分不利。值得注意的是，可以責令家長或監護人對于未成年人進行嚴格的管理和教育，尤其是要做好管理和教育計劃并嚴格遵照計劃實施，學校、未成年人保護委員會或公安部門則負起監督執行的義務，定期不定期進行檢查匯報。在一定的時間內，如果未成年人不能遵紀守法，家長、監護人或者監督執行機構可以根據實際情況提出政府收容教養的書面申請，這種做法似乎更符合立法的精神，同時也更能對未成年人的成長有所幫助。

（二）調整執行方式和場所

一方面，實施教養場所的多元化和開放化。被收容教養的對象是一些曾有過不良行為的未成年人，他們年齡偏小、涉世未深，是社會上需要特殊保護的孩子，他們與真正的犯罪分子有著本質的區別，他們只要進行關愛和教育就可以走上正途。矯正不是處罰，收容教養的場所原先設在監獄，后來變為勞動教養場所，這種脫離家庭和社區聯系的所謂強制措施，不符合未成年人保護的原則，也未必有良好的矯正效果。將一定范圍的社區矯正與專業機構看護結合起來，作為收容教養社區的有效補充，既豐富了收容教養執行場所的設置，也可以緩解建設大型收容教養社區的壓力。

另一方面，打破傳統的執行方式，過于單一且帶有濃厚懲罰色彩的方法，終將嚴重削弱教養的救濟本意。在我國香港地區，他們推出了“社區為本”的自新計劃，其中包括“感化令”、“社會服務令”和“社區志愿服務計劃”等。實踐證明在1995年至1998年3年中接受社區服務的犯罪青少年再犯率在828人中只有31人，占3.7%，成效頗為顯著。我國可以充分借鑒國外類似制度的經驗，實施思想矯正、心理輔導、養成訓練、文化補習和技能培訓等，真正意義上感化曾經有過錯的未成年人，使其健康成長。

（三）規范司法程序和制度

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一、信息不對稱基本理論及發展

以不完全信息和不對稱信息為前提取得的理論研究成果，形成了當代最富特色的信息經濟學研究領域。信息不對稱這一現象早在19世紀70年代便受到三位美國經濟學家喬治.阿克羅夫、邁克爾.斯彭斯、約瑟夫.斯蒂格利茨的關注和研究，其中阿克羅夫將其表述為“市場上買賣雙方各自掌握的信息是有差異的，通常賣方擁有較完全的信息而買方擁有不完全的信息；在信息不對稱的市場環境中，企業管理者比投資者更多地了解企業的全部經營信息，因此在與投資者的對弈中處于優勢地位。實際上，管理者披露的信息常常帶有許多噪音，這就使得投資者在獲得有效信息和獲得投資利益時處于不利地位，受到不公正的待遇”，這為市場經濟提供了一個新的視角。目前學界普遍認為信息不對稱是在不完全信息市場上，交易雙方掌握的相關信息的不對稱分布對市場交易行為產生了影響，并引發了市場運行效率問題。信息的形式及效用、委托理論與激勵機制設計、不利選擇與道德風險、最優稅制理論等內容構成了不對稱信息經濟學的微觀分析基礎。

信息不對稱現象在日常生活中也無處不在，一個最經典的案例就是魚目混珠的二手車市場，最近曝光的“百度賣吧”事件也體現著信息不對稱的危害，近幾年被輿論炒得沸沸揚揚的“唐慧案”更折射出有人別有用心的利用信息不對稱來操縱司法公正的可怖，等等諸如此類，我們應當正視生活中此類由信息不對稱引發的問題，吸取教訓，總結經驗。

二、信息不對稱現象分析

（一）經典案例二手車市場及其新發展

阿克羅夫于1970年提出“檸檬市場”的概念，“檸檬”一詞在英語有次品、劣質品的含義。這一概念是用來描述在舊車市場上，交易雙方之間存在非對稱信息，賣方對產品質量掌握比買方更多信息，買方無法區分次品和好車。買方只知道車的平均質量，因此只愿意根據平均質量支付價格。這導致提供質量高于平均水平的二手車的賣者退出交易，只有質量低的賣者才愿意進入市場，導致“劣幣驅逐良幣”現象的出現，低質量產品驅逐高質量產品，從而使市場上出現產品質量持續下降的情形。而在市場充斥次品的情況下，買主與其承擔風險還不如直接不買，這樣需求下降又使價格下降，又近一步提高了次品的比例，引發一種惡性循環。最終，賣主選擇銷售次品而買主選擇不買，“逆向選擇”由此產生。

二手買賣雙方的不對稱給予了中介可乘之機。中介公司在交易過程中，不斷對買方抬高賣方要求的價格，而對賣方則不斷強調買方所能給的價錢。交易一旦形成，買方則要多付出給賣方，而賣方實際拿到的比買方所付價錢要少，中介公司利用買賣雙方信息不對稱的情況賺取利潤，加劇了雙方的逆向選擇。其實不只是在二手市場，回想日常生活，這樣的情況屢見不鮮，金融機構賺取的其實就是信息的費用，他們為資本盈余方和資本短缺方提供信息，實現二者的融資交易，自己則獲得相應的費用和差價。

而這種情況有了新的發展，筆者注意到在二手車市場上有新的交易模式出現，比如一個名叫“瓜子”的二手車交易網站，它通過O2O的發展模式專注于二手車和汽車后服務市場，推動國內個人二手車市場發展，建立直接面向二手車買家賣家的交易平臺，省去了中間環節（中介、車商等），以互聯網連接買家到賣家，實現C2C。以武漢為例，該網站的武漢站自開通來，綜合業績已躋身公司前五名。通過引入全新的C2C交易模式，瓜子網已讓逾1000萬武漢市民初步享受到了一站式的賣車、買車服務帶來的好處1。這或許是一種不錯的發展模式，利用先進的互聯網技術在一定程度上解決了逆向選擇的問題。

（二）醫藥市場中的信息不對稱問題

引起群情激奮的百度賣吧事件體現著商業利益和社會利益的博弈，引得人們扼腕的同時不禁讓人思考背后的原因。筆者認為這一行為利用的就是信息不對稱現象的存在。當下我國醫療體系還比較薄弱，地區差異明顯、信息擴散程度不均，有很多偏遠地區的人或者感到“看病難、看病貴”的人不得不更“青睞”于“百度一下”來“求醫問藥”，而人們對醫學知識的缺乏更加劇了信息的不對稱，且受到病急亂投醫的心態的影響，更容易相信所謂的各種神醫和偏方。百度賣吧事件被曝出后，有很多網友回顧自己和身邊人的經歷，想起很多情況下都是生病了“百度一下”，還有人在醫院無能為力時“百度一下”找到了所謂的神醫卻被騙，更糟糕的是甚至有人選擇相信網上的所謂的診斷和醫治方法，不相信醫院，放棄科學治療，因此耽誤了病情。于是，信息不對稱的情況被虛假醫療機構利用，引得大量患者上當受騙。

（三）信息不對稱與司法公正

公平正義是人人期許的，而有人卻利用信息不對稱妨害了法治實踐的公平正義，為自己謀利。一個比較典型的案例是持續了數年之久的“唐慧案”，它實際包括三個案件，第一個案件、最受公眾關注的案件、也是后兩起案件的源頭是唐慧女兒樂樂被強迫、的刑事案件，第二起案件是唐慧被勞動教養行政復議案，三是唐慧被勞動教養訴請國家賠償案。后兩起案件均以唐慧的勝利告終，而第一起核心案件在歷經六年多的多級法院審理之后終于以兩名主要被告人無期的判決結束。該案之所以引起廣泛關注是因為唐慧在案件判決過程中不斷的纏訪鬧訪行為以及媒體對案件的大肆悲情渲染和不實報道，引發輿論對勞教制度、司法獨立的大討論。

該案的主角唐慧最初是以悲情母親的形象為世人所熟知的，因為她的為女兒爭取公道卻貌似無果的歷程讓網友心痛和憤懣。在案件審理過程中，唐慧屢屢打著為女兒爭取公道的旗號干擾司法獨立和公正，具體要求是一定要判處被告人死刑，而實際上被告人罪不至死。唐慧利用媒體為自己大肆宣傳，為達到自己的目的，隱瞞了案件的部分事實信息，爭取了輿論的廣泛支持，在輿論的重壓之下，法院最終的判決雖沒有按唐慧的要求予以死刑，但依舊是過重的。

我們看到，信息不對稱再一次被人利用，通過隱瞞部分信息，指向性的、自利的、加工過的信息，為自己謀利，甚至妨害司法獨立，造成“道德危機”。

（四）信息不對稱與人們的主觀認知

個人與國家所站角度不同，獲取的信息量和方式更是有著天壤之別，因此，當個人從自己的角度、根據自己掌握的信息出發評價某項國家政策或者某個社會問題時，很容易得出不全面甚至是錯誤的評價。而若個人能夠掌握更全面的信息、從多個角度考慮同一問題時便會理解國家的政策和行為，正如“站得高才能望得遠”。對于這種現象，公民個人首先應該關心國家大事，及時了解國家的宏觀政策；其次拓寬獲取信息的渠道，通過電視新聞、報紙、網絡等載體從中獲取相關信息；三是要注意對自己特別關心的信息做到重點收集，做好記錄；最后要提高自己處理信息的能力，也即文化素養。

三、對策

雖然信息完全對稱是理想狀態，但毫無疑問我們應通過制度建設和自身努力盡可能實現信息交流的暢通，減少信息不對稱帶來的危害，降低交易成本。為應對信息不對稱帶來的逆向選擇和道德風險等負面影響，筆者認為文中提到的通過O2O的模式實現直接的C2C是一個不錯的案例。其次，實行許可制也是一條思路，這樣可以減少質量的不確定性，從而縮小信息不對稱的差距，規避逆向選擇的發生。另外，完善信息披露與中介制度，通過制度強制公布應公布的信息，并規范中介的行為，避免中介利用信息不對稱賺取“貓膩”，同時也利于買賣雙方進行合理選擇。再者，大量釋放和獲取市場信號也能夠從一定程度上解決信息不對稱問題，經典的案例就是勞動者的文憑，用人單位在獲取應聘者的實際能力的信息上處于劣勢地位，文憑此時便成為了他們可供參考的重要信息，以此彌補信息不對稱帶來的逆向選擇的風險，類似的例子還有如廠商不吝重金推廣自己的產品、推出試用版等等。雖然每個事件就具體情況而言會有不同的、具體的解決辦法，但總體上來說，無疑要做到的都是通過法規制度的形式，來規范每一個主體的行為，做到應披露的信息堅決披露，公之于眾接受大家監督，盡可能做到防止有人利用信息不對稱的漏洞謀取個人利益、損害他人利益。值得注意的是，個人也應該從自身出發，拓寬自己獲取信息的渠道、提升自己處理信息的能力，盡量規避生活中由信息不對稱引發的問題。

信息不對稱理論，指出了信息對市場和日常生活的重要影響。隨著信息時代的到來，信息在市場經濟中所發揮的作用比過去任何時候都更加突出，并將發揮更加不可估量的作用，但同時我們也應該意識到信息的不對稱性對生活的影響，并積極尋求解決方法，通過完善制度建設、開發新的交易模式和提升自身，來規避逆向選擇和道德風險，減少信息不對稱帶來的危害。

參考文獻

[1]高紅陽.不對稱經濟學研究現狀述評.當代經濟研究，2005（10）.

