緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇工程倫理與法律的區(qū)別范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

法官的非職業(yè)化是我國司法的痼疾之一。從司法方法論的角度來審視和探討法官職業(yè)化的相關(guān)問題，對夯實我國法治進程的步伐具有重要意義。

一 、法官職業(yè)化的發(fā)展源流

作為一種制度，法律職業(yè)化始于13世紀的英國。韋伯指出：“對于職業(yè)性法律訓(xùn)練以及在這種訓(xùn)練中的特殊法律思想類型而言，有兩種不同的路線。一種是將法律作為工藝的經(jīng)驗性訓(xùn)練路線，這是一種在法律實踐中師徒的訓(xùn)練方式。第二種是在特殊的法律學(xué)校里教授法律，按照這種方式，重點是法律理論和科學(xué)，即以理性和系統(tǒng)的方式分析法律現(xiàn)象”[1]法官作為一種獨特的職業(yè)，隨著社會分工的愈加精確及嚴密而逐漸從職業(yè)體系中剝離出來。

職業(yè)化要求專門從事某類工作的人們形成獨特的知識、技能、方法、生活方式及思維模式。法官職業(yè)是通過法律的適用這一中介環(huán)節(jié)，把法律規(guī)范的抽象設(shè)定和普遍要求，轉(zhuǎn)化為社會成員的具體單個的行為。[2]首先，“法律不僅僅是一種可以言說的知識，一套自恰、不矛盾的例題，一套可以演繹成篇的邏輯，而且是一種話語的實踐，一種對參與者的訓(xùn)練。”[3]法律本身具有較強的專業(yè)屬性及技術(shù)性，這必然要求從事法律職業(yè)的法官經(jīng)過嚴格的專業(yè)訓(xùn)練；其次，“法官適用法律依靠于自己對法律的解釋，每個法官都帶著自己的‘視界’，‘即對意義和真理的預(yù)期’，但‘每一種視界都對應(yīng)于一種判斷體系’”[4]。法官在司法活動過程中，不僅僅是停留在分析案件事實，解釋運用法律這些具體而實際的“形而下”的范疇之內(nèi)，也常常會上升到法律是什么，司法功能、司法與立法相互作用的層面上來。司法活動過程也與法官所持的政治、經(jīng)濟哲學(xué)觀點有著緊密的聯(lián)系。正如另一位優(yōu)秀的美國法官漢德所說的“對一名被要求審核一個有關(guān)憲法的問題的法官，他除了要熟悉關(guān)于這個問題的專著，還要懂得一點阿克頓和梅特蘭、修昔底德、吉本和卡萊爾、荷馬、但丁、莎士比亞和彌爾頓、馬基雅弗利、柏拉圖、培根、休謨和康德。因為在這些知識中，每一種都全有助于解決擺在他面前的問題。”[5]法哲學(xué)思想使得法官職業(yè)成為一個有著法律文化氛圍的獨特職業(yè)，也使得法官有著睿智的眼光、敏銳的判斷力和對法理的深刻洞察力。

二、法官職業(yè)的方法論特質(zhì)

方法論問題是一門學(xué)科發(fā)展到一定階段后對自身的反思與審視的結(jié)果。昂格爾在《現(xiàn)代社會中的法律》一書提到“方法論的自治性是其所謂的‘法律秩序’之重要特征”。[6]基于獨特的方法論基礎(chǔ)上法官職業(yè)的職業(yè)化有著必然性及必要性。法官職業(yè)的方法論特質(zhì)具體表現(xiàn)在如下幾個方面：

（一）邏輯推理

有如昂格爾在《現(xiàn)代社會中的法律》一書中所談到的“法律推理具有一種使其區(qū)別于其他科學(xué)解釋以及倫理、政治、經(jīng)濟論證的方法或風(fēng)格。”[7]現(xiàn)代司法是以理性推理為特征的。即以法律和事實兩個已知的前提，運用科學(xué)的方法和規(guī)則為法律適用提供正當(dāng)理由的一種邏輯思維活動。按照法律形式主義的理想模式構(gòu)建的司法系統(tǒng)是一個巨大的三段論機器。只要一個具體案件事實滿足某法律規(guī)范所規(guī)定的要件，則可運用邏輯推理得出相應(yīng)的結(jié)果。法官的角色似乎只是技術(shù)熟練的機械工人，只需其正確識別外部規(guī)則。且由于法律推理乃直接自既定規(guī)則出發(fā),無須觸及那些具有不確定性的價值判斷如正義等問題。[8]法官的審判活動無一例外地要經(jīng)歷“獲得案件事實——擇取法律規(guī)范——解釋法律規(guī)范——對法律規(guī)范與案件事實的價值和邏輯關(guān)系進行內(nèi)心確信——形成判決的思維推理過程”。這種無限往復(fù)的邏輯推理過程是由法官獨立完成的，并逐漸外化為一種定向的思維習(xí)慣。

（二）經(jīng)驗總結(jié)

 “法律的生命不在于邏輯，而是經(jīng)驗。”霍姆斯并沒有給予經(jīng)驗一個準確的內(nèi)涵和外延，但其并不是要向我們提供一個完整的、可供套用的規(guī)則，而是要使司法過程由邏輯推理轉(zhuǎn)向社會政策考量，由機械適用法律教條轉(zhuǎn)向靈活應(yīng)對社會問題，由法律內(nèi)部因素的“畫地為牢”轉(zhuǎn)向外部社會因素的“統(tǒng)籌兼顧”，由追求形式性的一般正義轉(zhuǎn)向追求實質(zhì)性個案正義。[9]

案件的多元化與個案具有的惟一性特征決定了法官在裁判過程中要進行縱向和橫向的比較與聯(lián)系，這要求法官在長期的職業(yè)活動中不斷的總結(jié)經(jīng)驗并加以驗證。在裁判過程中，考慮的對象不僅是客觀法律事實本身，而應(yīng)將法理、情理有機結(jié)合起來進行綜合考量。這項技能需要法官在審判活動中長時間的積淀。可以這樣說，每一份判決都是一個法官的職業(yè)經(jīng)驗與人生閱歷在法律裁判過程中的呈現(xiàn)。

（三）利益衡量

波斯納指出，對經(jīng)濟利益的追求，未必會導(dǎo)致利欲熏心，它也可能使得一個職業(yè)追求良好的行為和“產(chǎn)品”。法官裁判的過程絕非簡單地針對個案的現(xiàn)實特征、性質(zhì)，選擇相應(yīng)的法律，加以套用。事實上，在錯綜復(fù)雜的具體事實面前，一個判決必須最大程度的實現(xiàn)法律的價值，達到最優(yōu)化的利益效果。法官不僅要遵守實體法和程序規(guī)則，還必須進行利益衡量及選擇。

所謂利益衡量，指的是法官查清案件事實后，不急于翻查法律法規(guī)大全和審判工作手冊，尋找本案應(yīng)適用的法律規(guī)則，而是綜合把握本案的實質(zhì)，結(jié)合社會環(huán)境、經(jīng)濟狀況、價值觀念等，對雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系作比較衡量，作出本案當(dāng)事人哪一方應(yīng)當(dāng)受保護的判斷。[10]法官的裁決過程即為對比案情以及各種裁判所會達成的社會效果，擇取最優(yōu)化的裁判。

（四）法律解釋

社會行為的不可預(yù)測，法律的制定過程中難免出現(xiàn)漏洞以及現(xiàn)時制定的法律并未能完全包涵將來出現(xiàn)的情況。如同藝術(shù)創(chuàng)作一樣，法官的裁判也要緊隨時代潮流，表現(xiàn)社會的新興吁求，尤其是在既有法律規(guī)則已落后于社會發(fā)展時，應(yīng)對其涵義做出“與時俱進的解釋”。[11]這是司法活動保持其時代性的必然。

法律解釋是對法律的原本含義以及立法者的立法目的所作的探索而形成的解釋，一般包括法律的本意解釋和對法律的不足補充。基于自由裁量權(quán)的享有，法官在司法活動中進行創(chuàng)造性的法律解釋，有利于保障司法過程的順利進行。但法律解釋也絕非是為了冠冕堂皇地越軌而抹煞個案正義，而應(yīng)秉承最大限度的體現(xiàn)立法本意，還原事實，實現(xiàn)司法公正的原則。

三、我國法官職業(yè)化建設(shè)之檢視

職業(yè)化是一個系統(tǒng)工程，它涉及到對一個職業(yè)的教育背景、技能訓(xùn)練、行為倫理、身份地位、等多方的合理制度構(gòu)建及安排。法官職業(yè)化不僅要對法官隊伍本身進行深度改造，還包含了對法官職業(yè)所處環(huán)境的良好期許。從司法方法論的視角對法官職業(yè)化建設(shè)進程中凸顯出來的問題進行檢討和反思不無裨益。

（一）法官選任應(yīng)有所區(qū)別

我國現(xiàn)行法律制度中，法官選任標準仍然較低。通過法律職業(yè)資格考試，達到一定工作年限及其他簡單條件，基本都被任命為法官，法官職務(wù)仍不失為一種“福利待遇”被平均分配。不同層次的法官職業(yè)化標準不明確。事實上，根據(jù)實際工作的需要和要求，不同層級法院的法官應(yīng)當(dāng)各自偏重于某種素質(zhì)，以適應(yīng)不同層級法院所面對的案件和情況。

一名合格的法官當(dāng)然應(yīng)掌握獨特的法律方法。如獨特的職業(yè)意識、職業(yè)技能、職業(yè)道德。難以想象的是，尚未養(yǎng)成獨特方法論的人進入法院擔(dān)任法官將會產(chǎn)生的后果，更遑論剛走出校門的大學(xué)畢業(yè)生直接進入最高人民法院。事實證明，非建立在合理方法論基礎(chǔ)之上的法官隊伍，存在諸多問題，專業(yè)技能及職業(yè)操守中均是如此。忽視從方法論的角度去評價和衡量法官的基本素質(zhì)，將很難精英化。筆者認為，對基層法院而言，法官側(cè)重于對個案細節(jié)的細研及大量、快捷的解決糾紛，所以對基礎(chǔ)法院法官的選任應(yīng)側(cè)重于解決事實爭議的能力和經(jīng)驗，要具備豐富的社會見解、清晰的洞察能力及高超的調(diào)判技巧，并適當(dāng)關(guān)注其法學(xué)理論水平。基層法院案件量繁重，且處理同樣數(shù)量案件的工作量要比上級法院的工作量大，對基礎(chǔ)法院的法官員額應(yīng)有所傾斜，以適應(yīng)基層法院的司法任務(wù)需要。上級法院側(cè)重于規(guī)則的制定及對疑難復(fù)雜案件的審理，其法官的選任應(yīng)側(cè)重于理論功底深厚、學(xué)術(shù)才能突出，善于從不同的案件事實中發(fā)掘清晰而準確的法學(xué)理念，并能夠上升為一般性規(guī)則。 

（二）同質(zhì)化程度的提升

鄭成良先生認為，法官職業(yè)化的核心價值在于，它能夠使法官職業(yè)群體形成一種與法治理念相適應(yīng)的同質(zhì)化職業(yè)共同思維方式，從而通過同質(zhì)化的司法決策使全社會范圍內(nèi)普遍形成確信。司法裁決不同于學(xué)術(shù)爭議，學(xué)術(shù)爭議允許百花齊放，而司法裁決必須保持統(tǒng)一性及權(quán)威性。法官同質(zhì)化程度的提升，才能相對保證基于相同的方法論要求及法律知識，運用同一的標準對法律問題做出相同或相近的裁決。法官職業(yè)化不是一個獨立的自循環(huán)，而一個系統(tǒng)工程。涉及到各方相關(guān)問題，如律師職業(yè)的規(guī)范等。借鑒歐美的成熟經(jīng)驗，初期為律師與法官設(shè)立同一的門檻，即系統(tǒng)的法學(xué)教育與通過法律職業(yè)資格考試。法官與律師基于相同的教育背景而形成相同或相近似的執(zhí)業(yè)方法，進而對同一法律問題而得出相同或相近似的理解。以此為基礎(chǔ)，在成功律師中選任部分法官。法官與律師之間相互尊重，其本質(zhì)就是對法律職業(yè)的尊重，對法律的尊重。

（三）繼續(xù)教育的完善

法官職業(yè)的方法論特質(zhì)決定了法官應(yīng)是一個理性的、獨立的居中裁判者，法官具有天生的保守性。[12]法官職業(yè)化同時也意味著一種職業(yè)性的封閉和保守。隨著現(xiàn)代社會信息技術(shù)的發(fā)展，世界變化日新月異，與保守的法官職業(yè)存在緊張關(guān)系。保守的法官如何適應(yīng)社會的發(fā)展，司法的方法論能夠不斷的發(fā)展更新，法官的繼續(xù)教育問題必須完善。

特別是對現(xiàn)任的、缺乏系統(tǒng)的法學(xué)教育的的法官，應(yīng)集中組織、強化學(xué)習(xí)。他們通常有多年的辦案經(jīng)驗，有著較強的實際操作能力。通過繼續(xù)教育，深化其法學(xué)理論功底，強化現(xiàn)代法律意識。對所有的在任法官，應(yīng)分批、分流的“回爐”，通過繼續(xù)教育，實現(xiàn)知識更新和理論提高。尤其應(yīng)針對社會出現(xiàn)的新案例、新法律應(yīng)重點加強、及時學(xué)習(xí)。

篇（2）

一、法官思維方式的概念

先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應(yīng)該指依照邏輯推理來觀察、認識、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字的等形式加以表現(xiàn)。

目前許多學(xué)者分析論證時往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對此不敢茍同，因為法律思維方式，可以說是最近幾年才被我國法理學(xué)理論界學(xué)者從西方法學(xué)引進并加以闡述的概念，它是指人們在長期法律實踐過程中，隨著對法律品性認識的不斷提高，系統(tǒng)了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法。可以說，法律思維的形成是法制（治）進化的標志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規(guī)范、法律概念和法律事實。說到底，它就是現(xiàn)代司法理念語境中，職業(yè)法律群體的科學(xué)思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國家審判權(quán)的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業(yè)群體，這類思維方式會隨著法官個體因素的不同、法官所處的時代背景和社會文化背景不同而有差異，是一種不斷發(fā)展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。

二、當(dāng)前法官思維方式的誤區(qū)及原因

記得有位學(xué)者說起過這樣一個事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優(yōu)秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當(dāng)事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當(dāng)前我國法官的思維有一種平民式的實質(zhì)性思維傾向。這里所謂實質(zhì)性思維，又稱實質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現(xiàn)為注重法律活動的意識形態(tài)，而輕視法律活動的技術(shù)形式，注重法律外的事實，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現(xiàn)：

第一，在法律與情理關(guān)系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導(dǎo)來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個案件的處理在規(guī)則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。

第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據(jù)，運用簡約、樸實的平民化而非職業(yè)化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據(jù)目的需要進行“超級自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標準。而這種民意通常是平民意志。

