緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇非法集資和民間借貸的區別范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1000-8772（2013）01-0188-03

一、引言

當前非法集資犯罪（文章所研究的非法集資犯罪是一種經濟犯罪的類型，而非一個單一的刑法罪名，具體而言，涵括刑法所規制的集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，以及擅自發行股票、公司、食業債券罪。除非有特殊說明，文章接下來的行文敘述.所使用的“非法集資犯罪”一詞均是指“非法集資類犯罪”）事件多發，受害群體廣泛，嚴重影響了金融秩序的穩定，危害一方社會安定，集資犯罪的后續危害成為了嚴重群眾性事件突發的重要導火索。無論是在經濟發達且民間資本活躍的沿海地區，還是在經濟落后的中西部地區，均可發現非法集資犯罪的蹤跡。隨著經濟危機的發展和我國經濟體制改革的進一步深入，中小食業融資網境的進二步加劇，非法集資類犯罪出現了演越烈的趨勢，實有必要對此類犯罪的深層社會體制因素予以探析，以便更好地治理此類金融犯罪，還金融市場一片寧靜，給投資者一份安心。雖然“犯罪是種復雜的社會現象，它的產生是種復雜的過程，是各種社會現象縱橫交錯互相作用的結果”。但鑒于非法集資犯罪作為特殊性的經濟犯罪，社會政治因素對于該類犯罪的直接性推動作用，以及探析該類犯罪的社會經濟因素對于治理此類犯罪所具有的重大意義所在，本文對于非法集資犯罪的成因，主要從以下幾個方面的社會經濟因素層面進行分析。

二、非法集資犯罪的內在成因探析

非法集資犯罪作為目前金融領域十分活躍的經濟犯罪類型，是我國的社會經濟發展的必然產物，也是我國當前的金融領域發展不成熟的必然體現。從理論上而言，雖然經濟犯罪是社會各種政治經濟因素相互作用的產物，但無論何類犯罪均有主導該類犯罪發生的內外在因素存在。就非法集資犯罪而言，社會主義金融市場的發育不成熟是此類犯罪頻發的內在主導因素.在這一主導因素之下，形成促使非法集資犯罪現實化的一體兩面性內在誘因。即一方面，現有的金融市場不能滿足民營經濟發展帶來的巨大融資需求，導致資本市場因融資需要形成了頗具活力的民間借貸市場，為民間融資的妖魔化發展提供了資本驅動力。另一方面，現有金融體制下的資本增值渠道難以滿足大量的民間閑散資金的投資增值需求，給民間借貸市場注入了大量的民間游資。

（一）民營經濟發展的融資需求推動了民間融資的妖魔化發展

就當前的社會情勢而言，中小企業對民間資本融入的迫切期望和依靠是民間集資需求旺盛的集中體現，也正是這一集中需求推動了民間集資的妖魔化發展，為非法集資分子渾水摸魚提供了進行非法集資犯罪的廣闊天地。從理論上而言，對民間集資需求和發展并不必然導致非法集資犯罪的出現，然而在民間集資實踐過程中，出現了諸多新興的集資模式和投資模式，這些模式不同于傳統的高利貸模式，最終發展為非法集資犯罪現象，而中小企業發展進程之中的融資困難正是推動非法集資犯罪迅猛發展的主要驅動力。近年來，國家為了經濟發展模式的轉型所進行的宏觀經濟結構調整，所帶來的中小企業融資閑難現實化了諸多潛在的非法集資犯罪。這種犯罪發展與社會政策調整密切相關的聯系體現在如下兩個方面。

一方面，當前國家宏觀的金融調控政策和中小企業自身的不足加劇了中小企業融資困難，為民間資本的流動提供了強大后勁。國家為加強對經濟發展的宏觀調控，加快中小企業的經濟轉型或發展結構提升，從宏觀金融領域，嚴格限制了國有大中型銀行對中小企業的金融放貸量和可放貸條件，積極引導金融市場的資金朝國家預期的經濟規劃領域流動。同時商業銀行出于對放貸風險和經營利潤的考慮，提高了對中小企業放貸條件和放貸金融限制。而多數中小企業存在內部的風險控制機制和財務管理制度不健全，企業規模小、經營風險大，可盈利收入有限、自身的發展前景和發展方向不樂觀等因素嚴重影響了企業的融資信用和擔保能力。可以說國家在金融領域的宏觀經濟調控政策變化、商業銀行的信貸政策調整，以及中小企業自身的不足加劇了中小企業融資的困難。

另一方面，中小企業融資的困難為經濟發達地區或欠發達區域的民間集資注入了強勁的動力，也給非法集資犯罪的發生提供了廣泛的作案領域。中小企業的發展帶來的融資需求直接推動了非法集資犯罪的產生，為解決企業發展過程之中的資金需求緊張問題，許多中小企業主不得不在從獲取銀行貸款的路徑之外，另尋它徑。然而中小企業融資困難帶來的巨大資金需求為正當的民間融資和非法集資均提供了良機。中小企業融資困難帶來了巨大的民間資本需求市場，給民間資本的增值提供了機會的同時，也給集資犯罪行為人提供了難得的犯罪機會。由于目前國家對民間集資的監管滯后，以及正當的民間融資與非法集資之間界限不明，導致民間集資成為了一個法律調控的灰色地帶，這一領域成為了魚龍？昆雜的行業。這種局面的混雜為部分行為人以正當民間集資之名，行非法集資之實，騙取集資對象財物，獲得有效掩護提供了難得的機會，法律調控的部分空白和民間集資領域的混亂大大降低了犯罪被發現的機會成本，同時也致使集資行為的規模效應不斷擴展。另一方面，由于正常的集資渠道有限性或者對集資款項的投資失誤導致諸多正當的民間集資最終發展演變為非法集資。為獲取集資對象的信任或擴大集資影響力，許多集資主體或集資企業不得不進行虛假的盈利宣傳和做出虛假的定期回報承諾。但是一旦集資款項的投資或運營收益難以實現集資初期的預期期望，便會形成資金的虧空。具體而言，集資款項正常收益低于預期收益或集資款項的后續投資失誤均會導致集資款項的流失，形成集資虧空。而為了彌補虧空和延續集資的神話，集資主體不得不繼續進行集資或欺騙性融資。在此情境下，集資的雪球也就越滾越大，集資規模也日趨龐大，集資主體也越難以自拔，早期的集資許諾，便難以實現，最終資金鏈斷裂，正當的民間集資也演變為非法集資。

（二）民間資本增值渠道的匱乏催生了非法集資的異化發展

目前可供民間資本投資增值渠道的有限性導致大量民間游資進人民間借貸領域，推動了民間集資市場的興旺，然而民間集資的混亂迷離導致了民間集資過程中非法集資犯罪頻發。雖然目前的民間集資市場非法集資現象頻發，無數集資對象被騙嚴重，但依舊有著許多的后繼者繼續加入民間集資領域，這種現象的出現源于目前適合民間閑散資金的投資市場缺乏，在資本增值這一內在動力的推動下，資金擁有者急需對外投資增值，而忽視了對投資風險的充分估計，給非法集資犯罪提供了便利，因投資渠道的匱乏對非法集資犯罪所產生的內在驅動主要體現在以下兩個方面。一方面，大量民間閑散資金的存在所產生的強烈投資需求，以及適合民間資本融入的投資渠道和投資方式的有限性，共同促進了民間集資的興旺。民間集資所具有的投資周期短，回報率較高，投資風險的不明顯性，為民間集資和民營經濟的發展提供了不懈動力。隨著社會經濟的發展，人們的收入得到了迅速增長，不同階層的民眾擁有了數額不等的閑散資金，形成了一個巨大的民間資本市場，資本的逐利性促使這一市場的資本急需進行增值性投資。而通過目前市面上正常運營的理財產品和金融工具進行投資又難以實現民間資本擁有者的預期資本投資需求。這些投資方式和可選擇的理財產品和金融工具，要么雖然投資收益較高，但投資風險大，不適合小額的民間資本投資；要么投資風險小，但預期收益低，難以滿足投資者的資本增值期望。相比而言，通過民間借貸形式將自有資金流動出去，既可以實現短時間內的資本增值，也可以靈活使用資金。特別是將自有資金通過民間借貸形式投資可以在短時間內獲取較高的資本增值，是民間集資經久不衰的真正動力所在，為大多數投資主體所看重。另一方面，民間集資渠道的不規范性和自我缺陷為不法犯罪群體所利用，積極進行違法犯罪活動。相比于正常途徑的融資渠道，利用民間融資渠道獲取資金，融資主體融資項目的真實性、所融取資金的使用方向和后續監管均無有效主體進行管理和監督，這一便利為犯罪分子所利用。許多非法集資犯罪的犯罪行為人正是利用民間資本的靈活流動性和集資對象的盲目投機或短期獲益的心理，忽視了資金歸還的可能性，進而利用虛假宣傳或虛假包裝，進行集資詐騙。

三、非法集資犯罪形成的外在因素

（一）金融監管部門缺乏對民間集資過程的有效監管

目前我國的金融監管體制的不足是民間借貸出現妖魔化發展，最終走向大規模非法集資的重要外因。當然這種金融監管的不足源于金融監管實踐領域缺乏有效區分民間集資和非法集資的實踐操作規范；非法集資模式不斷推陳出新；監管實踐之中針對民間集資和非法集資的金融監管手段滯后，這一系列因素共同導致了民間集資市場的秩序混亂和金融監管力度的不足。

首先，目前我國的金融監管法律法規難以準界定非法集資與合法的民間集資之間的界限，為非法集資的形成和特大提供了合法的庇護外衣。就金融監管領域而言，對非法集資最具有實用性的界定是中國人民銀行所做的一個界定，該定義指出：“非法集資是指單位或者個人未按照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。”（中國人民銀行：《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》（銀發[1999]41號））該定義明確強調對于社會經濟主體的對外集資行為必須按照法定程序經相關部門批準，否則均為非法集資，但是對于正當的民間借貸，目前并未有法律法規予以明確禁止。因為正當的民間集資活動均是特定主體之間進行的資金短期拆借，當然很多時候這種資金的短期拆借以支付出借人特定數額的利息為前提，嚴格而言，不是非法集資活動，不為法律所嚴格限制。而諸多現實的非法集資犯罪在集資雪球的形成早期，集資者為了獲取集資名聲，吸收更多的集資戶，多半以正當的民間借貸的形式出現，集資主體按時按期歸還集資款項；只是發展到集資后期，集資的規模效應和虧空越來越大，非法集資者為維持集資神話不得不繼續集資下去，最終越陷越深，而不能自拔。可以說由于法律對合法民間借貸的允許，以及合法民間借貸與非法集資之間的易混淆性，以及非法集資以合法民間借貸的外衣出現，導致現有的法律法規無法在實踐之中有效發揮對正當民間借貸與非法集資犯罪的區分界定作用。

其次，金融監管部門對民間集資和非法集資的監管不力，放縱了非法集資的發展壯大。這種監管不力，主要歸因于現有的金融監管制度的建設不足和權力腐敗的介入。一方面，源于目前的金融監管法律法規雖然對于非法集資活動有剛性的法律法規規制，但是缺乏具體的操作規范，在監管實踐之中難以準確將非法集資活動從民間借貸市場區別出來，早期的非法集資活動，集資規模較小，不存在多大的資金虧空，集資主體又多以特定的經濟實體形式存在，有歸還資金的可能性，很難將其從正當的民間借貸之中區分出來。另一方面，部分政府官員和銀行內部職員參與非法集資，共享集資收益，大大削弱了相關監管部門的監管作用。無論是從已經查獲的湖南湘西州非法集資大案，還是安徽集資大案，乃至近年來浙江金華、臺州所頻發的非法集資大案，均有黨政機關人員參與其中，分享集資收益，也不乏發現銀行業從業人員的身影。