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職權是法理學中的一個重要概念。有學者指出，“社會共同體通過憲法產生出一種人造組織即國家機構，在整體上賦予國家機構以公共權力行使權，這就是國家權力。由此形成了公共權力所有權與行使權的分離……”，豍進一步，“對國家權力的功能分解與結構分離使國家權力不僅作為整體存在，而且被具體化了。這種被具體化的、固定地與國家機構相聯結的公共權力行使權，即為職權”。豎這是從自然法學的角度對職權下的定義，也是職權的應然涵義。檢察職權是我國國家權力初級劃分中的一種，這一地位決定了檢察職權的內容必須以法律的明文規定為依據，職權主體對職權沒有隨心所欲的自由：他不能創設或者廢止職權，也不能放棄職權或者改變職權的范圍與界限。明確這一點對于把握檢察職權的結構有著基礎意義。所謂職權性構成，筆者意指對檢察職權根據職責和任務進行的分類，以及在此基礎上形成的檢察職權體系。每一項權力總是對應著一項公共管理任務而生的，不同性質的公共管理任務，勢必產生不同性質的職權，也就產生了職權性分類的客觀依據。

一、檢察權的職權性結構及論證

檢察職權從總體上說包括兩大類基本權力：一是刑事訴訟權，二是執法司法監督權。豏刑事訴訟權又包括偵查權、公訴權和強制措施權，執法司法監督權進一步又包括訴訟監督權和勞動教養監督權。訴訟監督權進一步分為刑事、民事和行政訴訟監督權。刑事訴訟監督權進一步分為偵查監督、刑事審判監督、刑事執行監督權和刑檢監督權。針對以上內部結構的設定，有以下幾個問題需要闡明：

（一）將檢察職權的基本結構分為兩大類職權的理由

偵查權、公訴權和強制措施權都屬于刑事訴訟性質的職權，當檢察機關在履行這些職權時，就是刑事訴訟的發起者、推進者或者終結者，是刑事訴訟不可或缺的主體之一。而對三大訴訟中各訴訟參與機關的監督權都屬于監督性質的職權，當檢察機關在履行這些職權時，不是司法活動的參與者，而是司法訴訟活動的監督者，為確保訴訟活動依法進行保駕護航。在扮演這兩種不同角色的過程中，職權的性質、任務和運行模式都存在差異。筆者認為，兩者的根本區別在于：前者是一種決定權和事中權，因為作為訴訟的掌控者，對一定的訴訟事務作出決定是其根本職責。后者是一種建議權和事后權，因為作為監督者，對被監督主體已經完成的職權行為從是否合法的角度提出監督糾正的建議是其根本職責。

（二）再審抗訴權不屬于公訴權

我國的審級制度為二審終結制，在一審刑事裁判產生之后的法定期限內，公訴人有權提起抗訴來引發二審程序，盡管上級檢察機關有權撤回這一抗訴，但這是檢察一體原則導致的，體現的是一體化的公訴權。只要判決沒有生效，這種提抗的目的和功能與一審的公訴就是同一的：即在法院沒有形成生效的裁判意志之前，力求通過努力，使最終的裁判體現自己的訴訟意圖。這與訴的一般原理是相通的，所以其理應屬于公訴權的范疇。再審抗訴則不一樣。雖然從抗訴的行為樣態，以及法院的審判模式來看，其與二審抗訴大同小異，但問題的關鍵在于它是在刑事裁判生效之后，也就是法院已經對案件形成了最終意見之后進行的。這意味著雖然此時的職權行為也叫抗訴，但如果真是站在“訴”的角度來看待和理解它的話，則法院根本沒有受理的義務，因為根據二審終結制，該案已經完結，案件雙方對該案都不再具有訴權。這種抗訴能夠引起重新審判，恰恰是因為這種訴根本不是訴之原理意義上的訴，而是監督原理意義上的訴，換言之，在這一抗訴的過程中，檢察機關不再是“三造”訴訟結構中之“一造”的角色，而是訴訟監督之監督者的角色。正是由于他是監督者，他才能夠在判決生效后，也就是被監督者已經完成了自己的職權行為之后，從監督的角度對被監督者提出糾正建議，并導致重新審判的結果。因此，再審抗訴本質上是審判監督權的體現，而非公訴權的體現。

（三）強制措施權不是偵查權

第一，強制措施的目的、功能以及任務與偵查措施有著明顯區別。強制措施的功能和任務在于確保訴訟的順利進行，縱觀五項強制措施，其莫不是為了確保嫌疑人或被告人配合訴訟活動的開展。而偵查措施的功能和任務則在于發現、獲取和搜集各種證據，以查明案件事實。誠然，強制措施與偵查措施有著密切的聯系，即強制措施能夠有效確保偵查主體向嫌疑人開展各項偵查措施以獲取證據，是偵查措施得以順利開展的前提基礎，但這種聯系并不能否定兩者在功能、任務因而在性質上的區別，也并不意味著強制措施能夠歸屬于偵查措施。第二，強制措施有其獨立存在的必然性。既然強制措施的功能和作用是確保各項訴訟活動順利進行，這也就意味著它本身并不是訴訟活動，而只是確保訴訟活動得以順利進行的前提基礎。因為訴訟模式有其基本的形式要求，其中被告人必須親歷參加訴訟則是最基本的形式要求，而被告人又恰恰最有可能逃離訴訟。所以法律創設了強制措施，以防止被告人逃離，保證訴訟基本要素的齊全，這樣訴訟才能在形式上成立，也才能夠開展下去。第三，由于在各個訴訟階段，都可能存在嫌疑人或被告人逃離訴訟的情況，所以法律對偵查、公訴、審判主體都賦予了一定的強制措施權。如果說強制措施權是偵查權的組成部分，那么當法院在行使強制措施權時，也就意味著法院在行使偵查權，而這從法理上講顯然是一個謬誤。

（四）批捕權是強制措施權的組成部分

并把批捕權排除在執法司法監督權的范圍之外，理由在于：批捕權實質是一種決定權，而不是一種建議權。因為批捕活動并不是在偵查機關作出逮捕決定后，再對其決定進行監督和復查，而是直接代替偵查機關對是否逮捕作出決定。換言之，偵查機關的逮捕決定權被法律剝奪了，轉而被賦予給了檢察機關。這與執法司法監督權的建議性和事后性顯然不一樣。用通俗的話來講，即批捕是在“辦案”，而不是執法司法監督意義上的監督。

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關鍵詞： 兩大法系；少年罪錯；司法防治

Key words: Two Law Systems；juvenile crime；judicial control

中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-4311（2010）35-0166-03

1英美法系主要國家和地區做法

1899年美國伊利諾斯州制定《少年法》是世界上最早的防治少年罪錯的法規，預防和治理少年罪錯的內容在該法中兼而有之，美國著名法學家龐德稱之為“英國大以來，司法史上最偉大的發明”。[1]芝加哥市同時建立了少年法庭，美國此舉在世界歷史上具有里程碑意義，制訂少年罪錯防治相關法律和設立審理少年罪錯案件法院被其他國家紛紛效仿。根據美國《世界大百科全書》少年罪錯，包括犯罪行為和非法行為，或者可以理解為包括犯罪和錯誤兩個方面。[2]美國對少年的界定未滿18周歲的人。

美國對于罪錯少年的處置分為兩種，專門機構處置和社區處置措施兩類，專門機構處置主要是施以監禁刑，社區處置措施的工作人員可分為正式工作者和自愿服務者，負責罪錯少年在法院處置前的調查、對社區矯正對象的監管和對罪錯少年的矯治，自愿服務者主要從事罪錯少年的監管和矯正。美國少年司法制度的特點就是以國家親權理論作為指導思想，國家親權理論利弊共存，優勢在于其追求罪錯少年利益最大化，擯棄了傳統的報應主義思想，強調國家對罪錯少年權益的保護，弊端有過分強調國家本位，忽視父母無可替代的作用，同時司法實踐與罪錯少年利益最大化原則相行甚遠。同時美國還是世界上對少年犯保留處以死刑的國家之一，判處少年死刑最多，這促使著美國學界和實務界恢復性司法模式的提出和倡導。

在預防少年罪錯方面，無論是美國學界（包括古典法學派、社會法學派和實證法學派）還是法律規定和司法實務，都不主張通過擴大懲罰和監禁人數來預防少年罪錯。[3]相反，美國主要是通過教養機關和社區預防犯罪措施來實現預防罪錯少年重蹈覆轍的目的，教養機關設置了大量治療設施，側重職業教育和培訓，社區預防犯罪措施主要是組織力量對罪錯少年進行監督，幫助罪錯少年棄暗從明,其中社區警務是刑事司法的一部分，核心內容“破窗理論”世界聞名。[4]美國還非常重視對少年道德的培養，通過倡導志愿者服務、開展道德實踐以及修建各種博物館提高少年道德水平，使少年盡量遠離罪錯的道路。

1908年英國制定了《青少年法》，同時建立了少年法院，到1991年已有11部關于少年罪錯的法律，1999年頒布了《少年司法和刑事證據法》，這標志著英國少年司法制度達到了全新的水平。英國法律對少年的界定是10周歲以上18周歲以下。

在地方公安機構中，都有專門負責罪錯少年調查工作的警察。對于犯罪少年的審理，一般在少年法院進行，只有罪行極其嚴重的情況下才會移送至治安法院或刑事法院，英國對審理少年犯罪案件的法官有嚴格的資質要求，年齡須在五十歲以上的資深法官。在少年罪錯案件的庭審中，法官穿戴平常的服裝，不穿法袍，實行“圓桌審判”，拉近法官和罪錯少年的心理距離。對于罪錯少年的懲治措施有最終警告、補償令、吸毒治療與測試令、拘留與訓誡令、本地監管宵禁、短期遣返監獄等。[5]可見，英國司法機關盡量對罪錯少年作轉化處理，可能的情況下把罪錯少年置于刑事訴訟之外。英國于1973年通過的《刑事法庭權力法》創立了社區服務這一刑種，這也可以說是英國少年罪錯司法制度在的一大亮點和特色，社區服務主要內容是從事一定時間的無償勞動，或者為公益和私人從事一定時數的有償勞動，社區服務刑種的創設可以同時起到懲罰和保護罪錯少年的雙重目的。

