緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇經濟學分析法范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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二、證券投資中經濟學分析法的應用研究

針對上述提到的三種有價證券風險，投資方必須要詳細分析證券投資的風險系數，擬定最佳投資方案參與市場交易活動。經濟學分析法是比較實用的研究模型，其根據市場信息分析出投資項目的利弊，為投資人決策提供可靠的指導。證券投資中經濟學分析法包括：

(一)基本分析法

證券投資是指投資者購買股票、債券、基金券等有價證券以及這些有價證券的衍生品，以獲取紅利、利息及資本利得的投資行為和投資過程。基本分析法是以傳統經濟學理論為基礎，以企業價值作為主要研究對象，通過對決定企業內在價值和影響股票價格的宏觀經濟形勢、行業發展前景、企業經營狀況等進行詳盡分析。以大概測算上市公司的長期投資價值和安全邊際，并與當前的股票價格進行比較，形成相應的投資建議。

(二)技術分析法

金融業是現代經濟產業的重要構成，金融產業憑借其獨特經營方式在市場上占據了較大的比例。技術分析法是以傳統證券學理論為基礎，以股票價格作為主要研究對象，以預測股價波動趨勢為主要目的，從股價變化的歷史圖表入手，對股票市場波動規律進行分析的方法總和。技術分析認為市場行為包容消化一切，股價波動可以定量分析和預測，如道氏理論、波浪理論、江恩理論等。

(三)演化分析法

新市場經濟體制逐漸朝著開放式方向發展，為資金持有者提供了諸多的投資平臺，不斷創造了預期的經濟收益。演化分析法是以演化證券學理論為基礎，將股市波動的生命運動特性作為主要研究對象。從股市的代謝性、趨利性、適應性、可塑性、應激性、變異性和節律性等方面入手，對市場波動方向與空間進行動態跟蹤研究，為股票交易決策提供機會和風險評估的方法總和。

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中圖分類號：DF41 文獻標志碼：A 文章編號：1673－291X（2008）01－0123－03

一、前言：我國經濟分析法學研究的現狀及不足

經濟分析法學（Jurisprudence of Economic Analysis），又稱為“法律的經濟分析”（Economic Analysis of Law）或“法律經濟學”（Legal Analysis），是20世紀60年代興起于美國，進而在西方各國廣泛傳播的法學流派。其理論核心是將經濟學特別是微觀經濟學的理論、觀點和方法引入法學研究中，以效益最大化為標準分析和評價法律制度及其效果，并進而改革法律制度本身]1]。其代表人物及著作主要有科斯（R． Coase）的《社會成本問題》、《企業的性質》；波林斯基（M． Polinsky）的《法律和經濟導論》；波斯納（R． Posner）的《法律的經濟分析》、《正義的經濟學》等。經濟分析法學派作為新興的法學流派，雖然發展歷史不長，但勢頭卻極為迅猛，甚至達到了與傳統的新自然法學派、分析法學派、社會法學派等流派分庭抗禮的程度。更有甚者，1982年美國總統里根曾一口氣任命了三位著名的法律經濟學學者為美國聯邦上訴法院的法官，并通過第12291號總統令要求對所有新制定的法律進行“成本―收益”分析。該學派在西方的盛行可見一斑。

與其在西方法學界受到極大追捧的局面全然不同，我國對于經濟分析法學研究方法的探求才剛剛起步。究其原因，首先，由于我國學者單一知識結構的局限，不能像西方學者那樣將經濟學方法熟練地運用于法學領域的研究；其次，意識形態的差異，導致了對西方經濟學的傳統偏見向經濟分析法學的蔓延；最后，在中國特色的市場經濟大環境下移植或借鑒經濟分析法學的方法、理念，尚須一段較長的適應過程。因此，我國的經濟分析法學研究呈現出如下特點：第一，研究領域、研究深度、研究規模都十分有限，難以形成規模效益；第二，現有成果介紹性有余而指導性不足，尚難以言及系統化，更遑論對實踐給予有價值的指導；第三，研究成果分散，缺乏總綱性的理論架構，學者們在相對狹小的領域內自說自話，理論間缺乏相互溝通和聯系。第四，大多數研究只是局限在將微觀經濟學的基本概念套用到法學研究領域，在“成本”、“效益”、“邊際”等概念表述的背后，難尋系統的經濟學模型分析，說服力十分有限；第五，也是最為重要的一點――任何方法論的移植，都涉及到本土化的問題，一方面在該問題上有所關注的學者十分有限，另一方面，即使是目前這些為數不多的學者的成果，也大多集中在宏觀的社會主義法制法治、和諧社會等寬泛的意義上，缺乏與能夠體現出中國特色的具體案例的分解和剖析。①（參見前頁注釋①）

令人欣喜的是，兼備法學和經濟學研究背景、并具學者和官員身份的游勸榮教授的力作《法治成本分析》，在一定程度上彌補了我國經濟分析法學研究的不足。②（參見前頁注釋②）

二、總結與超越：中國特色經濟分析法學的前言

筆者認為，案頭的這本《法治成本分析》的價值，可以從如下三方面進行簡要分析。

第一，在理論分析上，體現出濃重的經濟分析法學氣息。憑借深厚的經濟學修養，作者對于法治的成本進行了深入、細化的分析。其最為突出的特點，是將西方經濟學（尤其是微觀經濟學）的成本理念系統的引入到現代法學的解構中來。在筆者視為全書精華所在的第二章“法治成本”部分中，作者對法治的成本從不同角度進行了精辟的剖析。首先，把法治成本分為生產成本、邊際成本、機會成本和交易成本四類。具體到法學的論域中來，認為生產成本是指制定并實施某一單位的法律所應支付的費用。邊際成本是指法律的供給達到社會需求的飽和狀態之前，每制定和實施一部新的法律，由于與其他法律規范相互支持和相互作用，邊際成本遞減。機會成本則具體分為兩個方面，其一，是否選擇法律作為調整方式；其二，在選擇法律作為調整方式的前提下，具體運用何種法律手段。而交易成本又被進一步劃分為信息成本、談判成本、救濟成本、執行和監督成本]2]。其次，從構成的角度來看，又把成本分為靜態成本和動態成本。一般學者之把法律實施成本的焦點聚集于立法成本、執法成本、司法成本等問題上，而這一切在游教授看來只是法治成本的組成部分之一，即所謂的靜態成本。進而，從更為宏觀的角度上，作者提出了法治的動態成本，即所謂的效率的消解、公正的流失、體制失靈、觀念失衡、社會經濟負擔加重等。①在筆者看來，這種法治成本動態化的眼光，至少在我國目前的經濟分析法學研究領域，是相當獨到的。一來拓寬了學者們研究的視野，二來把一些法理學、法社會學的問題兼容進來，某種程度上也淡化了經濟分析法學在我國法學界純粹的工具主義色彩。再次，在基本理論分析的基礎上，對兩種關于法治建設的錯誤論調予以了堅決的駁斥。游教授認為目前存在兩種錯誤論調，即無成本論和高成本論。無成本論“就是對法治本身及其進程中可能帶來的負面東西……沒有足夠的認知，也沒有理性面對的心理準備，‘天真’的認為法治及其進程一片光明、一片坦途”]3]。這又與后文的“速勝論”相互照應。而高成本論就是“認識到法治及其進程不會一帆風順、也不可能一路坦途，其間社會包括它的每一個成員都要為此付出成本和代價，并且認為這種代價和成本很高，以致普遍超出人們的負擔能力”]4]。這又與后文的“悲觀論”相互照應。這種理論向現實的過渡，正體現出作者在鉆研理論問題的同時又對實踐有著足夠的關懷，極大凸顯了著作的現實指導意義。

第二，在案例遴選上，顯現出濃郁的中國特色。得益于常年位居相關領導崗位的關系，游教授對于現實中典型事例的關注有著不同于一般學者的敏感性。難能可貴的是，這些事例中的絕大多數都體現出了濃郁的“中國特色”。例如，在論述違法成本的部分，作者所舉的某青年針對天安門廣場吐一口痰罰款五角的規定而在支付了一元錢后吐了兩口痰的事例，使讀者對于適度的違法成本所帶來的收益有了明確的認識。又如，在論述法治與效率的部分，關于上世紀80年代“嚴打”期間出現的個別地方一味追求在“快”、“重”、“嚴”等方面的攀比，甚至出現七天就把犯罪分子送上刑場的事件，使讀者不得不對嚴格程序對于法治效果的價值陷入深深的反思。再如，通過對我國普遍存在的遇到礦難就下令全省煤礦一律停產安全檢查、遇到網吧大火就讓所有網吧一律停業等事例的詮釋，作者又把批判的矛頭直指習以為常的“專項斗爭”和“運動性執法”。一個個鮮活生動的案例，無不烙著“中國特色”的印記。倘若不從這些切實的案例出發，我們的社會進步和法治發展又豈能僅僅憑借一種觀點的借用、一個理論的移植而輕易實現？筆者在前文已經指出了經濟分析法學在我國本土化過程中的缺陷，而這本《法治成本分析》，恰恰在這一個極為重要卻又極少人問津的問題上，做出了一種難能可貴的表率與示范。

第三，在論證模式上，表現出濃厚的前言色彩。了解微觀經濟學的人都清楚，微觀經濟學的魅力就在于將現實中紛繁復雜的經濟現象進行量化分析，以從中發掘出具有普遍適用價值的規律，進而實現對經濟生活的指導作用。而經濟分析法學正是由于秉承了微觀經濟學的這一特點，故而在法學分析的條理性、客觀性上，都有著其他法學分析方法無法具備的優勢。但是，這本蘊涵著濃重的經濟分析法學色彩的《法制成本分析》的謀篇和行文，卻大大出乎筆者意料。其一，通篇幾乎沒有經濟分析法學基本定理的蹤影。從科斯定理的第一律、第二律，到波斯納定理的“模擬市場”理念，游教授全然不予涉及。其二，可以稱為微觀經濟學標志之一的經濟模型分析，也在該書中遍尋不著。作者也在后記中謙虛地指出：“本書只是對其中的一些主要問題做了一些初步的探討，意在拋磚引玉。”筆者認為，這與游教授對該書的定位有關。其一，本書只是提出了一些經濟學中最為基本的概念，諸如各類成本、效益等，并沒有涉及具體的專題性分析，如需求彈性、價格彈性、邊際成本等。這可以稱為前提目的。其二，本書的另一意旨，在于將這些經濟學概念引入到法學領域，并積極尋求與具體的法現象的對應關系，進而為真正意義上的經濟分析法學研究奠定基礎。這可以稱為過渡目的。其三，本書的最終落腳點，在于如何將我國的法治實踐狀況融入到具體的經濟分析中來，為所謂的“第二次飛躍”提供堅實的理論前提。這可以稱為終極目的。綜上可以發現，該書的用意，實際上是在于提出一種適合中國國情的經濟分析法學的理論前言，或者為我國的經濟分析法學劃定出相對穩定的研究范圍。游教授所謂的的“拋磚引玉”，大概意在于此。

三、反思與突破：法治成本分析的理論困境

雖然《法治成本分析》一書對中國特色的經濟分析法學有著獨到的見解，然而下列問題所帶來的局限性，依然是游教授乃至所有經濟分析法學人所必須面對的挑戰。

首先，來自于經濟分析法學本身的困境。毋庸置疑，經濟分析法學為現代意義上的法學的解構提供了一種嶄新的途徑。但是，其理論本身的困境，也成為它進一步發展的巨大障礙。其一，和微觀經濟學一樣，經濟分析法學的理論前提是著名的“經濟人假設”。但在實踐中，是否所有處于某種法律關系中的人都是純粹的以個人利益最大化作為唯一行為標準的“經濟人”呢？答案自然是否定的。人生觀、價值觀的差異無疑對經濟分析法學的理論前提構成了挑戰。其二，經濟分析法學以微觀經濟學原理為理論基礎，微觀經濟學的研究方法又以定量分析為邏輯起點，而現實中諸多足以對法產生重大影響的社會現象（如道德、社會聯系等）是難以進行量化的，這無疑構成了經濟分析法學的理論盲區。其三，微觀經濟學的諸多定理、推論，都建立在復雜的假設前提之下，故而是一種理想狀態下的理論推導。法學作為一門聯系廣泛的基礎社會科學，在實踐中極難產生完全符合某一經濟模型所有假設條件的理想狀態，因此，單純的理論分析在復雜的法律實踐問題面前往往表現出些許蒼白與無奈。其四，經濟分析法學的最終落腳點都集中于投入產出比――即如何投入最小的成本而獲得最大的收益，也就是法學領域中的“效率”問題。但是與經濟學的單一目標不同，法學除了追求效率外，更注重對公平的關懷，甚至某種條件下承認公平優位于效率。理念的差異也成為了用經濟犯法分析法現象的巨大障礙之一。

其次，在經濟分析法學植入我國的過程中存在一系列可能誘發排斥反應的因素。其一，在經濟學與法學的差異方面，由于我國自改革開放后大量引入了西方的現代企業制度，而限于意識形態對個學科的影響程度不同，法學則更多地保留了自己的“中國特色”。因此，作為經濟學和法學的交叉學科，我國的經濟分析法學必須調整好兩個基礎學科之間的差異，甚至是某種程度上的張力關系。其二，兩大法系的差異方面。由于歷史原因，我國在法治現代化的進程中，更多地吸收了大陸法系的理念與制度，而經濟分析法學則滋生于美國這一典型的英美法系國家。這在實踐中的許多問題上體現出差異。例如，“我國《民法通則》規定，不動產相鄰各方應互相忍讓，為彼此提供方便，按照‘有利生產、方便生活，團結互助、公平合理’的精神正確處理相鄰關系。所不同的是，在英美法系中只有財產法而沒有物權法，因此也沒有相鄰權法律制度，相鄰方之間發生的干擾、妨害行為是用財產權規則來調整的――首先進行產權界定，分清哪是‘你的’，哪是‘我的’，如果一方對另一方的產權造成妨害和損失，就應當予以賠償。”其三，意識形態方面的差異。經濟分析法學的“經濟人”假設，從根源上來自于資本主義制度的財產私有制觀念。這使得該學科在試圖進入社會主義公有制占主導地位的中國時，不得不面對意識形態的巨大鴻溝。能夠在這一鴻溝之上建立起一個堅實的支點，無疑會對經濟分析法學在中國的本土化產生巨大的推動作用。