再次，非法集資手段的多樣性和隱蔽性，也嚴重制約了國家對民問借貸和非法集資的有效監管。一方面，隨著國家對非法集資犯罪的打擊加強，非法集資的手段日趨具有多樣性和模糊性，不利于及時對非法集資活動進行控制和打擊。近年來非法集資的模式經歷了從傳統型向現代型的轉變。傳統的非法集資模式主要以民間標會進行互集資，或者以投資房地產，投資種植、養殖產業為集資理由；而近年來新的集資模式以理財服務，或者以互聯網或傳銷手段進行集資，而近年來，在非法集資活動比較頻繁的江浙一帶甚至出現了以“辦理養老保險”、“分時度假”、“一元租車”、“民間期貨”，以及“創業投資”等新形式出現。非法集資的具體模式從傳統走向了現代，從單一走向了復雜。層出不窮的非法集資模式推動了集資犯罪的發生。另一方面，非法集資的運作模式的隱蔽性和迷惑性也增加了金融監管的困難，制約了國家對民間集資的有效監管。許多非法集資，多采取在親戚或朋友之間進行分散集資，或以特定的模式，依靠家族關系或朋友關系進行層級式集資，有的非法集資雖具有公開性，但若未深入了解，很難將其從合法的民間借貸與非法集資之間區別開來。可以說非法集資模式的千變萬化進一步推動了非法集資犯罪的產生。

（二）民間集資領域存在致命的制度性缺陷

1.民間集資領域存在著嚴重的經營信息失衡

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中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）08-105-02

隨著我國改革開放的持續深化和社會主義市場經濟的飛速發展，國民經濟進入高速增長階段。發展經濟成為黨和國家工作的中心任務。資金作為發展生產不可或缺的生產要素之一，一直扮演著重要的角色。一些企業要創業，要發展，就離不開資金的支持。當從銀行貸款受到種種限制和阻礙時，民間的集資借貸就應運而生。尤其在我國江浙一帶，民間借貸極為盛行。但與此同時，一些不法分子打著合法借貸的旗號進行集資詐騙，對國家的金融管理秩序帶來了嚴重沖擊。吳英集資詐騙案，許官成許冠卿馬茹梅集資詐騙案的爭議引起的社會的廣泛關注，也引起了許多人的思考，集資詐騙與民間借貸的界限究竟在哪里，如何才能更好地加以區分。

一、集資詐騙罪的概念

集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資、騙取集資款數額較大的行為。本罪主要有以下幾個構成要件：（1）客體是復雜客體，既侵犯了國家正常的金融管理秩序，也侵犯了公私財產的所有權。（2）客觀方面表現為在集資過程中使用詐騙的方法進行非法集資，并且騙取的集資款數額較大。（3）主體是一般主體，年滿16周歲、具有刑事責任能力的自然人或者單位都可以成為本罪主體。（4）主觀方面只能為故意，并且以非法占有為目的。集資詐騙罪違反國家有關金融的法律法規規定，破壞金融管理秩序，還侵犯了公私財產的所有權。近年來，集資詐騙罪頻發，數額越來越巨大，給經濟社會健康發展造成嚴重影響。

二、民間借貸的概念

民間借貸是指公民與公民、法人或其他組織之間的借貸。它是一種直接融資渠道和投資渠道，是一種資源豐富、操作簡潔靈便的融資手段。民間借貸的興起，在很大程度上緩解了銀行信貸資金不足的矛盾，也對經濟的發展與繁榮提供了一定的幫助。但是民間借貸缺少正規程序，隨意性、風險性較大，容易帶來社會問題，也容易被不法分子利用。

在現代社會生活中，民間借貸是一種非常常見的經濟活動。不僅包括公民之間的互相借貸，而且還包括企業或其他組織籌集資金搞建筑或者開展公益事業等情況。雖然這些也體現為吸納資金并且也有所回報，特別是公民之間的借款一般都約定要支付一定利息但這并不違法，也不需要經過銀行管理機構的批準。而且，《合同法》也保護這種借貸行為。

三、集資詐騙與民間借貸區別

隨著近年來民間借貸的興起與發展，也帶來了一些嚴重的社會問題，不法分子發著借貸的旗號進行集資詐騙。近年來，浙江東陽吳英以及諸暨趙婷芝集資詐騙案，在司法審理過程和輿論討論中，都圍繞定性和犯罪數額、量刑等引發了爭議。

民間借貸是受我國法律保護的公民間自行借貸的活動。而在集資詐騙案審理中，被告人經常辯稱自己的行為是民間借貸，不構成犯罪。區分民間借貸與集資詐騙主要從以下幾點考慮：

（一）借款的目的

民間借貸主要是出于生產經營上的需求而進行的短期借貸行為，借來的資金是用來“救急”的，以便更加順利地進行生產經營，而且等到資金流轉順暢后，會盡快歸還。即使出現借款不能返還的情況，也是由于投資失敗或經營管理不善而造成的嚴重的資不償債，不應當認為具備非法占有的故意；而集資詐騙是以“非法占有”為目的的。關于“以非法占有為目的”的認定，2011年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中列舉了以下8種情形：

1.集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

2.肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

3.攜帶集資款逃匿的；

4.將集資款用于違法犯罪活動的；

5.抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；

6.隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；

7.拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

8.其他可以認定非法占有目的的情形。

以南京許官成等集資詐騙案為例，被告人假借南京冠成公司旗號，在明知自己沒有歸還本息能力的情況下，仍許以高額利息，謊稱集資款是用于開發、研制螞蟻產品。事實上，許官成雖然確實與相關的公司和單位開展過一些開發、研制螞蟻產品的合作項目，但他投入的資金量只占籌集資金的很小一部分，屬于典型的以非法占有為目的的行為。

（二）借款對象的范圍

民間借貸的范圍較小，大多發生在親朋好友等之間，是依靠債權債務人之間的相互信任或抵押、質押等方式達成的，主要以“一對一”的借款模式為主，指向特定的對象。即使有一個情況，同一個人是從多個人借錢，但每一筆貸款都是獨立的。而集資詐騙范圍很廣，是面向不特定的多數人進行集資，通過向社會公眾發放集資公告，或通過中間人等其他方式集資。2012年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條中規定，未向社會公眾宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。關于“社會公眾”的認定，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中做出界定，在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任或以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的都認定為向社會公眾吸收資金。關于而且債權債務人很可能素不相識，也不知道債務人的資金用途，只是為了牟利。上述案例中，吳英以支付高額利息為誘餌，分別從林衛平等共11人處集資7.7億元人民幣，用來償付欠款，揮霍等。而許官成更是打著南京冠成公司旗號，在明知自己沒有能力歸還本息的情況下，仍然懷著非法占的目的，以高額利息作為誘餌，過分夸大公司實力，用收到的投資款支付前期本息，騙取客戶信任，利用上述方法騙取社會不特定對象超過800人，投資款總金額達人民幣3370余萬元。

（三）集資的資金數額

集資詐騙罪的構成中，必須滿足數額較大這一要件，數額較小的一般不認定為集資詐騙罪。2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第五條明確規定，個人進行集資詐騙，數額在10萬元以上的，應當認定為"數額較大”；單位進行集資詐騙，數額在50萬元以上的，應當認定為"數額較大”。而對于民間借貸，大多用于生產經營，一般數額相對較少，當然也不排除有數額較大的情況。例如吳英案中，行為人利用多種手段，最終實際詐騙金額高達3.8億元。

（四）借款的利息

最高人民法院《關于審理借貸案件的若干意見》中規定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。而在集資詐騙過程中，行為人往往以高利率為誘餌，比銀行同類利率高出十幾倍甚至幾十倍。而被害人也正是被高利率所誘惑，為了牟利寧愿承擔高風險。例如諸暨趙婷芝集資詐騙案中，行為人給出月息7分，15分，甚至2角的利息，吸引的投資者越來越多，她的集資網絡也因此越來越大。最后，不能還款的原因。民間借貸中不能及時還款是由于客觀原因，因為經營不善或者其他不可預料的因素導致資金周轉出現困難，當情況好轉，大多可以及時彌補。而集資詐騙中，行為人將集資款據為己有，甚至肆意揮霍，不從事正常的生產經營活動，無法填補巨大的資金漏洞。

參考文獻：

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1．1民間金融的內涵界定

隨著社會經濟的飛速發展，民間金融活動日趨頻繁，究其內涵，國內外學者提出了諸多觀點，見仁見智，至今尚未形成統一的定論。國際上，由于各國具體國情和法制傳統的差異，以及各學術流派研究的方法與側重點不同，對民間金融內涵的界定莫衷一是。美國學者施密特將民間金融界定為依靠社會法律體系之外的對象運行的金融活動，其與正規金融之間的區別在于交易過程中依靠的對象不同;德國學者卡莫爾教授將民間金融界定為游離于國家官方金融體系以外的，不受官方信用控制的金融交易活動［1］。國內學界對民間金融內涵的界定也提出了種種觀點，可謂見仁見智。張學軍教授認為民間金融是指相對于國家金融制度和銀行組織，自發形成的民間信用活動;胡德青先生則將民間金融界定為非金融機構的自然人之間、企業之間以及自然人與企業之間游離于國家正規金融機構以外的、以資金借貸為主的融資活動［2］。綜合上述觀點的共同之處，并對不同之處進行利弊權衡，筆者認為對于民間金融的定義應做如下界定:民間金融是指游離于在國家金融監管當局的監管之外，非國家正規金融機構的自然人之間、企業之間以及自然人與企業之間的資金融通活動。

1．2當前我國民間金融的特征

其一，融資規模急劇擴大。隨著我國經濟的高速發展，民間資本急劇膨脹，民間金融的涉及范圍越來越廣，交易總量也持續擴張。中信證券研究報告認為，2011年我國的民間融資市場總規模至少超過4萬億元。融資規模的急劇擴大一方面滿足了部分融資主體的經濟需求，另一方面折射出我國民間金融的泡沫性風險。其二，利率彈性大，且趨于高利率化。我國民間金融通常根據借款的主體、用途、時間長短、急緩程度來確定利率，利率的彈性很大，既有發生在親戚朋友之間的互助式無息、低息借貸，又有等于或略高于銀行利率的普通借貸，也有“利滾利”試的高利貸。此外，從整體上看，民間金融的利率趨于高利化，特別是高于銀行利率的民間借貸，其利率水平持續增高。其三，潛在風險巨大。根據中國社會科學院的2012年社會藍皮書，當前我國民間借貸面臨著融資規模、融資結構、利率價格、信用違約等風險，多重風險交織，使得我國民間金融市場面臨著巨大的潛在危機。其中最為突出的問題是，有相當比例的民間資本并未進入實體經濟，支持實體生產，而是轉入“錢生錢、利滾利”的投機性金融鏈條之中。