第四，重實體輕視程序。傳統(tǒng)法官對糾紛的解決首先考慮實體目標，而非程序過程。

對上述我國法官思維方式存在的誤區(qū)，究其原因，筆者認為：

首先是泛倫理化思維方式的影響。中國是一個受五千年儒家文化倫理思想影響的國家，古代中國人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎(chǔ)的和諧秩序，而不是以法律為基礎(chǔ)的法治秩序。在古代中國人看來，人與人之間的社會關(guān)系主要是一種倫理關(guān)系。把政治理解和構(gòu)造為“倫理的政治”，把法律理解和構(gòu)造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國古代的法律實踐。并延續(xù)至今，道德倫理觀念可以說在每一個法官心中是根深蒂固的，由此導(dǎo)致法官在處理案件時思維方式的泛倫理化。

其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場、觀點和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場、觀點和方法，是指中國社會主義革命和建設(shè)過程中所形成的定勢化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對法律理論和實踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對法律性質(zhì)、任務(wù)的認識，而且對國家法律體制的構(gòu)造、司法機關(guān)的管理方式及工作作風(fēng)、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對法律的性質(zhì)的認識上，強調(diào)法的政治性質(zhì)，而忽視法的其他屬性；在對法治的認識上，之所以強調(diào)法治，是認為法治是實現(xiàn)某些政治目的和任務(wù)的有用工具，而看不到法治的獨立自存的價值；在解決問題的思路上，習(xí)慣于以政治運動的方式來解決諸如反腐敗、執(zhí)行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強調(diào)其政治素質(zhì)，而忽視法律專業(yè)素質(zhì)。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點和思路來思考和解決法律問題，使法律認識和實踐蒙上一層濃重的政治色彩。

第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強調(diào)法律是達到某種社會目的的手段，強調(diào)法律僅僅是治理社會的工具，忽視了法律作為最高標準的價值，即一切手段和目的都必須服從合法性標準的指引。這一觀點的發(fā)展就是把訴訟程序作為實現(xiàn)實體的工具，強調(diào)了訴訟程序?qū)τ趯嶓w的有用性和訴訟程序的技術(shù)性。程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養(yǎng)成“重實體，輕程序”的觀念；同時，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個前提和要求，要求法院和法律為經(jīng)濟發(fā)展“保駕護航”的現(xiàn)象時有發(fā)生。這極大地損害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢、審判權(quán)易受到行政機關(guān)的不正當(dāng)干預(yù)、法官保障制度不健全及法官遴選機制不健全等方面。

綜上，由于歷史和現(xiàn)實的、觀念和制度上缺陷的原因，導(dǎo)致我國法官存在實質(zhì)主義思維方式的傾向，甚至在一些地區(qū)可以說是法官思維方式的主流。

三、現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式及其完善

什么是現(xiàn)代司法理念？現(xiàn)代司法理念是指人們在認識司法客觀規(guī)律過程中形成的一系列科學(xué)的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的意識形態(tài)與精神指導(dǎo)，包括中立、公正、獨立、民主、效率、公開等。現(xiàn)代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規(guī)律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業(yè)化邁進的總的指導(dǎo)思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式應(yīng)是怎樣的呢？

簡單地說，現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式應(yīng)是與大眾思維方式相對應(yīng)的法律思維方式。法律思維方式是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對人的思維走向進行規(guī)范、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和法律技術(shù)影響的一種認識社會現(xiàn)象的思維方法。一般認為，法律思維方式相對于大眾思維方式有如特征：

首先，它是一種規(guī)范性思維方式。強調(diào)的是只有規(guī)范的行為方式才能得到法律的保護，而思維方式不符合法律規(guī)范要求并作出不規(guī)范行為的人，發(fā)生糾紛或出現(xiàn)違法行為時，必然是以犧牲自己的利益為代價。

其次，它是一種站在人性惡的立場上思考社會現(xiàn)象和預(yù)測人的行為的思維方式。這是因為法律的出臺是以調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系、克服人性的弱點為目的的，它強調(diào)人們思考一切問題應(yīng)從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規(guī)范和約束，以防止各種“惡”的情況出現(xiàn)。

再次，它是一種求實的思維方式。它強調(diào)證據(jù)的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質(zhì)的不同，因為法官思考的問題總是時過境遷的事實，不能還原，法官也不能大膽設(shè)想，只能根據(jù)證據(jù)來分析、來判定。即法官必須以證據(jù)可以證明的事實作為判決的依據(jù)。

第四，它是一種利益性的思維方式。這是因為，法治國家的法律是以權(quán)利為本位的，法律是為維護人的權(quán)利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強調(diào)利益基礎(chǔ)上權(quán)利義務(wù)的對待性。

最后上，它在審判活動中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時，對事實只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。

既然在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨特之處？一位與海瑞同時代的英國著名法官曾經(jīng)說過，法官具有的是“技術(shù)理性”，而普通人具有的是“自然理性”。也就是說法官思維方式，是根據(jù)法律的專門邏輯進行的，這種獨特的思維方式是在現(xiàn)代司法理念的指導(dǎo)下，經(jīng)過長期的專業(yè)訓(xùn)練養(yǎng)成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業(yè)群體思維方式的一些特征。

第一、運用術(shù)語進行觀察、思考和判斷。也有學(xué)者將之稱為轉(zhuǎn)化性思維方式。

法律術(shù)語有三個功能，即交流功能、轉(zhuǎn)化功能和阻隔功能。也許有人會提出這樣的問題：法官用大眾化的語言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個認識誤區(qū)。其實法律是一門專門的技術(shù)，其中法律術(shù)語則是這門技術(shù)中的基本因素，是法官區(qū)別于他人的基本功，法律術(shù)語可以幫助法官之間、法官和其他法律職業(yè)群體之間交流時及時抓住問題的要害，使?fàn)幾h點凸顯，從而提高司法效率。轉(zhuǎn)化功能是指所有的社會現(xiàn)象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經(jīng)過法官的思維，都可以轉(zhuǎn)化成法律術(shù)語進行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機關(guān)公務(wù)員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會使人們對司法的廉潔性發(fā)生懷疑。法律語言還能阻隔非專業(yè)思考方式的干擾，法律的發(fā)展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業(yè)文化程度的提高，而法律活動的專業(yè)化又取決于一種專門的技術(shù)知識的形成。

第二、法官只在程序中思考，嚴守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據(jù)優(yōu)先地位，法官以程序為依托進行思考。例如對足球“黑哨”事件，依大眾思維會考慮這些沒有職業(yè)道德的裁判應(yīng)該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會考慮司法介入的程序問題，因為沒有相關(guān)的司法程序，追究“黑哨”的法律責(zé)任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實是和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個方面，從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序進行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實的真。在科學(xué)研究中，學(xué)者們總是在找到事物的客觀事實后下結(jié)論，在沒有發(fā)現(xiàn)真理的情況下，是不能也是不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生結(jié)論的。但在法院的司法活動中，即使在影響法律關(guān)系的法律事實查證不清的情況下，法官仍然要對案件事實作出最終的判斷，因為司法的目的不是求真，而是求善，是對行為進行價值評判。法官當(dāng)然要以合法性來思考問題，才能保證對每個案件均能做出及時的裁斷。他只考慮以證據(jù)推導(dǎo)出的案件事實在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實的客觀真實性。因此，實際發(fā)生的事實不被等同于法庭上的“事實”，法庭上的事實只是法庭上證據(jù)證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思維遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

孟德斯鳩在《論法的精神》中認為：“國家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴格性。”美國大法官馬歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應(yīng)遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

一切規(guī)則都是昨天制定的，所有案件的事實都是以前發(fā)生的，法官從來沒有執(zhí)行過明天制定的法律和見過明天發(fā)生的案件。法官對待社會問題也好，對待法律問題也好，其態(tài)度是保守和穩(wěn)妥，如果法官象行政官那樣預(yù)測未來、設(shè)計未來，過于激進地思考問題，這會使整個社會的法治處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。法官的權(quán)威來源于理性的思維、超然的態(tài)度和獨立的地位，他們從事法律活動具有被動性，主要表現(xiàn)為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請求不作主動干預(yù)。由于法官從事的是根據(jù)既有法律判斷現(xiàn)存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運用法律術(shù)語在程序內(nèi)進行思考。所以法官會在思維方式上表現(xiàn)為在分析處理法律問題時應(yīng)當(dāng)盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，而不是任意改變法律規(guī)則與法律原則。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內(nèi)在品質(zhì)──穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系。

第四、法官思維方式具有規(guī)則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律規(guī)則為標準而對于人們行為的判斷。因此，法律規(guī)則及其邏輯當(dāng)然就成為了法官思維不可缺少的內(nèi)容。規(guī)則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感因素。雖然規(guī)則性思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規(guī)則認定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛(wèi)感情，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語的承載下，來謹慎地斟酌涉及情感的問題。事實上西方法律家的技術(shù)理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規(guī)則之中運用嚴格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請求，兼顧了法律邏輯與情感。

篇（3）

一、 環(huán)境法學(xué)的特性

環(huán)境法學(xué)是一門新興的學(xué)科，與傳統(tǒng)的民商法學(xué)、憲法和行政法等學(xué)科相比較，呈現(xiàn)出多學(xué)科、綜合性的特色。

（一）交叉性

環(huán)境法學(xué)是在環(huán)境問題的產(chǎn)生并日益嚴重的狀況下產(chǎn)生的，主要是以環(huán)境危機的法律治理為中心的環(huán)境法律知識體系，著重調(diào)整的是與環(huán)境開發(fā)、利用相關(guān)的利益關(guān)系，但是因為環(huán)境問題的復(fù)雜性，與環(huán)境科學(xué)、生態(tài)學(xué)、化學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、管理學(xué)等學(xué)科相交叉。如果對這些學(xué)科一點都不了解，一定會妨礙對環(huán)境法學(xué)的理解，例如，不懂得一些經(jīng)濟學(xué)的基本知識，就無法理解環(huán)境的外部性問題，更難以理解外部性的內(nèi)部化的法律設(shè)置。不了解生態(tài)學(xué)和化學(xué)，對于技術(shù)性很強的環(huán)境標準理解也會困難重重。這些自然科學(xué)的知識，在環(huán)境法學(xué)中，是學(xué)生理解、掌握環(huán)境法律知識體系的基礎(chǔ)。也就是說，對環(huán)境法學(xué)的理解是離不開這些相關(guān)的知識支持。

（二）綜合性

綜合性主要指環(huán)境法學(xué)應(yīng)對環(huán)境問題手段的多樣性。環(huán)境法學(xué)的調(diào)整對象與范圍非常廣泛，包括大氣、土地、生物、人類等等，其法律關(guān)系也非常復(fù)雜，與環(huán)境開發(fā)、利用、保護等廣泛的社會關(guān)系有關(guān)，這決定了其調(diào)整手段必須公法與私法多種手段參與，才能解決復(fù)雜的環(huán)境問題。同時，環(huán)境保護涉及到國家的經(jīng)濟發(fā)展、產(chǎn)業(yè)政策、公民環(huán)境意識與教育，因而環(huán)境法必須考慮現(xiàn)時的公共政策與國民的環(huán)境文化等等。

（三）技術(shù)性

技術(shù)性是環(huán)境法學(xué)最具特色的特征，主要表現(xiàn)在各種各樣的環(huán)境標準，包括地方標準和國家標準。環(huán)境標準是一種環(huán)境法律規(guī)范，當(dāng)然擁有法律效力。無論是大氣污染方面的排污標準、水污染防治的排污標準，還是有毒有害物質(zhì)等標準，都是建立在對該領(lǐng)域的科學(xué)研究的基礎(chǔ)上。從宏觀的視角上看，環(huán)境法主要是通過調(diào)整人類與環(huán)境有關(guān)的活動來調(diào)整人與自然的關(guān)系，這無疑會涉及自然的規(guī)律與人類活動的規(guī)律。因而，環(huán)境法的規(guī)范與傳統(tǒng)規(guī)范最大的區(qū)別在于將技術(shù)、操作規(guī)程、工藝技術(shù)等因素融進其法律規(guī)范中。

二、環(huán)境法學(xué)學(xué)科性質(zhì)的體現(xiàn)

（一）法律關(guān)系的強調(diào)

能夠體現(xiàn)法律屬性最典型的知識無非是法律關(guān)系。法律關(guān)系一般包括法律的主體、權(quán)利義務(wù)與客體。雖然環(huán)境法涉及方方面面，其調(diào)整對象與范圍廣泛，但是一個不能忽視環(huán)節(jié)是必須讓學(xué)生抓住問題的本質(zhì)。環(huán)境法要解決的仍然是人與人之間的利益關(guān)系，并通過人類利益關(guān)系的調(diào)整去促成人與自然關(guān)系的和諧。而利益的載體肯定不能離開主體對權(quán)利的享受與義務(wù)與承擔(dān)。只要抓住了事物的本質(zhì)，其他形形的環(huán)境因素、科學(xué)因素、經(jīng)濟因素都是次要問題。另外，雖然環(huán)境問題的表現(xiàn)方式多種多樣，但是只要我們抓住法律客體的特點，分清主體的種類，就能清晰地掌握環(huán)境法律關(guān)系的相關(guān)要素，達到了教學(xué)的效果。不管環(huán)境問題有多復(fù)雜，環(huán)境法的切入方式總是從利益開始，而利益關(guān)系一定是主體的利益。法律主體、權(quán)利與義務(wù)是法學(xué)學(xué)科的標識。

（二）案例的引入

除了主體、法律關(guān)系內(nèi)容與客體外，另一個體現(xiàn)法學(xué)特色的知識體系就是案例。案例教學(xué)是法學(xué)教育最具特色的方法之一。法律制定的目的是定紛止?fàn)帲鉀Q糾紛和提供救濟方式。離開案例教學(xué)，不但會使法學(xué)教育失去活力，使法律的學(xué)習(xí)變得枯燥無味，而且會背離了法律的實踐性特征。因此，在環(huán)境法學(xué)的教學(xué)實踐中，利用案例的重要性不言而喻。一方面，可以幫助學(xué)生理解法學(xué)理論與實踐的聯(lián)系，更好理解法律原理與制度設(shè)計。另一方面，在案件的紛爭和解決中，幫助學(xué)生理解法律的實施途徑與效果。環(huán)境法學(xué)的內(nèi)容由許多跨學(xué)科的知識和原則、環(huán)境公共政策與國家的規(guī)劃組成，其表象與傳統(tǒng)法學(xué)相比區(qū)別較大，而現(xiàn)實中學(xué)生往往欲拿傳統(tǒng)法來比較，因而，相關(guān)的案例的引入，就非常必要。如在講授環(huán)境影響評價制度時，穿插了“北京圓明園防水滲透工程的環(huán)評問題” 和“2006年環(huán)保總局的環(huán)評風(fēng)暴”等案例，讓學(xué)生結(jié)合現(xiàn)實中環(huán)境影響評價中存在的問題，從環(huán)評中的實體性問題和程序性問題，從公眾參與、權(quán)利救濟等具體的因素去理解制度實施的效果，這不但增加講課的法律屬性，還能引起學(xué)生的興趣，收到意想不到的效果。案例教學(xué)已經(jīng)成為法律教育重要的組成部分。