第三，游教授的某些論述本身也存在可斟酌之處。例如，在論述法治的邊際成本的時候，游教授指出：“當法律的供給達到社會需求飽和狀態之前，每制定和實施一部新的法律，由于與其他法律規范相互支持和相互作用，其邊際成本呈現遞減趨勢……也就是說，法律的供給充分而不飽和的情況下，法律的消費越充分，法律的成本就越低。”這是對微觀經濟學中“邊際成本遞減”規律的直接化用。問題在于，這里的結論是否會因為忽略了機會成本的影響而產生偏差？按照游教授本人的說法，在法治的機會成本中本來就存在選擇何種法律的問題。筆者認為，為了調整某一關系，立法者首先要選擇是否采用法律作為調整手段的問題；倘選擇了法律，則又要選擇訂立何種類型的法律（諸如實體法還是程序法？單行法律還是綜合性法律？等等）；倘確立了法律的類型，又要選擇制定何種層級的法律（法律、法規、還是規章？）。在以上三個階段中，任一階段的選擇出現偏差，都會導致額外的機會成本的產生，也就會影響到實際表現出來的邊際成本。這似乎又反證了筆者在論述經濟分析法學本身的困境的時候指出的“過多單純的前提假設導致該學科本身難以面對復雜的現實問題”的論斷。

四、結語

著名憲法學家林來梵教授將其代表作《從憲法規范到規范憲法》稱為“規范憲法學的一種前言”，而在筆者看來，游勸榮教授的《法治成本分析》無疑也將成為中國特色的經濟分析法學的一種前言。在經濟學概念對法學領域的滲透、把經濟分析法學的一般原理打上“中國特色”的烙印等問題上，游教授憑借深厚、扎實的法學和經濟學素養做出了較為完美的回答，而這，無疑是經濟分析法學這一方興未艾的法學研究方法論在我國獲得更為廣闊的發展空間的寶貴基礎。

參考文獻：

]1] 王振東．現代西方法學流派]M]．北京：中國人民大學出版社，2006：270．

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一、關于無權處分合同

（一）無權處分制度

民法上的處分包括事實處分和法律處分，在本文的語境下當然是指法律上的處分。在此明確無權處分的概念是行為人沒有處分權，卻以自己的名義實施的對他人財產的法律上的處分行為。“處分”一詞原本是物權法上的概念，它是所有人對其所有之物進行控制，并且能夠體現物權權能的一項重要權利。要構成無權處分必須存在如下幾個要件：

首先，無權處分是財產處分權的欠缺，處分人必須不具有財產處分的權能，即對他人財產進行了處分。其次，無處分權人必須是以自己名義實施了處分他人財產的行為，無權處分人處分他人財產與第三人簽訂合同必是以自己名義簽訂的，若以財產所有權人名義簽訂合同則構成了無權，這也是這兩項制度的不同之處。再次，無權處分的行為具有違法性，無處分權人處分他人財產時必須沒有取得處分權，否則不夠成無權處分。

結合我國的具體立法，其中“無權處分”一詞應當指向的是合同而非物權行為。我國秉承債權形式主義，不承認德國理論中的物權行為理論，因此在我國無權處分行為是指對標的物沒有處分權的當事人訂立的、以引起物權變動為目的的債權合同，在債權形式主義的物權變動模式下，除當事人約定外，一般買賣行為本身不能產生處分權利的效果，而是由交付、登記等行為實現。因此無權處分合同是否有效應當與物權是否轉移相區分。

（二）合同法以及最高法院司法解釋中買賣合同效力

在明確“處分”一詞的指向以后我們來分析我國合同法以及相關司法解釋中無權處分合同的效力。依照我國《合同法》第51條的規定，顯然在無權處分下合同效力是待定的，它是否有效取決于原權利人的追認與否，其側重點在于保障原權利人的合法權利，隨著經濟的發展這種規定還是過于保守，雖然對原權利人做出了充分的保護，但是實踐中無權處分下簽訂的合同多發，全部效力待定有阻于經濟的運行。

根據最新的合同法司法解釋第3條之規定，可以得知買賣合同中無權處分合同是有效的，但是僅局限在買賣合同項下是有效，其他仍是效力待定。這對促進市場交易向前邁了一大步。這一規定與《合同法》第51條的規定不存在沖突，原因在于合同法是在我國《物權法》之前頒布的，在《物權法》中我國采用債權形式主義主義模式，司法解釋第三條在法律邏輯上是不存在問題的。

二、無權處分合同之法經濟學分析

（一）關于法經濟學原理

經濟分析法學主張運用經濟學的理論和方法分析、評論法律制度，朝著實現最大經濟效益的目標改革法律制度。科斯是經濟分析法學代表人物，科斯認為市場機制的運營以及制度的安排都是有成本的，交易費用越低市場運行效率越高，當然該定理中提到的交易成本為零的理想狀態是不存在的。當從交易成本為零的單純理論假想轉到實踐中人與人交往不斷產生交易費用時，法律的制度安排是至關重要的。制度經濟學家波斯那認為明確的權利界定是制度合理安排所必須的要素，最珍視權力的人掌控權利就能夠使權利得到最有效的實現。

（二）無權處分的買賣合同之法經濟學分析

合同法是調整財產流轉關系的法，它對一國的經濟發展的影響是不可小覷。其旨意在于通過對合同這種在私法自治的基礎上雙方達成的合意進行法律規制，以督促雙方當事人積極履行契約，提高交易效率、降低交易成本。

《合同法》第51條將無權處分他人財產的行為規定為效力待定，旨在保護真實權利人的合法權利，賦予了真實權利人合同的追認權，這體現了私法自治的原則，但是在無形中限制了交易的順暢進行。設想一例：無權處分人甲在與乙協商購買貨物過程中，在沒有取得貨物的所有權情況下與交易相對人丙簽訂該批貨物的買賣合同，假設乙是甲的長期供貨商，雙方保持了很多年的合作關系，合作已經相當成熟，甲將貨物賣與丙不會產生不能對待給付，則甲與丙簽訂的合同就是無權處分合同，此例中若將該合同效力待定則不利于合同履行的穩定性，現實中這種未取得所有權即轉手出賣的情況屢見不鮮，若一味的將其定義為效力待定，則丙的權利就不能得到有效的保障，設若甲不履行合同且乙不追認合同就有可能導致了合同無效的發生，之前并與甲的協商等一系列的交易成本就會白白浪費，這無形中增加了交易成本與交易費用，市場交易風險增加，此時第三人丙往往會選擇更為穩妥的方式交易，這樣降低了交易效率。

前面已經說到最高院出臺的司法解釋符合我國的法律邏輯，買賣合同司法解釋三第三條規定了，在無處分權人與對方簽訂合同后，對方以其在締約時未取得所有權而主張合同無效的，法院不予支持。這就表明法院應該認定無權處分合同是有法律效力的，在無處分權人因為沒有取得所有權而不能履行合同時，買受人可以依據有效的買賣合同要求其承擔違約責任。將無權處分合同劃歸有效充分展現了鼓勵交易的基本精神，使不太嚴重的交易瑕疵獲得彌補，維護了交易相對人的利益，從而有利于提高交易效率、避免成本浪費。

三、無權處分下買賣合同有效的經濟學意義

無權處分的買賣合同歸于有效其經濟學意義是巨大的，這種制度安排體現了我國當下經濟發展迅速的特征，最高院的司法解釋中將無權處分的買賣合同判別有效其經濟學意義在于：

首先，提高交易效率，促進財產流轉。無權處分合同有效的情況下，第三人獲得了有利的法律制度的保障，使第三人減少交易顧慮，能夠進一步增進財產流轉，進而使交易效率大大提高。

第二，保護交易安全，化解交易風險。使合同有效，買受人在沒有得到履行時可以請求違約責任，而在無效的情況下買受人就至多請求締約過失責任。締約過失責任的保護在很多情況下遠不及違約責任的保護。

第三，降低交易成本，達到利益平衡。無權處分的買賣合同制度設計可以降低締約時的成本，該條保證了買受人在交易中不必再花時間調查對方是否是有權處分人，降低了交易成本。同時，在無處分權人處分他人財產時也給與了相應的懲罰，因為合同有效在其不履行合同是違約責任就加重了其法律負擔，可以說是一種利益上的平衡。

當然一項制度的研究與構想進而發展為法律并非一朝一夕之事，其意義所在也不僅僅在此一部分。但是，以上足以表明將無權處分的買賣合同效力歸于有效對整個市場經濟交易的運行是大有益處的，運用法經濟學方法分析、驗證法律制度設計的合理性是科學的。在我國經濟轉型期制度與法律設計是關鍵，法經濟學這門應用科學完全可以在尋求好的經濟制度、促進經濟發展中發揮不可限制的能量。（作者單位：河北經貿大學）

參考文獻

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一、概述

法律經濟學習慣從微觀經濟學的角度分析法律制度，為法律規范的權利，義務，法律關系的分配提供最優化的配置。從最能體現社會效率的角度解析法律的存在價值和意義。意在建立新的符合效益的法律結構體系。從而與經濟分析和法律的法理方法論結合起來。波斯納所探討的經濟分析的方法，似乎被其運用到一切法律問題之上。從宏觀的法學理論的角度的研究，也包含對刑法，民法等單個部門法的分析理論。

刑法的經濟分析理論是法律的經濟分析學說在刑法這一法律部門中的運用和體現，在這個學科中波斯納對刑法的分析理論采取了一種完全不同于以往運用道德和政治的視角，而使用了一種從一個全新的經濟層面進行分析的手法――以犯罪成本和刑罰成本等概念來剖析刑法，對刑法的意義，存在的依據，犯罪論，刑罰論等有關刑法的具體問題進行論述，構造了一個由經濟學分析法為脈絡的新型刑法理論。按照其效益中心說，建立更加符合利于降低成本的刑事體系，從立法，司法更加符合預防和減少犯罪的目的出發，使得社會資源被更好的分配。

二、犯罪的經濟學分析

（一）刑法存在的根據

在波斯納看來，法律體系就是以刺激效益為目的，用來阻止企圖規避市場的行為的發生。因為，在交易成本很低的情況下，市場是資源合理配置最有效益的方法，任何規避市場的強制易都是沒有效益或低效益的，因此，法律就是用來對這種行為的阻止。[4]犯罪都不可能導致使資源從低效率轉向高效率的配置（利用）。拿盜竊來說，如果小偷不愿意用交易的方式來獲取一件財物，那么此件財物在小偷手中的效益肯定要比在物品主人的手中要低，因為小偷的取得不需要對價。他以想象中的價值進行銷贓，物品的效益則會貶損。如果法律允許這種犯罪的存在，則會導致一切人對一切人的戰爭――人們受到激勵去占有別人的財產。而這是對效益的極大浪費，人們去占有別人的財產，社會財富沒有增值；相反，人們防止財產被侵占，造成社會資源的浪費。

刑法的存在，除了可以防止上述情況的發生，還有一個重要的原因，也是其在經濟學角度上區別于侵權法一個很重要的因素。他可以彌補受害人損失和加害人所得的差價。因為刑法可以對犯罪人進行懲罰。因為刑罰的制裁顯然是大于犯罪收益的。刑罰投入需大于犯罪“收益”，也就是指懲罰量給罪犯的實際或預期損失須大于罪犯的犯罪所得或預期收益。而這種投入有些是超過侵害人支付能力的。由此可知，刑法正是因為侵權法最基本的補救措施一一損害賠償無法滿足對付某些需要天文數字般的損害賠償而侵害人無能力支付的危害案件的情況下所采取的法律補救方式。[1]

所以在侵權救濟具有足夠威懾力的情況下，由于包括任何懲罰性損害賠償在內的最佳侵權損害賠償是在潛在被告人的支付能力范圍之內，所以就沒有必要求助于即使在僅僅處以罰金的情況下仍比民事罰款更費成本的刑事處罰了。[3] 刑事制裁從其嚴厲性出發可以彌補侵權賠償中被告無法支付的價款，且最佳賠償額常常將是越來越大。

（二）犯罪產生的原因

回避通過合法手段獲利所需支付的成本成為激勵罪犯大膽冒險的重要因素。人犯罪的原因，站在經濟學的角度上分析，即其預期的收益，大于其犯罪成本：包括罪犯時間的機會成本和刑事處罰的預期成本。[2] 市場交易是他從事合法職業通過勞動獲得報酬的交換。如果罪犯認為這種交易給他帶來的成本大于其自身造就交易條件所花費的勞力成本，則其就會通過規避市場交易來節省合法的勞動成本。罪犯通過這種規避市場的強制性轉讓的行為所獲得的的各種不同的有形（金錢獲得性犯罪中）或無形（在所謂的性犯罪中）的滿足則是犯罪收益。[2]

知曉犯罪根源的最重要的貢獻是我們可以通過增加犯罪成本，以及減少犯罪收益的方法來抑制罪惡的發生。最為一個理性人，必然會對做出其利益最大化的選擇。因而當社會穩定沒有動亂之時，人們大多不傾向于進行犯罪，因為犯罪會使他們喪失更多的可得收益。當然不同社會地位的人做出的選擇也是截然不同。一個律師犯罪的機會成本顯然大于一個無業游民，如果其犯罪后被逮捕，那么他將會喪失名譽，地位和以后從事律師職業的機會――這些對其價值昂貴的利益。