2民間金融立法原則明晰

2．1明確性原則

法律的規范性、強制性和權威性要求法律規范內容自身必須清晰明了，法律概念的內涵必須明確，邏輯必須嚴謹，并且避免出現自相矛盾或規范不清之處。法律是公民行為的最重要的規范，直接關切著公民的權利與義務。倘若公民不能從法律上知曉其行為的法律性質與法律后果，必定會使其陷入一種“行為困惑”的窘境，那么法律對人們的規范作用將大打折扣［3］。民進金融不僅涉及合會、私人錢莊、普通借貸、高利貸等諸多法律類型，而且對于合法借貸、非法集資等行為類型也極為錯綜復雜。規范民間金融的法律更應秉承明確化原則，將相關概念的法律性質及其法律后果清晰地、規范化地規定在相關法律中。

2．2分類規范原則

立法上應根據民間金融的不同類型進行分類規范，具體來講，主要分為以下四種類別:第一，普通民間借貸。該種類型的民間借貸利率低于、等于或者略高于同期銀行利率。這種簡單的民間金融屬于民事主體之間平等、自愿地支配其資金流動，并自己承擔風險的活動。對于此種金融活動，體現的是民事主體意思自治的精神，應當受到的法律保護。第二，高利貸。高利貸是指高于正常利率的貸款，該行為干擾了正常的金融秩序，同時利用他人的急需資金的特殊情況而掘取高額不當利潤，損害了他人利益，法律應對其予以否定。第三，合會。合會是一種一定地域范圍內的具有互質的自發性群眾融資組織。合會在我國有著十分悠久歷史，如今在浙閩一帶十分盛行，有著廣泛的市場需求，對于民間閑置資金的配置和民間的融資問題都有著積極的作用。法律上應對其進行合理規范，并予以保護。第四，私人錢莊。私人錢莊是指沒有經過國家相關機構審批而設立的的金融機構，其與銀行類似，通過吸收存款、發放貸款來進行運營。私人錢莊的存在不僅對國家的金融秩序造成了嚴重的威脅，同時極大地加劇了國家的金融風險，法律應對其予以取締。

2．3利益協調原則

平衡協調原則，是指民間金融的相關立法要從社會的整體利益和國民經濟的協調發展出發，來調整民間融資法律關系，以促使社會整體利益與個體利益的協調統一［4］。作為統指導、統領法律規范的基本原則，利益協調原則要求追求民間金融的相關立法應統籌國家利益與個體利益、統籌社會效益與經濟效益、統籌經濟自由與經濟秩序、統籌形式公平與實質公平。需要注意的是，利益“協調”不等于利益“平衡”。進一步講，實現融資主體之間利益關系的協調，僅需民間金融主體所得到利益在自己創造的利益總和之中占有一個相對合理的比例即可，而并不要求融資主體之間利益的絕對對等。

3我國相關立法現狀及缺陷檢討

我國《合同法》第197條至第211條對借貸合同作出了若干規定，最高院出臺的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》則更為系統、具體地規范了民間借貸法律關系。中國人民銀行出臺的《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》、《關于進一步打擊非法集資等活動的通知》對地下錢莊、高利貸及非法集資等非法金融活動予以否定。此外，我國《刑法》建立了非法民間金融的刑事處罰制度。《刑法》涉及非法民間金融犯罪的罪名主要有三類:第175條規定了高利轉貸罪，第176條規定了非法吸收公眾存款罪，第192條規定了集資詐騙罪。2011年1月4日起施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》則對非法集資類行為做了更為深入、具體的規定。盡管我國對民間金融做出了一系列的法律規范，但民間金融的相關立法仍存在著不盡完善之處，具體體現在如下三個方面:

3．1民間金融法律地位缺失

目前我國民間金融已經步入高級階段，融資交易的規模巨大、范圍廣泛、方式靈活等特點，客觀上使得與正規金融相對應的民間金融可以快速適應和滿足該種需求。然而，至今為止我國沒有一部法律來確立民間金融的法律地位，法律層面上尚未對民間金融予以明確的肯定或否定，民間金融主體的權利與義務尚待明確。我國民間金融活動雖然“大張旗鼓”，但只能是“猶抱琵琶半遮面”。民間金融法律地位的缺失，使得民間金融活動游離于法律之外，致使民間金融主體的權利與義務很難得到法律的保障。

3．2對超過法定最高利率民間借貸的法律后果規定不明

最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的司法解釋規定，民間借貸的利率可以適當高于銀行同期利率，但最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍，超出此限度的，其超出部分的利息法律不予保護。然而，法律并沒有對超出該司法解釋所規定的最高利率的融資行為規定某種處罰，這就導致民間金融特別是擔保公司等機構提供的短期融資中，高利貸現象非常泛濫，對我國的金融秩序構成了潛在的威脅。

3．3非法集資類犯罪法律規定不盡合理

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吳英案之所以引起如此廣泛的關注，不僅在于非法集資案件在江浙一帶頻發，涉及面廣。也在于實踐中民間借貸與非法集資，非法吸收公眾存款與集資詐騙，往往交織在一起，很難區分。圍繞吳英是否應處極刑的激烈爭議，事實上也是對民間借貸行為是否合法的長期爭議。

罪與罰　細節仍需梳理

集資詐騙罪顧名思義，一為向社會公眾集資，一為詐騙行為。關注吳英案的人或多或少都有一些疑惑，吳英是怎樣向社會公眾集資的?采取了哪些詐騙手法，究竟騙了誰?“騙”的錢又到哪里去了?

吳英集資詐騙究竟騙了誰?從浙江高院回應來看，這部分內容是含糊的。吳英集資對象究竟是11個經營地下錢莊的“被害人”，還是這些地下錢莊的下線，那120多人和他們的下下線呢?厘清這里面的關系很重要，如果吳英案被害人包括11人的下線，那么理解為該11人是受吳英委托非法吸納公眾存款更為合理些，他們因此就成了吳英的共犯，判決書把這11人定為“受害人”就難以成立。如果受害人不包括那些下線，吳英向高利貸地下錢莊借錢就等同于向社會公眾集資，這樣認定就過于簡單而難以服眾了。

談到詐騙手法，浙江高院回應認為，吳英短時間大量虛假注冊公司，裝扮東陽市本色一條街。買斷廣告位，集中推出宣傳廣告，給社會公眾造成其公司具有雄厚經濟實力的假象，以騙取更多的社會資金。疑問在于吳英裝扮了這一條街，花了多少錢，如果是花了幾個億甚至更多的錢來投資企業建設顯示自己有實力，恐怕就算不上虛假宣傳。此外，認定為虛假注冊行為應謹慎，也應依法定程序，草率認定虛假注冊恐為不妥。這里需要考慮細節尚有很多，注冊公司的程序是否合法，注冊后是否投資硬件設施，其中多少公司尚在營業中，公司近千名員工在做什么等等。

最大的疑問在于吳英“騙來的錢”究竟哪里去了?從浙江高院回應看到吳英揮霍了3000多萬，其中2000萬購買了40多輛汽車。不知這么多汽車究竟是都由吳英一人使用，還是用在本色集團旗下的汽車租賃公司和婚慶公司?拋開這3000多萬不論，剩下的7個多億哪里去了?這些“詐騙款”又有多少用在生產經營中?至今還是個謎。根據最高法院的相關司法解釋規定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”

其他疑問還有很多，吳英的集資詐騙行為究竟是單位犯罪還是個人犯罪，到底是非法吸納公眾存款還是集資詐騙，這些罪名的認定，都決定著吳英生與死。此次爭論的背后，也有對最高法院倡導的寬嚴相濟、少殺慎殺理念的期待。而近5年來，浙江共有219人因集資詐騙罪被判罰。3年來，僅浙江省至少有10人因此罪被判處死刑或死刑緩期執行。在嚴刑峻法下，為什么此類案件頻發?

情與理　融資尚待監管

民間借貸、地下錢莊由來已久，近年來，民間借貸填補市場金融的情況愈演愈烈，一方面民間借貸市場的繁榮成為了中小企業融資的重要渠道，為一些中小企業解決了燃眉之急。另一方面，缺乏監管的民間借貸也使企業背負高額的融資成本，進而滋生諸多社會問題。

對于民間借貸繁榮的現象是疏是堵，理論界基本不存在爭議。正確引導和規范民間借貸，有助于中小企業融資難問題的解決。今年1月6日，國務院總理在全國金融工作會議上明確表示，民間借貸是正規金融的補充，有一定的積極作用。但要完善法律、法規等制度框架，加強引導和教育，發揮民間借貸的積極作用。而如何規范首當其沖要解決的，是厘清民間借貸和非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利貸等違法犯罪行為的區別。

篇（5）

2012年3月28日，國務院常務會議決定設立溫州市金融綜合改革試驗區，并批準實施《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區總體方案》。相關行業分析人士認為，此舉有助于民間金融實現規范化，進而合法化，是政策方向調整的標志性事件。它對于以“錢來錢網”為首的第三方P2P民間借貸平臺而言，也具有轉折化的意義。

二、民間借貸的主要法律特征

（1）民間借貸雙方之間形成的是一種合同關系，雙方之間的借貸行為也是一種民事法律行為。這種關系一旦形成便會受到法律的保護。（2）民間借貸是貸款人和借款人之間因借貸關系而形成的一種合約行為。只要該協議的內容合法就都是法律允許的，受到法律的保護。（3）貸款人能否將借貸的標的支付給借款人，決定了民間借貸關系能否成立。借貸雙方之間除了對借款標的、借款數額、借款的償還期限等內容均達成一致意見以外，貸款人還要將借款的標的即貨幣或者其他的有價證券交付給借款人，此時雙方的借貸關系才算真正的成立。（4）貸款人交付給借款人的標的物，必須是貸款人個人擁有所有權或者支配權的財產。（5）借款人既可以支付利息也可以不支付利息給貸款人，是否支付利息由借貸雙方自由約定。民間借貸因其主要發生在自然人之間，一般是不需要支付利息的。若借貸雙方在口頭協議或者書面協議之中約定了支付利息，那么借款人就要及時地將利息交付給貸款人。但此利息不得高于國家法律中對利息的相關規定。

三、民間借貸存在的必然性

我國民間借貸的歷史由來已久，隨著時間的流逝，民間借貸非但沒有消失匿跡，反而隨著經濟的高速發展又有日趨活躍之勢，這種現象在一定程度上也反映了我國尤其是中小企業對民間資金的需求情況。民間借貸有其存在的必然性和合理性。

（1）從供求方面看，大量富余資金的存在為民間借貸提供了充足的資金來源。隨著我國經濟的發展速度加快，城鄉居民所擁有的個人財富也隨之增加，為民間借貸的穩定發展提供了大量的資金來源。普通群眾可選擇的投資品種卻是少之又少。通常民間借貸的利率相對于銀行的利率來說要高一些，于是很多人為了追逐更高的收益而將目光投向了民間借貸市場，靠發放民間借貸給借款人來獲取高收益。也就解決了中小企業所需資金不足的問題，充實了其運營資本。

（2）從需求方面看，民營經濟的快速發展為民間借貸提供了發揮的空間。我國中小企業近年來發展十分迅速，是中國經濟發展的主力軍。然而，作為我國經濟發展主力軍的中小企業在從銀行獲取貸款時卻普遍遇到了貸款難的問題。民營企業因其經營不穩定，在融資上存在很多的障礙，無法與國有企業相提并論，這就使得中小企業能夠借入的資金變得十分有限，遠不能滿足中小企業正常發展對資金的需求。