英國特別強調父母在少年罪錯預防中的責任，對不負責任的父母有可能會被采取司法手段，對少年不良行為，英國對輕微罪錯少年采取行為申斥、最后警告、行為計劃令、賠償令、撫育令、兒童安全令、強制滯留和接受訓練令等，防止罪錯少年走向深淵。可以說英國少年的道德教育程度和美國相比有過之而無不及，重視正確處理各種現實問題技巧的掌握，同時通過適度宣傳社會黑暗面，增強少年自我預防和抵御罪錯的能力。英國牛津郡警察局“彌補性司法”的實踐和探索在教育和挽救罪錯少年方面取得了不俗的成就，“彌補性司法”幫助罪錯少年順利回歸家庭和社會的成功經驗正在英國全國范圍內推廣。[6]

2大陸法系主要國家和地區做法

德國在1932年頒布了《少年法院法》，正式確立了少年法院制度，此后經歷了數次修改，其中1941年、1943年、1953年、1974年的修改幅度最大，1943年《少年法院法》實現了少年罪錯刑法的現代化任務，成為現行的1953年《少年法院法》的基礎。少年法院設在地方法院中，具體有這么三種類型：（一）少年刑事法官，其一個人就可以成為一個少年法庭，專門處理需要采取管教監護和教養的案件。（二）少年刑事會議，由1個法官和2個陪審官員組成，專門處理可能需要判處1年以上的少年刑罰的少年案件。（三）少年刑事法庭，由3個法官和2個陪審員組成，專門處理惡劣犯罪案件。德國法律對少年的界定是18周歲以下，但是14周歲以下不具有刑事責任能力，不需要承擔刑事責任。

根據《少年法院法》，德國對罪錯少年的處罰有如下五類形式：（一）管教措施，分為三種，一是指令，指令是指指示和禁令，二是監護管教，三是教養院管教。（二）訓誡手段，分為警告和強制性義務兩種，警告就是法官指責少年犯罪行為的非法性，強制性義務就是法官要求賠償損失以及向被害人賠禮道歉。（三）少年禁閉。少年禁閉可分為業余時間禁閉、短期禁閉和長期禁閉三種。業余時間禁閉期限為1周至4周，短期禁閉時間不得超過6天，長期禁閉時間為1周至4周。（四）少年刑罰。分為定期刑與不定期刑兩種，前者期限為大于6個月小于5年。后者期限最高刑為4年。（五）緩刑，條件是被科處一年以下不定期少年刑罰，緩刑期間的教育功能可以實現法律規定的品行而無須執行刑罰。盡管如此，德國對少年罪錯行為嚴格執行“以教代刑原則”，“教育刑法模式”成為德國少年罪錯司法制度的突出特點。

德國法律對預防少年罪錯行為作了翔實的規定，尤其是在客觀環境方面盡量營造杜絕少年罪錯的土壤和氛圍，比如規定不允許讓少年觀看黃色歌舞，不得向少年提供有傷風化、具有粗野影響、助長少年使用暴力和美化戰爭的作品，否則嚴格追究有關人員責任。[7]德國少年司法體系最大的特點就是實行刑罰的雙軌制處分，即在刑罰之外還規定了矯正及保安處分，原因在于僅僅依靠刑罰國家還不可能完成保護居民免受犯罪行為的侵害的任務，有必要在對罪錯少年實施的犯罪行為適用刑罰的同一個刑事訴訟中，同時命令進行以警察預防為目的的治療，或者同時判處適合于預防這些犯罪的保安處分。

日本的少年司法先于少年立法，1883年設立了少年感化院和少年監獄，直到1900年制定了《少年感化法》。1922年制定了《少年法》，1923年開始施行。二戰后和二十世紀九十年代，日本結合世界少年罪錯最新動向分別進行了兩次大型的修改。日本在1948年新修改的《少年法》中規定設立家事法院，并將其作為基層法院的一種，即家事法院是與地方法院平行、獨立的第一審法院，家事法院負責包括少年罪錯行為在內的家事案件的審理。2000年，日本眾議院通過一項議案，把《少年法》原有最低刑事責任年齡16周歲的規定改為14周歲。

日本對違法犯罪少年秉承重保護教育和輕刑事處罰的精神，日本對罪錯少年所采取的保護處分有保護觀察、解送救護院、解送少年院和解送兒童商談所等形式，保護處分采用面談、電話商談等形式對罪錯少年進行指導和教育，并且充分考慮被收容者身心發育程度，在消除不適應社會的根源的同時，通過有規律的生活習慣，培養勤奮精神從而使其身心得到健康發展，因此，保護處分是《少年法》所規定的替代刑罰手段和應對罪錯少年的最重要的措施，“保護處分優先原則”成為少年罪錯司法制度基本理念。有學者把保護處分稱為感化性措施，而感化性措施是典型的刑罰替代手段。[8]新《少年法》第三章專門就危害少年福利的成年人刑事案件作了應向家庭法院提起公訴的規定，這在各國少年法規中，可以說是一個獨特之處。

日本非常重視預防少年罪錯問題，專門設立了青少年對策部，并由具有學識經驗的人組成青少年問題審議會，負責制定少年基本施政方針。日本還成立預防青少年違法犯罪的地區組織。主要有：少年輔導中心；防犯協會和母親會；學校與警察聯絡協會，工作單位與警察聯絡協會等。同時還有早期發現違法犯罪青少年的輔導活動：街頭輔導、少年商談、發動志愿從事青少年保護工作等。兒童商談所是日本針對少年兒童獨創的一個機構，凡屬少年兒童問題，包括社會的、家庭的、先天的、后天的、生理的、心理的，都可以由家長單獨或者家長與子女一起同兒童商談所的專業人員共同研究探討。另外，日本還成立預防青少年違法犯罪的地區組織，主要有：少年輔導中心、防犯協會和母親會、學校與警察聯絡協會、工作單位與警察聯絡協會等，同時還有早期發現違法犯罪青少年的輔導活動，比如街頭輔導、少年商談、發動志愿從事少年保護工作等。根據日本已經批準的《北京規約》的宗旨，在尊重現行法精神的同時，進行強化少年自律成長的幫助，直至摸索出站在少年角度適合少年的司法方法和矯正措施的努力十分必要。[9]

臺灣有一部專門的少年罪錯刑法即1962年《少年事件處理法》，對已經發生的少年犯罪及不良行為作了的處理規定，《少年事件處理法》規定少年是指12歲以上未滿18歲之人，臺灣少年犯罪的概念有狹義和廣義之分，狹義的少年犯罪是指14歲以上18歲未滿之人實施的符合刑法構成要件的違法犯罪行為，因為未滿14歲少年沒有受到刑罰的可能，廣義的少年犯罪系指12歲以上18歲未滿的人的犯罪行為。雖然1962年通過了《少年事件處理法》，但是“行政院”遲遲未付之實施，一直到法案公布后的九年才開始實施，此后，在1976年、1980年、1997年、2000年經歷了幾次重要的修訂過程。可以說，《少年事件處理法》確立的“以保護處分為原則，刑事處分為例外”以及“寬嚴相濟”的刑事政策和立法精神，開啟了臺灣少年司法制度的大門。[10]少年進入司法體系的程序是先經過少年警察的移送，少年法庭對少年犯罪的事實進行調查決定審判或不審判。（一）少年警察，目前臺灣地區少年警察的工作組織有：在刑事警察局預防科內有少年組，臺北市有少年警察隊，高雄市警察局及其他各縣市警察局一般在刑警大隊內設有少年股。（二）少年法庭由推事、觀護人、書記及執達員組成，少年法庭設置觀護人，為少年法庭最大特色，其職務為：調查收集關于少年管訓事件之資料、對于少年觀護所少年之觀護事項、掌理保護管束事件、對于少年法所定之其他事務。少年刑事案件的審判不得公開，對少年犯最重本刑五年以下有期徒刑之罪，如情節輕微，可以減輕免除刑罰，交付保護管束，至于什么是保護管束下文將會提到。

臺灣地區對于少年犯罪的刑罰執行的非刑化措施，不僅在日本《刑法》中做了明確規定，而且在《少年事件處理法》中有極為明確而詳盡的規定，此外在所謂的《刑事訴訟法》中也做了規定。[11]臺灣地區對罪錯少年的處理有兩種方式，即機構式處理方式和家庭式處理方式。（一）機構式處理方式。①少年監獄，少年監獄執行對象是被判處有期徒刑的犯罪少年，目的在于將犯罪少年暫時與社會隔離進行教育，使其將來能重新適應社會。②少年輔育院，少年輔育院把不送監執行的犯罪少年置于一定處所，施以品德教育和技能訓練知識教育，使其在出院時能順利的謀職或繼續升學。③少年觀護所，少年觀護所是在審理前，將犯罪少年收容于觀護所中予以保護，并由專業的觀護人做深入的個別調查、鑒別，提供少年法庭在處遇時作為參考。（二）家庭式處理方式。一種是交付保護管束，交付保護管束就是責令少年之法定人、家長、最近親屬、現可保護少年之人或其他適當之人對罪錯少年進行觀護，另一種是更生保護，更生保護的性質具有基層性，作為家庭的一個延伸，其目標是使接受保護的人和輔導保護出獄人能夠自力更生及適應社會生活，同時預防再次犯罪。

臺灣司法體系的特色體現在少輔會和少年福利服務中心的設置，少輔會，與少年輔育院是兩個概念，它是區域性青少年犯罪防治計劃措施，主要是通過舉辦各種活動，拯救罪錯少年，對象主要是少年警察所發現的輕微違法行為的個案，兼具預防與治療的效果。少年福利服務中心目的在于對失依失養少年提供福利服務，它仍然處于罪錯少年偏差行為初級預防階段，以輔導為主，若遇有嚴重問題才轉送到到其他矯治機構，該中心通過舉辦各類有益活動，提供各類必要輔導和職業訓練等，來實現設立該中心的初衷。