所以，社會的大環境也會決定一個理性人對于機會成本的考量，越穩定的社會，犯罪成本就越大，相對的犯罪效益就會縮水，理性地考慮會促使想要犯罪的人放棄犯罪行為。動亂的社會，犯罪人不會考慮穩定的收入，美滿的家庭等成本，犯罪幾率便會增加。因此，我們因該造就一個使人們傾向于創造社會財富的大環境，這樣才能降低犯罪的發生。

三、刑罰的經濟學分析

在犯罪模型中，犯罪人考慮的各種成本不僅包括現金支出（購買作案工具）還要考慮犯罪的機會成本和刑事處罰的預期成本。雖然波斯納認為僅僅通過一定量的法律實施活動和懲罰的嚴厲性還不足以控制犯罪活動的水平。[2]而不得不考慮犯罪的其他成本，但是刑罰的確會給犯罪人以相當的威懾。如果對每個犯罪都作出非常詳盡的標準，可能會造成過大的成本，但如果做出的規定是一個普遍的范圍，不過應對其的限制是刑罰不會妨礙價值最大化的偶爾犯罪。[2]譬如說快餓死的人偷了一個饅頭來挽救生命，我們不能運用盜竊罪懲治低成本交易的這種行為，而是可以用緊急避險來進行抗辯。

（一）刑罰的嚴厲程度和刑法確定性和及時性的關系

我們希望從刑罰模式中找尋一種實施刑罰確定性（刑罰幾率）和嚴厲度之間的關系組合，將預期處罰成本加于可能成為罪犯的人，得到刑罰的最大效益。因為增加犯罪的預期刑罰成本，可以在總數上減少犯罪的收益，使得犯罪得不償失。波斯納認為預期刑罰成本是由刑罰嚴厲性與刑罰確定性相乘之值決定。以罰金為例，當預期刑罰成本一定時，最有效的組合是刑法幾率無限趨于零而罰金無限趨于無窮大。[2]原因是：第一，刑罰處罰是無成本的，罰金數額的任何增長都是無成本的。第二，查獲幾率的上升是伴隨著查獲證明罪犯有罪的成本上升的，這包括了對警察公訴人，法官，辯護人更大程度的需求。只要是收取罰金或賠償金的費用很低，懲罰概率的降低（這可以節省用于調查和的資源）就可以以很低的費用通過對被抓獲的（少數）違法者加大懲罰的嚴厲性來補償。[3]在司法實踐中，刑罰確定性的高概率也很難達到，降低其幾率可以節約偵查、審判、監禁的資源，[4]因此，只有提高刑罰的嚴厲性足夠阻止刑法效率的下降。

（二）刑種選擇

對于哪種刑罰最符合經濟學對于效益的追求，波斯納顯然鐘情于適用罰金，對他來說罰金有著徒刑無法比擬的優勢。從罰金自身的優勢來說：1、罰金可以為國家創造收入。由于處罰罰金對于國家來說基本上不會增加成本――沒有行刑費用，而收到的罰金可以作為國家的收入，歸于國庫。2、在執行上，罰金可以通過分期付款的形式來進行。首先，它將支付賠償成為可能，而不會由于罰金超過罪犯的償付能力而始終無法得到實現。其次，以這種方式進行懲罰會減少罪犯的合法活動收入，從而降低了他選擇這種犯罪活動相對的活動的激勵。[2]相對來說似乎徒刑只是取得更多罰金的一種替代性選擇。因為相關的執行成本和管理開支都比罰金要高的多，并且由于罪犯失去人身自由后無法對社會創造更多的價值，加上監獄的各種成本花費，甚至還有刑滿釋放后因恥辱效應缺失的社會網絡和人力資源貶值的危險。所以波斯納希望通過用徒刑對無法支付的罰金進行替代，如果不支付罰金，就會被處于徒刑或更高的刑罰，以求改善罰金的的征收，從而達到一種有效益的“歧視性”平衡。

四、犯罪與刑罰經濟分析的局限性研究

對于經濟學上對犯罪產生和存在的分析很大程度上是建立在法經濟學家對于理性人分析的基礎之上的。在經濟學中，理性人會追求效益最大化，成本過高和收益過低都會阻礙罪犯對于犯罪行為的實施。這種觀點運用在一些謀利性犯罪上的確具有一定的合理價值。但是這個建立在單個理性人分析的理論割裂了某些犯罪可能帶有的社會階級性和整體性的烙印。當社會這個階級制度成為被蔑視的社會次序，人們采取“犯罪”的方式去將其時，蔑視社會秩序的最明顯最極端的表現就是犯罪。[5]這時，犯罪就不僅僅是單個個體對于犯罪收益對成本的判斷，或是強制市場交易可以用來解釋的了。“其次，在非財產領域的犯罪，譬如、激憤殺人等罪行經濟學做出的定量經濟分析說服力顯然不足，他們并不像偷竊或是搶劫一般簡單的尋求規避市場交易。在他們實施犯罪行為的那一刻，甚至對于犯罪所產生的效益毫無察覺，運用道德因素似乎更能透析實行這些犯罪可能。所以在用經濟模型分析犯罪的時候，也應該適當考慮道德和政治因素，以彌補單純從理性人的效益出發可能帶來的理解上的困惑。

雖然波斯納自己也認為徒刑會帶來罰金刑所不具備的好處，譬如關押會阻斷罪犯再次實施犯罪的可能，但其依舊明確指出徒刑可能帶來的社會成本過高，而不適于經常適用。但是筆者認為如果徒刑只是做為當罪犯無法支付罰金時的替代，那么會造成窮人和富人在司法領域的不平等對待。假設犯罪情節相同，富人可以支付罰金而避免被關進監獄，而窮人只能犧牲自由支付比富人更高的犯罪成本，這種犧牲掉一部分人利益的做法，并沒有使整個社會財富增長。正如德沃金所言，這種極端的理論品性具有嚴重的“反理論”傾向，從而忽略了對公平、正義、秩序等“最低限度的自然法”的要求。[6]公平正義的觀點是經濟分析所缺失的，但這會使刑法理論變成效益的游戲而失去最原本維護社會公義的意義。

國家在給定刑罰效益的條件下，實現刑罰嚴厲性與刑罰確定性的最優配置是盡可能降低刑法幾率，而使刑罰嚴厲度最大化，這種理論又是否合理呢？首先，刑罰必須設置上限，因為如果存在一種意外觸犯刑法或法律錯誤的風險，那么非常嚴厲的刑法將會誘導人們處在犯罪活動的邊緣時剔除社會所需要的行為。[2]再者，刑罰過于嚴重的風險是發生的錯誤可能會導致很高的社會成本，因此波斯納自己也承認使刑罰較輕一些以減低避免和錯誤的成本是很有道理的。最后，如果貼現率很高，那么更長的刑期不會比較短的有更強的威懾力。原因是將未來的犯罪成本進行很高的貼現，在貼現率不變的情況下，時間越遠折算的現值就越小，20年比10年的刑期延長部分所產生的威懾力增益不大。既然罪犯對于20年和10年刑期處罰的反映不會相差差太多，因此也不沒有必要設定過于嚴苛的刑罰。就像貝卡里亞大法官所說：“嚴峻的刑罰造成了這樣一種局面，罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規避刑罰，因而對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必然性，而這一切只有在寬和法制的條件下才能成為有益的美德。” [7] 所以國家在制定刑罰的時候除了要考慮效益的因素，也應該做到寬嚴相濟，罪責刑相適應，而不是一味的尋求重刑。

五、結語

由一個全新的角度去分析犯罪和刑罰，在放棄了道德和公義的標準之后，刑法成為了一個數字模型，簡單的公式很理論將其更加明晰。從一個理性人對效益的追求出發，做并不復雜的加減乘除，用可能的高收益來講犯罪的產生，或是刑罰成本來論最佳刑罰制度，雖然不夠盡善盡美，完整精確。這種理論是一種處理問題的思路，它重視與昔日保持連續性，但又是面向未來，有助于我國犯罪理論的發展和刑罰體系的構建。

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篇（5）

中圖分類號： G 80-05文章編號：1009-783X（2013）02-0129-05文獻標志碼： A

1問題的緣起及方法的選擇

近年來，隨著教育體制的轉變和法治的逐步完善，學校的公益在降低，私益性的教育服務功能在上升。這一轉變過程中，公眾對學校和學生之間的法律關系性質產生了不同的認識，由此給學校帶來了諸多前所未有的聯系與矛盾，這些矛盾以學生傷害事故賠償糾紛為代表，而在學生傷害事故中，學校體育傷害事故又占有多數比例。對學校體育傷害事故的處理，在學校有過錯的情況下，自然判決學校承擔責任，即便學校在體育傷害事故中沒有過錯，由于在中國的現實中學校具有更強賠付能力，在很多案例中[1-5]，法院通常也根據公平責任原則，判決學校承擔了主要責任。學校為了避免承擔責任，采取措施減少學校體育活動，降低體育活動的難度，甚至有些學校出現了課間禁止學生去操場，運動量稍大的體育活動就派醫務人員去現場等不合常規的措施，這些減少學校體育活動的措施和學校預防成本的上升嚴重影響了學校體育的發展。就學校體育傷害事故影響學校體育發展這一問題，如若完全避免學校體育傷害事故的發生，要么全部取消體育活動，要么學校投入巨額成本，而學校體育的風險性及體育教育長期的正收益性決定了完全避免學校體育傷害事故的發生是不切實際的。這么看來，解決這一問題歸根到底要靠法律將權利賦予學校還是學生，因此，學校體育傷害事故中的責任分配制度是解決學校體育傷害事故影響學校體育發展這一問題的根本。

從學校體育傷害事故責任分配的研究現狀來看，學者通常以學校體育傷害事故中學校與學生的法律關系[6]、責任性質[7]及制度比較[8]為研究對象，提出有關如何進行責任分配的觀點。還有學者針對學校體育傷害事故究竟適用公平原則，還是適用自甘風險進行了極富意義的探索。認為在學校體育傷害事故中應適用公平原則的學者[9]，通常注重法的公平價值及分配正義，認為學校體育傷害事故中應適用自甘風險的學者，通常注重“為自己行為負責”的根本法理及與有過失的基本理論[10]。筆者認為，在2種不同觀點都各有其合理性的情況下，期待于研究方法論上的革新。正如學者劉水林認為的，“一切理論的探討，最終可以歸結為其研究方法論的探討；一切理論變革首先依賴于對其研究方法論的變革，只有方法論上的科學更新才能帶來該學科的重大突破”[11]。而近年來，運用法經濟學的方法1）對侵權案件進行分析，受到學者重視。由于法經濟學研究較少考慮個案中當事人的公平正義，更多從社會整體上對法律政策的成本與收益進行比較分析，以實現社會整體利益的最大化；因此，法經濟學分析方法自誕生之日，其不考慮公平正義的分析工具，諸如漢德公式對過錯的界定等引起學者的質疑和極大爭議。盡管如此，法經濟學方法的運用還是能為客觀認識侵權案件提供嶄新的視角。由于學校體育傷害事故一方面在責任賠償上具有經濟學意義上的交易特征，另一方面，學校體育傷害事故責任的分配實質上是對學校體育侵權法律制度資源的分配；因此，法經濟學分析能夠在學校體育傷害事故中被使用和貫徹。本文以學校體育傷害事故制度變遷及學校體育傷害事故不同于其他校園侵權行為的獨特性為基礎，運用法經濟學的分析方法，對學校體育傷害事故成本與收益、過錯衡量標準等問題進行分析，試圖為學校體育傷害事故的責任分配問題提供新視角的實證研究，并對相關制度的建構提供學術支持。

2學校體育傷害事故責任制度變遷

在以法經濟學的方法深入分析學校體育傷害事故責任之前，全面梳理有關學校體育傷害事故的歷史及現行法律制度是十分必要的。有關學校體育傷害事故責任制度以《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱“侵權責任法”）生效為時間點，其生效前后發生了較為明顯的變化。

《侵權責任法》生效之前，《民法通則》2）《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》3）《學生傷害事故處理辦法》4）及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》等法律規定構建了關于學校體育傷害事故歸責原則的體系。根據以上規定，在學校體育傷害事故中，幼兒園、學校及其他教育機構承擔的是過錯責任，以過錯作為價值判斷標準，判斷行為人對其造成的損害是否承擔責任，即有過錯應賠償，沒有過錯不予賠償。《學生傷害事故處理辦法》5）還規定，如果學校體育傷害事故發生在對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中，學校行為并無不當，學校并不承擔法律責任；但是，在司法實踐中，多數法院援引《民法通則》中公平原則的規定對學校體育傷害事故案件判決學校承擔主要責任，如青島市某小學籃球比賽溫某致王某人身傷害案等[12]。受《民法通則》的影響，《學生傷害事故處理辦法》在學校體育傷害事故司法實踐中適用的并不多，司法實踐判決中加重了學校一方的法律責任，結果導致學校由于擔心承擔責任，因此，開展體育活動的積極性不高。

《侵權責任法》生效后，在學生傷害事故中，《侵權責任法》6）將未成年學生分為無民事行為能力人和限制民事行為能力人，并將2種人發生傷害事故時教育機構承擔的責任進行區分：無民事行為能力人發生學生傷害事故的，教育機構承擔推定過錯責任；限制民事行為能力人發生學生傷害事故的，教育機構承擔過錯責任。與《侵權責任法》實施前的學校體育傷害事故責任分配原則比較，現行學校體育傷害事故責任分配原則仍適用過錯原則，但不排除公平原則在學校體育傷害事故中的適用。可以看出，《侵權責任法》實施后的學校體育傷害事故責任分配，實際上進一步加重了學校一方的責任。

從以上的分析可以看出，在我國現行法律制度體系中，并沒有專門處理學校體育傷害事故的法律條文，學校體育傷害事故責任分配應遵循學生傷害事故責任分配的整體制度，立法者以學生傷害事故為整體責任制度，涵蓋了包括學校體育傷害事故等一切與校園有關的侵權責任。姑且不論這種概括性的法律規定是否考慮到了學校體育傷害事故所具有的與其他校園侵權事故不同的特點，僅就通過對學校一方責任的加重，尤其是在無民事行為能力學校體育傷害事故責任認定中對學校采取了過錯推定原則的規定，就會對學校體育的發展產生重要影響。就學校體育發展而言，能否夠達到立法者預期的社會效果，還是一個值得深入研究的問題。