（三）法律價值理念的串聯(lián)

任何法律形式都離不開法律價值觀的支撐，公平、正義、安全、效率、秩序這些價值要素雖然在不同的時空其重要性會有所側(cè)重，但都是法律的價值追求，尤其是公平、正義成為法律的永恒價值。不同學(xué)科所追求的價值是不同的，如經(jīng)濟學(xué)是追求效率最大化，倫理學(xué)追求幸福觀、政治學(xué)追求正當(dāng)性等等，只有法律把公平、正義作為永恒的價值。因此，在講述環(huán)境法學(xué)的實踐中，如何通過制度的設(shè)計和權(quán)利的救濟來體現(xiàn)環(huán)境公平與環(huán)境正義的價值追求就顯得十分重要。這恰恰是環(huán)境法學(xué)其法學(xué)屬性的最好體現(xiàn)。在教學(xué)實踐中，通過可持續(xù)發(fā)展觀中的代內(nèi)公平和代際公平，強調(diào)不分地位、種族與國籍，每個人都享受平等的環(huán)境權(quán)利；而且當(dāng)代人對環(huán)境權(quán)利的享受不能以損害下一代享受環(huán)境的權(quán)利，以體現(xiàn)對下一代的環(huán)境保護。通過環(huán)境侵害中侵害主體與被侵害主體的不平等地位的區(qū)分與解，說明環(huán)境法律基于受害人的弱勢地位的原因，環(huán)境法律應(yīng)該通過傾斜保護原則，對被告（侵害人）課以加重的義務(wù)，以體現(xiàn)環(huán)境法對實質(zhì)公平的追求。具體就是在環(huán)境侵權(quán)中采用舉證倒置，在民事環(huán)境侵權(quán)中的損害賠償中，違法性不是侵害的構(gòu)成要件等方面來落實法律的價值目標。

轉(zhuǎn)貼于

三、強調(diào)環(huán)境法學(xué)學(xué)科屬性的意義

（一） 法律的多樣性

任何法律的出現(xiàn)都是社會需求的反映。從最早的習(xí)慣、道德發(fā)展到法律，都是社會不斷發(fā)展對制度的訴求。從傳統(tǒng)的刑法、民商法到憲法、行政法、經(jīng)濟法、環(huán)境法和勞動法、體現(xiàn)法律的社會化發(fā)展方向。隨著社會、經(jīng)濟的不斷發(fā)展，以及經(jīng)濟全球化、信息化的發(fā)展趨勢，傳統(tǒng)法律形式無法解決新的社會問題，必然導(dǎo)致新的法律形式的不斷涌現(xiàn)，以滿足社會的需求。如以環(huán)境危機為代表的各種公共事件，已經(jīng)對人類的生存環(huán)境構(gòu)成威脅，德國學(xué)者貝克謂之“風(fēng)險社會”的時代，與應(yīng)對風(fēng)險有關(guān)的法律也不斷出現(xiàn)，像危機管理法、非常立法等法律應(yīng)運而生。

（二） 法律的局限性

篇（4）

一、什么是人工生育計劃

人工生育計劃是指人為有目的地干預(yù)人類自然生育的一系列活動。隨著生命科學(xué)及醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，人類對自然生命的過程有了全面的了解和認識。人們把人口理論和生命科學(xué)技術(shù)及醫(yī)療技術(shù)應(yīng)用于人類的生殖繁衍過程中，希望能更好地做到人口與經(jīng)濟、社會、資源、環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展、對人權(quán)的尊重、下一代人類的健康出生以及更好地保護和促進我們和子孫后代的利益。人工生育計劃主要包括：計劃生育、健康出生和人類輔助生殖技術(shù)。

（一）計劃生育

計劃生育是通過控制生育的方法來控制后代子女人數(shù)并增加生育間隔時間的計劃工作，一般目的是控制人口數(shù)目的激增。有限的地球不可能容納下無限增加的人口，人類必須對人口數(shù)量進行控制，使人口、經(jīng)濟、環(huán)境等方面和諧地發(fā)展。由于我國資源人均占有量相對貧乏，加之上世紀中葉人口政策的失誤，使得我國在現(xiàn)代化進程中背負上了沉重的人口包袱。70年代初，我國開始了計劃生育工作，目前為止取得了可喜的成績。中國人口政策和法規(guī)從剛開始的行政強制加罰款懲戒手段為主逐漸走上了以依靠宣傳教育、科技進步、綜合服務(wù)、建立健全獎勵和社會保障制度的教育和自愿相結(jié)合、德治和法治并舉的依法行政的道路。

（二）健康出生

健康出生不同于高爾頓的“優(yōu)生”――通過控制“不適應(yīng)者”的生育及鼓勵“適應(yīng)者”生育來提高種族素質(zhì)，而是指源于基因分子生物學(xué)時代的科學(xué)家已經(jīng)掌握和積累了大量的關(guān)于基因在疾病、性格和行為特征中起著主導(dǎo)或重要作用的資料，在醫(yī)學(xué)中進行培育試管嬰兒、婚前檢查、產(chǎn)前診斷、選擇性墮胎、基因治療等措施手段來實現(xiàn)在體力和智力各方面都優(yōu)秀的個體的繁衍，及最大程度地避免嚴重的遺傳疾病和先天疾病的“高危胎兒”出生。健康出生尊重每個人的生育權(quán)，在這個基礎(chǔ)上利用現(xiàn)代的生命科學(xué)及醫(yī)療技術(shù)來實現(xiàn)后代最大程度的健康出生。

（三）人類輔助生殖技術(shù)

人類輔助生殖技術(shù)（ART）包括人工授精（AI）和體外受精―胚胎移植（IVF－ET）及其衍生技術(shù)兩大類。人工授精根據(jù)來源分為丈夫人工授精（IH）和供精人工授精（AID）。體外受精―胚胎移植及其衍生技術(shù)目前主要包括體外受精/胚胎移植、配子/合子輸卵管內(nèi)移植或?qū)m腔內(nèi)移植、卵胞漿內(nèi)單注射（ICSI）、植入前胚胎遺傳學(xué)診斷（PGD）、卵子贈送、胚胎贈送等。生育是人類的一種本能，生育權(quán)也是人類的一項基本權(quán)利，人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用是對該項權(quán)利的保證。同時，人工輔助生殖技術(shù)具有可選擇性和可操作性的特性，這樣使得一些遺傳病的預(yù)防成為可能。正確和理性地應(yīng)用這一技術(shù)有利于促進個人、家庭、社會乃至全人類的利益。

二、人工生育計劃對法律體系的影響

在人工生育計劃對自然生育的干預(yù)中，目前存在著部分技術(shù)如基因治療技術(shù)還不完全成熟，其后果還有不可完全預(yù)見性；性別選擇的濫用導(dǎo)致的人口性別結(jié)構(gòu)失衡；人類輔助生殖技術(shù)使得性與生育的分離導(dǎo)致婚姻家庭和繼承方面的法律受到嚴峻挑戰(zhàn)等諸多問題。這些問題的解決，要靠科技的進步及發(fā)展，也要靠相關(guān)法律的進一步建立和完善。要保障和引導(dǎo)人工生育計劃的理性發(fā)展，杜絕因技術(shù)的濫用而出現(xiàn)損害個體、家庭、社會的利益的情況。

（一）人工生育計劃對傳統(tǒng)生育法律關(guān)系的破壞

人工生育計劃對傳統(tǒng)生育法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容都產(chǎn)生了深遠的影響，具體表現(xiàn)為主體多樣化、客體復(fù)雜化、內(nèi)容強制化。

1、主體的多樣化。人工生育計劃主要是關(guān)于人類的后代延續(xù)的理論與技術(shù)的應(yīng)用，所以就主體而言，首先就涉及到父母和子女的關(guān)系。在傳統(tǒng)的生育關(guān)系中，性和生育是不分開的，親子代關(guān)系比較簡單，的提供者與卵子的生產(chǎn)者為后代的父母親。而人類輔助生殖技術(shù)中的非配偶間人工受精及試管嬰兒，使得子代有一個“社會學(xué)父親”和一個“生物學(xué)父親”，兩個父親是否都能取得傳統(tǒng)法律的婚姻家庭關(guān)系和繼承關(guān)系的法律地位，如果不同，怎樣區(qū)別？區(qū)別的程度多大？同樣，“代孕母親”、“生物學(xué)母親”和“社會母親”也存在著同樣的問題。此外，獨身女性使用輔助生殖技術(shù)而擁有子代的法律地位；同性戀者作為一種亞文化的存在是否可以使用人類輔助生殖技術(shù)來要一個孩子；冷凍胚胎能不能成為繼承關(guān)系的主體等問題。這些都表明：人工生育計劃使得傳統(tǒng)生育法律關(guān)系中的主體變得多樣化。

2、客體的復(fù)雜化。人工生育計劃理論和技術(shù)的產(chǎn)生和發(fā)展使得生育法律關(guān)系的客體更為復(fù)雜化。如庫產(chǎn)生后，冷凍的、卵子及胚胎算不算物？如果算物，那么就能應(yīng)用于商業(yè)用途。這明顯與人們所能接受的倫理道德原則相違背。對這類客體如何處理也成為法律所要思考的問題了。此外，科學(xué)家在從事人工計劃生育研究過程中所形成的智利成果，能否受到知識產(chǎn)權(quán)的保護？這無疑對現(xiàn)在的知識產(chǎn)權(quán)體系產(chǎn)生了沖擊。

人身利益特別是人格權(quán)也變得更加復(fù)雜。如健康出生中所提到的婚前檢查（我國由一開始的強制變成現(xiàn)在的自愿），在婚檢中如何保護受檢者的隱私權(quán)成了十分突出的問題。醫(yī)生的錯判和受檢者某種生理的缺陷及家族病史等一旦被泄露往往會給受檢者婚姻、就業(yè)、工作、人際交往等諸多方面帶來嚴重的影響。特別是基因技術(shù)的應(yīng)用，受檢者的基因信息作為個人隱私權(quán)的一部分，也從個人的人身權(quán)利變成涉及到家族親戚、國家基因資源等諸多方面利益的非個人絕對權(quán)利。

3、內(nèi)容強制化。傳統(tǒng)的生育權(quán)作為人權(quán)的一部分，是指個人有自由選擇生與不生，生幾個及什么時候生的一項絕對權(quán)利。但是生育計劃的發(fā)展使得個人的生育權(quán)首先受到國家基于社會和人類總體利益的考慮而實施的計劃生育的規(guī)約，從而使得權(quán)利的選擇和義務(wù)的履行不再有太多的選擇性，而帶有更過的強制性。健康出生中醫(yī)生基于現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的經(jīng)驗資料和技術(shù)對非健康出生進行預(yù)防，他們站在醫(yī)學(xué)的立場上對結(jié)婚、疾病預(yù)防治療、胎兒的保留等生育全過程提供建議，并且努力說服夫婦聽從他們的意見。這就使得傳統(tǒng)的生育僅夫妻雙方個人關(guān)系變成國家、醫(yī)生、夫妻三者復(fù)雜的法律關(guān)系。

（二）人工生育計劃對現(xiàn)行法律法規(guī)的沖擊

人工生育計劃的出現(xiàn)產(chǎn)生了諸多新的社會關(guān)系，使得傳統(tǒng)法律規(guī)范在調(diào)整新出現(xiàn)的社會關(guān)系中出現(xiàn)困惑及法律空白。人工生育計劃所應(yīng)用的技術(shù)，如胚胎基因的改造和移植是對人類自然進化的挑戰(zhàn)，關(guān)系到人類自身的生存和發(fā)展。法律及其調(diào)整機制作為當(dāng)今社會調(diào)整的主要手段不能不對這些社會關(guān)系做出價值和利益的調(diào)整，從而產(chǎn)生適應(yīng)和諧社會建設(shè)的法律規(guī)范，進而促進我國統(tǒng)一和系統(tǒng)的法律體系建立和完善。

在我國，為了實現(xiàn)人口與經(jīng)濟、社會、資源、環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展，制訂了《中華人民共和國人口與計劃生育法》，通過法律的形式來確定計劃生育是我國的基本國策。為了規(guī)范人類庫管理，保證人類輔助生殖技術(shù)安全、有效應(yīng)用和健康發(fā)展，保障人民健康，制訂了《人類庫管理辦法》和《人類庫技術(shù)規(guī)范》。為了預(yù)防配子、合子及胚胎的商業(yè)化和導(dǎo)致人權(quán)不平等的代孕現(xiàn)象出現(xiàn)，禁止泛用性別選擇技術(shù)等制訂了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》。為了解決人類輔助生殖技術(shù)帶來的倫理問題，制訂了《人類輔助生殖技術(shù)和人類庫倫理原則》。為了保障母親和嬰兒健康，提高出生人口素質(zhì)，制訂了《中華人民共和國母嬰保健法》，各地方計生部門也根據(jù)本地實際情況而制訂了地方性的婚前檢查相關(guān)規(guī)定。這些法律制度有效地規(guī)范著我國人工生育計劃的發(fā)展。

三、人工生育計劃法律法規(guī)的基本原則

從法理的角度出發(fā)，制定調(diào)整人工生育計劃的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)充分重視生命倫理學(xué)中確立的基本原則，在吸收和改進的基礎(chǔ)上衍生出自身的指導(dǎo)思想和基本價值原則。這些原則是制定和實施調(diào)整人工生育計劃的法律規(guī)范的基本準則及基本精神。

（一）尊重人的生命和尊嚴原則

《世界生命倫理和人權(quán)宣言草案》指出：科技的發(fā)展應(yīng)當(dāng)以人類固有的尊嚴、普遍的尊重、遵守人權(quán)和基本自由為前提，始終促進個人、家庭、各群體和社區(qū)乃至全人類的利益。人工生育計劃也必須以尊重人的生命和尊嚴為前提。在《中華人民共和國人口與計劃生育法》頒布之前，我們國家的計劃生育工作主要是依靠行政強制手段和罰款來執(zhí)行的。雖然取得了控制人口的效果，但是在對人的尊嚴的尊重上卻沒有得到充分的體現(xiàn)。而《中華人民共和國人口與計劃生育法》制訂之后，計劃生育工作就從行政強制執(zhí)行變成依靠宣傳教育、科學(xué)技術(shù)進步、綜合服務(wù)、建立健全獎勵和社會保障制度來依法展開，充分得到了廣大人民群眾的理解和支持，在尊重人民的人身和財產(chǎn)利益的基礎(chǔ)上，更好地實施了計劃生育政策。