3兩大法系主要國家和地區做法比較及啟示

英美法系和大陸法系主要國家和地區對少年罪錯行為司法防治有他們的一些共性也有各自的一些個性，無論是共性，還是個性，都有值得我國學習和借鑒的內容。

先說共性，英美法系和大陸法系主要國家和地區都有專門的少年罪錯法律規定和相應的司法機構（美國和中國臺灣地區都設有少年法庭，英國設有少年法院，德國少年司法機構更加細化，分為刑事法官、刑事會議和刑事法庭，日本少年罪錯案件由家事法院管轄），而且不僅有如何懲治的規定和操作，也有如何預防的一些做法和經驗，特別重視犯罪的事前預防亦即一般預防（而我國只重視事后預防亦即特殊預防），同時對罪錯少年都提倡非刑事化、非監禁化和輕刑化的理念，這些都是值得我國借鑒的。1999年《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》雖然對預防少年罪錯（未成年人犯罪概念本身就不科學，這在文章第一部門已經論及）也作了一些相關規定，但是從實施的實際效果來看并不理想，尤其是各級政府機關沒有有意識地對預防少年罪錯實行綜合治理，更沒有根據少年的生理、心理特點進行心理矯治和預防犯罪對策的研究，對少年的家長及監護人的宣傳教育做得還不夠等等，同時，我國沒有專門的少年罪錯法律，相關規定散見于《刑法》、行政法規以及一些司法解釋中，立法上粗糙而滯后，理念上仍然奉行報應主義，處罰上比照成年人從輕減輕實際上是一種虛幻。[12]雖然繼1984年上海長寧設立了第一個少年法庭后各地陸續有一些積極的嘗試，但是并沒有普遍設立少年法庭，有學者從法律基礎、實踐經驗、經濟基礎、社會背景和國際環境等方面論述了少年法庭設立的必要性、重要性和可行性，普遍設立少年法庭勢在必行。

再說個性，英美法系更加強調社區預防矯正，更加強調少年道德教育，更加強調國家對少年罪錯防治的主導作用，大陸法系更加強調輕刑化處罰，更加強調刑罰替代手段，更加強調保護處分，英美法系和大陸法系之間的差別與兩類國家和地區國情區情密不可分，但是他們都有值得我國借鑒和學習的地方，我國在社區預防矯正、刑罰替代手段以及保護處分方面有一些積極的探索和嘗試，在實踐中推行了一系列改造方法，如社會幫教措施、工讀教育、收容教養、勞動教養、社區服務令等等，應該說，這些改造方法在防治少年罪錯中發揮了巨大作用，但我們也應該看到這些措施和方法的局限性，他們還遠不能適應客觀形勢發展的需要，如較多地采用設施內處置，較少采用設施外處置，而且設施內處置的許多做法還有很多不盡合理值得商榷之處，同時，送法進社區、送法進學校，加強少年法制教育亟須加強，刻不容緩。所以，我們要在理論和實踐中進一步完善原有的措施方法，同時應在借鑒的基礎上創造出更多的適合我國國情的有效措施和方法，比如建立法院牽頭指導下司法局、街道、志愿者配合的社區防治工作體制，法院在案件審判時邀請他們參與整個過程，當庭聽取法官介紹的罪錯少年成長環境、原因分析、宣判結果和處理建議，讓他們對罪錯少年有一個初步感性的認識，以便進入有針對性的開展少年罪錯防治工作。同時，加強道德教育力度，積極發揮國家對少年罪錯防治的強大力量，這些統統對我國少年罪錯司法防治有借鑒意義和積極影響，我國應當對其實行拿來主義。

參考文獻：

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篇（8）

改革開放以來，從“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的法制原則的確立，到“依法治國，建設社會主義法治國家”基本方略的提出，法治的基本精神逐漸深入人心。法治已經成為當代中國政治生活和社會生活的重要目標，中國進入了法治的新世紀。實行法治，首先要有法可依，目前，無法可依已不是我國法治建設的主要矛盾，當前法治的關鍵是執法問題。

公安機關作為國家重要的執法機關，擔負著行政執法和刑事司法的雙重職能，其執法活動是依法治國的重要的不可分割的組成部分。公安工作雖然涉及方方面面，但嚴格地講，實際上就是執法工作。公安執法的還壞、水平的高低，不僅直接到國家政治安定、社會穩定的大局，而且關系到黨和政府的威嚴，關系到公安機關的形象。因此，公安機關實行法治執法，既是我國建立法治國家、推行政治文明建設和全面建設小康社會的需要，因為市場必然是法治經濟。社會不同于以往社會的顯著標志，就在于經濟上實行市場化，政治上實行民主化，而這兩方面都需要法治來體現來保障。由于公安執法活動點多、面寬、量大，目前又面臨諸多問題，公安機關要完成如此繁重的執法任務，必須依法行政，推行法治，從根本上轉變已不適應公安執法要求的傳統觀念、執法習慣；必須創新體制、改革機制，以法律為準繩，學會善于運用法律手段來管理社會治安，將思想和行動統一到法治執法上來。只有這樣，才能全面提高公安機關的整體執法水平，確保嚴格公正執法，使公安執法真正走向法治。

一、 公安執法走向法治應正視的幾個問題

當前，人民群眾在充分肯定公安機關在打擊違法犯罪及維護社會穩定而作出的巨大奉獻的同時，對公安機關意見最大、反響最強烈的就是各種各樣的執法問題，深究其原因主要是法治觀念不強和體制、機制缺陷造成。從公安執法的現狀看，主要存在有法不依、有法難依、執法不嚴、違法難究，甚至出現執法違法和權大于法現象。由于各種因素的影響和制約，使公安執法的法治建設面臨著諸多障礙。

1、執法觀念陳舊

（1）人治觀念根深蒂固，法治執法異化為人治執法。由于我國封建社會的較長，封建法律意識根深蒂固，受“以法為器”的傳統人執法觀念影響較深。盡管有法可依，但體現在執法中，往往容易變味，“以法代法“、”行政干預“等習慣心態及做法使案件人為地復雜化，執法的相對獨立性大打折扣，權大于法的現象仍然相當程度地存在。嚴格執法異化為折扣、調和、平衡，乃至照顧關系。實踐中，執法民警對法律采取實用主義態度，把法律僅僅看作公安機關用來維護社會治安的工具，有利則用，規避法律的現象仍大量存在。有的認為，只要是為了打擊處理違法犯罪，有點違法沒關系，以致“重實體輕程序”，執法隨意性大；有的甚至“只有目的，不擇手段”，搞刑訊逼供，踐踏法律，侵犯人權；有的隨意變更或濫用強制措施，久拖不決；有的認為自由裁量權可以任意支配，導致以情緒執法、以人情執法、以利益執法。這與“執法者法無文明規定不可以，守法者無明文禁止皆可以”、“自由裁量權就當無嚴格控制”的法治精神相悖。正是有不少執法者甚至立法者均持有上述認識，從而為人治執法的持續和蔓延提供了思想基礎。無論是形式上的法治還是單純的法律工具論，都不過是人治意識的表達。毫無疑問，人治執法問題，已經在相當程度上誤導了公民對法治的認識，損害了社會公眾對法治的信任。因此，克服和防止法治社會執法人治化的傾向，已經成為我國法治建設的當務之急。

（2）法律執行的不穩定性是法治執法的最大障礙。由于歷史和現實的原因，長期以來執法權威受到損害并難以法治的原因主要來自兩個方面：一是有法不依，導致執法厲而不嚴，許多應當受到及時懲罰的犯罪逍遙法外，助長了犯罪人的僥幸心理；二是以刑事或行政政策來代替法律。如有些政策規定的處罰措施明確規定在一段時間內適用，導致執法實踐中的寬嚴失度，且無規則地適用重刑或從輕，也損害了罪刑均衡，破壞了法治的運作秩序。明明有法可依，卻不嚴格依法辦事，不注重日常的執法活動，而喜歡用單純行政命令式的做法，或借助于運動式的模式來解決社會治安問題，體現在執法中，就是喜歡搞臨時性的專項整治或運動式的層層發動，頭痛醫頭，腳痛醫腳，以致出現“打不勝打，防不勝防”的嚴峻治安態勢，造成惡性循環，這就是法律執行不穩定性的后果。

2、公安體制和執法機制自身存在問題。

公安體制和執法機制自身存在的缺陷，則是當前影響法治執法的深層次原因。

（1）公安體制存在缺陷制約了執法機制的健全。由于公安機關是實行“條塊結合，以塊為主”的管理體制，故反映在執法上也是“條塊結合，以塊為主”的執法體制，由此出現變相執法，甚至出現搞“上有政策、下有對策”，地方保護主義等破壞法治現象。此外，由于公安體制改革長期拘泥于精簡機構，提高行政效率范疇，而沒有把執法機關權利制約的設置、保障與法治化作為首選目標，未考慮行政執法和刑事司法的特殊性、穩定性、連續性，把公安執法機關與一般行政機關同等對待。因此，反映在執法實踐中就是公安機關對當地黨委、政府的人事任免、財務保障等依賴性過大，相對獨立性缺乏，執法系統內部公、檢、法以及行政執法部門之間依法進行的互相配合、互相制約的機制也較難實現。同時，公安經費籌措體制不健全也是成為制約法治執法的瓶頸問題之一。

（2）執法機構設置不合理，執法權配置不當，導致多重多頭執法。由于公安機關內部分工過細，多種執法機構并存，執法職能交叉重疊，職責不明、權限不清，導致同一系統內不同層級都有一定的執法權，執法中難免出現多重多頭執法的“打架”現象。一是從縱向執法權限看，派出所、縣級公安局、地市級公安局，直至省廳均有執法權，但具體的權限界定卻沒有明確的規定，故執法隨意性大。原因是這些上下級的“條條”執法機構究竟是指導管理機構還是具體執法（實戰）機構未分清。二是從橫向執法權限的配置看，目前公安機關內部各業務機構，大多有相應的執法權，就連刑事執法權也分解到相對應的業務部門，有些權限較難區分，交叉沖突現象難免。比較典型的是各執法部門，如派出所、治安大隊，包括一些上級機關的治安支隊，以及有些地方的巡警、刑偵隊等均有在查處、賭博等案件，有的甚至跨地區執法，結果往往是罰款了事，管理卻很難落實，導致執法秩序混亂。主要原因是辦案單位受經濟利益驅動，碰到有利的案件爭著辦，無利的案件推著不辦。此外，公安機關與其他行政執法部門之間還存在多頭執法現象。如公安、文化部門對游戲、網吧等場所均有執法管理權，但權限劃分卻不明確。還有整頓市場經濟秩序、打擊假冒偽劣產品等，其他部門也有執法權。如何界定，發生行政爭議怎么辦？