（3）民間借貸與正規金融相比具有特有的優勢。當貨幣盈余者向資金短缺者有條件地轉移貨幣時，就構成了金融行為。這些金融行為可以跨時間、跨空間、跨主體去配置資源，在正規金融不足時，民間非正規金融發揮了極其重要的補充作用，有助于增進人們的選擇自由和切身利益。民間借貸手續簡便，操作靈活。非正規金融機構在信息成本上具有明顯的優勢。民間借貸具有強烈的地域性，交易雙方往往為在一定區域內生活且彼此熟悉的居民，他們在長期的生產生活和合作中早已建立了相互信任的社會關系，且對對方的收入水平、償還能力、信用狀況等信息能夠清晰的把握，有效地降低了由信息不對稱所引起的道德風險發生的可能性，滿足了中小企業快速融資的需求。

四、民間借貸新的立法建議

2008 年 11 月央行起草了《放貸人條例》并將其提交給國務院法制辦，表明監管當局對民間借貸在金融體系中的積極和消極作用已經有相當全面的認識，并試圖用立法手段對其信貸行為進行適當的規制。這將是民間借貸陽光化和規范化歷程中的一個里程碑事件，必將對民間借貸的規范化發展和動員民間資本從而紓解小企業和農戶融資瓶頸約束起到積極作用。

借貸的資格是毫無異議的。我國目前的司法解釋，明確的將企業之間的借貸定位為非法的、無效的。但我國銀監會于 2008 年 5 月 4 日頒布的《關于小額貸款公司試點的指導意見》、2007 年 1 月 22 日頒布的《村鎮銀行管理暫行規定》、2007 年 1 月 22 日頒布的《農村資金互助社管理暫行規定》中卻規定，小額貸款公司、村鎮銀行、農村資金互助社作為獨立的企業法人，其可以與貸款的中小企業之間建立民間借貸關系。也就是說現行法律允許企業之間進行民間借貸。這就導致新法與舊法之間出現了矛盾。因此，在制定《放貸人條例》時，應該明確企業之間的民間借貸的性質。

1.確立民間借貸主體雙方之間的權利義務。在民間借貸法律關系中，借款人往往相對于貸款人處于弱勢地位，因此在《放貸人條例》中要重視對借款人權利的保護，同時也要注重對貸款人權利的保護。

2.創新民間借貸的抵押物種類。控制民間借貸信用風險的一個重要模式便是建立完善的擔保機制。在民間借貸新模式——小額貸款公司、村鎮銀行、農村資金互助社的實踐過程中，由于借款人在貸款時多無財產可供抵押，無形中增加了信用風險發生的概率。因此，我國在制定《放貸人條例》時應該創新民間借貸的抵押物種類，給予借款人和貸款人靈活的選擇抵押擔保物的空間。

篇（6）

近年來，隨著經濟的發展，民間融資日益活躍，非法集資活動也呈上升趨勢。非法集資行為嚴重破壞國家的金融秩序，侵犯人民群眾的財產安全。此類行為還具有涉及區域廣、涉案人員多、涉案金額大等特點，處置不當極易引發群體性事件。由于對非法集資相關法律在認識上的不一致，特別是對民間借貸與非法集資的界分存在爭議，導致各部門在罪與非罪、此罪與彼罪方面存在分歧，嚴重影響了對非法集資活動的打擊效果。如何透過相似的行為表象，把握行為的本質，通過法律區分不同的集資行為，是當前理論界和實務界較為關注的課題。

一、非法集資的概念和表現形式

非法集資不是一個確切的罪名，而是一類行為的通稱。簡單來講，非法集資是指通過非正常融資渠道獲得社會公眾資金的行為。1996年最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》最先給非法集資做出定義：非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經有權機關批準，向社會公眾募集資金的行為。1999年中國人民銀行《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》第1條對非法集資做出了較為詳細的定義：非法集資是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。

在界定了非法集資的定義后，為了在實踐中具有更好的指導意義，權威部門又對非法集資活動的各種表現形式進行了概括。2000年中國人民銀行認定，各類非法集資活動的形式有七種表現形式。隨著經濟的發展，非法集資行為有了更加多樣的表現形式，在歸納總結的基礎上，2007年國務院法制辦又將非法集資活動歸結為十二種類型。

二、非法集資行為的司法認定

（一）非法集資行為并不一定是犯罪

非法集資行為本身并不都具有刑事違法性。盡管非法集資行為存在較大的社會危害性，一旦非法集資者資金鏈斷裂，其資產難以變現或根本無資產，極易引發群體性事件，危及社會穩定，而且研究表明，12.86%的非法集資案件伴隨或導致了其他犯罪。但這并不意味著非法集資行為一實施就構成犯罪，它們之間并不是一回事，從邏輯學上看，兩者之間是交叉關系。而且我國刑法中并沒有規定專門的“非法集資罪”，根據罪刑法定的刑法原則，不能簡單將非法集資行為與犯罪行為劃等號。從本質講，非法集資行為違反了國家對金融行業的管理秩序，首先適用的法律應當是《商業銀行法》等規范金融行業秩序的法律法規，只有當行為嚴重擾亂金融秩序，超出金融法律法規調整的范圍后，才能納入刑法的打擊范疇，這是由刑法的謙抑性原則與刑法作為其他部門法的保護法的性質共同決定的。而且非法集資活動的行政監管范圍、行政監管態度以及相關行政性規范如何認定非法集資活動對于《刑法》裁決非法集資類案件起著先決作用。

（二）非法集資行為涉及的罪名

1997年《刑法》修訂時，將非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪與首次增加的“擅自發行股票、公司、企業債券罪”一起放在“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章的“破壞金融管理秩序罪”一節，成為懲治涉罪的非法集資案件的刑法“三劍客”。最高人民法院2001年印發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》和最高人民檢察院的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和擅自發行股票、公司、企業債券罪的立案、定罪和量刑的標準給予了細致規定。

三、當前辦理非法集資案件難點問題探析

（一）關于“公眾”的認定

無論非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，犯罪構成的客觀方面都要求向社會不特定對象即社會公眾吸收資金。如何認定“向社會不特定對象吸收資金”，成為區分非法吸收公眾存款與合法民間借貸、集資詐騙與普通詐騙犯罪的關鍵點。

對于“社會不特定對象”的認定，學界多在“公眾”一詞上做文章，認為公眾代表的就是不特定人群，向不特定人群借款的，就構成吸收公眾存款，占有不特定人群資金的，就構成集資詐騙。但人群范圍的特定或者不特定，只是相對而言。實際上，存在無數可以對人群加以劃分的標準，都可以將具有某一共同特征或者利益的群體與社會公眾區分開來。豍非法吸收公眾存款針對的對象從廣義來講是不特定的，但是如果仔細分析，其針對的對象是有富余資金的人群，而不是針對那些食不果腹的群體，如果以是否有富余資金來劃分，手頭有富余資金的人群顯然是特定人群，如此一來，這種行為是否就不構成向公眾吸收存款？

筆者認為“不特定對象”判斷的落腳點應放在人員的社會性和不可控性，具體可以從以下兩個方面理解：首先出資者與吸收者之間是否存在聯系。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”向親朋好友吸收存款，不成立非法吸收公眾存款罪，這是因為個人的親朋好友在數量上畢竟有限，數量上可以控制，而且親朋好友之間的相互借貸，很大程度上是有利益關系在其中，是為“義”，而不是單純為“利”。其次出資者和集資額可能隨時增加，這是由非法吸收公眾存款的行為方式決定的，這一特點也是非法集資與民間借貸的不同。對于民間借貸，不論其資金數額的大小，總有一個固定的額度，因此所涉及的出資者實際是有限的，達到預期目的后該集資行為在人數和數量上都不再增加了，而非法集資則不然，其沒有預期數額，多多益善，沒有上限，只要集資者對出資者不加以控制，那就存在少數人向多數人擴散的可能性。

（二）對“吸收存款目的”的考量

篇（7）

庭審現場，來了30多家媒體及近200名旁聽者，足見外界對這起案例的關注程度。盡管吳英的暴富神話已于兩年前終結，但只要案件一日不審理，法庭一日不宣判，公眾就會等著看。這就像一出話劇，雖然大幕已經落下，但只要主角不出來謝幕，就不能真正算完。

當天，吳英身穿白色長袖T恤衫，外套黃色馬甲，梳著馬尾辮。從她在庭上的表現看，她是做了充分準備的，她甚至當庭翻供，為自己作最后的努力。

庭審從早上9點30分一直持續到下午6點35分，雙方爭辯激烈。法庭沒有當庭宣判，表示擇日再審。

財富神話的緣起與破滅

吳英“出名”是在2006年，迅速而突然，猶如一出鬧劇，沒有鋪墊，沒有前奏，直接進入。有關她的報道充斥報刊雜志以及網絡，諸如“東陽女演繹暴富神話”、“億萬財富是怎樣煉成的”等標題相當打眼。

一些媒體報道說，吳英的財富高達38億元。按這個數據，她可位列2006年胡潤百富榜的第68位，女富豪榜的第6位。這一年，吳英只有26歲。

在此之前，吳英還只是一個開美容院的小老板。她的背景也不復雜：東陽市歌山鎮塘下村人，曾在東陽技校就讀一年半后輟學經商，父親曾是一包工頭，母親務農。

幾乎毫無征兆，美容院的小老板突然發跡。2006年10月，吳英一擲千金買下了東陽縣城漢寧街的700多間商鋪，隨后一口氣注冊了十多家公司，并成立了本色集團，自任董事長。在東陽的黃金街道，吳英名下的產業隨處可見，本色商貿城、本色正道汽車服務、本色網吧、本色建材城、本色概念酒店、本色咖啡館……

人們對此類充滿傳奇神秘色彩的暴富故事總是充滿了興趣，更何況主角又是一個只有26歲的年輕女子。

對于吳英巨額財富的來源，民間猜測五花八門：有的說她是炒期貨賺的，有的說是她向義烏、溫州、東陽一些老板融資而來，還有的說是走私、販毒、賣軍火、幫人洗錢賺的，甚至還有人說是繼承了東南亞某國軍閥的遺產。

吳英自己的解釋是，賣“羊胎素”賺到了第一桶金，隨后得到一位高人指點，炒期貨獲利不少。另外，還有部分資金來自家族成員的支持。

一時間眾說紛紜，人們進行著各種猜測、遐想和演繹。但很快，東陽市公安機關介入，了上述的所有說法和猜測。

2007年2月7日，吳英在首都機場被警方抓獲；2007年3月16日，吳英被東陽市檢察院批捕；警方以吳英涉嫌合同詐騙及涉嫌非法吸收公眾存款立案。

一度被爆炒的財富神話，就此終結。

吳英案VS孫大午案

2008年10月27日，金華市檢察院向金華市中級法院提起公訴。事實上，吳英被捕后，案件經過兩次補充偵查，才最終被提起公訴。公訴機關也從開始的東陽市檢察院改為金華市檢察院。罪名從非法吸收公眾存款和合同詐騙，最后確定為集資詐騙。

檢察機關的書中寫道，2005年5月至2007年2月，吳英以非法占有為目的，用個人或企業名義，采用高額利息為誘餌，以注冊公司、投資、借款、資金周轉等名義非法集資，所得款項用于償還本金、支付高息、購買房產、汽車及個人揮霍等，集資詐騙人民幣達38985.5萬元。集資詐騙數額巨大并造成特別重大損失，應當以集資詐騙罪追究刑事責任。