3學校體育傷害事故獨特性

3.1學校體育是一項具有風險性的活動

校園侵權行為的類型多種多樣，有學者將校園侵權行為劃分為3類：1）意外行為，是指由于不可預見的原因或者不可抵抗的力量而導致的學生人身傷害的行為；2）責任行為，是指由學校、教師或學生過錯造成的學生人身傷害，學校、教師或學生因此而承擔相應責任的校園侵權行為；3）第三人侵權導致的傷害行為，是指由學校之外的第三人直接導致的校園侵權行為，以該直接實施侵權行為的第三人承擔損失賠償責任為原則[13]。學校體育傷害事故的行為與上述3類行為有何區別呢？根據學校是否有過錯，學校體育傷害事故行為可以分為2類：第1類是學校對體育傷害事故的發生具有過錯，比如體育器材維護不當導致學生受傷害等；第2類是學校對體育傷害事故的發生無過錯，比如在學校舉辦的體育比賽中，符合競賽規則的行為卻導致對方人身傷害等。對第1類行為，可以認為是校園侵權行為中責任行為。值得注意的是，很多學者忽視對第2類行為的定性。在學校體育傷害事故中，校方對事故的發生沒有過錯的案例在學校體育傷害事故總體中占有一定的比例。學校對體育傷害事故無過錯的行為，不能簡單認為是一種意外行為，意外行為根本特征在于事故發生的不可預見性；但很多學校體育活動，尤其是對具有一定識別能力7）的學生，通常是可以預見某些學校體育活動具有一定的風險性，這是學校體育傷害事故行為與意外行為最根本的區別。學校無過錯的行為顯然也不屬于責任行為及第三人侵權導致的傷害行為。由此看來，學者及立法者對學校無過錯的體育傷害行為缺乏必要的關注。學校體育所固有的性質決定了其必然帶有一定的風險性，比如體育活動中身體對抗性、被飛行中的網球、足球等器材擊中等。從法理角度看，對某些學校體育活動的風險具有識別能力的學生，在能預見學校體育活動具有一定的風險性的情況下；但仍以自身的實際行為參與了體育活動，如果風險真的發生，則行為人應自己承擔這些體育活動所帶來的風險后果，但在司法實踐中，相當比例的案例判決[14]學校承擔了主要責任。

3.2通過校方責任保險并不能解決學校體育傷害事故賠償

校方責任險是由學校作為投保人，因校方過失導致學生傷亡的事故及財產損失，由保險公司來賠償的一種責任保險。校方責任保險不同于學生平安保險和其他人身意外傷害保險，校方責任保險屬于責任保險，其受益人為學校，學生人身意外傷害保險的受益人為學生本人，兩者有著根本的不同。值得注意的是，依據我國保險公司有關中小學校校方責任保險條款的規定8），保險機構理賠的前提條件是學校具有過錯，因此，校方責任保險著力要解決的是學校有過錯的賠償問題；但是，正如前面所分析的那樣，在有些學校體育傷害事故中，學校對學校體育傷害事故的發生是沒有過錯的，依據校方責任保險條款，學校沒有過錯的情況下，保險公司是可以拒絕理賠的[15]。從現行的校方責任保險條款分析，如果保險公司對學校無過錯的行為承擔賠付責任，則無限擴大了保險公司的賠付責任，這是保險公司所不能接受的；因此，通過保險機制來解決無過錯的學校體育傷害事故在實踐中行不通的，學校無過錯的學校體育傷害事故責任的分配仍然需要合理的責任分配制度來解決。

4學校體育傷害事故的經濟學評價

4.1學校體育傷害事故所具有機會成本特點

現行法律規定學校體育作為教育的重要組成部分，學校須開展各種各樣的體育活動；但是，學校體育本身的性質決定了其必然帶有一定的風險性，開展學校體育活動在為學生及社會整體提供利益或效用的同時也不可避免地帶來副產品，即給學生造成損害的學校體育傷害事故。學校體育傷害事故作為一種侵權責任，正像科斯所分析的：“人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？ 但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害。真正的問題在于，是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？ 關鍵在于避免較嚴重的損害。”[16]對于學校體育傷害事故，人們一般把它看作學校給學生造成了損害，所以要解決的關鍵就是如何防止學校造成侵害。但這只是問題的一個方面，因為可以看到，這個問題具有雙向性：如果只注重避免對學生的損害，就將會加重學校的責任，使學校遭受損害，所以在學校和學生之間必須作出選擇。

4.2學校體育傷害事故賠償的交易特征

學校體育傷害事故發生后，必然涉及加害人學校與受害人學生之間的賠償，賠償數額是加害人學校與受害人學生進行博弈的最終結果；因此，可以說學校體育傷害事故傷害賠償在本質上是經濟學上的一場交易。交易能否獲利，或者說交易能否實現利益最大化，是各方當事人最為關心的問題。學校一方所要考慮的是數額盡可能的少，學生一方恰恰與學校一方相反。如果法律加重學校一方的責任，必然會促使學校采取更多的措施來預防學校體育傷害事故的發生。對學校而言，減少學校體育傷害事故發生概率的措施有多種選擇，例如學校采取加大體育設施器材維修保養費用的投入、減少學校體育活動、加強醫務監督等措施；但無論采取何種措施學校都要付出成本，從經濟學的角度看，只有成本小于收益，才具有經濟學意義，因此，加重學校一方的責任的學校體育傷害事故歸責原則會引導作為行為主體的學校選擇最符合其自身效益的預防成本，從而改變潛在學校對侵權損害的預期，促使學校采取措施預防學校體育傷害事故的發生。法經濟學認為，效益應當是法律追求的基本價值目標。效益以整個社會為基準而不以當事人為參照。誰能以最低的成本避免損害的發生而不去避免，法律就必定作出對其不利的判決，從而為以后的交易當事人創造最大社會利益的行為刺激。依據上述分析，可以看出，學校體育傷害事故責任合理分配，實際上是在學校體育發展與減少學校體育傷害事故之間找到一個平衡點，在整體上實現社會利益的最大化。

5學校體育傷害事故的成本與收益分析

5.1學校體育傷害事故的成本分析

從經濟學角度來看，所謂社會成本是指生產成本加上給他人和社會所帶來的損失。卡拉布雷西在其《事故的成本》一書中將事故的成本界定為預防成本、事故的損失成本，以及執行成本之和[17]。就學校體育傷害事故而言，預防成本是指避免發生學校體育傷害事故所產生的費用，包括學生安全教育費用、體育師資的培訓費用、體育場地器材的檢驗與維修費用、學生體質監測費用等。值得注意的是，如果學校全部取消體育活動或使體育活動的難度降低到如同走路，則完全可以避免學校體育傷害事故。在這種情況下，盡管可以使學校體育傷害事故的發生概率為零，但預防成本也達到了最高，包括學生健康損失、精神損失、社會保障費用增高的損失、體育器材業經濟損失、國民體質下降的損失等，其成本之高不可估量；因此，取消體育活動來避免學校體育傷害事故是完全不可取的。事故的損失成本是指學校體育傷害事故中學生人身或財產上損失，盡管人的生命健康是無價的，但事故損害的具體賠償是可以計算的；事故的執行成本是指解決學校與學生之間所發生的學校體育傷害事故損害賠償糾紛的過程中所負擔的各種費用，包括加害人、受害人，以及他們的律師、保險人在進入糾紛解決和訴訟程序中所花費的時間與精力，同時也包括法院所發生的運轉費用。卡拉布雷西提出，認為社會應該不計成本防止事故是一種錯誤的認識。從社會成本的角度考慮，事故法的目的不僅是減少事故，還要減少事故發生后的社會成本及減少預防事故的成本[18]；因此，需要對學校體育為學生所帶來的收益與避免事故所需要付出的成本之間進行權衡取舍，只有收益大于成本，為降低事故數量而付出的成本才是值得的。

5.2學校體育傷害事故的成本有效點的確立

從經濟學視角看，學校體育傷害事故歸責原則的目標就是要使事故造成的損害和預防成本這兩者之和實現最小化，這一成本的變化趨勢，如圖1所示。

假設橫軸X代表在學校體育中的預防水平，豎軸Y代表學校體育傷害事故所造成的損害，直線A代表預防成本，曲線B代表學校體育傷害事故發生概率，在簡單化的理想模型中，假設社會上只存在預防成本和事故損害成本2種成本。事故發生的機理表明，單個侵害人的注意程度增強，事故發生的概率必然下降，但是下降的比率是不斷減少的。根據伯努利大數定律9），無數發生概率下降的單個事故的加總在社會現實中便表現為真實事故數量的下降[19]。那么，學校體育傷害事故發生的概率B將會隨著預防水平X的提高而降低；但是為了減少學校體育事故所付出的預防成本，A則會隨著預防水平的提高而上升，所以，當預防成本和事故損害成本兩者相加時，就得出學校體育傷害事故問題的總的社會成本曲線（A+B） 。曲線A+B 就是一條開口向上的拋物線，在這條拋物線上存在一個最低點X′，也就是社會總成本最小的預防水平，而這也是我們要在學校體育傷害事故責任中尋找的有效點。

5.3學校體育傷害事故預防動力分析

在確定了預防水平的有效點之后，需要分析在學校體育中的預防動力問題。在學校體育傷害事故的責任認定中，如果趨向于加重學校一方的責任，即學校過錯認定標準所界定的注意水平較高，則會促使學校采取較高的預防水平；因此，學校體育傷害事故發生數量就低，從而事故所造成的損失或成本就越低。但是，學校體育傷害事故成本的降低是有代價的，因為注意水平的提高在降低事故數量的同時必然導致學校預防成本的增加，并且隨著注意水平的不斷提高，學校預防成本是加速遞增的。這無疑意味著，對社會整體而言，學校注意水平并非越高越好。由于過高的注意水平通常會導致學校預防成本的增加幅度遠遠大于學校體育傷害事故成本的降低幅度；因此，極端嚴格的預防水平將會導致預防成本的急劇增加，加重學校一方的責任并不是減少學校體育傷害事故社會總成本的有效方式。在一定限度內，加重學校責任可能會降低社會成本；但是如果責任的加重超過了適當的界限，則會導致學校體育傷害事故社會成本的不降反增。當加重學校的責任時，在一定的限度內可能會達到學校體育傷害事故的減少，社會成本的節約；但是一旦越過了臨界點，責任原則的副作用就會顯現出來，而且會隨著責任嚴格程度的提高而越來越明顯，所以溢出臨界點之后的范圍就是責任原則的禁止區域。由此看來，學校體育傷害事故問題并不能夠通過單方加重學校責任來解決，而且一旦進入責任，其后果恰恰將適得其反。由此可見，如何分配學校體育傷害事故的責任風險問題，在于如何確定學校體育傷害事故中學校的過錯程度，也即學校的注意水平，從而實現整個社會成本的最小化。

6學校體育傷害事故過錯原則的衡量標準

6.1過錯原則在學校體育傷害事故中的適用

《侵權責任法》規定學校體育傷害事故適用過錯原則，根據過錯責任原則，如果加害人主觀上有過錯，則加害人承擔損害賠償責任，受害人不負責任；反之，如果加害人主觀上沒有過錯，則加害人可以免責，損害由受害人自己承擔。可見，判斷加害人主觀上有無過錯，實際上就是決定損害由哪一方當事人承擔。過錯責任原則可以通過將過錯認定標準界定為侵害人的某一注意水平來規范侵害人的行為從而達到控制事故發生數量的目的。過錯責任原則一般將過錯認定所依據的臨界值定義為合理注意水平，而非最高注意水平。在學校體育傷害事故中，《侵權責任法》認定學校有無過錯是以學校是否盡到教育、管理職責為標準的；但在實踐中，究竟如何確定學校在體育傷害事故中是否盡到教育、管理職責，本身是一個很困難的問題。從一定意義上講，這個責任點雖然在理論上是確定的，但是在實踐中，這個責任點卻往往是不確定的；因為在現實中，學校體育傷害事故的個案千差萬別，教育、管理職責沒有統一的標準，可寬可嚴，很難找到一個固定的責任點。著名的漢德公式對學校體育傷害事故中學校過錯的界定提供了新的思路。

6.2漢德公式對學校體育傷害事故中過錯認定的啟示

1947 年，漢德法官在審理美利堅合眾國訴卡羅爾拖輪公司案中，法官漢德（Learned Hand）提出了著名的漢德公式：B

6.3邊際成本與邊際收益分析對學校體育傷害事故中過錯認定的借鑒

美國法律經濟學的代表人物之一波斯納對漢德公式作了重要修正。他認為人們習慣于從預防事故的總成本和總收益角度來運用漢德公式，這樣所得出的結論往往并不正確，而應該從預防的邊際成本和邊際收益的角度來理解漢德公式。預防的邊際成本指行為人追加一個單位的預防措施而付出的成本，預防的邊際收益指行為人追加一個單位的預防措施而產生的收益[20]。仍以上述運動性猝死案件來說，采取預防措施徹底消除該事故的成本為3萬元，事故發生的可能性為1.5/萬，事故一旦發生所造成的損失為50萬元；但是，假設學校一方花20元采取部分預防措施，例如及時用車輛將學生送往醫院，或在比賽前指派醫生到比賽現場，可使事故發生的可能性降低60%。用B′代表預防的邊際成本， P′代表追加一個單位預防措施事故發生概率下降的幅度， 這樣，預防的邊際成本B′為20元，邊際收益P′L 為45元（50萬元×1.5/萬×60%），由于邊際成本小于邊際收益，因此，學校不采取這部分預防措施構成過錯。依據微觀經濟學中的邊際原理，隨著學校追加的預防措施不斷增加，預防的邊際成本遞增，邊際收益遞減；因而，必然存在這樣一個預防點，在該點上，學校體育傷害事故預防的邊際成本等于邊際收益，這一點代表著學校體育傷害事故最佳預防水平。如果學校的實際預防水平沒有達到這一點，表明學校沒有采取足夠的預防措施，其主觀上有過錯；如果學校的實際預防水平超過這一點，表明學校采取了過度的預防措施，從社會成本角度看，這也是不經濟的。

7建議

通過對學校體育傷害事故的法經濟學分析，可見，在學校體育傷害事故中，加重學校一方的責任，盡管能夠使學校體育傷害事故發生概率下降；但從社會利益最大化的角度出發，學校體育傷害事故的責任分配應當確立在社會成本最小化的有效點上。同時，在學校體育傷害事故的司法實踐中，建議區分學校體育傷害事故中學校有無過錯，學校無過錯的體育傷害事故中公平責任原則的適用應予排除，學校有過錯的體育傷害事故中，可以將學校體育傷害事故預防的邊際成本與邊際收益的比較作為界定學校過錯的參考。盡管這一結論可能遭到質疑，但從學校體育發展的角度，無疑是具有重要意義的。

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[20]波斯納.法律的經濟分析：上卷[M].蔣兆康，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：212-213.