人類輔助生殖技術(shù)，是治療不孕不育癥的一種醫(yī)療手段。其實施應(yīng)當(dāng)綜合考慮患者病理、生理、心理及社會因素，有義務(wù)告訴患者目前可供選擇的治療手段及其所可能承擔(dān)的風(fēng)險，在當(dāng)事夫妻充分知情、自愿同意并簽署書面知情同意書情況下，提出有醫(yī)學(xué)指征的選擇和最有利于患者的治療方案。同時，應(yīng)當(dāng)為患者做好保密工作，不得侵犯患者的隱私權(quán)。由于該醫(yī)療手段所涉及到的配子、合子、胚胎同患者的人身利益息息相關(guān)，不能把它們簡單認同為商品，禁止把它們用于商業(yè)化行為，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事夫妻同意的情況下妥善處理。婚檢行為同樣也要尊重受檢者的自由選擇權(quán)，保護好受檢者的個人信息，不能歧視當(dāng)事人。

（二）保護后代原則

為了更好地保護后代在出生后能健康地成長，法律應(yīng)規(guī)定通過人類輔助生殖技術(shù)出生的后代與自然受孕分娩的后代享有同樣的法律權(quán)利和義務(wù)，包括后代的繼承權(quán)、受教育權(quán)、贍養(yǎng)父母的義務(wù)、父母離異時對孩子監(jiān)護權(quán)的裁定等。醫(yī)務(wù)人員在認為實施人類輔助生殖技術(shù)會對后代產(chǎn)生嚴重的生理或心理損害時，應(yīng)當(dāng)停止這一技術(shù)的實施。由于人類輔助生殖技術(shù)中部分前沿技術(shù)的不成熟性、后果的難以預(yù)料性（如克隆人技術(shù)）。所以，對這些技術(shù)應(yīng)當(dāng)以保護后代為首要原則而暫時禁止。健康出生和計劃生育都是以提高人口素質(zhì)為目的的，而提高人口素質(zhì)的前提就是保護后代。

（三）安全原則

“人的安全是至高無上的價值。”人工生育計劃，作為對人類自身繁衍方式的干預(yù)，它的對象就是人的自身，所以更要充分地考慮到安全的因素。安全首先應(yīng)表現(xiàn)在人類安全、國家安全、社會公共安全。其次是技術(shù)安全，要作好監(jiān)督和技術(shù)規(guī)范工作。密切關(guān)注人工生育計劃發(fā)展可能給當(dāng)事人和人類生存環(huán)境造成的威脅。

（四）審慎、協(xié)調(diào)原則

人工生育計劃特別是人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用勢必給傳統(tǒng)的社會、倫理道德、法律關(guān)系帶來困惑和難題。如果它被泛用，也勢必給我們?nèi)祟惖纳姘l(fā)展帶來不可逆轉(zhuǎn)的危害，所以在人工生育技術(shù)的應(yīng)用方面應(yīng)采審慎原則。《人類輔助生殖技術(shù)和人類庫倫理原則》規(guī)定：實施人類輔助生殖技術(shù)的機構(gòu)應(yīng)建立生殖醫(yī)學(xué)倫理委員會，并接受其指導(dǎo)和監(jiān)督。這一倫理監(jiān)督原則充分體現(xiàn)了人工生育技術(shù)的應(yīng)用的審慎性。

就某些輔助生殖技術(shù)而言，它剛剛出現(xiàn)可能還不成熟或不被人接受，因其出現(xiàn)而推理的法律關(guān)系困境不會短時間內(nèi)普遍存在，這使得法律在應(yīng)變性和正確性之間就有了必要的張力。我們不急于馬上制訂法律法規(guī)來調(diào)節(jié)，這不是否定法律調(diào)整的自覺性，而是要通過社會各方的對話和反思，建立起相應(yīng)的倫理道德原則，并讓爭論的各方在其中充分表達和實現(xiàn)自己的預(yù)期利益。而后依此倫理原則為指導(dǎo)思想來立法，調(diào)整這一新的社會關(guān)系，以保證我們立法的正確性。

參考文獻：

1、高崇明,張愛琴.生命倫理學(xué)十五講[M].北京大學(xué)出版社,2004.

2、羅玉中.科技法學(xué)[M].華中科技大學(xué),2005.

3、張文顯.法理學(xué)[M].法律出版社,1997.

篇（5）

一、自然主義法學(xué)

傳統(tǒng)的法學(xué)流派分為自然主義法學(xué)派和實證主義法學(xué)派。

自然主義法學(xué)派認為法學(xué)是一套“合乎自然的普遍法則”的定律。盡管自然主義法學(xué)派的發(fā)展經(jīng)歷了從文藝復(fù)興時期的天賦權(quán)利理論的興盛到19世紀時期與實證主義法學(xué)派休謨論爭中的衰敗、再到當(dāng)代自然法學(xué)派菲尼斯的重塑，其發(fā)展趨勢逐漸喪失了之前的影響力，但自然法學(xué)派一直都是法學(xué)理論領(lǐng)域中不可繞行的領(lǐng)域。

自然法學(xué)派關(guān)于“自然法”到底是什么的認識，是區(qū)分數(shù)個世紀以來派別先驅(qū)理論的重要對象。比如說，亞里士多德關(guān)注于自然正義與約定正義；古羅馬法學(xué)家西塞羅“真正的法律是與自然相一致的正確的理性；它普適、恒常、永續(xù)”；后續(xù)的契約論中也同樣彌漫著自然法學(xué)的痕跡，霍布斯、洛克以及盧梭都是在對“自然狀態(tài)”的假定中，演繹出國家與社會治理的模式。除此之外，在自然法學(xué)派中，“道德”、倫理也尤為重要，諸多的文字比如“惡法非法”“良法”等，一一展現(xiàn)著前人思考的火花。

無論如何，自然法學(xué)派對法律“應(yīng)然”的探討、對人性“善惡”的認識內(nèi)化在人類法律發(fā)展中的價值理念，秉持著人類對美好追求的夢想。

二、實證主義法學(xué)

19世紀，自然法學(xué)派受到了勁敵“實證主義”法學(xué)派的沖擊，代表人物是邊沁、奧斯丁、哈特、凱爾森等人。

與自然法學(xué)派的“應(yīng)然”性有著明顯的區(qū)別，實證主義法學(xué)派力求對法律“實然”的追求。這就當(dāng)時為法學(xué)的發(fā)展打開了一扇全新的窗戶。實證主義法學(xué)派的核心觀點是：任何法律的有效性都要上溯至一個客觀的可確證的淵源，在實踐中將法學(xué)的研究對象定位于“制定法”。但是，一直以來學(xué)術(shù)界對實證主義法學(xué)派存在誤解，認為其主張“惡法亦法”等觀點，從當(dāng)代著名的實證主義法學(xué)家哈特的話來看：“證明某物在法律上有效并不是服從問題的決定性因素，……不管君王的光環(huán)多么耀眼，也不管官方體制的權(quán)威有多大，他們的要求最后都必須接受道德的審查”，實證主義法學(xué)并不必然的盲目的服從法律，無論邊沁還是奧斯丁都承認：不服從惡法是正當(dāng)?shù)模绻@種不服從能促進現(xiàn)狀的改善的話。

三、法社會學(xué)派

法社會學(xué)派，有稱為社會法學(xué)派，學(xué)派將法律制度、法律規(guī)則、法律慣例、法律程序和法律行為作為構(gòu)成社會整體中的某些要素來對待，研究法律在特定社會中的功能、影響和效果。這種研究方法的改變，使得法學(xué)研究擴大了視角，不再僅僅將法學(xué)定位為法律條文本身進行探討，而是將對法學(xué)事實的觀察訴諸于所依存的社會環(huán)境進行分析。

法社會學(xué)派主張將法律看成是一種“社會現(xiàn)象”，在社會中探索法律的原委；對法律概念分析只是對“運行中的法律”的一種片面解釋；法律僅僅是社會控制的一種形式。法社會學(xué)主張“法律是一種社會功能或社會控制機”，主張用社會學(xué)的方法來研究法律，注重法律與社會生活之間的聯(lián)系，提倡“社會本位”。（狄驥）

羅斯科?龐德是社會法學(xué)派的代表人物，同時具有植物學(xué)博士學(xué)位和法學(xué)博士學(xué)位的他，代表思想是：“社會工程”和“社會利益”。他強調(diào)將法律作為“社會工程”。在此之上提出，“法律的作用就是承認、確定、實現(xiàn)和保障各種利益，尤其是社會利益。”提出社會利益學(xué)說，龐德將利益分為國家利益、個人利益和社會利益，認為司法應(yīng)該以社會利益為重，而不是“應(yīng)然”意義上的正義。龐德的貢獻在于：跳出自然主義法學(xué)的“應(yīng)然”的判斷，將法學(xué)研究的目光投向了現(xiàn)實世界；同時跳出了實證主義解釋論的機械觀點，在解釋的同時注重于對理念的追求。

四、法哲學(xué)的借鑒主義

縱觀法學(xué)發(fā)展歷程，我們可以輕而易舉的發(fā)現(xiàn)：

19世紀，對于自然法學(xué)的發(fā)展來說，是一個備受打擊的時期。法學(xué)研究家們以純粹的法律事實為研究對象，不加考慮法律之外的事實，實踐性很強的法官和律師甚至認為除了印有法院院戳之外的東西都是幻想，由此可以想象當(dāng)時自然法學(xué)的步履維艱。

篇（6）

中圖分類號：D920.0文獻標識碼：A文章編號：1003—0751（2013）03—0067—04

一、引論：規(guī)范概念——“一個滑動著的刻度盤”

美國法社會學(xué)家羅斯科·龐德指出，宗教、道德與法律被視為人類進行社會控制的三種手段，只是不同的時期各自所發(fā)揮的作用不同。自近代以來，法律日益發(fā)展成為社會控制的主要手段，但人們不能、也不應(yīng)將社會控制的全部活動納入法律的領(lǐng)域，而應(yīng)注意發(fā)揮各自的功效。①“如果假定政治組織社會和它用來對個人施加壓力的法律，對完成目前復(fù)雜社會里的社會控制任務(wù)來說已經(jīng)綽綽有余，那是錯誤的。法律必須在存在著其他比較間接的但是重要的手段——家庭、家庭教養(yǎng)、宗教和學(xué)校教育——的情況下執(zhí)行其職能。如果這些手段恰當(dāng)并順利地完成了它們的工作的話，許多本應(yīng)屬于法律的事情將會預(yù)先做好。”②龐德看到了法律與宗教、道德、倫理等社會控制方式的不同作用機理，但依筆者之見，這其實只是事物本質(zhì)的一個方面，另一個方面是：法律與其他社會控制方式之間存在著某種轉(zhuǎn)化機制，尤其是民間規(guī)范（民間法）向國家法律的轉(zhuǎn)化機制是世俗化了的現(xiàn)代法律在工商業(yè)社會中增強其規(guī)范效力與結(jié)果可接受性的一個關(guān)鍵問題。

若從龐德所言的“社會工程”角度講，法律當(dāng)然是一種社會控制方式，而且是一種“高度專門形式的社會控制”；③但從規(guī)范理論角度講，法律又是一個社會規(guī)范結(jié)構(gòu)的重要組成部分，而且是一種特殊形式的社會規(guī)范，一種高度制度化了的社會規(guī)范。規(guī)范概念指涉兩個向度或要素：承認或曰認同；強制或曰制裁。強調(diào)前一種要素的規(guī)范更多是認知意義上的，可稱為“慣例”或“慣習(xí)”；強調(diào)后一種要素的規(guī)范更多是拘束性意義上的，最典型的莫過于“法律”。其實作為一種規(guī)范形式，“法律”也可能包含承認要素，而“慣例”或“慣習(xí)”也可能具有強制力。托馬斯·萊塞爾等德國法社會學(xué)家認同規(guī)范概念的程度差異性與內(nèi)在轉(zhuǎn)換性，用了一個形象的比喻——“一個滑動著的刻度盤”，試圖“以制度化的程度（即規(guī)范的制定和實施在多大程度上得到了組織的確認和保障）為標準，對社會規(guī)范和法律規(guī)范進行區(qū)分”。④規(guī)范概念因“刻度盤”和程度標準而獲得了類型化和等級化的直觀性，這也為不同類型或等級的規(guī)范之間的轉(zhuǎn)化開辟了一條綠色通道。

德國法社會學(xué)家西奧多·蓋格爾認為，社會規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的三條路徑是：第一，通過“司法的選擇”即立法。社會規(guī)范通過法官的認可、尤其是職業(yè)共同體的普遍接受而變?yōu)榉梢?guī)定。第二，通過“立法的選擇”即司法。社會規(guī)范通過立法者的立法行為而變?yōu)榉梢?guī)范。第三，通過“立法的授權(quán)”即立法兼司法。“立法者指引準法律的習(xí)慣，例如交易習(xí)慣和商業(yè)習(xí)慣”⑤，由適用者在具體個案中加以援用。西奧多·蓋格爾所指出的這三條路徑，是對國內(nèi)學(xué)者提出的“民間規(guī)范如何在國家法律中被吸收”這個問題的解答。韋至明教授曾經(jīng)提出，習(xí)慣規(guī)范的法律化主要應(yīng)通過納入和轉(zhuǎn)化兩種方式來實現(xiàn)。⑥不過，其論證內(nèi)容基本上局限于西奧多·蓋格爾所言的第一條路徑，對于其他路徑，其并未進行詳細論述。筆者認為，應(yīng)該接續(xù)西奧多·蓋格爾的上述理路，展開更為完整而細膩的分析。

二、通過“立法的選擇”

通過“立法的選擇”，將會使那些以習(xí)慣、慣例等形式存在的民間規(guī)范上升為國家法律規(guī)范。這是一條立法中心主義法學(xué)觀持有者所倡導(dǎo)的法人類學(xué)路徑、歷史法學(xué)派式的路徑，是最能體現(xiàn)民間法在一國立法機構(gòu)受重視程度的一個標桿。在歷史法學(xué)派看來，法律從根源上講是奠基于民族性（“民族個性”）之上的，正是民族性孕育了法律；法學(xué)家只不過給法律增添了科學(xué)性要素，而立法者也不過是在民族性與科學(xué)性之基礎(chǔ)上賦予法律以制定法的形式而已。馮·薩維尼指出：“一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中，用習(xí)常使用但卻并非十分準確的語言來說，習(xí)慣法漸次形成；就是說，法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手于法學(xué)。”⑦在社會法學(xué)派看來，法律是脫胎于社會生活的，法律規(guī)范是社會規(guī)范的特殊表現(xiàn)形式。社會規(guī)范的其他形式如習(xí)俗、道德、宗教、商業(yè)慣例等是“活的法”，與法律規(guī)范相互關(guān)聯(lián)、相輔相成。歐根·埃利希甚至斷言：“法的發(fā)展重心既不在于立法，也不在于法學(xué)或司法判決，而在于社會本身。”⑧這似乎有過分貶低國家法與法學(xué)家（法律家）法的作用之嫌，但究其本意，乃在于對概念法學(xué)的“唯法律主義”和“國家實證主義”提出“矯枉必須過正”式的批判而并非抹煞立法、法學(xué)或司法判決的重要性，筆者認為其實際上是對立法前的準備工作提出了更高的要求。為了提升立法質(zhì)量、保證立法效果，立法者應(yīng)該充分尊重法律的民族性與社會性，充分尊重法學(xué)家對本土資源的挖掘和整理，使最終制定出來的法律兼具民主性與科學(xué)性，而不是片面強調(diào)其國家性與權(quán)力性，更不能憑借著法律的“有力武器”而大搞專制統(tǒng)治，走向法律的國家壟斷主義。