在法律上，對集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪將如何認定？《新財經》記者采訪了法學博士許志永。他說：“按照我國現行刑法相關規定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資、數額較大的行為。兩者最主要差別，就是動機不同。非法吸收公眾存款，可能是企業以經營為目的，資金周轉不開，約定還本付息，主觀動機是為了經營。而集資詐騙，核心在詐騙。主觀上不是有信心或者是有希望能還，客觀上也不具備還款能力，只是通過某種方式不停地卷錢。”

吳英案很容易讓人想到2003年曾引起社會廣泛關注的另一案件，孫大午案（河北大午農牧集團有限公司董事長孫大午非法吸收公眾存款一案）。

許志永就是當時孫大午的人。孫大午當時是以“非法吸收公眾存款”被。對比這兩起案件，許志永說：“吳英案和孫大午案存在相似的地方，都是借錢，約定還本付息，區別在于募集資金的范圍和數量。孫大武案的集資對象大部分集中在熟人社區，募集資金量也要小一些，最后法院認定非法吸收公眾存款數額只有1300多萬元。”

2003年10月30日，河北省徐水縣法院以非法吸收公眾存款罪，判處孫大午有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金10萬元。對于這一判決，公眾普遍認為法院量刑偏輕。許志永分析“偏輕”的原因在于：孫大午在當地百姓中的口碑較好，當地百姓認可這種方式。而且，孫大午完全有能力償還，公司的負債率不高，只有40%。許志永還告訴記者，孫大午“非法集資”的款項早已經還上，“案發一兩年后就都還上了。”

就目前來看，吳英面臨的形勢要嚴峻得多。吳英的律師楊照東也坦言，上述兩個變化對吳英來說是非常不利的信號，“其一，一審從基層法院改為中級法院，區別是基層法院審理的案件最高只能判十五年，中級法院可以判到無期徒刑以上；其二，罪名從非法吸收公眾存款罪改為集資詐騙罪，前者最高刑罰是十年有期徒刑，而后者如果是自然人犯罪，則最高可以是死刑。”

吳英翻供與律師的無罪辯護

面對公訴人的指控，律師楊照東為吳英作了無罪辯護。雙方就罪與非罪進行了激烈辯論。爭議的焦點是，吳英借來的巨款是否存在主觀故意詐騙，這將決定吳英最終面臨怎樣的刑罰。

檢察機關認為，吳英明知本色集團的經營狀況不可能負擔如此高額利息，仍向債權人大量借貸用于償還利息，明顯屬于詐騙。本色集團旗下產業不過是吳英非法集資的工具。

楊照東則認為：吳英借來的錢只是朋友間的民間借貸行為，并沒有使用欺詐手段，也沒有要非法占有的想法，借款用于本色集團的經營活動，并承諾歸還。吳英的行為不構成集資詐騙罪，只能算民事糾紛。

庭審現場，吳英本人也為自己作無罪辯護。她說自己沒有以非法占有為目的，也沒有個人揮霍。她甚至當庭翻供，表示之前在公安機關所作供述，是受人誘導，“有人跟我說，這樣說才能早日取保候審。”吳英反復說，她借款是以經營本色集團為目的，“想做到上市，如果不是被抓，錢也許是有機會還上的。”

對于吳英的翻供，許志永認為也在情理之中：“數額那么大，很可能是會判死刑的。她聰明一點的話，當然應該說有信心或者是有能力還上，這是生與死的區別。從法律角度看，不認罪、翻供，犯罪情節可能會加重。但是，對她本人而言，可以說是最后一搏。”

雙方爭議的另一個核心是：是不是“非法集資”。最高院的司法解釋認為，所謂非法集資，是未經批準向社會公眾募集資金的行為。那么，吳英的集資對象是否屬于“社會公眾”的范疇？檢察機關認為，吳英與大部分集資對象之前并不認識，應該歸入“社會公眾”的范疇。而楊照東則認為：目前書認定的吳英的集資對象只有林衛平等11人，這些人有些是吳英的親朋好友，有些后來成為了本色的高管，屬于特定人員，并不屬于“社會公眾”。

據許志永回憶，如何認定不特定人群也是當年孫大午案的爭議焦點。“當時，對方認定都是不特定民眾。他們有一個邏輯，就是只要有一個‘不特定’就都是‘不特定’，這個邏輯也不能說完全沒有道理。但也存在說不通的地方，照此邏輯，屬于特定的也都變成不特定了。比如，孫大午的父親將4000元錢存在兒子處，就是非法吸收公眾存款了？哪些屬‘不特定’范疇？家人、親戚、朋友、員工，是‘特定’還是‘不特定’？對于這一點，法律規定并不明確。因此，從辯護角度看，也就存在較大的辯論空間。”

從孫大午案到吳英案，

金融體制沒有明顯進步

吳英案庭審現場，坐在旁聽席上的，有相當一部分是吳英的“債主”。原本希望有高額回報，沒承想，“借出”的錢有去無回，損失慘重。

有人認為，吳英案再一次拷問了中國的商業監管機制。本色集團在成立之初就疑點重重，監管部門沒有及時介入，任憑吳英把騙局搞大。據悉，在本色被查封后，外地大筆資金還在涌入其賬戶。這一方面說明公權力的行政不作為，另一方面也暴露出當地政府信息公開化與透明化的欠缺。

對此，許志永表示，“監管部門當然負有行政責任。”但他并不主張實施特別嚴格的監管，“因為有很多小企業初期發展需要靠這個，這也在一定程度上促進了地方經濟發展。這種民間借貸在江浙地區比較普遍，其實是一種半公開狀態。一邊缺錢要貸，一邊有錢要放，有需求就有市場。政府真的想取締，也不容易，最好的辦法就是陽光化。”

許志永認為，中國金融體制目前存在的一個嚴重的問題是，監管層次不夠科學，不能滿足社會需求。“金融體系應該分更多的級別，你什么樣的信譽等級，可以做什么樣的事，可以進入多少資金。信用等級低，資金規模就小，比如幾十萬元或者更少，放貸范圍也有限。信譽等級提高了，你可以做更大的事。這是一個金融體系監管的細化問題。我們現在是粗放型管理，對監管部門而言，容易管理，但忽略了社會的需求，真正現代科學的管理應該是多層次的。”

許志永說，當初孫大午案，一是因為對孫大午這個人比較認可，“案發之前，我和他見過一面，感覺他是一個比較有思想的人”；此外，他還寄予了一些個人理想，“這個案子涉及金融體制改革以及民營企業生存發展環境等問題，我們希望通過這個案子對這些方面有所推動。”

當記者問及他對結果是否滿意時，許志永沉默了片刻，說：“孫大午案子結束后，河北省專門出臺了一個不追究企業家原罪的文件。因此，初衷還是實現了一部分。但金融體制改革，沒有明顯的進步。”

記者觀察

民企非法集資案緣何屢禁不止

近年來，民營企業涉嫌非法集資案屢禁不止。這其中當然不乏惡意欺詐之徒，但確實有相當一部分民營企業是迫于無奈，為了企業發展鋌而走險，通過向社會融資的方式來解決資金難題，不惜觸犯刑律。

時至今日，我們已經不能簡單地從人性、道德層面去分析評判這類事件。而是更應該從制度層面找到問題的癥結和解決之道。

篇（8）

2012年5月21日，浙江省高級人民法院經重新審理后對被告人吳英集資詐騙案作出終審判決，以集資詐騙罪判處死刑，緩期兩年執行，剝奪政治權利終身，并處沒收其個人全部財產。至此，這起長達6年的吳英案似乎劃上了句號，但其帶給金融界和法學界的討論仍在繼續。早在3月28日，國務院召開常務會議就已經決定設立溫州市金融綜合改革實驗區，這是否意味著吳英案的結束正標志著我國民間金融改革的開始？

一、民間融資困境下的法律障礙

隨著我國改革開放后社會主義市場經濟的迅速發展，我國民營企業越來越需要更多的資金支持。但由于計劃經濟遺留下的金融體系十分僵化，民營企業很難從正規的金融機構獲得資金支持，所以“非法集資”的現象十分普遍。造成現今民間融資難的困境縱然有多種因素，但其中法律的障礙卻是重要原因。

（一）罪名立法上的不明確性

從我國民間融資的現狀看，不論是2003年的孫大午案、2006年的德隆案，還是2012年的吳英案都引起了社會關于我國刑法對民間融資行為的規制的討論，非法吸收公眾存款罪一度成為公眾質疑的對象。其具體表現在以下三方面：

1.犯罪主體的不確定性

我國《刑法》第176條規定了非法吸收公眾存款罪的犯罪構成。從行為主體看當然包括自然人和單位，即不具有吸收存款業務的自然人和金融機構才可以構成本罪。但問題是具有吸收存款資格的金融機構能否成為本罪的行為主體，法條并沒有明確規定。

2.“公眾存款”的模糊性

對“公眾”范圍存在的不同理解，其包括哪些人和單位，法律并沒有嚴格的規定，很大程度上是一種結合個案的經驗判斷。因此學界也存在不同觀點：一種觀點持不特定且多數說。另一種觀點持不特定或多數說。不論是“不特定”還是“多數”都仍然是模糊的概念，只有具體結合行為對法益侵犯的范圍、程度以及吸收對象的延散性、不可控性和廣泛性等諸多因素綜合考慮才能接近對“公眾”范圍的把握。

其次是對“存款”的爭議。“存款”按照我國《儲蓄管理條例》的規定所謂“存款”必須是存入銀行的資金，其相對應的是“貸款”。然而非法吸收公眾存款罪中的“存款”因為犯罪主體本身不具備銀行的資格，因此也就無所謂的“存款”，可見法條中將“存款”和“資金”的概念混同。為此不少學者建議將“非法吸收公眾存款罪”修改為“非法吸收公眾資金罪”。

3.“擾亂金融秩序”的誤解

非法吸收公眾存款罪中所謂“擾亂金融秩序”一句也存在較大誤解。到底是非法吸收公眾存款的行為本身就可以認定為擾亂金融秩序？還是必須要求有造成擾亂金融秩序的嚴重后果才能構成非法吸收公眾存款罪，存在爭議。換句話說就是，“擾亂金融秩序”的規定到底是非法吸收公眾存款罪的行為還是結果？這一點法律并沒有規定清楚。

（二）法規、司法解釋上的矛盾性

我國《刑法》第176條對非法吸收公眾存款罪的罪狀表述，既不是簡單罪狀，因為其犯罪特征并不被眾人所知，無需描述；又不是完整意義上的空白罪狀，因為其沒有指明參照的其他法律、法令。如此一來，司法實踐中對非法吸收公眾存款罪的犯罪構成的解釋則各執一說，甚至前后矛盾標準不一，嚴重影響了法律的嚴肅性和穩定性。

1997年刑法修正將“非法吸收公眾存款罪”入律，之后第一個也是運用最廣的法律解釋就是1998年7月13日國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，但該解釋并沒有將非法吸收公眾存款的行為和合法的民間借貸行為區別開來，其實質是對吸收社會公眾資金的行為嚴格管控，不失有打擊“擴大化”之嫌。

正因為以上弊端的影響，因此2010年最高法出臺《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，用三個條文細化規定所謂“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的行為，但過于苛刻的犯罪特征事實上又限制了對該罪的認定。