注釋：

1）20世紀60年代初，卡拉布雷西和科斯將經濟分析的方法運用到法律領域之中，對法經濟學的出現產生了重大影響并最終形成一門新興學科——法經濟學。學術界一般將法經濟學定義為：“一門運用經濟理論來分析法律的形成、框架、運作以及法律與法律制度所產生的經濟影響的學科”。對法律制度予以經濟分析，最初主要用于反壟斷法的研究，后又及于稅法、公司法等問題的分析。隨著法經濟學的發展，現代社會已經將經濟分析方法廣泛系統地運用于法律和社會領域。

2）參見《民法通則》第一百零六條第二款。

3）參見《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百六十條規定。

4）參見《學生傷害事故處理辦法》第八條規定

5）參見《學生傷害事故處理辦法》第十二條第五項規定

6）參見《中華人民共和國侵權責任法》第三十八條、三十九條、四十條之規定。

7）識別能力區別于民事行為能力，識別能力是民事責任能力的構成要件。

篇（6）

中圖分類號：F279.21 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）29-0179-03

公司區別于其他商事組織最明顯的兩大特征為：公司以其全部財產對公司的債務獨立承擔責任；股東以其認繳的出資額（或認購的股份）為限對公司承擔責任。公司組織形式減少和分散了股東的投資風險，加速了資本的積聚，對整個社會經濟發展起到了巨大的推動作用。但是，如果在股東以公司法人獨立地位和有限責任為屏障、謀取非法利益并嚴重損害其他社會主體利益之時，仍然要堅守股東的有限責任，將使受損的社會主體的利益得不到補償，這顯然違背了法律的公平和正義。事實上，在經濟生活中，存在著不少股東濫用法人獨立人格和有限責任以逃避債務、謀取非法利益、損害債權人利益或社會公共利益的現象，對經濟秩序造成了極大的損害。為了維護債權人利益以及社會公共利益，美國首先在判例中創立了“揭開公司面紗”制度。“揭開公司面紗”就是指為阻止公司獨立人格的濫用和保護公司債權人利益及社會公共利益，就具體法律關系中的特定事實，否認公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責任，責令公司的股東（包括自然人股東和法人股東）對公司債權人或公共利益直接負責，以實現公平、正義目標之要求而設置的一種法律措施[1]。“揭開公司面紗”制度通過賦予債權人直接追究股東責任的權利，給予公司債權人新的救濟途徑，使其所受損害得到及時的補償，并在股東與債權人之間建立起新的平衡。

“揭開公司面紗”的實質是在特定的法律關系中否定股東有限責任，是在個案中的否定，并不是對股東有限責任制度的否定，也不是對公司法人人格的否認。從傳統法學的角度來看，“揭開公司面紗”制度通過衡平的手段實現了“矯正的公平”，它通過事后補救的方法維護了公司債權人的合法權益，保證了股東有限責任制度的個別正義，因此，它并不影響股東有限責任制度一般正義的實現，而是實現了一般正義和個別正義的統一，最終維護了股東有限責任制度的正義性。“揭開公司面紗”制度由于將在特定的法律關系中否定股東的有限責任，從表面上看，這將會降低股東的投資熱情與股東最終的投資效率。那么，“揭開公司面紗”制度作為股東有限責任制度的補充，是否會是一種犧牲效率換取公平的制度安排呢？筆者嘗試運用經濟的分析方法予以探究。

一、“揭開公司面紗”制度比其他債權人保護制度具有更高的社會效率

股東有限責任加大了資產不夠清償債權人債務的可能性，公司股東往往會獵取冒險行為的所有收益，但卻并不承擔所有的成本，它能將冒險行為的成本轉移給債權人承擔。“揭開公司面紗”通過賦予債權人新的權利來保護自身的利益，這樣的制度安排的效率如何呢？我們可以通過制度的比較來予以探究。

通常對債權人利益保護的制度安排主要有以下幾種：（1）最低注冊資本制度。在確定公司資本數量時，要花費明顯的行政成本，如果公司資本要求設定過高，將會阻礙新的準入，并且在公司初期運作過程中造成資源浪費。（2）強制保險制度。對于投保人來講增加了投保的成本，對于保險人來講增加了制定保險制度的行政成本以及對被保險人的調查與監控成本，以及有可能支付的賠付成本。（3）契約保護制度。對于有擔保的公司債權人而言，通過與公司就其債權設置擔保契約，也僅僅表明他們節約監督公司履約的成本，但因為他們的債權為有擔保的債權，故他們的預期利潤率要比無擔保債權人的預期利潤率低。這三種替代制度都能給予債權人相應的保護，但是，由于都屬于事前規制，前兩者在債權人利益受損害之前公司就增加了交易的成本，后者在增加交易成本的同時還使債權人預期利潤率降低。而“揭開公司面紗”制度屬于事后規制，并不會增加公司與債權人交易時的成本，也不會減低債權人的預期利潤率，反而由于制度的預測功能會降低成本。因此，“揭開公司面紗”制度安排比最低注冊資本制度、強制保險制度、契約保護制度更合適、更符合效率的原則。

二、“揭開公司面紗”制度能夠進一步降低公司、股東、債權人的交易成本

“揭開公司面紗”制度是對股東有限責任制度的補充、完善，能使股東有限責任制度獲得更高的效率，它對于公司、股東、債權人來講，能夠進一步降低交易成本。

從公司的角度講，股東有限責任降低了交易成本。科斯認為：市場的運行是有成本的，通過形成一個組織，并允許某種權威（“企業家”）來支配資源，就能節約某些市場運行成本。企業存在的依據就是企業能節約市場交易成本。股東有限責任作為建立公司的責任安排，必然具有企業能節約市場交易成本的特性。但是，企業的規模是有限制的，如果企業組織購買、生產和銷售的成本小于或等于通過市場交易的成本，則企業是有效率的；反之，如果企業組織購買、生產和銷售的成本大于通過市場交易的成本，則企業是無效率的。因此，企業的規模極限在于：利用企業方式組織交易的成本等于通過市場交易的成本[2]。股東有限責任的濫用極易導致公司運營成本大于市場交易成本，“揭開公司面紗”制度的安排可以事先有效遏制濫用行為，而不需要在事后直接解散或撤銷公司。公司的有效設立與運營需要較高的成本，如果僅用撤銷等方式對濫用公司法人獨立人格和股東有限責任的不法行為進行事后規制，使公司徹底消滅，則會造成社會資源的浪費。

從股東的角度講，第一，相對股東承擔無限責任的情形，有限責任使股東承擔的風險限定在可以預見的有限投資之內，承擔有限責任的股東可以采取消極監督的方式來監督公司的人以及其他股東，從而降低了監督成本。第二，在“揭開公司面紗”制度下，要承擔責任的股東是濫用公司法人人格和股東有限責任的股東，主要是一人公司股東、母公司股東、擔任公司董事或高級管理人員的股東以及控股股東。這些股東自身直接主宰著公司的經營管理，人形同虛設，所以，不存在對人的監督，也就無成本之說了。另外，由于要承擔責任的主要是以上的積極股東，對那些只投資不直接參與經營管理的消極股東來講，本來自身的利益就容易受侵犯。現在由于那些積極股東預測自己有可能要在特定的法律關系中直接對公司債權人承擔責任，必然會在本來有可能侵犯小股東權益的情形中采取理性的不作為，所以，對消極股東來講反而多了相應的保護措施，因此，也就可以減少對積極股東的監督，從而降低監督成本。第三，值得注意的是：如果在“揭開公司面紗”制度的實踐中，不加以區分，而讓那些只投資不直接參與公司經營管理的消極股東也承擔責任的話，倒是有可能增加消極股東對積極股東的監督成本。可見，在“揭開公司面紗”制度正確適用的前提下，是可以進一步降低監督成本的。

從公司債權人的角度講，其所能承受的是公司正常的商業風險。在原有的有限責任制度下，債權人能夠預測這樣一個結果，即股東濫用有限責任并嚴重損害其利益時很有可能得不到補償，因此，公司債權人在和公司進行交易時，必然會對公司進行相應的調查，并隨時關注公司的運作，這無形增加了交易成本。而“揭開公司面紗”制度可以使其預測到在股東濫用有限責任侵害其利益時可以采取的事后解決方式，由于有這最后的保護屏障，公司的債權人與公司交易前比較不愿意花太多的成本進行相應的資信調查，交易的過程中也會采取消極的監督，從而降低了交易成本。

三、“揭開公司面紗”是股東有限責任制度外部性顯現時內部化的制度設計

外部性指一個人的行為不但影響自身利益，而且影響他人和社會的利益。外部性分為正的外部性（或外部經濟/外部收益/社會收益）和負的外部性（或外部不經濟/外部成本/社會成本） [3]。對于有限責任制度是否具有外部性，波斯納認為，除了有限的例外，有限責任制度并不存在外部性。理由是：有限責任并不是一種消除企業失敗風險的手段，它只是將風險從個人投資者轉移到了公司自愿或非自愿的債權人身上——是他們承擔了公司違約的風險。而債權人承擔這種風險必須要得到報償。他分析，由于公司負有限責任，所以必須向債權人支付更高的利息率，從而使其承擔的違約風險得到全面的補償；同時，債權人還可以將以下要求作為貸款的條件：堅持要股東個人擔保公司的債務，或在貸款契約中寫入限制債權人風險的其他條件[4]。波斯納的分析顯然是不全面的，首先，對于侵權案件中的非自愿的債權人來講，可能事先無法預料風險，或者索取更高的利息率，也就無法在事先得到補償；對于自愿債權人，在欺詐和虛假陳述的情況下可能會認為違約風險低于其實際水平，也無法得到足額補償。其次，股東有限責任制度只是在股東出資的限度內將其內部化，當股東以有限責任為屏障而無充分的資產以償付債權人的請求時，股東就無法將行為的外部性內部化，進而無法實現社會福利最大化，此時，有限責任制度的外部性就顯現出來。

無論是正的外部性還是負的外部性都無法實現資源配置的效率最大化，消除外部性的基本方法就是將外部性制造者所制造的社會成本和收益變成他們自己承擔和享有的私人成本和收益，即外部性內部化，將外部性制造者的成本和收益變為制造者自身的成本和收益[5]。“揭開公司面紗”制度通過對股東責任的追究，使股東既享有行為的利益，也承擔行為的成本，使行為的外部性內部化，從而在有限責任制度的外部性顯現時進行了內部化的制度安排。

四、“揭開公司面紗”制度的正確適用能進一步改進資源配置的效率

“揭開公司面紗”制度的實質是在特定的法律關系中賦予債權人追究股東責任的權利，也即排除了股東只承擔有限責任的權利，進而要求股東承擔出資以外的責任，這樣的權利配置能否進一步改進資源配置的效率呢？

科斯在《社會成本問題》中運用交易成本理論分析法律制度對資源配置的影響，提出了權利的界定與權利安排在經濟交易中的重要性，形成了著名的科斯定理。科斯定理1：如果交易成本為零，無論權利初始配置如何，當事人都能夠通過交易實現資源最優配置。換句話說，在交易成本為零的條件下，法律制度不會影響資源配置。科斯定理2：如果交易成本為正，當事人就不一定能夠通過交易實現資源最優配置。在這種條件下，權利的初始配置就會影響到資源配置[6]。根據科斯定理，制度的資源配置效率關鍵要看制度中所包含的權利的配置，即權利應該賦予誰？

波斯納把科斯定理和他的法律市場結合起來，波斯納指出當科斯定理的條件——零交易成本和合作行為具備時，法律就沒有任何必要以任何特殊的方式分配財產權利，市場交換總是能夠確保效率。當這些條件不具備時，法律應當通過模擬市場（重現市場或復制市場）來促進效率的實現。波斯納所說的“模擬市場”，指有關的法律機關應該把財產權利分配給通過“市場”交換可能購買這些權利的人，即模擬在市場交易成本為零條件下出現的結果。因為這些人不僅能夠賠償所造成的損失，而且同時還能獲得一定的凈收入。只要受益者有這個能力并虛擬地補償受害者損失之后，還有一定的獲益，這就增加了社會財富總量，社會資源的配置也是有效率的[7]。因此，如果交易成本為正（一般來講，交易成本不可能為零），并且法律制度的目的是效率最大化，就要將權利配置給能夠以最高的價值使用資源的一方；或者將責任配置給能夠以最低的成本避免損害的一方，這是在交易成本為零的條件下，當事人最有可能通過談判而達成的協議[6]。當股東有限責任絕對化時，股東就有濫用有限責任的權利；當適用“揭開公司面紗”制度時債權人就有追究股東責任的權利，就排除了股東享有有限責任的權利。這種權利配置是否能實現資源的最優配置？我們試著用波斯納的“模擬市場”來分析。舉個例子：假定某公司資本為10萬元，股東濫用有限責任造成王某20萬元的損失，如果造成損失時能為公司獲得的利益大于等于20萬元，根據波斯納的原則，權利應該讓與那些能夠最具生產性地使用權利并有激勵他們這樣使用的動力的人，此時應該把權利賦予股東。而在造成損失時能為公司獲得的利益小于20萬元的情況下，如果把權利賦予股東，因為有利可圖，股東可以以有限責任為屏障而濫用有限責任，此時總收益將為負；如果此時把權利賦予債權人，股東將預測到在獲得小于20萬的利益時要承擔20萬的成本，他將會做出不行為的理性選擇，從而也就避免了總收益為負的結局。可見，“揭開公司面紗”雖賦予了債權人追究股東責任的權利，但只有在特定的條件下適用，才能使其實現最優的資源配置，即應該否定那些使總收益為負的股東的有限責任。因此，在“揭開公司面紗”制度適用中，正確的權利配置是能夠進一步改進資源配置效率的。

通過運用法經濟學方法的分析，筆者認為，“揭開公司面紗”制度比其他保護債權人的制度具有更高的社會效率，它是股東有限責任制度外部性顯現時內部化的制度安排，它能夠進一步降低公司、股東、債權人的交易成本。但是，從以上的分析也可以看出只有在某些情況下適用才能實現最優的資源配置，即在“揭開公司面紗”的適用中，應該否定那些使總收益為負的股東的有限責任。在這種情況下，降低的也只是這些股東的熱情與其個人投資的效率，最終卻能夠避免總收益為負的結果。因此，“揭開公司面紗”制度并不是犧牲效率換取公平的制度安排，相反，它的正確適用能夠給股東有限責任制度帶來更高的效率。

參考文獻：

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[4] 理查德 A 波斯納.法律的經濟分析[M].北京：中國大百科全書出版社，1997：516-517.