（3）非警務執法活動過多，干擾了正常的執法活動。一是非警務的行政執法在基層執法中占據了相當比重，影響了法治執法。據粗略統計，有些派出所非警務執法活動占全年工作量的比例較大。這類非警務執法活動往往帶有明顯的強制執行性，容易與群眾產生沖突，也增加了民警的工作負擔，而且搞的不好，還會激化人民群眾對公安機關不滿。如土地征用、拆除違章建筑以及基層組織換屆選舉等，使得派出所需要承擔其他行政執法部門違法行政的風險，并在一定程度上破壞了民警關系，影響了公安執法機關的形象。二是非警務接處警過多。從接處警情況，嚴格意義上不屬于警務范圍的報警（不夠刑事案件、治安案件立案標準的）約占全部報警數的40%到50%左右，如沒帶鑰匙，家庭瑣事糾紛，住宅附近噪音污染等。尤其是一部分接處警是否為警務執法范圍較難區分，經濟糾紛、群眾發現昏迷不醒的酗酒的人等，導致執法困惑。

3、執法依據及法律責任制裁體系脫節差異。

目前，公安機關打擊處理違法犯罪主要通過治安行政處罰、勞動教養、刑事追究得以實現。從表面上看，已構成了相互銜接、較為嚴密的處罰體系。但從執法實踐看，存在嚴重不平衡和脫節現象，導致執法的困難和不公。一是因為我國現行立法一般是從違法行為的情節和后果來界定行政違法和刑事犯罪的，如《治安管理處罰條例》和《刑法》的區分就是這樣的，情節或后果輕微的，是違反治安管理行為；反之，則構成犯罪行為。但由于行政處罰與刑罰各自的適用范圍和區分標準，并不具體明確，比較籠統，彈性較大，有些在立法上就不夠協調，以致執法實踐中難以正確區分違法與犯罪。而現有治安立案標準又偏低，且大部分行為沒有標準，缺乏可操作性；刑事立案標準，則按照《刑事訴訟法》規定，已可能追究刑事責任為條件。由于案件的不確定性，執法中有時確實較難區分行政違法行為，還是刑事違法行為，加之公安部規定的立案標準往往底于追訴標準。實踐中，公安偵察階段的立案與檢察起訴、法院審判階段的夠罪標準就不一致。故查處的結果可能刑事處罰，也可能治安處罰，有的甚至什么也處罰不了，使執法達不到法治的效果。二是執法實踐中也并非任何種類的違法犯罪行為都可以分成兩種，情節重的適用刑罰，情節輕的適用行政處罰。如治安處罰與刑罰的對象種類，從立法上就難以銜接，導致某些對象如不能追究刑事責任，在治安行政處罰中也找不到制裁依據的困惑現象。因此，制裁的脫節是難免的。而在我國傳統的執法實踐中，由于對刑罰的嚴而少用，刑罰使用起來往往受到很大的制約；行政處罰雖則輕而相對用之頻繁，但受其自身條件的限制，制裁的力度畢竟有限，同樣也產生脫節現象。這勢必會出現“法律責任的真空現象”，產生“法律空擋”，使相當數量的違法犯罪得不到及時有效的懲治，削弱了法治的功能。三是雖然具有中國特色的勞動教養手段，對于維護治安無疑起著重要作用，確實彌補了公安執法手段不足之現狀。但由于勞教制度存在諸多立法上的先天缺陷，無論在實體上，還是程序上均與法治的精神向悖。按規定它畢竟不是一種處罰，而只是一種行政強制措施，使用起來往往受到諸多制約，缺乏合理性和可操作性，一旦進入復議，訴訟程序，公安執法往往處于兩難困境，無所適從，不打擊處理不好，打擊處理了，又說你違法，復議后被撤消或訴訟后敗訴也是常事，造成公安機關不敢理直氣壯地辦理勞教案件，使勞教手段難以發揮應有的作用。

4、執法監督機制薄弱。

執法監督是現代法治建設的重要保障。雖然目前公安內部執法監督的職能不少，層次、手段也很多，但卻達不到應有的監效果。主要原因，一是法制部門作為公安機內部執法監督主管部門，職責重大而規格偏低，權利不足，難以發揮應有的監督制約作用。從執法實踐看，法制部門的執法監督往往局限于行政復議、勞動教養、強制措施、報捕起訴等案件的審核和辦理，輔之以每年搞幾次傳統的執法檢查形式的事后監督，無法將公安執法全部納入監督控制視野之內。二是在執法主體層面不能擺正執法與監督的關系。有的將監督看成是束縛手腳，有的對監督存在本能上的抵觸情緒，刻意規避監督，使執法監督工作舉步維難，造成監督規定和措施難以全面落實，執法問題難以得到有效根治。三是偵審合以后，刑事案件的辦理、審核由刑偵部門全部完成，自己對自己監督，造成監督不力，從而使刑事執法的監督較之原來有較大的削弱，刑事執法質量有所下降。

二、 法治執法——公安執法的必由之路

如何認真對待和解決當前執法中存在的突出，盡快改革和完善公安執法體制和機制，使公安執法真正走向法治執法的目標。本人有以下幾點看法：

1、更新執法觀念，樹立正確法治觀念。

（1）執法者要樹立與時俱進的法治觀，真正樹立“法大于權”的民主法治觀，構塑與法治觀念相適應的執法素質，克服和防止執法人治化的傾向，才能擔當起合格的現代執法者角色。只有樹立正確的法治規，才能成為忠實的法治執法的推行者。

（2）要確立“對負責”的法律觀。對公安執法機關來說，法律素質既是素質又是業務素質，是實行法治所必須具備的基本素質。實行法治也是業務工作和隊伍建設的最好結合點。公安機關整體執法水平的高低取決于執法主體，即人民警察的法治意識和執法水平。如果執法主題不忠實于法律，不能夠或不愿意嚴格執法，即使是最好、最完善的法律，也不可能使相應事項、相應案件得到公正、合理的處理，使秩序得到公正、合理的調整。因此，必須盡快提高執法者自身的法律素質，這是法治執法的關鍵。要注重法制和培訓的效果，使每個執法警察尤其是領導者都掌握基本的法律知識，警種、崗位不同的警察還應掌握專門的法律知識，以提高法治執法的能力，使法律在執法實踐中得到正確的運用和發揮。例如，針對部分民警執法案件中“重實體、輕程序”和搜集證據上存在的問題，應當經常組織民警到法院聽庭審，如何收集有效證據的知識；或到檢察院觀摩，熟悉法律程序，規范立案和強制措施的使用等。

（3）要確立“程序正義”和“證據第一”的觀念。嚴格執法應當包括嚴格執行實體法和嚴格執行程序法，無論忽視哪一方面都不是真正意義上的嚴格執法。在公安執法中，不但要在實體上，而且更要在程序上切實依法保證行政相對人、犯罪嫌疑人和廣大群眾的合法權益，糾正“以管人者自居”的特權意識，要充分發揮程序的“形式主義”作用，有效防止“刑訊逼供”等人治執法現象的發生。要充分保障執法相對人的陳述、申辯、聽證、復議訴訟權利，建立起有效的公民權利救濟機制，從而使打擊犯罪（社會保護）和維護公共利益（人權保障）有機地統一起來，防止在實際執法中重打擊、輕保護的非法治做法，充分體現公安法治執法的民主性和國家對公民基本權利的尊重。同時，要確立“證據第一”的法治觀，公安執法主體必須強化證據意識，盡快提高偵查辦案的能力，充分適用手段和法律知識與各種違法犯罪作斗爭，按證據規則的要求，及時取證，收集保存和固定證據。要切實轉變執法實踐中重口供輕證據的觀念，重實體輕程序的觀念，重職權輕人權的觀念，以及重領導批示、重經驗而輕法律的觀念。

2、進一步健全法制建設，確保執法統一。

法制統一、透明是法治社會最基本的要求。，公安執法雖然基本上是有法可依的，但在一些具體的執法領域尚不完善。一方面，在刑事執法中由于刑法、訴訟法的規定比較原則，為此，公檢法各部門均制定了各自的操作規則和相應的執法標準，以解決執法和司法中存在的無法可依的具體問題。這就導致了各部門之間存在執法標準和認識上的不一致現象。另一方面，公安行政執法大部分是依靠行政法規、部門規章、地方性法規和內部規范性文件進行。由于這些執法依據之間相互沖突多，效力層次低，透明度不夠，自由裁量權過大，難以操作。因此，要統一執法標準和法律解釋，提高立法質量，構筑起嚴密、規范、完備的執法體系，確保在執法活動的各個環節真正做到有法可依。

3、改革公安體制和執法機制，加強執法監督，保障法治執法的獨立性。

長治久安歷來為人們所向往，要實現長治久安，就必須實行法治。法治是公安執法活動規范化的需要，也是解決執法機制、體制薄弱環節的最有效手段之一。法治執法有利于公安體制及執法機制與現代市場體制和的治安現狀相協調。一是必須改革公安體制，使之與法治執法的機制相適應，保障執法的相對獨立性。因此，應將“條塊結合，以塊為主”的體制改為“條塊結合，以條為主”的公安管理體制，使執法能一竿子到底，不受非法干預，不受地方和部門保護主義的。此外，公安執法機構要按精干高效、規范執法的要求，合理設置執法機構，配置執法權利，防止執法脫節，使執法形成合力，如對外執法要統一，不能多頭多重執法，破壞法治。同時要明確界定警務執法活動的范圍，減少盲目執法，提高執法效能。二是必須建立化、法治化的執法質量考核機制，加強執法監督。公安執法在考核導向上一定要糾正執法時片面追求打擊數或下指標的人治做法，不能光注重抓了多少人、破了多少案，而不注重執法質量和依法處理的執法效果。同時，要制定和落實執法責任制，建立起以執法質量為核心的獎懲、考核機制，加強對執法主體的監督。要切實落實錯案責任追究責任，也要對不履行法定責任或不作為追究相應的責任，使公安執法的每一個環節都有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究，有章可循，切實堵塞漏洞。此外，要理順各監督部門之間的關系，紀檢，監督、督察、法制等部門之間要加強合作，形成合力，在內部監督的廣度和深度上下工夫，將執法監督延伸到公安執法的各個環節，使監督為法治服務，從而建立起執法與制約的良性循環體系。只有這樣，才能保障公安執法在法治軌道上健康，才能實現公安執法的法制化。 ：