（三）司法適用上的隨意性

非法吸收公眾存款的入罪帶有很強的刑事政策性，特別表現在兩個方面：

一是司法實踐中存在動用刑事法律手段介入民事糾紛的情況。例如一些個體老板大量借債后無法歸還，而被借款人訴之“非法吸收公眾存款”。同時也存在不少偵查人員假借“非法吸收公眾存款”插手民事糾紛的情況。

二是司法實踐中，非法吸收公眾存款罪的認定大多迫于刑事政策。例如社會上民間借貸、吸收資金的行為比比皆是，即使違法只要能按時按息歸還一般司法機關都不會主動追究，只有當大量債務無法償還引發借款人上訪、纏訪等群體性事件后，才迫于形勢而追究債務人的刑事責任，以平民憤。這種事后追究的方式確實帶有較大的隨意性。

二、非法吸收公眾存款罪的解構

筆者認為應當從以下四個特征來理解非法吸收公眾存款罪：

（一）吸收公眾存款的非法性

概括起來，其非法性體現在兩個方面：

一是主體非法，即無吸收公眾存款資格的單位或個人，不管其是否按照國家規定的利率吸收公眾存款，也不管是否采取了其他變相提高利率的手法，亦或是以實物或物質性利益的方法，只要吸收公眾存款，擾亂金融秩序，就構成非法吸收公眾存款罪。

二是主體合法但行為非法，即具有吸收公眾存款資格的金融機構，以不法提高利率的方式或是變相提高利率的方式吸收存款，嚴重擾亂金融秩序，也可構成非法吸收公眾存款罪。

（二）吸收公眾存款的公開性

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第二款規定，非法吸收公眾存款罪必須具備“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”的公開性。筆者認為，對非法吸收公眾存款罪的公開性理解不應當過于嚴苛，而要結合具體案件的實際情況把握，否則就會出現放縱犯罪的可能。例如通過“口口相傳”的方式實際上也能起到公開宣傳的效果，因此不應當排除其非法吸收公眾存款的可能。

（三）吸收公眾存款的高額回報

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第三款規定，非法吸收公眾存款罪還應具備“承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定如果以利息數量來衡量非法吸收公眾存款罪，那么超過銀行同類貸款利率四倍以上就肯定構成“高額回報”。但司法實踐中由于地區經濟差異，案件具體情況的不同，所謂“高額回報”不能完全按照以上標準，而要視具體情況而言。

（四）吸收公眾存款的不特定性

所謂“不特定性”是指非法吸收存款的對象的不特定，即《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第四款規定：“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”其言外之意似乎是單位內部或是親友屬于特定對象，那么如果是向單位內部集資而職工又向其親友吸資是否還是“特定”？親友又向親友吸資是否還算“特定”？因此吸收存款的對象是否特定，應當結合具體案情把握，而不應嚴格劃分。

三、非法吸收公眾存款罪的適用

對非法吸收公眾存款罪的把握，不僅要從法律條文上知悉其犯罪構成和特征，而且要在司法實踐中正確適用，才能達到刑法懲罰犯罪、保障人權的目的。以下就以司法實踐的角度正確把握非法吸收公眾存款罪的適用。

（一）正確區分其與民間借貸之間的關系

在筆者看來，兩者最大的區別其實就是兩點：

1.是否存在公開宣傳

非法吸收公眾存款罪必定會通過各種手段公開地向社會公眾進行宣傳，其公開宣傳的方式可能通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑，也可能通過“口口相傳”，“推銷、傳銷”等方式。但合法的民間借貸，一般都不會采取公開的方式，因為考慮到安全問題，一是不愿公開進行；二是借款的對象也是有選擇的，并非來者不拒，往往就是一對一地進行。

2.借款對象是否特定

非法吸收公眾存款的犯罪嫌疑人之所以對外“大張旗鼓”地宣傳借款信息，其目的就是擴大借款對象的范圍，可見犯罪嫌疑人在吸資前對借款對象的人數、范圍、構成等因素上并沒有明確的要求。但民間借貸由于目的性明確，所以其選擇借款對象往往需要考慮人數、范圍、親疏程度、安全系數、利率高低等等因素，因此最終符合條件的借款人必然是相對特定的對象。

（二）防止運用刑事手段插手民事糾紛

在正確區分金融犯罪和民事糾紛的關系外，還需要在實踐中防止以下行為的出現：一是當事人因為民事糾紛解決不當，而控告另一方當事人存在非法吸收公眾存款的行為；二是偵查機關和偵查人員利用經偵職權，以非法吸收公眾存款罪插手民事糾紛，人為提高立案率。筆者認為，對于第一種情況應當加強法院對民事糾紛的定紛止爭作用，只有法院抓住關鍵，有效地解決雙方的糾紛，就能防止矛盾的激化。對于第二種情況，應當正本清源加強對偵查人員的職業道德建設，執法必嚴，違法必究。同時結合實際制定合理的考核標準，才能發揮其正確的導向作用。

（三）寬嚴相濟地適用刑事手段

我國經濟的快速發展，一方面需要規范民間融資行為，為民間合法融資提供法律保障；另一方面也要嚴厲打擊非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序的違法犯罪行為。相比較1998年國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》和2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》而言，筆者認為只有寬嚴相濟的適用非法吸收公眾存款罪的刑事手段，才能在保障合法的民間融資的基礎上，打擊破壞金融秩序的違反犯罪行為。

篇（9）

中圖分類號：F832.479 文獻標識碼：A

文章編號：1007-7685（2013）05-0096-03

近年來，民間金融在促進經濟發展中發揮了重要作用，一定程度上解決了民營企業和農村的融資難問題。但由于民間金融游離于國家金融體系之外，未得到有效監管，且針對民間金融的法律法規不健全，暴露出明顯的負面效應。2012年3月28日，國務院批準實施《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區總體方案》，決定在溫州建立“金融改革試驗區”，其中，首要任務就是規范民間金融發展。因此，現階段研究引導民間金融規范發展的策略，具有很強的現實意義。

一、民間金融問題研究的文獻綜述

國外學者對民間金融研究的歷史較長，相關文獻較多。吉利斯（Gillis）等學者認為，民間金融指那些未納入國家管理的正式金融體系和那些與資本借貸存在一定關聯的非正規的金融組織；麥金農（Mekinnon）指出導致民間金融在廣大發展中國家存在的主要原因是“金融抑制”，而過多的行政干預是導致這種“金融抑制”產生的根源。作為一種制度創新，民間金融的發展彌補了正規金融留下的空白。威爾斯和斯蒂格利茨（Weiss&stiditz）認為擔保優勢是非正規金融存在的誘因。施賴納（sehreiner）等提出，民間金融在處理信息不對稱方面具有比較優勢，農村民間金融市場的非抵押品、關系型信用約束、重復交易等特點降低了交易成本，在制度供給上具有很好的靈活性和適應性。

國內學者對民間金融的研究起步較晚。張希慧認為，民間金融是不受國家金融體系監管的金融組織和金融行為，民間金融是隨經濟發展自發產生的。林毅夫和孫希芳以比較優勢理論為研究基礎，闡述了民間金融在收集企業信息上較正規金融具有比較優勢。因此，民間金融在我國廣泛存在的主要原因是信息優勢。高發指出，我國民間金融主要以民間借貸、民間集資、地下錢莊、合會等形式存在。

二、發展民間金融的積極作用

（一）拓寬中小企業的融資渠道

中小企業是民營經濟發展的主力軍。融資難是制約我國中小企業發展的瓶頸。通常國有商業銀行在發放貸款時，會注重借貸資本的安全性和盈利性，貸款對象往往側重重點行業、國有重點企業、重大項目。在貸款額度有剩余時，國有商業銀行才會考慮中小企業。中小企業向銀行申請貸款時，需要提供抵押物證明、營業執照、稅務登記證明、財務報表、還款能力證明（納稅）及相關評估資料，審批時間至少需要一個月。而目前我國許多中小企業連最基本的審計方面的相關資料都沒有，根本達不到申請貸款的要求。只有少部分有擔保和抵押的優質中小企業才能獲得銀行貸款。可見，我國大多數中小企業生產經營所需的資金很難從國有商業銀行獲得。因此，它們只好求助于民間金融。現階段，民間金融成為中小企業最重要的融資渠道，民間金融在一定程度上推動了中小企業的發展。

（二）推動金融機構的創新

民間金融的發展催生了各類貸款企業，帶動成立一批農村商業銀行及村鎮銀行。其中，小額貸款公司發展最迅速。小額貸款公司主要滿足一些小額、分散、短期、無抵押、無擔保的資金需求。我國從2005年開始在部分省區開展小額貸款公司試點，到2008年下放試點參與權限，推廣至全國。經過8年的發展，小額貸款公司的數量已達到一定規模。國家將金融行業面向民間資本開放，允許民間資本投資設立小額貸款公司，從事小額信貸業務，既能引導、規范民間資本，又能改善縣域和農村的金融服務環境，緩解中小企業和個人的融資難題。

（三）填補正規金融的資金缺口

正規金融機構提供的信貸資金在數量上存在大量缺口。商業銀行出于安全性與盈利性的目的，傾向于把有限的貸款資源借貸給還款有保證的大型企業。中小企業的資金需求大部分由民間金融供給。民間金融的出現彌補了正規金融的缺口。正規金融與民間金融在各自的融資領域顯現其優勢。正規金融機構具有吸儲能力強、操作規范、制度完善、從業人員專業化、服務環境優越等特點，因此它的優勢體現為長期貸款和大額貸款方面；民間金融機構憑借貸款方式靈活、手續簡便、無需擔保和抵押、小規模等條件，在向特定客戶群提供小額短期貸款方面凸顯優勢，能彌補國有商業銀行的不足。

（四）提高了社會資金配置的效率

民間金融通常具有明晰的產權制度，這種產權制度對經營者具有很好的激勵約束作用。民間借貸是一種合約雙方自愿達成交易的市場化融資機制，貸款條件按市場要求達成，沒有任何行政干預。貸款者通常會把資金自愿投放給他認為還款能力有保證的借款人或預期收益最佳的投資項目。借款者在信用約束和還款責任的壓力下，會合理和高效使用資金，違約行為的可能性大大降低，這在一定程度上提高了資金的配置效率。

三、民間金融發展中存在的問題

（一）民間金融法律地位不明確，立法滯后

目前，我國還沒有制定一部適合國情的完備的民間金融法規。我國關于民間金融的相關法規零星分布于一些法律法規及司法解釋中。國務院在1998年6月實施的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》對民間借貸采取行政取締和刑事懲罰相結合的雙重管制模式。中國人民銀行于2002年再次下發有關通知，要求堅決取締管轄區域的地下錢莊，對民間高利貸進行打擊。由于該通知存在對合理的民間借貸和非法吸存的界限劃分不清等問題，導致在實際操作中一刀切。同時，民間金融立法滯后，導致對其監管缺失，誘使非法集資和洗錢等犯罪活動頻發，危害社會金融秩序。

（二）民間金融利率易失控，信貸風險高

2011年以來，國家多次上調銀行存款準備金率，不斷收緊銀根，國有銀行大量信貸資本流向國有企業，無法滿足大量規模較小的民營企業的貸款需求。在此情況下，大量中小民營企業只能將融資需求轉向民間金融，致使民間資金的需求與供給嚴重失衡，民間借貸利率進入快速上升通道。畸高的借貸利率極易誘發民間借貸信用危機，出現債務人外逃、中小企業倒閉等事件。