篇（7）

在民法中，誠實信用原則是一項重要的原則，該原則常常被稱為民法特別是合同法中的最高指導原則或帝王條款。一直以來，法學界對于誠信僅僅是一個道德規則抑或同時還具有法律上的意義爭論不休，形成了“道德的誠信”與“法律的誠信”兩派觀點。即使主張法律誠信的一方，也往往認為負載誠信要求的法律規范體現了更高的道德標準。如施坦姆勒（Stammler）認為誠信原則體現了法律愛人如己這一人類最高理想。徐國棟認為“普通的法律規范往往體現了‘勿害他人’的要求，而誠信原則體現了‘愛你的鄰人’的要求”。但是，脫離具體時代背景而抽象地就道德來探討誠信原則的法律意義并不能充分揭示誠信原則在現代市場經濟條件下的作用和地位。因此，本文將借助經濟學的成本收益分析法來說明誠信觀念逐漸法律技術化的基礎和必然，以此深化對誠信原則這一特殊法律現象的研究。

一、從制度變遷看誠實信用原則

以經濟學的視角和方法觀察分析法律制度，就是探求如何用最小的成本（法律制度運行成本）取得最大程度的收益（社會總福利），這種觀點被稱為效益觀。在經濟學理論中，影響最大首推交易成本理論。交易成本理論的核心觀點是：不同的制度安排，因交易成本各異，將會帶來不同的資源配置。因之，制度也由此變得至關重要，人們不僅可以通過對交易成本的考察來把握各種制度的運行情況，而且還可以進行以降低交易成本為目的的制度創新。這種用交易成本理論對制度進行研究的方法也被稱為制度分析法（Institutional Approach），又稱新制度經濟學或制度觀。由于法律是一種制度安排，不同的法律也同樣會產生不同的經濟效果，影響到社會的總收益，因此在制度分析法的基礎上發展了用交易成本理論分析法律制度的經濟分析法學。

對于法律制度的經濟分析，首先是對制度變遷的研究。誠信在法律上的興衰實際上是與商品交換的興衰完全一致的，誠信與商品交換有著內在聯系。羅馬時代的誠信制度來自于羅馬發達的商品交易，是羅馬人在商品交往中的理性抉擇。英國的普通法主要是通過吸收早期的商人法而形成的，而商人法是從事國際貿易的商人之間自發形成的一種習慣法（深受羅馬法的影響），它強調了交易中的誠信原則。

以上可見西方的經濟發展史同時也是法律制度演進的歷史，這說明西方社會在近代的發達也同樣要歸功于法律制度的變遷而并不是僅僅得益于其技術的先進。

二、誠實信用原則是建立重復博弈機制的制度選擇

在工業革命之后，西方奉行亞當·斯密的自由市場制度，而誠信制度的重要性則伴隨著市場經濟的發展而日益凸現出來。在工業革命最初人們對市場經濟的認識過于理想化，相信市場機制能夠完善地引導著經濟運行，每個人追求自己的利益，最后將達到全社會最優——經濟學稱之為“帕雷托”最優（帕雷托佳境）。因此，自由市場經濟條件下的法律規則是以平等和自由為核心的。

隨著市場經濟的發展，人們逐漸認識到市場經濟制度并不是完美的，19世紀開始頻頻發生的經濟危機以及寡頭壟斷市場的形成都表明自發的市場經濟“失靈”。市場失靈的主要原因有三個：外部性、壟斷行為和信息不對稱，其中信息不對稱卻是誠信原則在合同法上得以確立的主要原因。

信息不對稱指交易雙方都有一些只有自己知道的私人信息。這些私人信息可以分為兩類：一類稱為隱藏知識，非由當事人的行為造成。另一類稱為隱藏行動也稱為道德風險。這實際上是一種內生的信息，取決于當事人行為本身。對于信息不對稱而導致的市場阻礙及效率損失，博弈論用經典的“囚徒困境”的例子作了說明。這一例子是說在信息不對稱及信任無法建立的前提下，出賣對方而不是忠誠于對方是當事人理性的選擇，否則如果對方出賣了自己而自己保持忠誠就會讓自己更為不利。要想讓自己的損失可能最小化，理性的選擇是出賣他人，盡管保持忠誠可能讓雙方的利益都最大化。從“囚徒困境”中得出的結論是悲觀的：在信息不對稱的情況下，人與人之間相互拆臺比相互合作可能性更大，在當事人自己看來不合作更符合自己的利益。“囚徒困境”有著廣泛而深刻意義，這一研究結果解答了為什么在現實交易中自利的行為并不能產生帕雷托最優這一理想狀態，為什么采取誠信的對策常常不如采取投機的對策。事實上，亞當·斯密有關合作是有利的“利己策略”這一觀點是建立在信息對稱的假定之上即博弈雙方保持誠信。因此在信息不對稱的基礎上產生不了最優。

合同法上的誠信原則恰恰就是解決信息不對稱的產物。博弈論進一步的研究發現，如果能將單次博弈的情形轉化為重復博弈，人們就傾向于選擇合作，建立信任，實現雙贏。這就是說，如果同一人群需要多次作相同的交易，那么投機行為就會減少，而誠信行為會增多，這是因為利用信息不對稱投機牟利的次數是有限的，交易相對人被騙后就不會與同一個惡信交易人再進行交易，也就是通過“用腳投票”的方式對惡信交易人進行制裁。惡信交易人失去信譽的結果是喪失了繼續交易可能性。為了保證自己的生存，原先的惡信交易人在交易可能多次發生的情況下也會改變原來的策略，樹立自己的信譽，逐步變為誠信交易人。

因此，建立信用是克服信息不對稱的有效策略，如果我們通過法律制度支持和保證重復博弈機制，便于當事人建立信用，就可能促進交易，實現市場的功能。因此，誠信原則實際上是在非對稱信息條件下就當事人行為規范所作的制度創新，是市場重復博弈的內在需要。可以說，誠信原則是為了克服信息不對稱避免效率損失的一種現實的制度選擇。誠信機制的建立就是要通過建立誠信標準和誠信規則使當事人產生行為后果的確定預期，從而引導當事人的行為選擇，并確保當事人會在法律強制力這樣一種“法律陰影”下對法律予以遵循。正是由于法律制度的獨特功能，法律的不同安排將產生不同的博弈結果，我們不僅可以通過風險分擔和義務分配將單次博弈轉化為重復博弈，而且也可以通過強化重復博弈條件下的制裁機制引導誠信行為規范的建立，促進合作交易的達成，在一定程度上消除因信息不對稱而帶來的市場扭曲。

從交易成本的角度對誠信制度進行觀察也可以得出相同的結論：誠信制度一方面增加了惡信交易人的違法成本，另一方面降低了信息不對稱條件下所有交易人的高昂的防范成本，加快共同預期的形成，由此而促進了交易。因此，誠信制度實際上是用法律的方式建立起來的一種低成本交易機制。因為有法律的保障，人們得以建立長期，避免短期投機行為。

三、誠信原則是社會利益最大化的明智選擇

通過上述的經濟學分析證明，堅持誠信是實現社會利益最大化的前提。實施惡信行為的一方所多獲得的效益，抵償不了誠信一方所遭受的損失。交易的過程實際上是利益分配的過程，當惡信一方可以通過非生產性活動（實施惡信行為）而獲利時，生產性活動的激勵就會減弱而導致資源轉向追求非生產性活動（如防止惡信行為），這必然導致交易的減少，社會總財富的減少甚至市場的消失。因此，堅持誠信才是任何交易的明智選擇，誠信是交易的內在需要。

經濟學假定每個人都是經濟人，而市場中每個經濟人都追求自己的最大利益，是不可能實施利他主義行為的。因此，傳統的看法是，如果需要人們作出利他主義行為，那么這一要求就超越經濟人的標準而上升為更高層次的標準（如道德標準）。但傳統的這一觀點是建立在市場本身完美的假設下，因而并不切合實際。當產品或者服務不能分割并且很難加以度量，任何個人都很難排他地占有并能與他人交換時，這種產品和服務就具有了外部性，讓市場難以發揮作用。如果誰都對外部性問題置之不理，那么，最終受害的將是所有需要參與交易的人。因此，在外部性很強的領域施行利他主義對實現帕雷托最優是不可缺少的，這種利他并非純粹的只有利于他人，而是為了共同的利益，甚至可能主觀上是為了利己，客觀上造成了利他。

因此，市場經濟中利他主義的存在仍然是一種經濟人追求利益最大化的行為，并不一定是更高尚的行為。這表明，含有利他因素的法律誠信標準仍然是以經濟人為原型的制度設計，只不過更強調交易目的和市場功能的實現。在市場經濟發展的早期，堅持誠信可能因對方不守誠信而遭致損失，因此在這一階段堅持誠信確應視為在追求一種“道德理想”。

當長期的多次博弈使得絕大多數市場交易方都形成了誠信的觀念時，曾經作為道德理想的“誠信”實際上已演變為法律了。因此，法律上的誠信原則實際上是將這一長期博弈得到的經驗以及市場經濟的自律基礎加以肯定，發揮法律的獨特功能來防止惡信對交易和市場的損害。由此可見，誠信原則在法律上的出現并非簡單地將道德法律技術化，將道德提升為法律，而是利用獨特的法律功能來促進交易，維護社會各方利益的平衡。堅持誠信原則可以實現社會利益最大化，誠信原則反映了現代市場經濟條件下的交易基礎，是社會發展的必然結果，其具有深刻的社會經濟內涵。

參 考 文 獻

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[2]張維迎.產權、政府與信譽[M].三聯書店.2001

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[4]徐國棟.誠實信用原則研究[M].中國人民大學出版社，2002

[5]柯華慶.合同法基本原則的博弈分析[M].中國法制出版社，2006

篇（8）

在我國市場經濟體系的構建過程中，一方面隨著勞動用工情況的多樣化變化衍生出很多新型勞動關系，如家庭用工和非全日制用工等；一方面在勞動合同制實行的過程中存在諸多侵害到勞動者權益、破壞和諧、穩定勞動關系的現實問題，如用人單位不與勞動者簽訂勞動合同、濫用試用期等。同時，勞動法中關于勞動合同的規定存在抽象和太過原則性以及難于實踐操作的問題。為此，鑒于經濟體系同法律體系間相互關聯的關系以及法律變化對經濟體系運行的影響作用，下面就經濟法視角下的勞動合同法做進一步具體分析。

一、經濟學視角下對勞動合同法立法宗旨方面的具體分析

從立法宗旨來看，勞動合同法的設立是以完善勞動合同制度、明確勞動合同簽訂雙方各自權利和義務、對勞動者合法權益加以保護，進而創建和諧穩定勞動關系為目的和宗旨的。在當前市場經濟環境下，用人單位同勞動者經過雙向選擇后需要勞動合同法作為勞資關系最終確定的協議依據，同時也是勞動者合法權益受到保護的根本依據。相較于勞動法中雙方于平等自愿的前提下簽訂勞動合同這一抽象、籠統的規定，勞動合同法則真正體現出了其在社會經濟穩定、和諧發展中的積極作用，比較傾向于保護勞動者的合法權益。下面具體從保護勞動者合法權益的成本方面對經濟學視角下勞動合同法的立法宗旨進行分析：