綜觀世界各國優(yōu)秀的立法作品，無一不是通過“立法的選擇”路徑，將民族習(xí)慣加以充分吸收與合理編纂而形成的。在規(guī)制人們?nèi)粘Ｉ畹乃椒I(lǐng)域，這一現(xiàn)象更為明顯。被譽為“金縷玉衣”般精致的《德國民法典》，正是法學(xué)家們將德意志“民族法”的民族性與羅馬法的技術(shù)性要素巧妙結(jié)合的產(chǎn)物。以馮·薩維尼為代表的德國法學(xué)界有識之士，秉持“民族法是制定法的內(nèi)容、制定法是民族法的機體”⑨的立法理念，不盲目照搬《法國民法典》（薩維尼貶之為“一部只是為法國而制定的法典”），而是致力于“田野調(diào)查”即“考察民族的現(xiàn)實生活”以及對羅馬法的科學(xué)研究，最終締造出了“自家的、真正的、民族的、新的制度”。⑩作為判例法系典型代表的英美兩國，其立法作品的嬗變更值得玩味。普通法常被稱為“法官造法”，但在詹姆斯·卡特看來，法官并非在立法，而是在社會正義標準中或在此標準所由來的習(xí)慣、習(xí)俗中找到其判決的理由。徐國棟教授作了進一步闡發(fā)：法官立法表象的背后，“實質(zhì)是不確定的人民在日常的互動中為自己立法”，普通法的“本質(zhì)因而是習(xí)慣法”。20世紀美國現(xiàn)實主義法學(xué)家盧埃林起草《統(tǒng)一商法典》時，巧妙地“融入到普通法的廣闊背景中去”，對商業(yè)慣例、判例等進行科學(xué)編纂，“有意追求使法典成為一個具有包容性的法律體系”，從而獲得了巨大成功。

中國在清末民初，國家機構(gòu)為了制定反映本國國情的民法典，進行了大規(guī)模的民商事習(xí)慣調(diào)查。謝暉教授對此予以高度評價，認為這部民國初期在大陸、后來在臺灣地區(qū)施行的法典表明了“對通過習(xí)慣表達出來的民間規(guī)則的尊重”，也表明了“對以民間規(guī)則為代表的公民生活方式的尊重”，在一定意義上使今日“臺灣民眾的生活，更多地保存了中國固有文化與傳統(tǒng)習(xí)慣的火種”。筆者認為，清末民初國家處于轉(zhuǎn)型期，民俗習(xí)慣已經(jīng)成為社會規(guī)范中不可或缺的部分，那時“國家機構(gòu)開展了兩次全國性的民商事習(xí)慣調(diào)查運動，反映了統(tǒng)治者對民商事習(xí)慣的立法和司法價值的基本認同”。時至今日，我們的立法工作是否付出了比前人更多的習(xí)慣法之調(diào)研、科學(xué)分析之辛勞？我們的立法作品是否體現(xiàn)了前人的包容精神、達到了更高的水準？這是需要法律工作者深入反思的。

三、通過“立法的授權(quán)”

制定法通常情況下是靜止的、穩(wěn)定的，而社會生活總是復(fù)雜的、多維度的。立法者既不可能、也無必要經(jīng)常性地對民間習(xí)俗等進行大規(guī)模的調(diào)研，盡管從科學(xué)、民主地立法的角度講，他們應(yīng)該組織相關(guān)的基礎(chǔ)性工作。立法者因應(yīng)多變的現(xiàn)實生活的最省事、最節(jié)約成本的途徑之一，就是將職責(zé)推給法官，由其針對個案所涉社會生活事實進行“審慎的司法自由裁量”（judicial discretion），便宜處置。此即通過“立法的授權(quán)”。托馬斯·萊塞爾指出：“民法中規(guī)定了一些一般條款，這些條款使得在訴訟中可以適用一些法律規(guī)定以外的評判標準，交易習(xí)慣和貿(mào)易慣例就是其中的兩個代表。法律中使用這些概念的根本目的是為了使法官在使用這些概念進行判決時必須以一定的社會規(guī)范為基礎(chǔ)，該社會規(guī)范必須適用于生活在特定地區(qū)的居民團體或者適用于某一經(jīng)濟領(lǐng)域，而且相關(guān)的法律爭議也應(yīng)該產(chǎn)生于該團體或者領(lǐng)域。這在今天已經(jīng)得到了大家的公認。”通過“立法的授權(quán)”，實際上是立法者面對其意欲規(guī)制而又力有不逮的社會生活，所選擇的一種現(xiàn)實而又不失睿智的策略性退出機制。

在法律中，除了交易習(xí)慣和貿(mào)易慣例，地方慣例、道德習(xí)俗、宗教習(xí)俗等也常常被立法者以一般條款的方式加以確立，交由法官在個案中加以適用。謝暉在《大、小傳統(tǒng)的溝通理性》一書中，以瑞士民法典、日本民法典、我國臺灣地區(qū)的民法典等為例，點評了此類“立法的授權(quán)”現(xiàn)象。筆者認為，更具代表性的是2004年修訂的《意大利民法典》。作為西方法典化運動的一部里程碑式的法律、西方現(xiàn)代法律的典范和重要參照系，《意大利民法典》的相關(guān)內(nèi)容對于我們正確把握國家法與民間法的關(guān)系提供了更多有益啟示。該法典第一條就開宗明義地確認了慣例的法源地位，第八條確立了慣例的效力層次，第九條確定了“慣例匯編”的資格——“未有相反證據(jù)的，推定機關(guān)和團體的正式匯編中公布的慣例為已存慣例”。尤其值得贊嘆的是，該法典關(guān)于慣例、習(xí)俗的授權(quán)性規(guī)定多達60余處，涉及家庭財產(chǎn)制、遺囑繼承、所有權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)、地役權(quán)、債的履行、契約、無因管理、勞動、企業(yè)勞動、自由職業(yè)和公司共12個領(lǐng)域，特別是集中了有關(guān)私權(quán)主體之間財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的地方慣例與行業(yè)慣例，生動地展現(xiàn)了法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的內(nèi)在聯(lián)系。該法典第三編第二章第二節(jié)之第六分節(jié)中，對“建筑物、植樹、溝渠之間的距離，土地之間的界墻、界溝和籬笆”事項作出了詳盡的規(guī)定，其中既包括國家法律的明確規(guī)范，也包括地方條例和慣例的大量吸納。多種類型的規(guī)范相互配合，形成了一套規(guī)范網(wǎng)絡(luò)，由法官在個案中具體適用。

四、通過“司法的選擇”

通過“司法的選擇”，即通過法官確信與認證的司法程序，把民間法轉(zhuǎn)化為針對個案的法律規(guī)范。議會機構(gòu)的特點決定了立法者并不適合、也不擅長處理具體案件紛爭，其更多的時候是作為利益集團的代言人來協(xié)調(diào)政策分歧和利益沖突。法官職業(yè)共同體則具備了發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造針對個案的裁判規(guī)范的技能，其擅長將包括民間習(xí)慣在內(nèi)的社會規(guī)范與法律規(guī)范加以區(qū)別和轉(zhuǎn)化。一般而言，“法律規(guī)范經(jīng)常明確地用清晰、確定的語詞表達，以區(qū)別于其他規(guī)范。通過這種方式，它賦予那些以法律規(guī)范為基礎(chǔ)的團體的穩(wěn)定性。因而那些不是建立在法律規(guī)范基礎(chǔ)上的團體，如政黨、宗教派別、親屬組織以及社交組織，總是具有某種松散的、不牢固的形式，直到它們采取法的形式。倫理規(guī)范、習(xí)俗規(guī)范和禮儀規(guī)范一旦喪失了其自身的普遍特性，用明確的詞語加以表述，并且對于社會法律秩序具有根本的重要性，其就經(jīng)常會變成法律規(guī)范”。法官完全可以憑借司法權(quán)力和職業(yè)技能，將民間規(guī)范用法律話語加以概括后作為裁判的權(quán)威理由，以之化解個案糾紛。

當(dāng)前，我國部分法院已經(jīng)在探索“司法的選擇”路徑并取得了顯著成效。如江蘇省姜堰市人民法院大量搜集、歸類、總結(jié)和提煉本地區(qū)民間規(guī)則，通過審判指導(dǎo)的形式，為法官斷案提供實體和程序依據(jù)。2005年底至2007年3月，該法院相繼出臺了《贍養(yǎng)糾紛案件裁判規(guī)范意見》、《關(guān)于將善良風(fēng)俗引入分割家庭共有財產(chǎn)的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于將善良風(fēng)俗引入民事審判工作的指導(dǎo)意見》等規(guī)范性文件，其基本做法是“根據(jù)一定原則、程序并經(jīng)過認真論證，把民俗習(xí)慣或作為大前提（規(guī)范），或作為小前提（事實），運用到民事司法裁判中”。山東省青島市李滄區(qū)人民法院也曾通過“司法的選擇”路徑，運用當(dāng)?shù)孛耖g規(guī)范成功審理了一起房產(chǎn)糾紛案件——“頂盆過繼”案。面對司法實務(wù)界的闊步探索，學(xué)界應(yīng)進一步展開對民間法方法論的研究。

司法具有一些獨特的功能價值如具體性、中立性、判斷性、被動性、獨立性、權(quán)威性、程序性、最終性等。從法治邏輯上看，司法的具體性意味著法官的規(guī)范認知要在審理當(dāng)事人的爭訟中進行，其所作出的裁判必須滿足“看得見的正義”。司法的中立性意味著法官擁有的更多是一種公共職能，其必須公正地裁量個案所涉權(quán)利義務(wù)的分配。司法的判斷性意味著法官必須深刻洞察當(dāng)事人的沖突與糾紛背后的“規(guī)范違反”，分析個別行為對社會群體事實行為的偏離程度。司法的被動性意味著法官不能主動開啟解紛的法定程序，以避免公權(quán)力提前介入而對社會秩序造成更多紊亂。司法的獨立性意味著法官在處理案件中只服從法和法律（規(guī)范），不受其他力量的無端滋擾。司法的權(quán)威性意味著法官擁有高度職業(yè)化的技藝理性，能夠贏得社會公眾的普遍認同。司法的程序性意味著法官處理案件過程的公開性，法官行為的可受監(jiān)督性及其形式正義的可控性。司法的最終性意味著法官是社會正義的最后一道防線的守護者和社會規(guī)范效力審查的終結(jié)者。司法的這些克制主義特性在很大程度上決定了其具備審查民間規(guī)范效力的最佳機能。

當(dāng)某一民間規(guī)范經(jīng)過選擇、甄別而基本具備了適用的前提條件后，在司法過程中究竟如何具體地運用之？這是一個需要細膩處理的、專門化的、司法技術(shù)的問題，亦即一個法律方法論或司法方法論的問題。謝暉教授指出“必須給予法官個案裁判的能動性和構(gòu)造裁判規(guī)范的自主性”，他大膽借鑒埃利希等西方法社會學(xué)家的理論，并嘗試運用現(xiàn)代法律方法論的知識資源和話語體系，對此作了富有原創(chuàng)性的學(xué)理闡釋和制度模型構(gòu)建。埃利希提出了行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二分法，將“人類行為的規(guī)則”（一種德國法學(xué)研究中流行的關(guān)于法的定義）與“法官據(jù)以裁決爭議的規(guī)則”（一種法官視角的關(guān)于法的定義）視為“大不相同的兩回事”，后者“只為法院適用”，并作為“一種特殊種類的法律規(guī)范”而“區(qū)別于包含一般行為規(guī)則的法律規(guī)范”。謝暉進一步主張：行為規(guī)范更多是為大眾制定的，可謂大眾規(guī)范；裁判規(guī)范主要是為裁判者制定的，可謂專家規(guī)范。裁判規(guī)范又可分為援引型與構(gòu)造型兩類。援引型裁判規(guī)范意味著民間規(guī)范可以被法官直接用來作為裁判規(guī)范而定紛止?fàn)帲ó?dāng)然，這常常需要法律授權(quán)），而構(gòu)造型裁判規(guī)范更多是指“當(dāng)法官面對疑難復(fù)雜案件時，如果法律規(guī)定不能全部滿足、甚至完全不能滿足認定案件事實的要求，就需要法官結(jié)合案件事實、法律規(guī)定、其他社會規(guī)范、被人們接受的社會意識等，并結(jié)合法官自身的經(jīng)驗、直覺和理性，構(gòu)造出一種直接適用于當(dāng)下案件的規(guī)范”，這其實就是法官在民間規(guī)范與法律規(guī)范之間進行司法方法論意義上的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。筆者認為，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二元結(jié)構(gòu)是和國家與社會的二元結(jié)構(gòu)相輔相成的。國家與社會的分野，形成了兩種秩序——國家推進型的建構(gòu)主義秩序與社會培育型的自生自發(fā)秩序，這兩種秩序的有效運行和維系有賴于國家法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的有效支撐。同時，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二分，也暗示著規(guī)范之間的同質(zhì)性與差異性并存。法律規(guī)范與民間規(guī)范等社會規(guī)范之間的同質(zhì)性意味著其可轉(zhuǎn)換性，其互為替代性藉此成為可能。法律規(guī)范與民間規(guī)范等社會規(guī)范之間的差異性則意味著，規(guī)范之間的轉(zhuǎn)化需要特殊機制與專業(yè)技術(shù)支撐，其互為補充性藉此成為可能。

篇（7）

【正文】

最高人民法院院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級人民法院努力創(chuàng)建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環(huán)境。司法和諧是構(gòu)建和諧社會這一偉大系統(tǒng)工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠的社會意義。本文重點探討的是，司法和諧的內(nèi)涵所在以及如何實現(xiàn)司法的和諧。

一、和諧理念的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性

和諧文化是我國傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容，我國古典哲學(xué)的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標準，孟子強調(diào)“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子·齊物論》），從個群關(guān)系、人我關(guān)系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現(xiàn)人際與社會和諧的道德原則以及建設(shè)大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關(guān)系、物我關(guān)系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應(yīng)自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子·齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經(jīng)》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子·內(nèi)篇》）宋明理學(xué)對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現(xiàn)實基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標與境界。

可以看出，和諧是我國古代哲學(xué)對人與人、人與自然關(guān)系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關(guān)系的本質(zhì)來看待。我國古代是典型的農(nóng)業(yè)社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構(gòu)強加的非理性因素，而是對當(dāng)事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領(lǐng)域得到體現(xiàn)，民事糾紛多數(shù)在鄉(xiāng)里組織或家族內(nèi)部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當(dāng)事人之間比較大的分歧或者其中某個當(dāng)事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權(quán)力的介入成為必要。