（三）監管成本高，監管難度大

由于民間金融活動方式隱蔽、機構眾多、分布廣泛，加之我國金融監管機構人員有限，會增加金融監管部門的監管難度。同時，由于民間融資大都屬于私下交易，借貸雙方對金融部門的監管存有抵觸情緒，不愿向外界透露其實情，導致監管人員難以掌握民間金融活動的真實情況，民間借貸數據獲取困難。2005年，國務院規定由銀監會負責認定、查處和取締非法集資，由中國人民銀行、公安部、工商總局、證監會、保監會等部門及非法集資行為發生地的地方政府配合銀監會展開非法集資監管相關工作，但對民間金融和非法集資的區別以及非法集資的認定都沒有作出規定。

四、引導我國民間金融規范發展的對策

（一）完善有關民間金融的法律法規

短期內，國家應盡快出臺針對放貸人的法律法規，建立多層次、多元化的借貸體系，讓符合條件的企業和個人開辦借貸業務。同時，相關部門還應及時修改《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，合理劃分非法吸存或變相吸存行為、非法集資行為與合理的民間借貸行為之間的界限，修改《貸款通則》，廢止禁止非金融企業之間借貸的規定。國家應適時修改《民法通則》、《合同法》以及《擔保法》等民事法律，加強對民間借貸交易的規范。長期看，國家應制定專門的民間金融法規，明確規定民間金融的法律地位、民間資本的借貸期限、借貸形式、資本運作模式、資本投向、利率水平和處理糾紛方式等，引導民間金融步入法制化軌道。

（二）規范民間融資行為，提高行為主體的法律意識

目前，民間借貸中僅憑口頭約定的融資行為仍占一定比例。這樣的民間借貸行為隨意性太強，存在很大的安全隱患，一旦發生糾紛，執法部門將因為證據不足無法受理。因此，需要推動民間融資的法制化和規范化。通過多種渠道宣傳受法律保護的、規范的操作行為，提高借貸主體的自我保護意識和法律意識。

（三）對民間金融活動進行分類監管

篇（10）

一、互聯網金融概述

互聯網金融是指以搜素引擎、云計算等互聯網工具為載體，實現資金融通、支付和信息中介等業務的一種新興金融。當前互聯網金融由傳統金融機構和非金融機構兩大板塊組成。傳統金融機構主要為傳統金融業務的互聯網創新以及電商化創新等，非金融機構則主要是指利用互聯網技術進行金融運作的電商企業、創富貸（P2P）模式的網絡借貸平臺，眾籌模式的網絡投資平臺，挖財類的手機理財APP，以及第三方支付平臺等。本文的研究重點為后者及其所衍生的一系列法律問題，以下分述之。

二、P2P――科技潮下的民間借貸

P2P（Peer to Peer）網絡借貸平臺是依托于網絡形成的新型民間借貸模式，平臺出借人通過互聯網媒介向個人提供小額貸款、向企業提供過橋貸款等實現資金融通，省去傳統銀行貸款的繁復審批，交易靈活，快捷高效。此外，打破信息壁壘后的成本壓縮為這項新興金融提供了更多的利潤空間，在股市低迷、樓市受控的當前經濟困境的引導著資金源源不斷的流入。

然而不容忽視的是高收益同樣包含著高風險。撇開借款人的征信資格審批不談，我們對P2P存在的非法集資的法律風險進行解析。

首先我們要明確的是，非法集資是一個集合概念，根據最高法《關于審理非法集資刑事案件具體應用若干法律問題的解釋》規定，涉及非法集資的罪名主要有以下幾個，欺詐發行股票、債券罪，非法吸收公共存款罪，擅自發行股票、公司、企業債券罪，集資詐騙罪和非法經營罪。P2P運營過程中主要可能涉及非法吸收公共存款和集資詐騙罪。

（一）非法吸收公共存款罪。

事實上，P2P運營中對非法集資的認定取決于平臺的運營模式，平臺運營商如不參與借貸活動，即只充當中介人收取一定服務費，則不存在法律風險。反之，若P2P平臺運營商把投資人的錢借出去形成債權，再將債權轉讓出去，這就與銀行存款放款在本質上沒什么區別，又或者運營商先歸集資金、在尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產生資金池等，就有被司法部門認定為非法吸收或變相吸收公共存款的風險。

（二）集資詐騙罪。

集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙的方式進行非法集資，擾亂國家正常金融秩序，侵犯公私財產所有權的行為。P2P運營模式中的詐騙手段一般是運營商虛假的高利“借款標”募集資金，通過龐氏騙局將資金用于自身的生產經營甚至卷款潛逃，這是前期市場主體監管缺失帶來的隱藏風險，同時也是P2P非法集資類案件的高發地。

三、股權眾籌

股權眾籌，也叫網上小額集資，是項目發起人利用網絡平臺向眾多小額投資者募集股權資金的新型融資方式。在我國，股權眾籌運作主體可分為籌資人和出資人。籌資人以出讓一定比例的股份為代價，徑由互聯網平臺，與不特定的普通投資者達成投資協議，以實現公開募集資金的目的。這種新型的融資模式具有一大顯著特點，那就是參與眾籌項目的門檻較低。由于現行法律并沒有針對籌資人與出資人的資質設立準入門檻，因此公司只要是有具體的投資項目，經過眾籌平臺審核后即可成為籌資人。

（一）股權眾籌與集資詐騙罪。

眾籌模式的運作離不開互聯網平臺，在這樣一個虛擬的環境中出資人將始終處于弱勢地位。其一，僅依靠眾籌平臺的監督很難保證籌資人對眾籌項目盡到審慎義務，從而無妨保障出資人投資財產的安全性;其二，即使眾籌項目達到預期盈利效果，如何保證籌資人兌現對出資人的回報承諾也成為眾籌模式下的一大風險;最后，一旦籌資人攜款潛逃或無法按約定履行回報義務，既無針對籌資人的懲罰機制也無針對出資人的補償機制的法律現狀，將無人為出資人權益買單！

結合《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，股權眾籌模式很有可能因滿足未經審批、向不特定公眾籌集資金、承諾高額回報而觸碰集資詐騙罪的底線。當然，倘若出資人并不以獲得利息或高額回報為目的而僅僅是為產品預付款，那么此種情況下即使發生回報糾紛也不宜將其簡單定性為“集資詐騙”。

（二）股權眾籌與擅自發行股票罪。

根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第 6條的規定，未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票累計超過200 人的，應當認定為擅自發行股票罪。然而，眾籌平臺向不特定多數人集資的模式就使得籌資公司股東人數難以控制，從而極易構成擅自發行股票罪。目前，為了規避這一法律風險，已有不少眾籌平臺限制項目投資人數，但如何在促進眾籌健康發展與維護出資人權益之間尋求平衡，將成為有關法律機制的改革方向。

四、風險防控建議及對策

（一）通過立法明確行業準入門檻。

類似經濟法中對銀行、證券、保險公司的設立標準控制，互聯網金融中的各類平臺同樣可以以立法的方式來統一管理。通過對出資數額、出資方式、股東人數等的量化評估，最大程度上保證公司信譽和投資者的資金安全。

（二）利用大數據技術加強監管部門間的溝通。

我國的金融業目前為分業經營，在避免風險連鎖反應的同時也增強了信息壁壘，不利于監管部門的管理。“一行三會”之間的信息不透明，中央與地方監管部門的信息不溝通往往給犯罪分子提供了可乘之機。監管部門可以開發專門的風控系統對網絡交易、轉賬進行評估、檢測，劃定警示紅線，各監管部門間及時共享信息，維護市場秩序穩定。

篇（11）

一、施工項目模擬股份制融資的概念

本文所述施工項目模擬股份制融資，是在最近二三十年出現于部分施工企業中，是企業所承建項目籌集資金的融資方式，屬于一種非正規的金融模式或稱灰色融資行為，一直都是以半地下的形式存在，至今沒有人進行系統的研究，也沒有相對統一的定義。

2009年，管紅梅在《發展中的建筑施工企業融資需求及融資策略研究》一文中提出：“項目模擬股份即虛擬股票，其管理模式是在工程項目部內部參照股份制管理、分配辦法和相關程序要求，對項目部主要利益人和責任人分配認股額度，實行模擬股份制管理和分配，最終按項目實現的效益進行分紅。”此觀點對項目部內部模擬股份制融資作出了比較完整的定義，但沒有包括施工項目模擬股份制吸收項目部以外人員資金的融資方式，也不是十分完整。

結合目前施工企業中常用的模擬股份制融資模式，筆者抱著拋磚引玉的目的，通過對此融資方式主體、融資對象和作用的分析，提出項目模擬股份制融資的初步概念。

（一）項目模擬股份制融資的主體、對象和作用

1.項目模擬股份制融資的主體

目前，國內建設市場的基本情況是，施工企業承接某一施工項目后，建設單位一般不支付或很少支付工程預付款，工程進度款的支付一般也滿足不了施工企業施工過程中實際的資金需求，墊資建設、BOT方式融資建設的也不在少數。上述各種情況導致施工企業承接某施工項目后，必須為該項目籌集相當金額的運轉資金，用于彌補在施工各個階段建設單位支付工程款與項目實際需支付的工程成本費用之間的資金缺口，以保證項目的順利實施。

施工單位為施工項目籌資的主要方式包括企業自有資金投入和銀行貸款，但對中小型施工企業特別是對大多數民營施工企業而言，這兩種籌資方式的籌資渠道都不十分暢通，導致施工項目的資金需求在很多情況下都不能得到有效的滿足。在此背景下，民間借貸、內部集資乃至本文論及的項目模擬股份制融資等非正規金融方式便油然而生。

從表面上看，民間借貸、內部集資、項目模擬股份制融資都是籌資，特別是項目模擬股份制融資籌集的資金更是直接用于施工項目，容易把施工項目部當作是融資的主體，但實際上，上述三種非正規融資方式中的任何一種，項目部都是無法獨立承擔相關法律責任的。借貸、歸還或分配責任的承擔者必然是實施、承擔該項目的施工企業。因此，項目模擬股份制融資的主體應該是承接施工項目的施工企業。

2.項目模擬股份制融資的對象

施工企業采用項目模擬股份制為某一施工項目籌集資金，一般都是以某一施工項目為載體，這種融資模式的融資對象往往是特定的，主要包括企業內部人員和企業內部成員與外部成員的集合兩種類型。第一種類型又分成兩種情況，一是單純的項目部成員，即由項目經理等管理人員部分出資或全部出資解決施工項目所需的運轉資金，企業與項目管理人員按出資金額，結合管理責任、工作崗位、實際貢獻等參與項目利潤分配；二是項目部之外的企業內部人員也參與出資并參與分配。第二種類型是由承接施工項目的企業或由第一種類型的內部成員組成一個出資聯合體，與外部的企業或個人聯合出資并按出資金額，結合工程管理分工、實際貢獻等參與項目利潤分配。

無論是第一種類型還是第二種類型，參與施工項目運轉資金出資的融資對象是特定的，他們在人事關系或工作分工等方面與融資項目之間存在著密切的關系。

3.項目模擬股份制融資的作用

項目模擬股份制融資出現的條件就是施工企業在某一施工項目運轉過程中的資金缺口。因此，它的第一個作用就是為施工項目籌集資金，用于項目施工過程中購買材料、支付人工費等各項成本性的支出，在建設單位沒有支付工程款之前或建設單位支付的工程款仍不足以支付施工成本費用的情況下保證項目的正常推進，對項目本身、施工企業和建設單位都有積極的作用。