（一）勞動者擇業成本

人們勞動的目的除了為社會創造財富之外，提高自身收入也是主要目的。通常來說，每個人未就業之前為使自身獲得勞動能力與競爭能力往往需要進行必要的就業訓練；當其步入勞動領域之后，擇業問題尤為重要。如果用經濟學的角度來看勞動者的擇業問題，其總是會以收入最大化為指導原則從眾多可供選擇的職業中選擇一個能夠實現自身收入最大化的職業。但是，從我國現有的勞動雇傭制度來看，勞資雙方有著內生性的矛盾，勞動者的薪資報酬對于其自身來說屬于個人收入，對于用人單位來說則屬于用人成本。此時，用人單位出于企業利潤最大化的目的，自然會盡量降低成本花費，壓低工人工資也就成了壓縮用工成本的有效途徑。相反的，作為勞動者，其為了改善經濟條件，提高社會地位，收入最大化才是其追求目標，與用人單位的目標正好相對立，使勞資雙方存在沖突關系，并且是社會主義市場經濟無法消滅的沖突關系。所以，為避免經歷早期資本主義市場經濟發展進程中出現的痛苦，必須找到一種能夠有效協調勞資矛盾、促進雙方合作、博弈的方式。我國勞動者原本就有著較高的擇業成本，在新勞動合同法中規定，當勞動者合法權益遭受侵害時，其有權力通過申請仲裁或是、向有關部門提出依法處理訴求的方式保護自己合法權益，出發點是好的，但實際上這些程序往往會使勞動者的擇業成本增加。制定勞動合同法的目的之一就包含了如何明確勞動者合法權利、解決有效維權問題，所以，在勞動者擇業成本增大的情況下，必須要降低勞動者擇業成本。這就需要從整體上對勞動關系做徹底、全面、詳細的分析，把書面勞動合同作為勞動者主張自身權利的證據，否則，如果沒有勞動合同法和書面勞動合同的話，就無法實施勞動者維權。

（二）政府監管成本

勞動合同法下，政府部門監管勞動關系的行為屬于行政監管，按國際勞工組織大會規定，勞動行政管理屬于公共行政管理活動范疇，受限于本國勞動政策。實際上，就是對勞動法主體間勞動關系進行監督，并采取一定行政執法措施，相較于其他部門和群眾的監督作用，其具有以下兩個特征：一是屬于嚴厲的執法行為；二是政府方面的行政管理系統開展的監督管理行為屬于行政法律行為，監管結果具有法律效力，可以對違法現象、行為進行制裁。與此同時，享有權利的監管主體同樣需要承擔相應責任，當監管對象對于監管主體的處理決定不服，同樣可以通過訴訟或行政復議等方式進行維權。同時，勞動合同法的實施也增加了政府方面用于監管的成本支出，具體表現在以下兩個方面：一是對政府監察行為提出了新的要求。勞動合同法著重強調了勞動監察部門的責任，在第88條和第95條中對有關監督執法機關的職責履行做出了硬性規定，如若履職不及時就會承擔相應法律責任。同時，對于政府勞動監察，勞動合同法第74條對勞動合同制度的監管內容做了更為具體、詳細的說明；對于法律責任，勞動合同法第95條中規定若勞動行政部門以及其他主管部門、人員不依法履行職責、，給用人單位或勞動者構成一定損害，應承擔賠償責任，同時，依法給予直接負責主管人員以及直接責任人員相應行政處分，構成犯罪的要依法追究相應刑事責任。行政不作為賠償內容的增加是新勞動合同法與舊法和《國家賠償法》不同的地方。二是勞動監察和執法行為有一定執法風險。新勞動合同法下政府監察的對象和內容都有所擴展，相應的勞動監察職責加大、行政監管風險增加。一方面，作為勞動者維護自身合法權益的重要依據，勞動合同法有著十分重要的作用，但往往實際上，用人單位同勞動者并不能提供達成一致的勞動合同，而且勞動合同法中并未對損害勞動者合法權益的行為有明確的界定標準，同時也沒有明確界定主體，這樣政府在處理類似案件的時候在界定、證據的采取、搜集以及質證等方面不但會遇到不同程度的困難，還會擔負很大風險。

（三）企業用工成本

從我國勞動成本標準來看，標準比較高，很多按照最低工資標準支付職工薪酬的中小企業都難以維持下去。同時，當前階段我國的最低工資標準以及持續增高的社保費用已經成為了增加勞動力成本的主要因素；國家調整工資最低標準的幅度和頻度給企業帶來了很大壓力，當經濟增長速度放慢的時候很容易讓勞資雙方的矛盾愈發不能調和。企業用工成本增加主要表現在以下三個方面：一是違規用工成本的增加。勞動合同法面臨書面勞動合同簽訂率低和勞動合同短期化兩個問題，為此，規定企業要支付雙倍工資。同時，鑒于當前很多企業對書面勞動合同簽訂不重視、寧愿承擔流失人才風險，且為自身用工更加靈活而簽訂短期勞動合同的現狀，新勞動合同法的實施使得慣用此種方式的企業可能要承擔更高的違法成本。另外，新勞動合同法中在沿用了經濟補償相關規定的基礎上還將經濟補償金的支付范圍擴大了。同時，把企業違法解除合同或是終止合同應支付的經濟補償標準提高為原來的兩倍，此種方式主要是想通過提高違法成本來對企業違法行為進行懲罰，使勞動者合法權益得到保護，同時，盡量避免或減少企業違法解除勞動合同行為的發生。二是附帶成本的增加。新勞動合同法中對社會保險繳納的重要性做了強調，是勞務合同中的必備條款，同時，勞動合同法生效后用人單位必須依法支付勞動這勞動報酬，這些都使得企業的附帶成本有所增加。三是人力資源管理成本的增加。新勞動合同法的實施又使得企業為避免管理過程中由于任意性出現而不得不違法的情況，企業為提高自身管理能力，不得不在人力資源方面加大投入力度，完善各項制度。另外，相較于舊的勞動合同法，新法中關于服務期限約定情形做了一定程度的縮減，這樣企業合法留住人才的方式就有所減少，不得不采取提高薪酬或是讓員工持有公司股份、進行感情投資等方式吸引員工、留住員工，增加了成本投入。

二、經濟學視角下對勞動合同法合同訂立方面的具體分析

其一，招聘成本和締約成本以及機會成本都屬于用人單位的成本，即企業為招聘到滿意、優秀員工花費在媒體廣告或是用在企業宣傳上的成本費用；包括公證費和合同文本費等在內的締約成本，其中機會成本是指在那些沒有被聘用的勞動者中仍然存在符合企業需求的員工。其二，勞動者方面需要投入一定應聘成本和機會成本，應成本是指勞動者用于尋找招聘機會上所耗費的時間與成本；機會成本是勞動者未能與用人單位簽訂勞動合同的同時同樣失去了其他可能的就業機會，包括勞動者選定一個企業供職時，會放棄到另一個薪資待遇有可能更高、更好的企業應聘的機會。

三、經濟學視角下對勞動合同法中違反勞動合同法行為方面的具體分析

下面主要以用工單位違法成本中的收益分析為例進行具體分析：相較于以往針對勞動合同制定的法律制度，勞動合同法中的制度設計雖然沒有把企業守法成本提高上來，但起到了提高企業違約成本的作用。同時，把勞動者的維權意識成功喚起，對企業的違約行為以及政府執法部門的不作為起到一定警示作用，帶來一定壓力，企業方面面臨如此強大的民眾力量，自然很難將損害勞動者權益和公眾利益的想法付諸實踐，對抱有不法思想的企業起到震懾、約束作用的同時，增大了企業的違約成本。從企業整體來看，其用人守法成本并未在勞動合同法的影響下提高，但同樣也將他們的違約成本提高了，這樣也會在一定程度上促使企業在人力資源管理方面加強改進，一方面會增加在人力資源開發、培養等方面的成本投入；一方面又有助于企業人力資源質量的提高，提高企業運行效率，使企業獲取經濟效益的能力得到強化。所以，從宏觀、長遠角度來看，新勞動合同法的落實有利于企業生產產品時單位成本的縮減，把企業總收益提升上來。另外，如果用工單位的違法成本降低，那么當其違法成本遠遠低于其預期收益時，企業員工的維權成本則會提高，針對此種情況，勞動合同法中采取的解決辦法是提高書面勞動合同簽訂率，為勞動者維權奠定基礎。同時，該法中對勞動關系的規定是從用工之日算起，即便沒有簽訂書面的勞動合同，勞動者合法權益也在法律保護范圍之內，而且如果用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，相應的其承擔的法律風險也會加大，增加企業成本。自用工之日算起，超過1個月沒有簽訂書面勞動合同的用人單位要支付勞動者雙倍工作，超過1年的，會認定雙方建立起了沒有固定期限的勞動關系，企業違法成本相應增加，這樣一來，必將會使得書面勞動合同簽訂率低的問題得到有效改善。

四、結語

綜上，站在經濟學角度對勞動合同法進行分析為法律分析創造了一個新的角度和途徑，讓法律分析具備了更強的操作性。為此，上文從經濟學角度出發分別對勞動合同法立法宗旨中保護勞動者合法權益成本—勞動者擇業成本、政府監管成本、企業用工成本；勞動合同法訂立以及違法勞動合同法行為三個方面做了具體分析。

作者:李和林 單位:安徽警官職業學院

參考文獻：

[1]馮玉軍，方鵬.《勞動合同法》的不足與完善———《勞動合同法》中中小企業適用的法經濟學分析[J].中國檢察官，2012，（7）：73-73.

篇（9）

中圖分類號：D922 文獻標識碼：A

一、房產稅之立法目的

2010年9月，財政部曾就進行房產稅改革作出公開回答，解釋了對個人所有的住房征收房產稅的必要性，主要目的包括以下四方面：

（一）有利于調節居民收入和財富分配。

房產稅具有充分體現稅負能力的特征，是廣大納稅人實現“量能納稅”，而且還具有均分土地財富、抑制不勞而獲，將利用資源優勢和處于壟斷地位的納稅人產生的高額利潤集中到國家財政手中，使國家財政有更多的資金投入再分配，消除社會貧困，讓全體人民都能享受到社會經濟發展的成果。

（二）有利于健全地方稅收體系。

根據各國對房產稅開征的經驗，對于那些實行中央與地方分稅制的國家，房產稅的稅收收入基本上歸入地方稅收體系，構成地方稅收的主體稅種，成為地方財政收入的主要來源。

（三）促進經濟結構調整及土地集約利用。

目前，我國的地方政府財政收入中，土地出讓收入占據了相當大的一部分，甚至成為一些地方政府的支柱收入。導致政府財政收入的扭曲，從而影響社會經濟結構的轉型，造成土地資源利用效率低下。房產稅的頒布也正是政府尋求調整經濟結構，提高土地利用效率的調控方式。

二、房產稅之經濟分析

在理解房產稅的立法目的之后，我們就可以分析是否房產稅能夠實現這些目的呢？

（一）控制房價功能。

房產稅能否控制房價，關鍵在于房產稅的課征是否能夠抑制投機者的投機行為，將住房市場的泡沫擠出。房產市場的每個投機者都為了追求自身利益的最大化，因此，想要抑制房產市場的投機者就可以增加其投機成本，降低其投機收益。

假設甲是一名房產市場的投機者，B（benefit）為投機收益，C（cost）為投機成本。

當B>C時，甲會進行投資；

當B

但這個模型里，沒有考慮一個因素，即投資的機會成本。假設機會成本為O（opportunity）。

則有：

當B>C+O時，甲會進行投資；

當B

房產稅的征收只會增加C而不會增加O，因為O的大小取決于投資其他行業可以獲得的最高收益。近五年，我國房價飛速上漲，投資回報相當驚人。與之相反的是其他投資行業，比如股市狂跌，上證指數從次貸危機前的6000多點，跌落到最低的1600多點。同時，存款利息極低，甚至低于通貨膨脹率，存在銀行的資金不斷的貶值。因此，O無限的趨近于0，在股市和銀行存款方面，甚至是負數，即投資房產不僅是投機，更是迫不得己的保值措施。人們不投資房產，資產就會貶值。所以對房產的需求不再是簡單的居住需求，而附加了投機需求和保值需求。這必然導致房產泡沫，這種房屋的供給市場已經被扭曲。人們獲得資金后的第一選擇必然是購買房產。這也是房價居高不下的最終根結，即使自己手中有很多房屋，即使手中的房屋租金很低，也不斷的去購買房屋。

在這種情況下，單純的征收房產稅是無法解決房價問題的。因為，即使我們征收很高的房產稅，即提高C的值，但O是負數，B仍然大于C和O的和，人們會繼續投資房地產。

那么征收房產稅能不能抑制房價上漲，解決資源配置，調節收入分配的問題呢？答案是肯定的。但不能只通過簡單的征收，還要通過規范的使用征收房產稅所獲得的稅款。

房產稅能夠實現其立法目的，而這個立法目的的實現必須依靠于稅收的使用。上面已提到，征收房產稅不能抑制投機人對房產的投資，甚至會讓一些人投資房產以尋求保值。這種情況下，購買房屋的需求無法被有效的區分，也無法通過征收房產稅來剝離房產泡沫。那我們只能從增加供給的方面來解決房價過高，低收入人群住房難的問題。

假設房產稅征收后，用于廉租房的建設。加大房屋供給，這樣可以有效的解決人們住房難的問題。同時由于供給加大，房價不再上漲，在一定程度上還會降低，因為人們會權衡購房和廉租房之間的成本與收益，當投機者和保值者發現，沒有需求的情況下，房價自然會下降。

（二）調整居民收入和財富分配。

由上面的分析，我們可以知道房產稅的征收可以從供給上解決住房難的問題。于此同時，我們還解決了貧富差距過大，財富分配不均的問題。因為，房產稅的征收對象是房產，可能針對的是流通環節，或者是保有環節。不論是哪個環節，房產都代表著大量的社會財富。對房產征稅，然后用稅款建設廉租房。通過財富的轉移，以追求社會財富分配更加公平，防止通過房產不勞而獲，鼓勵通過勞動獲得報酬。

三、結論

從上面的分析中我們可以知道，房產稅要實現其立法目的，關鍵在于能否規范房產稅的稅款開支。當前階段，更好的選擇是將房產稅的使用限定于廉租房的建設、運營和管理上。因為房產稅的征收環節在降低房價上的作用是有限的，必須配置以相應的開支規范才能從供給的環節上解決貧富差距，低收入人群的生活保障問題。這樣有利于我國稅收體系的改革，國家不僅需要依法收稅，還應依法開支，做到征稅與開支透明。從而實現用納稅人的錢辦納稅人的事，改變現行的稅收和財政信息的不透明性。