（1）《公安行政法律文書制作與使用詳解》

作者：李忠信、孫茂利

出版社：中國人民公安大學出版社

時間：2003年9月

（2）《公安機關辦理行政案件程序規定理解與適用》

作者：李忠信

出版社：吉林人民出版社

時間：2003年9月

篇（9）

社區矯正是非監禁刑罰的執行方式，是監獄矯正的相對稱謂。社區矯正制度是以社會為基礎的對各類刑事罪犯在非監禁狀態下進行治療、監督、處置等行刑和矯正活動的總稱，適用對象包括緩刑犯、假釋犯、被判社區服務以及其他適用監禁刑替代措施的犯人。2002年香港著名歌星謝霆鋒因妨礙司法公正被香港西區法院判處240小時的“社會服務令”，這使得人民大眾一下記住了“社區服務”這一新名詞。其實在2001年5月，河北省石家莊市長安區檢察院就出臺了《關于實施“社會服務令”暫行規定》，對符合不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，由檢察機關下達“社會服務令”，推薦到社會公益性機構，在規定時間內從事無償的社區勞動，并由檢察機關聘用的輔導員對其進行思想感化教育。這是我國的第一道“社區服務令”。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部曾在2003年7月10日聯合的《關于開展社區矯正試點工作的通知》中列舉了社區矯正的五種類型：管制、緩刑、暫予監外執行、假釋以及剝奪政治權利，但是此通知對適用社區矯正五種刑罰類型的規定很多方面都缺乏切實有效的執行力。因此，改革與完善我國的社區矯正制度勢在必行。我國社區的興起和發展、國民整體素質的提高以及近年來社區矯正實踐與試點工作所積累的有益經驗，為社區矯正制度的推行與改革提供了有利的支持。完善我國的社區矯正制度，我們既要借鑒別國的先進經驗，又要創立一些適合我國現階段國情的新的社區制裁措施。作為一項以“人文關懷”為主旨的社區矯正制度改革的新舉措，社區服務制度近年來受到了許多公眾的廣泛關注。

一、社區服務的概念與作用

所謂社區服務，是指法院判令被告人在社區內從事一定時間的公益勞動，以作為對社會賠償的一種方式。作為社區矯正的一種主要表現形式，社區服務制度通過安排社會服務工作并進行一定的輔導，幫助服刑者遵守規則，建立自重自律的觀念，培養積極的生活模式，從而達到避免他們再度犯法的目的；違法者通過無報酬的社會服務工作貢獻社會，也為服刑者補償其對社會曾造成的損害提供了機會；同時，讓違法者能夠繼續在社區內生活，不會妨礙他們正常的學業、工作和家庭生活，這樣也更有助于促進罪犯同主流社會的融合，使服刑經歷和社會生活保持同步。社區服務不僅避免了監禁刑的副作用，也克服了罰金刑存在被判刑人貧富不均而潛藏的實質上的不平等問題。社區服務是以“矯正”和“刑罰”并重的刑事處罰理念，將教育刑罰思想與賠償理論融合于一體，突出了刑法的教育和挽救這兩大功能。作為新型的短期監禁刑罰替代措施，社區服務制度具有良好的發展前景。

由于短期自由刑制度存在諸多的弊端，許多西方國家將社區服務規定為一種法定的刑罰執行方法。同時，社區服務制度近20年來有擴大適用的趨勢，表明了其具有的重要價值，體現了刑罰執行社會化和經濟化的要求。總的來說，社區服務的價值體現在以下幾個方面：

第一，社區服務可以避免短期監禁刑的弊端。

公眾在懲治犯罪的觀念上已經形成了一種定式，認為懲治罪犯的最好辦法就是監禁，剝奪或限制其人身自由，使其喪失再次危害社會的機會。但是我們應當了解，監獄僅僅是懲罰與贖罪的場所，并不能有效地起到預防犯罪的作用。適用短期監禁刑矯治罪犯存在固有的局限性，因而往往不能達到立法者所預期的刑罰效果。這是因為，監禁刑以剝奪自由為內容，中斷了罪犯與家庭和社會的關系并使罪犯自尊心受損，妨礙其再社會化。監獄矯治是一種強制性教育，容易使犯人產生抗拒心理，因而難以收到實效。并且，監禁刑容易使罪犯之間相互傳染，形成新的犯罪。因此，為避免自由刑的弊害，應發展開放式教育和社會內教育。新派教育刑理論把刑罰當作教育罪犯的一種方法，認為“人類本性最大的特點就是可教育性”，在一定的條件下既可以為善，也可以作惡，所以必須擴大教育力量，促使其為善，防止作惡。對于違法犯罪者，必須加強教育和矯正的力度，使其棄惡從善，重新社會化，并防止再犯。為了達到教育和改造犯罪人的目的，就應當選擇各種適宜的方法，不僅需要運用監獄等監禁措施，而且還要廣泛地適用監外的處理方法。

第二，社區服務有利于賠償社會。一般而言，犯罪直接侵害的是受害人的合法權益，所以為了彌補犯罪行為給受害人造成的人身傷害或財產損失，應當對受害人予以相應的補償。但是，從更深層次上看，犯罪行為實際浸害的是法律所保護的社會關系，這也正是刑事法律不允許犯罪嫌疑人與受害人之間私了而堅決主張運用公權力懲罰犯罪分子的原因。誠如貝卡利亞所言：“有些人免受刑罰是因為受害者方面對于輕微犯罪表示寬大為懷，這種做法是符合仁慈和人道的，但卻是違背公共福利的。使罪犯受到懲罰的權利并不屬于某個人，而屬于全體公民，或屬于君主。某個人只能放棄他那份權利，但不能取消他人的權利”。所以判令罪犯對犯罪行為的直接受害者進行賠償的同時，還應判令犯罪分子對社會進行賠償。然而傳統的自由刑很難談得上對社會做出了多少補償，罰金刑是罪犯補償社會的方式之一，當犯罪人不能繳納罰金時，就可以判令其從事一定時限的社區服務來替代。犯罪分子為社區提供無償的社區公益性勞動或參加社會化生產等行為，就具有社會補償的性質。在美國，社區服務被作為賠償社會的一種模式得到了廣泛的運用，這種模式強調通過罪犯的社區服務活動來賠償受害人的損失以及支付法院訴訟的費用。

第三，社區服務有利于教育大眾。對接受矯正的人員來講，社區服務是一種刑罰的執行方式，體現了刑罰的特殊預防作用；對社區群眾來講，參與或了解對犯罪分子的社區服務工作，實質上是刑罰一般性預防作用的發揮。一方面，社區服務制度運用法學、社會學、心理學、醫學等多學科知識，對犯罪分子進行教育改造，矯正其心理、生理等方面的犯罪動因與習慣，使其恢復社會正常生活，實現個體的轉變；另一方面，對罪犯的矯正也可作為現實的普法教材，對社區中的公民進行警示教育，有利于實現群體性法律素養的提高，從而達到預防犯罪的目的。特別是對于青少年違法犯罪分子，由于其年齡、心理、生理等各方面的因素，適當、及時的警示可以起到遠勝于一般說教的教育和預防效果，制止犯罪行為于萌芽之中。對犯罪分子進行社區矯正的特殊預防與對社會群眾以反面典型為案例的一般預防的合理結合，能夠消除犯罪隱患，提高居民的法制水平，對社會治安的良性發展起到積極的作用。并且，社區服務適應了“以人為本”這一時代要求，為社會秩序的穩定和刑罰執行目標的實現奠定了基礎。

二、我國建立社區服務制度的必要性與可行性

當前，我國短期監禁刑的使用量過大，并且行刑效果差，迫切需要非監禁刑的替代措施。例如1999年，我國共判決監禁刑的達608259人，其中被判處五年以下有期徒刑的達292130人，占總人數的48．03％。并且每年新收押罪犯中有近30萬人為五年以下的短期監禁刑，占羈押犯總數的22％左右。這些罪犯除去在看守所關押的時間外，大部分在監獄內關押的時間都很短，這就往往使罪犯不但沒有得到改造，反而在“監獄亞文化”的影響之下形成“監獄化人格”，釋放后又重新危害社會。監禁刑的大量使用，還會隨之產生監獄在押人犯數量激增、監禁成本膨脹等問題，增加了國家的財政負擔。對于這些短期監禁刑罪犯如果酌情適用社區服務制度，將能夠有力地避免這種現象發生。同時，社區服務刑還是鼓勵社會力量參與教育改造罪犯的有效途徑，社區服務是既經濟又有效的懲罰與教育改造罪犯的刑罰方法，我國司法實踐中已有這方面的嘗試。

同時，罰金刑是世界上最古老的刑罰類型之一，現今在許多國家已經處于與自由刑同等重要的地位。盡管罰金刑具有很多優點，但也存在不少缺陷，罰金刑執行難的問題在我國的司法實踐中更是相當普遍。罰金刑的執行是以罪犯具有支付能力為前提的，因此對富有者執行容易，對貧困者執行較難，對于無經濟來源的未成年罪犯更是無法執行。面對罰金刑執行中存在的這些問題，可以通過在不剝奪罪犯人身自由的前提下，利用無償的社區服務按照一定的條件進行折抵，這樣既解決了罰金刑執行難的問題，又有利于罪犯的教育改造，還能夠補償社會，尤其是對未成年犯，真正體現了罪責自負的刑事法律原則。

此外，人權理念的深化、市場經濟的發展以及提高囚犯待遇標準的國際公約，都要求給予監禁罪犯更為人性化的待遇，這就勢必會增加對監獄軟硬件的投資，國家必然將更多的資源用于矯正監內罪犯。與此同時，以前能夠上交大量利稅的監獄企業如今卻不能再從事創收活動。與普通企業相比，監獄企業本身的性質就決定了其缺乏熟練的技術工人，只能成為勞動力密集型單位而不可能保有技術上的優勢，更何況監獄企業也不可能充分利用社會資源以降低生產成本。并且根據國際公約的規定，市場競爭的主體必須具有平等性，因此使用罪犯的監獄企業不能進入市場參與競爭。以上這些因素使得監禁矯正的成本大大增加，這些弊害的存在，也使得短期監禁刑備受學者們的譴責。而社區服務的執行并不剝奪罪犯的自由，而是在其居住、工作的地點或由執行機關指定的地點執行，從而避免了短期監禁刑所存在的弊端，極大地降低了行刑成本。

三、建立社區服務制度的構想

(一)改革和完善社區服務的刑事立法

社區服務在西方許多國家具有悠久的歷史傳統和擴大適用的發展趨勢，但我國刑法目前尚未將社區服務引入刑事制裁體系中，這不能不說是一種遺憾。令人高興的是，當前我國正大力開展社區矯正的試點工作，社區服務令是社區矯正的重要方式之一，我們應當抓住契機，大膽適用社區服務這一靈活高效的社區矯正形式。因此，我們可以在社區矯正發展相對完善的地區進行社區服務的再試點工作，通過借鑒國外的成功做法，結合我國的實際情況，并且及時總結經驗、解決問題，以進一步完善社區服務制度，然后再逐步向更大范圍的試點地區推廣。同時，還應當將社區服務制度在刑事立法中加以明確規定：