今天，我們提出建設(shè)和諧社會是我們黨對社會發(fā)展規(guī)律的進一步深刻認識，是對當(dāng)前社會矛盾進行科學(xué)判斷做出的科學(xué)結(jié)論，也是對傳統(tǒng)和諧理念的繼承和發(fā)展。這種繼承性，在于對古典哲學(xué)基本理念的認可，對人與人的關(guān)系、人與自然的關(guān)系應(yīng)有的基本的傳遞性認識；發(fā)展性，在于在我國從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會轉(zhuǎn)型的時期，如何賦予和諧理念新的內(nèi)容和時代特點，特別是用和諧理念解決現(xiàn)代社會中出現(xiàn)的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標和標準，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現(xiàn)需要做好艱苦細致的細節(jié)性工作，需要對和諧理念有正確地認識，并在工作實踐中有準確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關(guān)系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現(xiàn)，反而會增加矛盾、危害和諧。

二、司法和諧的具體含義

從語言學(xué)的角度，司法和諧的主體是司法，目標是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發(fā)的。必須把握司法本身的發(fā)展規(guī)律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權(quán)威，對法治進程提出挑戰(zhàn)，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。

司法和諧的內(nèi)涵應(yīng)該包括這樣幾個層次：

第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當(dāng)事人；對象是人與人之間產(chǎn)生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當(dāng)事人的訴訟活動建立規(guī)則，為實現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)確立標準，為矛盾得以解決提供依據(jù)。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現(xiàn)人與人之間的和諧。案結(jié)事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結(jié)了以后，矛盾也得以解決，合法權(quán)益得到維護，違法或違約行為擔(dān)負應(yīng)有的責(zé)任。實際上，在“案結(jié)事了”后面應(yīng)該加上“人和”這一要求，因為“案結(jié)事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關(guān)注人際關(guān)系的修復(fù)，這種修復(fù)不是補償性的修復(fù)，而是再生性的修復(fù)，達到鳳凰涅磐重生的效果。

第二，堅持法治至上。當(dāng)事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經(jīng)達到一定的嚴重程度，通過協(xié)商等自途徑不能得到有效解決。當(dāng)事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內(nèi)部得到彌合。法律解決問題，力圖實現(xiàn)社會正義，但是無法使每個當(dāng)事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎(chǔ)上按照既有的法律規(guī)定來分配權(quán)利義務(wù)，確定各自承擔(dān)的責(zé)任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結(jié)果應(yīng)該是促進和諧的出發(fā)點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”

第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止?fàn)帯钡耐瑫r，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當(dāng)事人法律規(guī)定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規(guī)定；二是事理，告訴當(dāng)事人法院認定事實的標準是證據(jù)，沒有證據(jù)支持的實施法院不予以認定；三是倫理，告訴當(dāng)事人矛盾產(chǎn)生的根源在哪里，特別是在人際關(guān)系準則方面應(yīng)該吸取的教訓(xùn)。

三、法律制度與和諧理念的辯證關(guān)系

討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關(guān)系，這種關(guān)系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質(zhì)意義和發(fā)展方向。這一點，在前面有所提及。

法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)對社會關(guān)系的控制、引導(dǎo)。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經(jīng)典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關(guān)系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關(guān)系中的實現(xiàn)提供了途徑。

法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向?qū)⒒馑鼈冊诰唧w運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統(tǒng)一性：第一，就是對利益的尊重。定分止?fàn)帲欠芍贫扰c和諧理念共同的基本任務(wù)，只不過在實現(xiàn)手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權(quán)利義務(wù)的界定，來實現(xiàn)利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內(nèi)在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現(xiàn)。第二，就是承認差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現(xiàn)就是承認差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發(fā)點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關(guān)系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關(guān)系的穩(wěn)定。

既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規(guī)范性是它生命，也是形成權(quán)威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權(quán)利義務(wù)分配情況。當(dāng)需要追究某個人的法律責(zé)任的時候，不是建立在他本身正當(dāng)性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規(guī)范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關(guān)注對人們內(nèi)心世界的考察，尋求其內(nèi)在動機的正當(dāng)性。對人本身的關(guān)注，是和諧理念的重要特點。在此基礎(chǔ)上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結(jié)合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關(guān)注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學(xué)的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權(quán)利義務(wù)來分配責(zé)任和利益；而和諧理念則關(guān)注內(nèi)在的價值判斷。人們發(fā)生某種行為，必然有其本身的價值標準，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當(dāng)性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內(nèi)在關(guān)系，是不符合辯證法的。

四、和諧理念對法治建設(shè)的雙重作用

前面我們著重關(guān)注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發(fā)揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現(xiàn)在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規(guī)范性要求，導(dǎo)致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規(guī)范的法律制度面前，個案正義的實現(xiàn)總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現(xiàn)法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內(nèi)在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當(dāng)事人正義的實現(xiàn)，才是法律正義的真正實現(xiàn)。

但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導(dǎo)師呢？答案是否定的。社會生活的復(fù)雜性為法律制度與和諧理念的結(jié)合提供了實踐依據(jù)，但問題的難點就在于如何把握它們的結(jié)合。現(xiàn)在我們強調(diào)要構(gòu)建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結(jié)合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標準。和諧理念強調(diào)對行為外因素的分析和關(guān)注，但是，對于同一類型的案件，當(dāng)事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關(guān)注可能導(dǎo)致同一類型的案件會有不同的審判結(jié)果，人們就會對法律平等性產(chǎn)生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質(zhì)是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負實現(xiàn)社會正義的重任。而正義，就是得到應(yīng)該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協(xié)的產(chǎn)物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區(qū)別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導(dǎo)原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創(chuàng)建和諧的司法環(huán)境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領(lǐng)域里的表現(xiàn)，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質(zhì)，則是以目的來導(dǎo)引方法，以結(jié)果（效果）來規(guī)制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關(guān)系。

五、實現(xiàn)司法和諧的基本路徑

如何實現(xiàn)司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統(tǒng)工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環(huán)境、公民素質(zhì)培育、傳統(tǒng)文化繼承和發(fā)展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現(xiàn)司法和諧的幾點努力努力方向。

首先，加強法官綜合素質(zhì)的培訓(xùn)。我們強調(diào)法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質(zhì)的基礎(chǔ)上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質(zhì)有了明顯改善，業(yè)務(wù)水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標要求法官絕不僅僅業(yè)務(wù)理論的提高和加強，更關(guān)注的是一種司法智慧的養(yǎng)成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當(dāng)事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎(chǔ)上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當(dāng)事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，處理好判決和調(diào)解的關(guān)系。判斷力是法律的本質(zhì)屬性之一，但是在司法實踐中要謹慎使用判斷的權(quán)力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當(dāng)事人認識自己的權(quán)利義務(wù)和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責(zé)任。判決的有它的優(yōu)勢，如提高司法效率、節(jié)約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當(dāng)事人心悅誠服，甚至?xí)a(chǎn)生對法律權(quán)威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調(diào)解機制引入訴訟程序中很有必要。調(diào)解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當(dāng)事人傳達調(diào)解的信息，使當(dāng)事人對調(diào)解有由淺入深的認識過程，最后主動、自愿達成和解。

再者，建立和完善庭外調(diào)解機制。有人交往的地方就有矛盾的產(chǎn)生，但是矛盾產(chǎn)生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調(diào)解組織解決矛盾，也是實現(xiàn)司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內(nèi)部糾紛、小額經(jīng)濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協(xié)調(diào)解決。筆者曾遇到這樣的案子：當(dāng)事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮(zhèn)（街道）調(diào)解委員會。調(diào)解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經(jīng)驗的法律從業(yè)者，對地方社會狀況、人員構(gòu)成以及風(fēng)俗習(xí)慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優(yōu)勢。因此，發(fā)揮基層調(diào)解委員會的作用是實現(xiàn)庭外調(diào)解的重要環(huán)節(jié)。作為法院系統(tǒng)，應(yīng)該從立案的環(huán)節(jié)就加強庭外調(diào)解意識，對標的小、情節(jié)簡單的經(jīng)濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導(dǎo)、協(xié)調(diào)居住地調(diào)解組織予以解決。

六、司法和諧在具體審判領(lǐng)域中的要求

司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領(lǐng)域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結(jié)合各審判領(lǐng)域的不同特點來進行。

在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當(dāng)部分發(fā)生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當(dāng)事人當(dāng)前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區(qū)關(guān)系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關(guān)系、社區(qū)關(guān)系產(chǎn)生積極影響，也就是達到前面提到的“案結(jié)事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當(dāng)事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據(jù)形不成優(yōu)勢、事實難以查清的案件，法律、政策規(guī)定不明確的案件，要注意充分運用調(diào)解方法加以解決。要發(fā)揮人民調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政部門調(diào)解等矛盾調(diào)處機制的作用，充分發(fā)揮案件人和律師的積極作用，把司法調(diào)解與多元化糾紛調(diào)處機制有機結(jié)合，發(fā)揚司法民主作風(fēng)，貫徹司法民主原則。

篇（8）

近年來，現(xiàn)代生物技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展，逐漸成為推動世界新技術(shù)革命的重要力量，生物技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化也開始對人類社會產(chǎn)生日益重要的影響。然而，同其他科學(xué)技術(shù)成果一樣，現(xiàn)代生物技術(shù)也是一柄雙刃劍，它一方面給人類帶來了巨大的經(jīng)濟利益和社會效益，向人們展示出解決人類面臨的許多難題（如糧食問題、人口問題、能源問題、健康問題和環(huán)境問題）的希望之光，另一方面也逐漸暴露出一些負面效應(yīng)，如人類生命和健康的安全性問題、生態(tài)環(huán)境問題、現(xiàn)代生物技術(shù)產(chǎn)品使用者的知情權(quán)問題、隱私權(quán)問題、基因歧視問題以及是否侵犯人類尊嚴問題等。在過去的三次科學(xué)技術(shù)革命浪潮中，科學(xué)技術(shù)的社會經(jīng)濟價值已經(jīng)為廣大公眾所充分認知，給人類的社會結(jié)構(gòu)、人類的生活和行為方式等帶來了舉足輕重的變化，但是科學(xué)技術(shù)的“反身性”和“吊詭性”特征也深刻地為廣大公眾所體會，機器、工廠、產(chǎn)品和市場將我們引入了一個前所未有的“風(fēng)險社會”之中。代表著第四代科技革命的現(xiàn)代生物技術(shù)亦不例外，其風(fēng)險化程度將風(fēng)險的范疇從人類社會延伸至自然，甚至整個生態(tài)系統(tǒng)，因為現(xiàn)代生物技術(shù)就是以生物作為研究對象和研究目標的。因此，現(xiàn)代生物技術(shù)的出現(xiàn)將包括人在內(nèi)的所有生物視為必要的價值“目標”，但同時不可避免地將其演繹為一種生動的“工具”。

生物安全的立法必要性研究首先從風(fēng)險社會理論出發(fā)，認為現(xiàn)代化的反身性必須在發(fā)身性的規(guī)律內(nèi)得到一定程度的遏制和規(guī)范。風(fēng)險社會的現(xiàn)代化要根據(jù)其反身性的屬性對原有的個體化特征進行適當(dāng)修飾和糾正，賦予其在當(dāng)前社會狀態(tài)新的歷史內(nèi)涵。這種修正的過程同樣需要借助規(guī)則秩序的工具性作用予以實現(xiàn)，通過法律的指令性、規(guī)范性、預(yù)防性等功能將個體化為核心的傳統(tǒng)現(xiàn)代型過渡到集體化和社會化為核心的全新現(xiàn)代性，強調(diào)對社會公共利益的維護和保障，通過法律的規(guī)范體系預(yù)防風(fēng)險，救濟和彌補風(fēng)險損失。如果將生物科技所帶來的諸多風(fēng)險視為現(xiàn)代社會反身性的一種外化，那么生物安全立法則是必要的和緊迫的。此外，在生物安全立法的研究上，文章將立法的利益目標設(shè)定在社會公共利益視角之上，認為生物技術(shù)本身社會公益性決定了生物安全立法的社會公益性，無論是轉(zhuǎn)基因生物安全，還是生物多樣性保護，抑或防范外來物種入侵等都需要在公益性法益價值觀指導(dǎo)下，以法律規(guī)范的形式揚生物科技之長，避其之短。

如果將法律視為一種市場產(chǎn)品，那么立法必然就是一種適應(yīng)市場的市場供給行為，其經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)在于人們對于法律產(chǎn)品的市場需求。公共選擇理論認為，風(fēng)險社會的風(fēng)險多元化和風(fēng)險強化性前置了生物安全法律的社會需求，從而導(dǎo)救了生物安全的法律供給，生物安全法應(yīng)運而生。

自18世紀法國大革命以來盛行的建構(gòu)論理性主義為立法的合理性和必要性奠定了堅實的理論基礎(chǔ)，他們將法學(xué)同哲學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等社會科學(xué)學(xué)科密切的聯(lián)系起來，吸取充分的理論營養(yǎng)成分，抽象出一系列的價值、原則、規(guī)則和秩序，以“完全理性的基本假設(shè)為基礎(chǔ)創(chuàng)設(shè)了整個制度”，創(chuàng)造了法律本身。建構(gòu)論的立法理念常常以有意識的國家立法為主導(dǎo)，強調(diào)對國家立法的必要性、立法價值、立法宗旨；立法決策；立法程序等方面的研究。雖然以哈耶克為代表的反建構(gòu)論理性主義者將法律與立法作出了明確區(qū)分，通過對自生自發(fā)秩序與組織秩序的界分闡釋“社會秩序規(guī)則二元觀”為基礎(chǔ)的法律理論，但是仍然不能否定和排除有限理性所給予立法創(chuàng)造秩序的重要性。

一、風(fēng)險社會的立法訴求

（一）現(xiàn)代化的反身性

關(guān)于現(xiàn)代性與反現(xiàn)代性的沖突與協(xié)調(diào)是20世紀社會學(xué)理論研究的核心論題。與“現(xiàn)代性終結(jié)”相抗衡的“第二現(xiàn)代性”或稱之為“反身性代性”的研究和探討在德國學(xué)者U Beck的《風(fēng)險社會》后變得更加引人注目。他從兩個角度對現(xiàn)代化的反身性作出了說明：一是“以財富和風(fēng)險生產(chǎn)為例討論反身現(xiàn)代化的連續(xù)性和非連續(xù)性的混雜”；二是“工業(yè)社會中蘊含的現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性（modernity and counter-modernity）的內(nèi)在矛盾”。Beck認為傳統(tǒng)的現(xiàn)代化和工業(yè)社會的現(xiàn)代化是有區(qū)別的，一種是古典的現(xiàn)代化（classical modernization），是在19世紀反對封建社會、建立工業(yè)社會中發(fā)展起來的，而另一種是反身性現(xiàn)代化（reflexive modernization），是在今天的工業(yè)社會之中發(fā)展的。在工業(yè)社會之中，存在著現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性之間的沖突，因此工業(yè)社會不是一個徹底的現(xiàn)代性社會，而是一個現(xiàn)代的封建社會。在這種半工業(yè)半封建社會中，封建性的方面并非傳統(tǒng)的遺物，而是工業(yè)社會的產(chǎn)品和基礎(chǔ)。