項目模擬股份制融資必須能夠為融資對象提供超出正常借貸利息的資金回報，否則就無法以此方式完成融資。因此，項目模擬股份制融資的第二個作用是為出資者提供投資渠道。

企業內部成員參與項目模擬股份制融資的，除了籌資和提供投資回報之外，還有一個十分重要的作用，就是實現項目管理參與者與項目績效的直接掛鉤，進一步提供管理人員的責任心、積極性，從而更好地完成施工項目的各項生產和管理目標，這是施工項目模擬股份制的第三個作用。

（二）項目模擬股份制融資的概念

通過對項目模擬股份制融資方式主體、融資對象和作用的分析，筆者認為，項目模擬股份制融資是施工企業為解決施工項目運轉資金需求，進一步落實施工項目績效考核和經濟責任，在施工項目部內部參照股份制的管理模式，動員企業、施工項目部內部人員及合作單位和個人投入項目運轉資金成為項目股東，實行模擬股份制的管理和分配，最終以出資比例并結合股東的管理崗位、實際貢獻等進行利潤分配的一種項目融資和管理模式。

二、施工項目模擬股份制融資與股份制的比較

股份制亦稱“股份經濟”，是以入股方式把分散的、屬于不同人所有的生產要素集中起來，統一使用、合伙經營、自負盈虧、按股分紅的一種經濟組織形式。股份制在發展過程中，與不同的社會歷史階段相對應，有不同的具體形式。奴隸社會末期和封建社會初期主要表現為合伙經營，在資本要素集中的同時，人與人之間的合作還是最主要的合作因素，即人合大于資合。資本主義經濟發展初期，股份經濟是以有限責任公司為代表，資本合作的因素已經大大超出人人合作。隨著資本主義商品經濟發展的進一步深入，自19世紀后半期至今，股份制形成以資本入股或發行和認購股票的形式組成股份公司的形式已經成為主流，資本要素的所有權和經營權實現了更為充分的分離，上市公司成為社會經濟的主流，人合的因素基本上可以忽略不計。

從字面上看，施工項目模擬股份制也是以入股方式集中生產要素、統一使用、合伙經營、自負盈虧、按股分紅，與股份制似乎相差無幾。仔細分析，兩者在以下幾個方面還是有著本質的區別。

首先，施工項目模擬股份制是一種僅僅在具體施工項目中采用的合作模式。施工項目部作為施工企業法人的代表履行施工合同，本來都只是一種相對獨立的法律地位。而施工項目模擬股份制只是一個具體施工項目中根據管理需要和資金需求偶爾采用的籌資、管理模式，在對外承擔法律責任方面，不具備相應的法律資格，對內也只是合作者之間的民事約定，而且因為缺乏規范制約，常常存在部分違法違紀的條款，處于金融、稅收監管的灰色區域，因此尚不能與股份制一樣稱之為“經濟組織形式”。

其次，現代意義上的股份制更多的是指單純的資本合并與積聚，資本入股或發行和認購股票的形式組成股份公司的形式已經成為主流，在現代意義的股份制中，資本要素的所有權和經營權實現了更為充分的分離。而施工項目模擬股份制中的股東之所以走到一起，資本往往不是主要的因素。與現代股份制向不特定發行對象發行股份絕然不同，施工項目模擬股份制的入股者往往是企業內部、施工項目部內部的人員，即使向企業外部人員征集資金，這些人員也與企業與項目有千絲萬縷的關系，可以說，它的“股份”發行對象是特定的，在施工項目模擬股份制融資模式中，人際合作的因素遠遠大于資本合作因素，它更接近于合伙合作。

三、施工項目模擬股份制融資與民間借貸、集資及非法集資的比較

之所以要將項目模擬股份制融資與民間借貸和集資做比較，是因為根據施工項目模擬股份制的形式和本質分析，這是一種游離于中央銀行控制和金融法規約束之外的金融活動，與民間借貸、民間集資同屬于非正規金融。

亞洲開發銀行對非正規金融是這樣定義的：不受政府對于資本金、儲備和流動性、存貸利率限制、強制性信貸目標，以及審計報告等要求約束的金融部門，是“游離于經政府機關依法批準設立的金融機構之外的所有以盈利或互助為目的的個人與個人、個人與企業、企業與企業之間的資金籌措活動”。非正規金融在當今中國主要包括那些分散、無組織地發生在各種非金融企業之間、企業或民間組織與居民之間、居民相互之間的各種資金借貸活動，如民間融資（含民間借貸）、貸款經紀、民間標會、各種基金會、地下錢莊、典當貿易、信貸信用委托、天使投資等。

與施工項目模擬股份制融資最為接近的兩種非正規金融方式就是民間借貸和民間集資，但是施工項目模擬股份制融資又與民間借貸和民間集資有著根本的區別（見表1）。

民間借貸是基于血緣、地緣和業緣所出現的個人與個人之間的資金直接借貸。從借貸的主體來看，傳統的民間借貸主要是個人與個人之間的借貸，近幾十年來，企業也開始參與民間借貸。從借貸者的相互關系來看，一般是基于血緣（親戚關系）、地緣（同鄉關系）、業緣（同行關系）等發生，出借者或者說貸款人是特定的。從借貸的利息來看，包括零利息（友情借貸或稱白色借貸）、中等利息（利息低于法律規定上限，或稱灰色借貸）、高利貸（利息高于法律規定上限，或稱黑色借貸）。

民間集資是指個人、非金融企業或其他組織未經國家金融監管機構批準自發向多個資金持有人籌集資金用于使用的一種直接融資方式。在資金用途方面，發起集資應當具有真實的集資項目和資金需要，集資款項應當用于融資方實際的生產經營活動。在參與對象方面，一般應針對特定對象融資。在投資回報方面，民間集資活動所承諾的投資回報一般以固定利率為主，也有約定按投資比例分享項目收益的，但不是主流。

非法集資是指個人、企業或其他組織未經國家金融監管機構批準向不特定的社會公眾籌集資金的一種直接融資行為。根據最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2010年11月22日由最高人民法院審判委員會第1502次會議通過，自2011年1月4日起施行）第一條的規定， 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款應同時具備如下幾個要件。

1.未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金。

2.通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。

3.承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。

4.向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

施工項目模擬股份制融資、民間借貸、民間集資、非法集資都是屬于自發的民間金融形式，前三者因為具有及時、方便、靈活等特點，能夠起到調劑民間資金余額、解決中小企業特別是民營中小企業的資金缺口等積極作用。但如果控制不當，也極易演變為第四種非正規金融，即非法集資。

四、關于施工項目模擬股份制融資的幾點思考

通過以上分析比較，我們可以看到，施工項目模擬股份制融資是一種客觀存在的非正規金融方式，作為金融市場中的一個灰色部分，需要相關部門的重視和關注，積極探索規范管理的方式。

（一）施工項目模擬股份制融資的出現和存在有其必然性

從發展金融學的角度分析，中國民間金融的興起是中國體制轉軌中產生的一種內生性的金融制度安排，是內生于民營經濟的發展壯大引致龐大的金融需求的一部分。

從籌資成本的角度看，施工企業及其施工項目部通過模擬股份制模式籌集資金，一是可以迅速緩解資金緊張的局面，二是省去了通過發行股票、債券、銀行貸款等所必須的各種復雜程序和高昂費用，具有低成本和快速的優勢。

從加強績效考核的角度來看，施工企業通過施工項目模擬股份制融資主要面向內部職工集資，增強了企業對職工的激勵和約束能力，提高了企業的凝聚力，是對施工企業而言具有積極促進作用的有效管理手段。

從出資人的角度看，通過參與施工項目模擬股份制集資，所得到的投資回報在極大多數情況下都會遠高于同檔次的銀行存款利息和股票等證券市場投資回報，具有增加居民資本性收入的積極作用。

因此，施工項目模擬股份制融資模式的出現，印證了一句哲學上的名言：存在即合理。我們必須承認其必然性，從而采取引導、管理而不是封堵的態度。

（二）必須承認施工項目模擬股份制融資的非正規地位

我們應該清楚地看到，施工項目模擬股份制融資處于金融市場的灰色區域，現有法律無明確規定，現有政策法規無明確規范，屬于尚未受到有效監管的融資行為之一。

在施工項目模擬股份制融資模式中，也會出現因管理不善或市場環境不利最終導致股本、股利難以按約定支付的情況。也有企業或個人以虛假承諾的高利回報做誘餌，編造暴利施工項目蒙蔽參與人員，導致施工項目管理失控甚至引發較為嚴重的和社會穩定問題。特別是后者，融資主體或項目實際管理者很有可能在融資過程中因資金困難、利益誘惑等原因變更融資對象、融資回報等相應條款，從而演變為非法集資。

強調和重復施工項目模擬股份制融資的灰色調，是提醒融資參與者和金融監管者要時刻掌握灰色和黑色之間的那條界線，嚴防越界違法。

（三）如何加強對施工項目模擬股份制融資的管理和引導

首先，滿足企業合理的信貸資金需求，壓縮灰色金融的存在空間。與民間借貸、民間集資及其他非正規金融一樣，施工項目模擬股份制融資模式是企業在無法通過正規金融渠道籌集資金或正規渠道籌資成本過高情況下采取的融資方式。在當今二元的金融市場機構情況下，中小民營企業的融資渠道和融資成本已經成為制約民營經濟發展的一大阻力，對此，相關部門必須充分的重視并積極幫助解決。只有這樣，才能讓更多的企業走出灰色的區域，減少企業滑向黑色區域的風險。

其次，強化參與主體的規則意識，減少施工項目模擬股份制融資糾紛。施工項目模擬股份制融資模式作為股份制的近親，其出現和存在，是基于市場經濟的基本準則及平等、誠信、公平的契約精神。而在現實中國社會經濟運行過程中，契約精神或契約意識一直處于比較稀缺的境況。在施工項目模擬股份制融資模式中，契約意識的欠缺主要表現為融資前無約定或約定不明、項目實施過程中成本費用核算賬目混亂、結算過程中違反協議約定方式進行分配等，極易引起各類經濟糾紛，影響項目實施和社會穩定。

如何減少施工項目模擬股份制融資糾紛，從根本上來說，要從改造參與者開始。需要在全社會至少是在全行業普及和強化規則意識，在此項融資模式的參與者中，形成用商業的規則解決商業問題的共識。在融資行為發起前就擬定相應的項目管理主體和管理方式、入股比例和方式、分配比例和方式及可能出現的爭議及解決方式等，所謂“先說好，后不亂”。長期堅持、全面堅持，才能保證施工項目模擬股份制這一自發于民間、內生于民間的融資方式健康、持續地得以存在和發展，從而起到既保證項目實施又增加參與者資本性收入的目的。

再次，適度監管，守住灰色區域與黑色區域之間的最后紅線。施工項目模擬股份制作為一種自發于民間、內生于民間的融資方式，既然已經出現，作為監管部分的政府相關部門不應對此視而不見，相反地，應該像處理其他非正規金融方式一樣，對其進行調研分析、引導管理，特別是要對施工項目模擬股份制融資模式中可能出現的違法因子進行明確界定，劃清灰色融資和黑色融資的紅線，預防和抵制以模擬股份制為名，行非法集資或逃避稅收監管之實的違法犯罪行為。

參考文獻：