首先，規定社區服務的適用對象，主要應包括未成年犯、過失犯和輕罪犯三種類型。對于構成犯罪的、必須處以刑罰的未成年人，特別是對于那些初犯、偶犯或者罪行較輕的未成年犯，應當適用社區服務刑。過失罪犯由于其主觀惡性不會很大，將他們放在社會上服刑改造，一般不會再危害社會，也應當適用社區服務刑。此外，對于罪行較輕且社會危害性不大的罪犯，也可以適用社區服務刑。

其次，規定社區服務的期限。綜合各方面的因素考量，應該將社區服務的勞動時間規定為60—300個小時之間，其中罪犯每周勞動的時間不得超過3天，每天工作的時間不得超過4個小時。再次，規定社區服務的工作類型。社區服務的工作應當由法官根據罪犯的具體犯罪行為、居住地及其家庭環境來決定，法院對此享有決定權。社區服務的工作種類主要應當包括環境保護工作、園林服務、圖書館服務、歷史古跡服務、司法矯正機構服務以及老、弱、病、殘疾人機構服務等類型。

(二)設置專門的社區服務執行機構

篇（10）

中圖分類號：G41 文獻標志碼：A 文章編號：1673-9094（2011）08-0040-03

一、教育活動中學生的違規行為

教育活動中學生的違規行為，通常是指學生各種違背教育機構的紀律及規范的行為。我們認為，只有這些行為超出了一定的限度，對學校正常的教育教學秩序造成妨礙，才是真正意義上的違規行為。目前，人們也將之稱為“不端行為”，“問題行為”，“違紀行為”等。教育活動中學生的違規行為是多種多樣的，為了研究的方便，可以從以下幾個方面加以分類和概括［1］。

1．根據學生違規場所的分類

根據學生違規的場所，可以把教育活動中學生的違規行為分成課堂中的違規行為、課堂外的違規行為和學校外的違規行為。課堂違規行為主要指發生在課堂上的學生擾亂課堂秩序和違反課堂紀律的行為。例如課堂上的大聲喧嘩、與其他同學開玩笑、其他同學、不完成教師布置的作業等。課堂外的違規行為主要指學生在學校的課外活動和學生交往中的各種違規行為。例如，青少年學生之間的打架斗毆等暴力行為、破壞學校的各種設備和財產、逃學，等等。所謂學校外的違規行為，主要指學生在學校之外或社會上的各種違規行為。這些違規行為往往違背的是社會一般性的行為規范或道德規范。例如，學生在社會上的各種文化“反叛”行為，包括在服裝、發型、生活方式和行為方式等方面的標新立異，以及在政治上的激進主義等。

2．根據違規行為的程度而進行的分類

根據一般社會學關于違規行為的理論，這種程度上的差異可以大致分成以下幾類。一是不適當的行為。這種行為的一般特點是，常常與教育活動和學校中那些被人們認為“應該如此”的原則或理念不一致。這些行為雖然也會引起大家的不滿，但是，由于它并不直接危害具體的個人或群體，因而通常不會受到具體的懲罰。二是異常行為，所謂異常行為，這里主要是指由于個體自身某些特殊的心理因素，以及這些心理因素的變化，而引起的各種違規行為。這種違規行為的特點是行為不正常，從而在客觀上造成對他人的危害。當然，這些行為危害的程度通常大于不適當行為。三是青少年學生的暴力行為。這種行為的特點是直接以危害他人為目標，包括青少年學生之間的打架，對弱小學生的欺負和傷害等。最后是所謂反教育的行為。這種違規行為的特點是以直接違反教育的目標和各種行為規范或者以直接破壞教育教學秩序為目的。

3．行為學的分類

從行為學的角度分析，學生不遵守公認的學校和班級規范，擾亂學校和班級管理秩序的問題行為主要有兩類。其一是的外向型的攻擊行為，如活動過度、行為粗暴、不守紀律、交頭接耳、竊竊私語、高聲談笑、口出怪音、敲打作響、惡意指責、互相攻擊、彼此爭吵、打罵斗毆等［2］。 另一類是內向的退縮型問題行為，比如過度的沉默寡言、孤僻離群等。這類行為雖然不直接破壞課堂教學秩序，但卻會影響課堂教學的氣氛和效果，從而影響其他同學的學習和教師的教學。也有學者通過對中國某城市青少年勞動教養所中未成年犯的各種案例的分析，總結和概括了各種不同的青少年反學校行為的模式：①輕微不良行為：輕微說謊、小偷小摸、任性等；②行為問題：嚴重說謊、謾罵或者打罵他人、攻擊；③學習障礙：厭學、曠課、逃學等；④違紀行為：打架斗毆、賭博、酗酒、偷竊、違反課堂紀律和學校規定等［3］。

二、教育懲戒：學生違規控制的重要方式

懲戒是對青少年學生的違規行為進行控制和糾正的一種常用的方式。教育活動中對于青少年學生的違規行為的懲戒，是一種與教育中經常使用的強化方式相互聯系并交替使用的，力求減少違規行為的發生次數和頻率的方法。懲戒的直接目的是作為一種手段，迅速消除在學校和課堂活動中出現的各種對抗現象和干擾學生獲得期望行為的那些違規行為，包括那些有可能或正在發生的對其他青少年學生的身心發展有負面影響的違規行為。對學生違規行為進行懲戒是教育活動得以順利完成的客觀需要。教育活動的正常進行、教育目標的順利實現，離不開一定的紀律、秩序和管理組織形式。

教育懲戒的目的可以概括為三個方面。其一，懲戒是實現教育目的的需要。教育是一項有明確目的性的活動。學校教育面對的是一群個性各異、心理千差萬別、智力參差不齊、生性活潑好動的對象。他們年齡小，知識經驗不足，明辨是非能力差，而且在教育教學活動中，總有個別學生經常做一些違反校規校紀、影響其他學生學習生活的事情。這就常常需要發揮懲戒教育的作用，靠懲戒來規范、約束學生的行為。其二，懲戒是維護教育秩序的保障。教育活動需要秩序。學校和教師有權依據教育規律和教育法規規范受教育者在教育教學活動中的行為，對受教育者的違規行為給予相應的懲戒，從而實現學校教育和課堂教學的有序化。教育懲戒存在的價值是維護教育教學活動的正常秩序，教育懲戒是保障教育活動有序進行的重要工具和手段。其三，教育懲戒有助于學生的身心發展。人的成長不可能是一帆風順的，有時難免會有過錯，這就需要適當的懲戒手段，以達到教育學生的目的。一般來說，學生犯了錯誤，恰恰可能是教育的最佳時機。此時教師應該擔負起懲戒學生的任務，告訴他每個人必須為自己的行為負責。對絕大多數學生而言，離開了這種必要的懲戒，可能就失去了一種最為有效的教育方法。

當前，世界上許多國家和地區針對學生違規行為相繼建立了較為完善的教育懲戒制度。在美國，學生違反了學校或課堂的規章制度后，根據情節輕重將可能受到的教育懲戒包括：罰站、剝奪參加課外活動的機會、被勒令離開教室、罰早到教室或晚離校、罰星期六來學校讀書，甚至停學、開除、勒令轉學等。在澳大利亞，部分公立學校設立警戒室，學生違反校紀校規，由警戒室專門的教師依照不同情節采取相應方式懲戒，如賠禮道歉、寫檢查、開除等。臺灣地區專門出臺了《教師輔導及管教學生辦法》，明確規定了教育懲戒的目的、原則、方式等。盡管對教育懲戒的具體規定呈現出不同的特點，但懲戒形式卻有共同之處，即都有批評、警告、剝奪某種特權、隔離措施、沒收、懲戒性轉學、停學和開除以及體罰等懲戒形式。“批評”是指教師對違紀學生進行的口頭責備，是常用的非正式懲戒類型；“警告”是指對違紀學生實施正式書面警示；“剝奪特權”是指剝奪違規學生參加一些課外活動或項目的權利，如春游、校外活動等；“隔離措施”是指暫時將違規學生與集體隔離；“沒收”是指暫時收去并保管學校禁止攜帶的物品，在適當時候再將這些物品返還；“懲戒性轉學”是將違規學生強制轉至學區內其他學校；“停學”是指對違紀學生實施的有一定期限的不準到校參加教育活動的紀律處分（在英國，停學的期限為一個學期內不得超過45天，在美國，停學包括10天以內的短期停學和整學期的長期停學）；“開除”是指將學生學籍予以取消，正式且永久排除于學校的一種紀律處分措施，程度最為嚴厲；其中，“體罰”是最古老且爭議最多的一種懲戒措施。美國學校的體罰在某些時候可能包括關禁閉，日本學校的體罰通常是強制長時間保持端坐、立正等特定姿勢。體罰曾經在各國普遍使用，但隨著人權觀念的普及而逐漸被廢棄，我國《義務教育法》、《教師法》和《未成年人保護法》都十分明確反對體罰和變相體罰。

當然，教育懲戒必須立足于對違規行為的糾正。第一，對于青少年學生的懲戒，必須具有嚴密的邏輯性。這種邏輯指的是，懲戒手段的選擇和使用，應該與青少年學生所犯的錯誤和他們的違規行為具有一定的邏輯聯系，從而使青少年學生認識到他們的違規行為與后果之間的聯系，以便使青少年學生懂得以后如何避免和糾正那些違規行為。如果懲戒的內容和形式與一定的違規行為缺乏必要的邏輯關系，那么，這種懲戒將不能產生積極的意義。第二，對于青少年學生的懲戒，必須具有一貫性。這里所謂的一貫性，首先指的是，既然青少年學生發生了一定的違規行為，那么，就必須給予必要的懲戒。如果錯誤的行為沒有受到懲戒，或者教師放棄了對違規行為的懲戒，那么，懲戒在學生中的威信和作用就會降低。而且，如果其他學生也注意到這種不連貫性的話，那么，更多的錯誤行為就有可能發生。

為此，美國教育家貝克爾關于懲戒的建議是：①及時懲戒才有效；②懲戒若要見效，就得把強化物拿走，并明確告訴學生要怎么做才能取回強化物；③在懲戒之前要有信號，通常是言語“不”，“停下”；④有效的懲戒應該就事論事，心平氣和；⑤在進行懲戒的同時，對那些與受懲戒行為不相容的行為進行強化；⑥要懲戒就不能反悔，不可對受罰行為予以強化［4］。由于教育懲戒的根本目的在于幫助學生明辨是非、改正錯誤，在于維持教育秩序以促進全體學生的全面發展，最終實現人的社會化過程。因此，教育懲戒的特征表現在兩個明顯的方面，一是教育性，即懲戒出發點和落腳點都在于教育和促進學生的身心發展；二是制裁性，即通過對違規行為的否定性評價，從而糾正其過錯，以避免其再次發生。