工業(yè)化社會的反身現(xiàn)代性主要起因于工業(yè)化過程中個體化崇尚取向，主張個體理性的張揚，強調(diào)自我為中心的權(quán)利建構(gòu)。這種個體化的進程主要體現(xiàn)為三種維度：（1）解放維度，即“從歷史地規(guī)定的、在統(tǒng)治和支持的傳統(tǒng)語境意義上的社會形式與義務(wù)中脫離”；（2）去魅維度，即“與實踐知識、信仰和指導(dǎo)規(guī)則相關(guān)的傳統(tǒng)安全感的喪失”；（3）控制或重新整合的維度，即“重新植入——亦即一種新形式的社會義務(wù)”。在傳統(tǒng)的工業(yè)社會中，社會不平等模式是階級模式，即存在著權(quán)利的平等，每個市民社會成員作為個人都平等地擁有并享受著某些權(quán)利，這些權(quán)利的私有化屬性最終成就了工業(yè)化社會發(fā)展的快速化和社會變遷。但同時這些私有化權(quán)利以其自身擁有的形式化外表逐漸掩蓋著實質(zhì)的不平等，這種不平等將會主要體現(xiàn)在階級之間的不平等，體現(xiàn)為對不平等社會經(jīng)濟現(xiàn)象的平等化和合法化。如當(dāng)前市場經(jīng)濟發(fā)展過程中體現(xiàn)出來的市場失靈現(xiàn)象本身就本源于代表個體化法律取向的民事法律制度，從而使得諸多經(jīng)濟不平等現(xiàn)象在沒有進一步法律規(guī)制的前提下而被附上合法化的光環(huán)。個體化促使新的社會形成不同的結(jié)構(gòu)和變遷，使階級的社會認同的區(qū)分失去了原有的重要性；但社會不平等并沒有消失，而是在社會風(fēng)險的個體化趨勢中重新定義；不同的群體和團體依據(jù)特定的利害關(guān)系問題和情境，建立或解散臨時的聯(lián)盟；而社會的長久沖突將體現(xiàn)在先賦的特征之上，如種族、膚色、性別、民族、年齡、同性戀、身體殘疾等。

個體化趨勢沒有使得社會的不平等得到實質(zhì)緩解，相反崇尚個體權(quán)益和理性的現(xiàn)代化社會結(jié)構(gòu)和變遷在某種程度上正在加深這種社會內(nèi)部的不平等，從而造成個體與個體之間，個體與社會之間，甚至群體與群體之間的利益不均衡，從而加速了風(fēng)險社會的產(chǎn)生。

（二）風(fēng)險社會與全球化

風(fēng)險社會概念和理論的提出仍然歸功于烏爾里希 貝克的《風(fēng)險社會》，并隨著切爾諾貝利核泄漏事件和英國瘋牛病事件的爆發(fā)而成為西方社會學(xué)理論研究的熱點。該理論認為工業(yè)文明在為人類創(chuàng)造了豐厚的物質(zhì)條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風(fēng)險，舊的工業(yè)社會體制與文化意識在所謂的現(xiàn)代化進程中已經(jīng)凸現(xiàn)其內(nèi)在的反身性和高風(fēng)險性特征。社會的政治、經(jīng)濟和個人風(fēng)險往往會越來越多地避開傳統(tǒng)工業(yè)社會中的監(jiān)督制度和保護制度呈現(xiàn)出前所未有的不確定性，由此出現(xiàn)了以不確定性為基礎(chǔ)的風(fēng)險社會與不確定性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代政治法律秩序之間的內(nèi)在緊張。風(fēng)險社會理論本身作為一社會變遷理論，但與傳統(tǒng)不同的是，風(fēng)險社會挑戰(zhàn)既有工業(yè)社會的認知、發(fā)展基礎(chǔ)與典范，并企圖從此種就社會現(xiàn)代化過程中所衍生的災(zāi)難風(fēng)險、自危急性建構(gòu)社會自我翻轉(zhuǎn)、變遷的功能。

（1）風(fēng)險的界定。風(fēng)險是風(fēng)險社會的基本范疇，對風(fēng)險的理解構(gòu)成了風(fēng)險社會理論的基石。貝克在《風(fēng)險社會》中指出，“風(fēng)險是個指明自然終結(jié)和傳統(tǒng)終結(jié)的概念。或者換句話說:在自然和傳統(tǒng)失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方，才談得上風(fēng)險。風(fēng)險概念表明人們創(chuàng)造了一種文明，以便使自己的決定將會造成的不可預(yù)見的后果具備可預(yù)見性，從而控制不可控制的事情，通過有意采取的預(yù)防性行動以及相應(yīng)的制度化的措施戰(zhàn)勝種種(發(fā)展帶來的)副作用。”貝克對風(fēng)險概念作了8點總結(jié):①風(fēng)險既不等于毀滅也不等于安全或信任，而是對現(xiàn)實的一種虛擬;②風(fēng)險指充滿危險的未來，與事實相對，成為影響當(dāng)前行為的一個參數(shù);③風(fēng)險既是對事實也是對價值的陳述，它是二者在數(shù)字化道德中的結(jié)合;④風(fēng)險可以看作是人為不確定因素中的控制與缺乏控制;⑤風(fēng)險是在認識(再認識)中領(lǐng)會到的知識與無知;⑥風(fēng)險具有全球性，因而它得以在全球與本土同時重組。⑦風(fēng)險是指知識、潛在沖擊和癥狀之間的差異;⑧一個人為的混合世界，失去自然與文化之間的兩重性。

風(fēng)險與工業(yè)社會的反身現(xiàn)代性之間存在著某種程度的統(tǒng)一與連接，互為邏輯上的因果關(guān)系。工業(yè)社會中個體化浪潮促使以個體權(quán)益為中心的社會法律制度得以建立和發(fā)展，并以此為基礎(chǔ)不斷推進和張揚個人理性在社會工業(yè)化進程中的作用和角色。也同時正因為工業(yè)化社會對個體理性和權(quán)益的推崇，從而導(dǎo)致了工業(yè)化社會在發(fā)展過程中衍生更多形式上平等，但實質(zhì)上不平等的經(jīng)濟行為和經(jīng)濟現(xiàn)象，如企業(yè)的排污行為等。以個體利益促進為導(dǎo)向的工業(yè)社會市場經(jīng)濟逐漸形成了自身的規(guī)則體系和秩序范圍，體現(xiàn)為建立以契約自由、所有權(quán)絕對、意思自治等三大要素為核心的法律體系，并主導(dǎo)當(dāng)今乃至將來很長一段時間內(nèi)的社會經(jīng)濟秩序構(gòu)建。這就是所謂“現(xiàn)代性”的表現(xiàn)。隨著市場經(jīng)濟和社會工業(yè)化進程的深入，出現(xiàn)很多諸如經(jīng)濟壟斷、信息不對稱、經(jīng)濟尋租、外部性、環(huán)境污染、生物技術(shù)安全等等形式上合法，但實質(zhì)上對社會公共利益構(gòu)成重大危害的行為和秩序內(nèi)容。按照貝克對現(xiàn)代性和風(fēng)險社會的理解，這種在工業(yè)社會高度發(fā)展時期出現(xiàn)的實質(zhì)不平等現(xiàn)象就是現(xiàn)代化的反身性的表現(xiàn)。在全球經(jīng)濟一體化的今天，反身性的現(xiàn)代化在內(nèi)容層次和范圍層次上更加突出，呈現(xiàn)出全球化的發(fā)展趨勢。

（2）風(fēng)險結(jié)構(gòu)——個體化到全球化。根源于個體化浪潮的反身現(xiàn)代性和風(fēng)險，其初級表現(xiàn)形式為個體的風(fēng)險。因為個體化使原有的各種社會關(guān)系變得松散和不穩(wěn)定，個人失去了家庭、鄰里、朋友、伙伴網(wǎng)絡(luò)的支持。勞動市場之中流動性加強，締結(jié)永久性社會紐帶的可能性降低，激烈的競爭加劇社會群體內(nèi)部的個人孤獨感，而現(xiàn)代居住方式使個人面對的是陌生人的世界。這種個體的孤獨感、社會紐帶關(guān)系的不確定性也隨之體現(xiàn)在經(jīng)濟領(lǐng)域，體現(xiàn)在個人對財富的追逐和占有。人們從對財富的追逐轉(zhuǎn)向更多地對無所不在的危險和災(zāi)難的逃避。在風(fēng)險剛剛出現(xiàn)時，作為潛在的編輯效應(yīng)而得到合法性。但隨后風(fēng)險不再是隱性的，更變成一個全球的問題，成了社會關(guān)注和科學(xué)調(diào)查的主體。在全球化進程中，各種環(huán)境污染和各種大的災(zāi)害問題在風(fēng)險分配中也跨越國界、跨越階級，造成風(fēng)險無處不在，人們將無法避免。如發(fā)生于20世紀直接著名的公害，以及不斷產(chǎn)生和發(fā)現(xiàn)的食品安全、SARS、東南亞海嘯事件、禽流感、瘋牛病、松花江跨界污染、菲律賓泥石流等等無不印證著我們正處在一個全球風(fēng)險化的時代。

如果從風(fēng)險結(jié)構(gòu)的維度來認識全球化風(fēng)險，主要可以從以下兩個方面來理解：①從文化的視角解讀全球化風(fēng)險，主要包含社會政治風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險和自然風(fēng)險，其中社會政治風(fēng)險還應(yīng)當(dāng)包括法律風(fēng)險，經(jīng)濟風(fēng)險主要集中在經(jīng)濟危機和經(jīng)濟周期等主要方面。就自然風(fēng)險而言，包括對自然和社會所構(gòu)成的生態(tài)威脅和科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展帶來的負作用和負面效應(yīng)所釀成的風(fēng)險。瑪麗 道格拉斯和威爾德韋斯在其《風(fēng)險與文化》一書中將社會結(jié)構(gòu)的變革和變遷分別歸結(jié)為三種風(fēng)險文化所釀成的結(jié)果，即傾向于把社會政治風(fēng)險視為最大風(fēng)險的等級制度主義文化、傾向于把經(jīng)濟風(fēng)險視為最大風(fēng)險的市場個人主義文化和傾向于把自然風(fēng)險視為最大風(fēng)險的社會群落之邊緣文化。他們認定正式這三種文化風(fēng)險類型導(dǎo)致了社會結(jié)構(gòu)走向混亂不堪的無組織狀態(tài)。②如果我們歸納綜合風(fēng)險社會幾個關(guān)鍵性結(jié)構(gòu)因素，大概可以從另外三個方面對風(fēng)險結(jié)構(gòu)予以認知和把握，那就是高科技社會與生態(tài)破壞；個人主義化以及全球化危機。此三因素并非各自獨立、偶連性發(fā)生的，而是在工業(yè)資本主義與現(xiàn)代化過程中，傾向進步開發(fā)主義、擴張主義、個體主義及市場自由主義等的發(fā)展結(jié)果。首先高科技發(fā)展的本質(zhì)原先就是使知識/社會的分化越趨復(fù)雜性，知識的分工越來越細密，知識專業(yè)的藩籬之墻愈來愈高，更不利于知識的整合；而科技帶動社會分化的領(lǐng)域與速度也日益復(fù)雜迅速，往往無奈地打破人們（性別、族群）社會分工認知的基礎(chǔ)和行動的認同范疇。更甚的是，當(dāng)此種演化乃以工業(yè)—科技主義為優(yōu)先，整個演化所產(chǎn)生的風(fēng)險結(jié)構(gòu)變成了專家暴力統(tǒng)治意義下的復(fù)雜性危機，在專業(yè)復(fù)雜性與社會功能復(fù)雜分化背后，明顯的隱藏著“老大哥”統(tǒng)治的機制，從“知識就是權(quán)力”到“權(quán)力就是知識”，老大哥夾著工業(yè)進步、經(jīng)濟發(fā)展的威力俾倪于世，而將工業(yè)—科技進步強行等同于社會進步或純化為現(xiàn)代文明的開展，事實上是將社會推向演化死亡的路向。同時基因科技業(yè)和核能科技同時并列為高科技對生態(tài)造成破壞風(fēng)險的例子，以前述基因改造微生物或農(nóng)作物為例，其在未通過數(shù)年嚴格的田間試驗及管制時，若任意釋放入自然界，所造成的生態(tài)災(zāi)難是目前科學(xué)所無法估量和補救的。高科技風(fēng)險已逾越了傳統(tǒng)科技的控制范疇，其具有不可計算、不可控制和損害無法復(fù)原補償性的內(nèi)涵。特別是，以目前全球政經(jīng)發(fā)展的趨勢，高科技所涉及的生態(tài)風(fēng)險也不再是局限于地域的、主權(quán)國家內(nèi)的，而是透過自由貿(mào)易、買賣、境外移轉(zhuǎn)、生態(tài)擴散（諸如汞污染、核廢料、臭氧層破壞等），對生態(tài)的威脅已成為全球化的風(fēng)險。

二、生物技術(shù)風(fēng)險及其解決之道

（一） 生物技術(shù)風(fēng)險

生物技術(shù)的發(fā)展使人類可以在一定程度上設(shè)計、并定向改造某種生物，這種人為改造的生物可以對原來生物的性狀、代謝乃至生命過程產(chǎn)生變革性影響，從而產(chǎn)生新的生物。現(xiàn)代生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，對推進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步有著巨大的推動作用。生物技術(shù)在農(nóng)業(yè)、醫(yī)藥、食品、環(huán)保、輕工等部門會起著越來越大的作用，甚至有取代一些行業(yè)原有技術(shù)和工藝的趨勢，生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)可能成為21世紀的支柱產(chǎn)業(yè)之一，有人甚至還認為“基因世紀”即將到來。如，在美國1996年時70%的轉(zhuǎn)基因Bt棉花不再噴灑殺蟲劑，產(chǎn)量提高70%，每公頃節(jié)約140—180美元；美國原來每年約有一半的玉米田（3200萬hm2）受棉鈴蟲危害，喪失金額達到10億美元，但種植基因Bt玉米后，產(chǎn)量提高9%，而經(jīng)濟效益1996年是190萬美元，1997年達到1900萬美元。②除此以外，生物技術(shù)還對解決發(fā)展中國家、欠發(fā)達國家的糧食、食品供給提供強大的支持。不少人認為基因工程技術(shù)，特別是轉(zhuǎn)基因技術(shù)，將是解決21世紀不斷增加人口對糧食需求的唯一途徑。轉(zhuǎn)基因技術(shù)不僅能提高糧食或作物的產(chǎn)量，并可提高其品質(zhì)。全球每年由于維生素A缺乏導(dǎo)致50萬人失明，100萬兒童死亡，這類事件多數(shù)是發(fā)生在以稻米為主食的發(fā)展中國家人口中，特別是非洲。2001年聯(lián)合國開發(fā)計劃署(UNDP)在其的第12期《2001年人類發(fā)展報告》中指出，基因改良技術(shù)盡管充滿爭議，但該項技術(shù)可能成為發(fā)展中國家的突破性技術(shù)，在承認需要面對基因改良技術(shù)所帶來的環(huán)境和健康等方面風(fēng)險的同時，仍要注意到這一技術(shù)在生成抗病毒、抗旱和富有營養(yǎng)的作物方面具有的獨特潛力，這些作物能夠大幅度減少目前仍困擾著全球8億人口的營養(yǎng)不良現(xiàn)象。①就我國而言，目前，我國生物技術(shù)已廣泛用于農(nóng)業(yè)、醫(yī)藥、環(huán)保、輕化工等重要領(lǐng)域，為生物技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)化奠定了良好基礎(chǔ)。生物技術(shù)與產(chǎn)業(yè)已經(jīng)開始從跟蹤仿制到自主創(chuàng)新的轉(zhuǎn)變；從實驗室探索到產(chǎn)業(yè)化的轉(zhuǎn)變；從單項技術(shù)突破到整體協(xié)調(diào)發(fā)展的轉(zhuǎn)變。