（作者：中國政法大學法學院2011級法律與經濟專業研究生）

篇（10）

一、引言

在經濟全球化、一體化與市場化的環境下，對法律制度提出了較高的要求，各個國家均十分關注經濟法學的研究。但經濟法學具有較強的科學性與實踐性，在研究過程中，應明確其規則，并且要準確把握經濟法轉向，在此基礎上，經濟法學的作用才能夠得到充分的發揮。本文分析了我國經濟法學研究的類型、規則及其轉向，旨在促進我國經濟法學的完善，進而為我國社會主義市場經濟的健康與有序發展提供可靠的法律保障。

二、我國經濟法學研究的類型

近幾年，我國經濟法學研究成為了研究的國內學者關注的焦點，特別是在經濟轉型時期，為了適應市場經濟發展的需求，經濟法學研究日漸深入與完善，根據理想類型劃分我國經濟法學研究，具體類型如下:

(一)學科經濟法

此類型最為凸出的表現便是證實了經濟法學的獨立性，其獨立性主要表現為法學學科及法律部門兩方面，在此基礎上，彰顯了經濟法學的地位，使其占據了法學學科、法律體系的核心位置，同時，通過理論研究的逐漸增多，促進了相關人才知識體系的豐富與研究經驗的積累，進而為經濟法學研究提供了可靠的人才保障。在經濟法學研究過程中，如果相關的人員未能團結努力，則難以明確經濟法學的獨立性，同時其在我國法學學科及法律體系中的重要性也難以體現，在此情況下，我國經濟法學研究工作則難以有序與高效開展。當前，我國經濟法學的獨立性十分顯著，并且擁有大量的研究人員，因此，面對轉型時期的經濟，為了適應其發展的需求，經濟法學亟需轉向。

(二)政策經濟法

此類型的研究側重點為經濟法的政策與措施，通過研究，以此有效解決社會經濟發展過程中存在的不足，其最為顯著的特點便是緊密聯系著黨與政府的任務、目標，為黨與政府的發展提供了適應的經濟建議。如:加入WTO后，它主要研究了我國經濟法和WTO的相關內容;黨提出科學發展觀后，它主要研究了我國經濟法和科學發展觀的相關內容;金融危機出現后，它主要研究了我國經濟法和金融危機的相關內容，在此基礎上，政策經濟法研究為黨與政策的經濟決策提供了理論依據，從而利于宏觀調控作用的發揮，利于市場規則價值的呈現。但此類型研究也存在缺點，主要表現為其研究具有較強的實時性與政策性，極易忽視經濟法的原理及其規則等，因此，它可能喪失法學的規則性、穩定性與前瞻性。

(三)理念經濟法

此類型主要研究的內容為經濟法的相關理念，如:均衡理念、協調理念、實質理念、可持續發展理念、科學發展理念及以人為本理念等，同時也研究了經濟法的宗旨及其價值等。對于理念經濟法研究而言，與上述兩類型相比，其優點主要體現在不僅完善了經濟法的相關理念及制度建設，還深化了經濟法的理論價值，讓世人明確了經濟法的特殊性，再者，它還歸納與升華了經濟法的理念、宗旨及其價值，進一步增強了經濟法的穩定性。但理念經濟法研究的缺點較為明顯，即:較差的操作性，對于任何學科而言，其僅擁有理念是不完善的，在其發展過程中應逐漸擁有自身的規則［1］。

(四)規則經濟法

此類型研究的重點為根據現有經濟法的法律法規及其實踐，明確二者的共性，以此逐漸增強經濟法的適用性與穩定性，進而其制度規則將更具操作性與權威性。對于經濟法而言，其規則類型十分重要，唯有發展到此階段，才能夠保證其制度體系的完整性與成熟性，在規則經濟法的作用下，經濟法的相關理念將得到全面的落實，同時經濟法的操作與執行將更加徹底，在此基礎上，經濟法的規則性、穩定性與前瞻性將日漸凸顯。總之，經濟法學研究以理想類型為劃分依據，將其劃分為不同的四種類型，在實際研究過程中，不同學者及其著作雖然論述了一種或多種類型，但均是為了促進其學術目標的達成。因此，在實際研究過程中，應平等對策不同類型的經濟法學，四種均各有優缺點，均是為了滿足不同時期發展的需求，其承擔著不同的學術研究目的。

三、我國經濟法學研究的規則及轉向分析

(一)我國經濟法學的規則發展

在經濟法學發展過程中，規則或常規科學時期是其發展的關鍵環節，為了明確其是否步入此時期，要求其具備以下兩個條件，一方面，經濟法學是否擁有穩定的、一致的認識，另一方面，經濟法學是否具備主導的、主流的范式。根據上述條件可知，在世界范圍內，部分國家的經濟法學已經步入此規則時期，如:歐洲國家德國，經濟法學的相關學者均十分關注經濟法的內容的研究，將其作為研究重點與焦點，經過無數學者的共同努力，德國經濟法學擁有了較為完整的研究體系及教學內容，同時，德國經濟法學學者紛紛著書立作，根據文獻查閱可知，不同德國學者的經濟法學觀點存在差異，但認同感最高的研究內容為經濟公法與經濟私法，前者側重研究了經濟憲法及其行政法，后者側重研究了競爭法，再者，德國經濟法學的范式具有特殊性，與憲法、行政法及其他法學相比，其彰顯了經濟法學的規則性。同時，亞洲國家日本，經濟法學擁有較為系統的體系，通過學者的深入研究與探索，其發展也趨于常規科學，當前，在日本經濟法學研究的焦點為壟斷法，相關的研究長期占據著核心位置，同時，在學者研究過程中，出版了諸多的經濟法學著作，根據文獻搜集可知，日本經濟法學研究已經歷了半個世紀，其相關的論著均呈現出了一定的規則性［2］。對于我國經濟法學研究而言，雖然擁有較多的論著及教材，但由于研究時間不長，同時我國法制建設不夠完善，導致經濟法學研究仍處于初級階段，即:前科學。近幾年，我國經濟法學學者十分關注此項內容的研究，在理論與實踐的支持下，經濟法學研究逐漸步入到了過渡時期，即:由前科學轉向為規則科學，在此時期，我國經濟法學的研究取得了顯著的成果，不僅使研究更加系統與深入，還使研究具有了一致性與統一性，其共識體現在經濟法的構成內容方面，我國學者普遍認為經濟法學是由市場規制法與宏觀調控法共同組成的，其學術范式為市場和政府的共同作用，為了避免市場經濟發展的失衡，需要二者充分發揮自身的作用，此處是我國經濟法學研究最為鮮明的特點，隨著我國經濟法學研究的發展，其與常規科學的差距不斷縮短，在其日后發展過程中，極有可能超越歐洲及亞洲國家的相關研究成就。自改革開放后，我國經濟法學的發展日漸穩定，在其發展過程中，逐漸擁有了合法的、獨立的法學地位，但經濟法學作為新的學科，其地位獲取花費了較多的人力、物力與財力，并且占據了大量的學術資源，雖然實現了經濟法學體系的構建，但制約著經濟法學規則的明確。在此情況下，我國經濟法學長期處于前科學時期，難以過渡到常規科學，因此，在日后發展過程中，我國經濟法學學者應積極探索經濟法學相關理論與社會主義市場經濟發展的聯系，通過理論與實踐的緊密結合，不僅利于指導實踐，還利于升華理論，進而將實現二者的相互促進與相互推動，在互動研究日漸深入的環境下，我國經濟法學研究才能夠擁有較強的可操作性與權威性，進而其將真正步入到常規科學。為了保證上述目標的達成，我國經濟法學學者應不斷完善自身的理論體系，同時要積極學習與借鑒其他國家的研究成果與經驗，通過與德國、日本等國家經濟法學學者的探討與溝通，以此了解世界各國經濟法學的研究共識，在此情況下，我國經濟法學研究的理論將更加完整、系統與科學，同時，各國學者在實際研究過程中，應關注經濟法學的規范性與可操作性，在此基礎上，規則經濟法學才能夠成為各國經濟法學發展的目標，進而利于經濟法學研究的有序與規范發展［3］。

(二)規則經濟法學的轉向分析

我國經濟法研究應由前科學逐漸轉向為規則或常規科學，在其轉向發展過程中，應明確其研究的關鍵點，具體表現在以下幾方面:

1．經濟法主體

對于經濟法而言，其主體是由調制主體與調制受體構成的，前者可以細化為宏觀調控與市場規制主體，后者可以細化為宏觀調控與市場規制受體，在明確經濟法主體基本結構的前提下，要了解其相關的部門，其具體樣態存在一定的差異［4］。

2．經濟法權力

經濟法學研究最為基礎的要素，便是權力，通過研究實踐可知，其權力主要包括消費者權、市場規制權、宏觀調控權及競爭權。第一種是消費者所擁有的權力，在研究過程中，應關注其特殊權力等內容;第二種與第三種均是規制機構所擁有的權力，前者是指市場規則直接調控市場主體及其行為，后者是指宏觀調控間接調控宏觀經濟的發展;第四種是經營者所擁有的權力，具體分為公平競爭與自由競爭兩項權力。通過對上述四種權力的分析可知，國家宏觀調控權的應用缺少科學性與合理性，特別是在市場經濟環境下，此項權力應結合我國經濟發展的具體情況，為其提供適合的政策，以此有效調節產業結構、保證供需平衡，在此基礎上，市場經濟發展才能夠更加健康、穩定與高效。

3．經濟法規制

經濟法學研究過程中，市場失靈與政府失靈均是其研究的重點，前者呈現出的問題主要有信息不對稱與外部性問題等，后者主要是指政府干預過少或過多。經濟法利用了信息與非信息工具，也借助了相關的法律法規，以此規制了信息不對稱問題，同時，財政法應及時處理外部易成本的相關問題，通過社會交易成本的控制，以此實現了外部性問題的有效解決;經濟法對政府干預行為進行了確認，及時糾正與防范了其中的缺陷［5］。

4．經濟法的其他內容

在經濟法轉向發展過程中，我國學者應關注它與經濟政策、程序及其他問題的關系，目前，我國經濟法缺少系統性與完善性，法律法規的欠缺，導致法律和政策關系愈加復雜，因此，在日后研究過程中，相關的學者應正確對待二者的關系，在法律價值及理念的指導下，制定經濟政策，并且要規范法律行為。同時，我國經濟法的程序應具有特殊性與邏輯性，為了彰顯其作用，在構建經濟法程序時，應盡量簡化，并且要遵循一定的原則，如:差異性、公益性及配比性等。

四、總結

綜上所述，隨著我國經濟法學研究的日漸完善，其四種類型的研究成果較為豐富，但在經濟全球化、市場化的環境下，對經濟法學研究的要求不斷提高，為了適應經濟發展的需要，我國經濟法學研究應進一步發展，使其逐漸過渡到規則與常規科學，在其轉向發展過程中，應注重經濟法學研究重點，在此基礎上，我國經濟法學研究的成績將更加顯著。

［參考文獻］

［1］劉大洪，段宏磊．謙抑性視野中經濟法理論體系的重構［J］．法商研究，2014，06:45－54．

［2］張守文．經濟發展權的經濟法思考［J］．現代法學，2012，02:3－9．

［3］徐子良．經濟法司法實施之應用研究［D］．華東政法大學，2010．

篇（11）

成本這一概念屬于經濟學的范疇，指的是產品價值中的勞動耗費。經濟違法行為的成本包括實施行為過程中所作出的物質耗費，實施違法行為造成的社會后果以及由違法行為所引起的社會給予的懲罰和制裁。這個成本既有必然成本，又有法定成本。必然成本是指經濟行為主體實施特定經濟違法行為本身必然要承受的資源耗費等代價。法定成本是指法律規定經濟行為主體實施特定經濟違法行為應當承受的代價，它實質上就是法律對違法行為所規定的制裁。經濟違法行為成本的具體形式有：

（一）經濟性成本。經濟性成本一方面表現為經濟行為主體實施經濟違法行為本身必然要承受的資源耗費，這是一種必然成本；另一方面表現為經濟行為主體實施經濟違法行為給國家、社會或特定的社會組織與公民造成的財產或其他經濟利益的損害，而應當以其財產或其他經濟利益給被損害者以補償，這是一種法定成本。

（二）行為性成本。行為性成本主要是指法定成本。表現在兩個方面：一方面是在經濟管理法律關系的被管理主體因實施經濟違法行為，其經濟行為受到某些限制，如被強制整頓，強制停業，吊銷生產許可證，吊銷營業執照，強制解散等。另一方面是在經濟管理法律關系中的管理主體因實施經濟違法行為，其經濟管理行為受到某種限制，包括限制或剝奪其經濟管理資格（經濟管理職權），糾正調整其經濟管理行為。如被責令調整原所下達的計劃指標；責令減、免被管理主體原來規定需上交的利潤和收費；撤銷攤派等。

（三）信譽性成本。信譽性成本中既有法定成本，也有必然成本。它是指經濟行為主體實施經濟違法行為必須以其經濟信譽受到損失為代價。

從總體而言，法經濟學對經濟違法行為成本是基于以下三個方面分析的。

首先，對經濟違法行為的實施者而言，實施違法行為所耗費的成本應不能高于其期望所得到的非法收入，即“投入”應絕對低于“產出”，唯有如此，其行為才被視為有“效益”。因而，這種行為的邊際成本主要取決于違法行為的非法獲得額和被追究率。

其次，對違法行為的受害者而言，經濟違法行為的成本應足以抵償受害者所遭受的經濟損失。

第三，對整個社會而言，經濟違法作為一種綜合性的違法行為，其成本的設定應能有效地遏止違法行為的發生，足以補償受害人的損失，體現社會的公正制裁，補償社會經濟秩序所遭受的侵害。

通過分析，我們可以從中揭示一個確定不移的變化趨勢，即在一定范圍內，成本越高，收益越低，經濟違法行為發生的概率就越低。經濟違法行為發生的概率同經濟違法行為的成本成反比例關系，同經濟違法行為的收益成正比例關系。