參考文獻：

［1］謝維和．教育活動的社會學分析――一種教育社會學的研究（修訂版）［M］．北京：教育科學出版社，2007．265．

［2］柳夕浪．課堂教學臨床指導［M］．北京：人民教育出版社，1998．169．

［3］王全志．學校教育中的行為不當對少年犯罪的影響極其分析［D］．北京師范大學博士學位論文，2005．

［4］W． C． Becker． Parents are Teachers． Research Press，1971．

Student＇s Violation of Rules and Education－Oriented Penalty

CAO Hui ＆ TAO Jing

篇（11）

實現行政主體與行政相對人平等應當使雙方的權利義務盡可能對等，通過課以行政方特定義務并賦予相對方一定權利，通過認真貫徹行政公開原則，在行政程序中保障雙方的平等性，通過聽證、申辯等具體制度使雙方的平等具體化。



政府與公民的關系是當今社會公共行政和行政法制的一個主題。傳統的行政觀念是行政主體在行政法關系中處于主導地位，它決定著行政法關系的權利力與義務的內容，具有國家權力的代言人的特征與相對人的關系是權力與服從、管理與被管理的關系。

從本質上來說，行政機關與公民都享有獨立平等的主體資格。行政機關不因其代表國家從事行政管理活動就有高于公民的主體資格。公民亦不因其處于被管理者的地位,就不具有獨立主體資格而依附于行政機關。本文所講的行政主體與相對人平等是指行政主體與行政相對人的地位、行政活動以及行政救濟等若干領域平等。

一、行政主體與行政相對人平等的理論基礎

我們應當樹立行政機關與公民平等的觀念，“平等不只適用于公民之間,同樣也應適用于行政機關與公民(或組織)之間。沒有行政機關與公民之間的平等,也就沒有社會平等、公民之間的平等；行政機關與公民間的不平等,只會使公民與行政機關的關系更加緊張。”［1］

（一）從行政權力的來源看

按照古典自然法的觀點,國家是公民讓渡一部分權利而形成的。程序上民眾一旦授權給政府,行政權力便具有了對社會利益、資源進行權威性分配的合法性地位,這樣的國家和組織行使權力才有合法性。國家不得借國家利益和社會公共利益而隨意侵犯公民的權利。盧梭曾說:“權利平等及其所產生的正義概念乃是出自每個人對自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］對人的欲望不是通過縱向的等級制度來限制,而應通過橫向的相互尊重與平等對待來限制。

（二）是制度的要求

是以憲法為前提,以民主政治為核心,以法治為基石,以保障人權為目的政治形態或政治過程。要求保障人權和自由以及尊重人的價值和尊嚴。我國《憲法》第33條規定:“公民在法律面前一律平等。”這一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下,才被有意識地加以發展。自由和平等是的終極關懷,也是最高理想。行政機關一向處于優勢地位,對其進行限制是理性的表現,平等是對政府的最好限制。

以國家權力為本位的政治體制向以公民權利為本位的政治體制轉變,亦是身份社會向契約社會的轉變。“商品經濟是文化得以產生的土壤,在此土壤之上,個人利益與公共利益都平等化為法權，并授予個人對抗政府侵害的訴權和賠償權等權利”［3］。

（三）行政相對人的獨立性與行政的開放性

現代行政法有如下特點：(1)從行政相對人方面講，行政相對人具有獨立的主體資格；(2)從行政方面來講，現代行政呈開放性，具有吸納行政相對人意見的可能性。以上兩方面是辯證統一、相輔相成的,表現最突出的一點便是行政相對人的參與性。行政相對人不是從屬主體而是具有獨立的主體資格和享有權利義務的主體。“如果沒有獨立性，行政相對人的意志就難以得到尊重，當然自由就更無法談起。”［4］公眾參與有利于行政相對人維護自身合法權益,有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執行。有利于消除歧視,保障社會公正；有利于加強對公權力的監督。

（四）從法治理念分析

法治理念包含著對行政權力的限制,政府與人民平等,追求對人性尊嚴與人權的保護。政府與公民在法律面前一律平等,二者應將法律內化為內心的一種信念。“法治理念與平等理念有異曲同工之妙,法治是平等理念賴以成長的土壤”［5］。

一般情況下，行政主體與行政相對人不平等。行政主體是社會事務的管理者，行政相對人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價值取向的公益性,在實體上對于行政主體與相對人權利義務配置的不對等性也具有其必要性,但是這種實體權利義務上的不對等性并不構成否定二者平等地位的條件”［6］。行政指導、行政合同、行政調節、行政獎勵、行政資助等柔性的非強制行政方式的廣泛運用,極大地改善了行政主體與相對人之間的關系,它能夠促使行政相對人對行政活動的主動參與和積極配合,是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現。非強制行政方式適用的空間越廣闊,雙方合作的程度越高,對抗與沖突的情形就會愈少,有助于推動行政法治的發展。

二、行政主體與相對人平等的適用范圍

平等權的實現有利于相對方利益的實現，每個人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對方與行政方平等的法律地位,他就可以獨立自主的反映自己的意志,通過與行政方的平等協商,才能調動其積極性與主動性,更好的實現自身權益并有效監督行政權的行使。

管理性質的行政行為主要有以下幾種：行政許可（“行政主體應行政相對方的申請，通過頒發許可證、執照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為”［7］）；行政確認（“行政主體依法對相對方的法律地位、法律關系和法律事實進行甄別、給于確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為”［8］。）；行政監督，即行政主體以法定職權，對相對方遵守法律法規規章，執行行政命令、決定的情況進行檢查、了解、監督的行政行為；行政強制等行政行為。這些行政行為更多的體現了行政管理職能，行政相對人在參與時一般無法發揮平等性。

1、行政補償過程要體現行政主體與行政相對人的平等性

隨意變更或撤銷行政許可的，應當對當事人補償，在補償標準、補償范圍方面雙方應當平等協商。行政機關違法對相對人造成損失的應當給予賠償，《國家賠償法》規定“賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟是一并提出。”

這是在行政主體違法的情況下對作出的行政行為給與補償，某些情況下，行政行為合法的也要給與補償：以前的行政征收是指行政主體根據法律規定，以強制取得相對方財產所有權的一種具體行政行為，是一種無償行為。2004年憲法修正案作出規定“行政征收應當給于適當的補償。”

2、行政處罰的過程也要體現行政主體與行政相對人的平等性，行政處罰分為人身自由罰，我國規定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動教養，大多數國家規定限制人身自由的行政處罰需要經過聽證程序。行為罰，指限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施，如責令停產停業、吊銷許可證、執照等。財產罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調查取證、聽取申辯與聽證，行政主體在做出行政處罰前裁決前，應告知相對人：根據調查情況準備對其做出處罰裁決的理由和依據。

3、行政收費及行政合同，行政收費的正當性在于它的特別交易性，諸如放射物處置費；建筑垃圾處理費；登記費；國有土地、礦產資源使用費、排污費等不同于一般的市場等價交易，也不能說其具有補償性。行政行為在此又一次體現了行政主體與行政相對人的平等性“為保障稅收和收費的現實正當性，必須在行政征收領域確立和張揚法治理念：未經人們或其代表的同意，不得征稅、收費或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財產”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，貫徹平等精神。僅意味著法律適用上的平等，社會成員已產生獲取立法平等的新的渴望”［9］。

三、行政主體與相對人平等的途徑

如何才能實現行政主體與相對人平等？筆者認為需要讓相對人真正參與到行政決策過程，在行政主體與行政相對人在充分的博弈基礎上做出決策。

首先，課以行政方特定義務并賦予相對方一定權利而使行政機關主導性權利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等協商制度。通常告知制度、說明理由制度、回避制度、透明公開制度等是其具體制度。“它們所蘊含的程序上的權利與義務分配強化了相對方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態的形成”［10］。

其次，通過行政程序使平等成為看得見的平等。當事人參與是行政程序公正的基本標準之一，在沒有當事人參與的情況下作出有關當事人權利義務的決定本身就是缺乏公正的，更不用談結果的公正性。行政當事人參與行政程序，可以提出自己的主張和有利于自己的證據，進行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更容易接受裁判結果。例如《行政處罰法》賦予了當事人知情權、陳述權、辯護權等，通過陳述、申辯、質證、聽證等一系列程序性權利，明確了相對人在行政處罰過程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權，保護當事人的合法權益。該法第42條首次規定了聽證制度“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證”。聽證是指國家機關作出決定之前，聽取與該決定有利害關系的當事人的意見的活動。“聽證制度是現代行政程序的關鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對人權益的決定前由相對人表述意見、提供證據的程序以及行政主體聽取意見、接受證據的程序所構成的法律制度”［11］。

最后，充分履行行政公開原則，否定內部文件的效力。新的時代要求我們必須履行這一原則，我國已加入世界貿易組織，該組織的規則要求“沒有公開的政策和措施不得實施”；行政處罰法也規定了“不公開的法律法規、規章不得作為處罰依據”。不僅法律法規要公開，其制定過程也要公開，凡是與法律法規等有利害關系的人都有權利參與他們的制定過程，比如價格聽證制度以及地方立法中經常使用的聽證制度，這也是行政主體與行政相對人平等的基本表現。

結語：傳統行政法是建立在人民對政府的懷疑與不信任的理念基礎之上的。在權力行使中,行政主體與行政相對人處于相互對立的地位,行政活動如果得不到行政相對人的配合與支持,權力活動就可能表現出強制性的暴力(或者軟弱無力的狀況)。我國的行政法,是建立在國家利益、集體利益與個人利益三者一致的理論假設基礎上的,強調個人利益應服從集體利益和國家利益。這一假設前提下的行政法,突出了行政權力色彩,強調了行政相對人的絕對服從,未給予行政相對人的利益以應有的保護,從而在實際行政管理活動中也產生了行政相對人與行政主體相互敵對的局面:抗拒與消極抵制。我們應當以合作取代沖突。通過合意的契約手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,則易獲取行政相對人的通力合作,從而便于行政職能的實現。

注釋：

［1］張春莉、楊解君《論行政法的平等理念—概念與觀念》，文史哲，2005年第5期(總第290期)。

［2］盧梭《社會契約論》商務印書館出版2003年版，第29頁

［3］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現代行政法中的塑構》，衡陽師范學院學報，2005年第26卷第5期。

［4］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現代行政法中的塑構》，衡陽師范學院學報，2005年第26卷第5期。

［5］范文進,陳亞玲：《行政契約中的平等權及其制度保障》，邢臺學院學報，第20卷第4期。

［6］羅豪才《行政法學》，北京大學出版社，2001年版，第122頁。

［7］羅豪才《行政法學》，北京大學出版社，2001年版，第129頁。

［8］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學出版社，2004年版，第288頁。