然而，生物技術(shù)本身也像其他事物一樣，在功用和價值上存在兩面性，有人將其稱之為“雙刃劍”。它在帶給人類巨大利益的同時，也會帶來其他負面影響。生物技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用，最終在不同技術(shù)的轉(zhuǎn)化和連接之上制作或改變一種產(chǎn)品，這種產(chǎn)品既可能與人類自身利益和基因資源休戚相關(guān)，也可能與人類賴以存在的生態(tài)環(huán)境資源（包括動物、植物、微生物以及其他自然資源等）緊密相連，它的效應(yīng)既可能是積極的，其目的在于實現(xiàn)人類及其財產(chǎn)的增量，但也可能是消極的，其危害在于破壞和威脅合理的生態(tài)規(guī)律或倫理綱常等。美國華盛頓特區(qū)的經(jīng)濟趨勢基金會總裁杰里米·里夫金所言“歷史上從來沒有一種重大技術(shù)革新的引入給自然界帶來良性后果”。學(xué)者認為，當(dāng)代生物技術(shù)，特別是轉(zhuǎn)基因技術(shù)的大量應(yīng)用，對經(jīng)濟發(fā)展、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)（包括糧、棉、油、畜禽、水產(chǎn)養(yǎng)殖等）、醫(yī)藥衛(wèi)生、社會倫理都會產(chǎn)生很大影響。目前，對生物技術(shù)所可能引起的生物安全問題，特別是對自由研究、制造、引入（環(huán)境）、投放（入市場）和排放轉(zhuǎn)基因有機物或轉(zhuǎn)基因生物可能產(chǎn)生的環(huán)境風(fēng)險和安全問題，已經(jīng)引起許多國家的關(guān)注和學(xué)術(shù)界爭論。③從當(dāng)前對生物技術(shù)安全的研究和觀察來看，其安全隱患主要體現(xiàn)在：

1、生態(tài)系統(tǒng)安全風(fēng)險：生物技術(shù)的發(fā)展在不斷帶來社會經(jīng)濟貢獻的同時，也在很大程度上影響并威脅著整個生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂生態(tài)系統(tǒng)安全，就是指從整個生態(tài)系統(tǒng)平衡、穩(wěn)定的角度出發(fā)來判斷生物技術(shù)發(fā)展所帶來的潛在危險，主要體現(xiàn)在農(nóng)田生態(tài)系統(tǒng)安全、自然生態(tài)系統(tǒng)安全兩個方面。生態(tài)系統(tǒng)是在一定時間和空間范圍內(nèi)，生物與生物之間、生物與非生物（如溫度、濕度、土壤、各種有機物和無機物等等）之間，通過不斷的物質(zhì)循環(huán)和能量流動而形成的相互作用、相互依存的一個生態(tài)學(xué)功能單位。④按照貝塔朗菲對系統(tǒng)的認識，系統(tǒng)決不是以數(shù)的簡單相加，而是具有自身的規(guī)定性，它的整體性表現(xiàn)為時間維度上和空間維度上的內(nèi)在穩(wěn)定性、適應(yīng)性、自我調(diào)整和內(nèi)外環(huán)境的組織化。任何對系統(tǒng)本身的外在干預(yù)，都有可能破壞系統(tǒng)的穩(wěn)定性和自我調(diào)整性。因此，生物技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，就是通過對生物體內(nèi)控制其特定性狀的基因作為外源基因按照人為的意思，而非自然的過程，轉(zhuǎn)入到另一種生物體內(nèi)并使之表達。所以這種非自然的人為干預(yù)和創(chuàng)制行為是對生物本身內(nèi)在環(huán)境以及生物與生物之間構(gòu)成的相對穩(wěn)定的生態(tài)系統(tǒng)的一種干預(yù)，那么這種干預(yù)本身可能貴有一定的積極意義，但是它會在某種程度上改變或縮短自然生成的過程，也會在原有的生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)創(chuàng)制一種全新的物種，也可能造成物種與物種之間的相互影響等，所有這些都將有可能破壞整個系統(tǒng)的內(nèi)部運行規(guī)律，其內(nèi)在的穩(wěn)定性將會遭到侵襲，從而改變甚至消滅一個已有的生態(tài)系統(tǒng)。

從當(dāng)前生物技術(shù)發(fā)展來看，已經(jīng)造成的農(nóng)田生系統(tǒng)安全風(fēng)險包括但不限于增加殺蟲劑的使用、產(chǎn)生新的農(nóng)田雜草、轉(zhuǎn)基因植物自身變?yōu)殡s草、產(chǎn)生新的病毒、產(chǎn)生新的農(nóng)作物害蟲、對非目標生物的傷害等；對自然生態(tài)安全造成的風(fēng)險包括但不限于花粉和種子的傳播、干擾侵入到新的棲息地、喪失物種的遺傳多樣性、對非目標生物的傷害、生物多樣性的喪失、營養(yǎng)循環(huán)和地球化學(xué)過程的改變、初級生產(chǎn)力的改變以及增加了土壤流失等。

2、自然環(huán)境風(fēng)險：如果我們將生態(tài)系統(tǒng)視為超越于環(huán)境的宏觀范疇，那么現(xiàn)代生物技術(shù)的自然環(huán)境風(fēng)險就顯得更加具體和客觀，主要包括自然資源破壞風(fēng)險和環(huán)境質(zhì)量降低的風(fēng)險。以轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)為例，人們將基因食物的負面性視為一種基因污染，這種基因移植工程就等于把自然界不存在的工廠化學(xué)副產(chǎn)品，不管有毒、無度，全部流入江河海洋，肆意污染。一些西方人士將以基因強制移植為特征的轉(zhuǎn)基因技術(shù)稱為“擾亂自然和萬物自身的運行”或“篡改上帝的作品”的行為。

現(xiàn)代生物技術(shù)的自然環(huán)境風(fēng)險，主要體現(xiàn)在三個不同的階段：首先是生物技術(shù)研究階段；在此進程中一切科學(xué)的研究手段、研究方法以及研究結(jié)果都處在不確定狀態(tài)，其對研究對象生物的選取、實驗室的安全裝置、以及實驗制劑等各方面均存在隨意性，尤其在實驗室研究階段，實驗室的環(huán)境安全措施顯得尤為重要，從而保障實驗生物、實驗環(huán)境、實驗排污控制等方面的無害處理。其次是生物試驗階段。所謂生物試驗，就是將生物實驗的結(jié)果置放于實際環(huán)境中予以檢驗和考察，以確定其研究效果以及實際功用的活動。任何不恰當(dāng)或不合理的生物試驗都將給當(dāng)?shù)氐淖匀毁Y源和生態(tài)環(huán)境造成破壞，需要就試驗地的選擇、試驗地生態(tài)環(huán)境的影響評價、試驗方法，以及試驗廢物等進行詳細的研究與判斷。第三是生物產(chǎn)業(yè)化階段。產(chǎn)業(yè)化發(fā)展是生物技術(shù)發(fā)展的價值終極表現(xiàn)，歷經(jīng)研究和試驗階段的生物技術(shù)的環(huán)境安全性并不就此告一段落，相反其生物產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展會在更為普遍和廣泛的層面上影響自然環(huán)境安全。

需要重點指出的是，生物技術(shù)的自然環(huán)境風(fēng)險不僅僅停留在傳統(tǒng)的自然資源的物理表現(xiàn)形式上，生物技術(shù)發(fā)展的另外一個表現(xiàn)就是將人類對于自然資源的認知延伸至微觀單元載體之上，即遺傳資源。所謂遺傳資源，是指來自植物、動物、微生物或其他來源的具有實際或潛在價值的任何含有遺傳功能單位的材料，具有非常重要的經(jīng)濟價值、生態(tài)價值、科學(xué)價值和美學(xué)價值。遺傳材料中所記載的遺傳信息構(gòu)成遺傳資源的價值核心。生物多樣性以遺傳多樣性為核心基礎(chǔ)，遺傳資源的有效保護構(gòu)成生物多樣性保護的必要組成部分。現(xiàn)代生物技術(shù)在自然資源風(fēng)險的預(yù)防與控制方面既包括物理形態(tài)的自然資源的法律保護，又包括微觀形態(tài)的遺傳資源的法律保護，避免生物技術(shù)的應(yīng)用造成遺傳資源的破壞、流失或不當(dāng)變異。

3、人類健康安全風(fēng)險：轉(zhuǎn)基因技術(shù)及其他生物技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用，為人類解決糧食、疾病、能源和環(huán)境等一系列重大問題帶來充滿希望的前景，但也可能對人類健康和生態(tài)環(huán)境帶來潛在的健康安全風(fēng)險。一方面，生物技術(shù)對生態(tài)系統(tǒng)本身可能造成的潛在危害，諸如農(nóng)作物產(chǎn)生新的變異、產(chǎn)生的病毒、動植物產(chǎn)品成分發(fā)生重大變化等都將給人類的食品安全帶來嚴重的安全隱患；尤其重要的是這新的變異或病毒的潛在危害是很難在生物技術(shù)研發(fā)階段就能夠發(fā)現(xiàn)或預(yù)期的，有的即使能夠得到準確預(yù)期，但能否通過現(xiàn)有技術(shù)條件采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施也存在很大的不確定性；另一方面，人類也是屬于整個生態(tài)系統(tǒng)的重要組成部分，生態(tài)系統(tǒng)的任何變化和變遷都在外在生存環(huán)境上影響到人類的生存與發(fā)展；生物技術(shù)的擴大會給人類生存環(huán)境帶來多大程度的影響是很難預(yù)期的，因此人類健康安全的風(fēng)險在生物技術(shù)發(fā)展的初級階段就已經(jīng)顯現(xiàn)，并為人所擔(dān)憂。如1988—1989年日本一家公司利用基因重組為生物技術(shù)生產(chǎn)的乙色氨酸投放美國市場后引起37人死亡；1998年英國 Rowett研究所的生物學(xué)家Arpad Pusztai就鄭重警告人們關(guān)注那些未被充分證明其安全性、便急于推廣的轉(zhuǎn)基因食品（GMF），因為他們可能有潛在風(fēng)險；美國得克薩斯州ProdiGene公司于2001年在內(nèi)部拉斯加州一塊約一英畝的田地里種植藥要用胰島素轉(zhuǎn)基因玉米，在收獲中漏掉三株轉(zhuǎn)基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年種植普通大豆時，結(jié)果使100萬斗大豆受到要用轉(zhuǎn)基因玉米的污染。①

4、社會秩序和倫理風(fēng)險：現(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展不僅加快了一切自然物人化的過程，也同時實現(xiàn)了將人予以物化，如克隆技術(shù)、器官再造技術(shù)，人體和動物之間的基因交換技術(shù)等。當(dāng)代社會出現(xiàn)的人體器官移植、器官捐贈、買賣、代孕等現(xiàn)象已經(jīng)將人體的一部分作為物或商品，而克隆人的設(shè)計、生產(chǎn)、銷售、儲藏和買賣，則將人本身（而不是人體的一部分）作為物或商品，這有可能引起新的種族歧視、性別歧視、人身商品化、侵犯人的尊嚴等新的倫理道德問題，嚴重的會造成新的社會倫理奉獻、經(jīng)濟風(fēng)險和社會動蕩。②生物技術(shù)的廣泛應(yīng)用不斷地證明了人類主觀能動性和改造自然界的強大力量，但是也不得不從社會秩序、社會倫理等角度重新審視生物技術(shù)的負面影響。

所有這些安全風(fēng)險都必須在技術(shù)上、制度構(gòu)建上予以很好地防范，從而揚長避短，發(fā)揮更大的經(jīng)濟和社會效應(yīng)。

此外，隨著全球化進程的加快，各國相互間的融合程度以前所未有的趨勢展開，隨而引起的外來物種入侵問題已經(jīng)成為當(dāng)前生物安全的重大問題之一。據(jù)統(tǒng)計，目前全世界有3億以上的人在處于旅游的過程當(dāng)中，每天有200萬人在越過國際邊界，每年有50億噸以上的船運貨物越過大洋和其他水道，每天大約有3000至10000個水生生物物種隨全世界船舶壓艙水在移動，并被排放到異地，這些都為世界大部分地方生物的混合創(chuàng)造了條件，④并同時由于物種相互間的排斥和侵襲造成觸目驚心的經(jīng)濟損失。在外來物種入侵以外，我們還應(yīng)當(dāng)從迅猛經(jīng)濟發(fā)展的激情中醒悟過來，要充分重視由于人為活動范圍的擴張而導(dǎo)致的物種滅絕問題。所有這些問題都是現(xiàn)實生物安全研究的核心對象。

（二）生物技術(shù)風(fēng)險的安全立法

風(fēng)險社會理論一改傳統(tǒng)社會理論對科技至上主義、理性至上主義以及現(xiàn)代性的崇尚和張揚，給繁榮的市場經(jīng)濟和全球一體化認識提供了一個逆向思維模式，給我們對生物科技發(fā)展的負面性和不確定性提供了一個全新的思維范式，為我們生物安全立法提供了強大的理論支持。其重要意義在于：（1）風(fēng)險社會理論為進一步廣泛討論生態(tài)危機和生物安全提供了堅實的理論基礎(chǔ)。風(fēng)險社會的概念雖然還不太成熟，它卻影響著人們的思維方式，打破了注重科技與工業(yè)發(fā)展的積極作用的傳統(tǒng)思想意識，培養(yǎng)了人們的反思和自省意識，從而，使人類進入了一個反思的時代。通過對現(xiàn)代性反思至少使人們意識到科學(xué)必須理性地發(fā)展。（2）風(fēng)險社會理論增加了人們的風(fēng)險意識，將生態(tài)危機與科技發(fā)展帶來的風(fēng)險突現(xiàn)出來。然而，它對未來風(fēng)險的描述有些夸張傾向，既不可能被計算也不可能被預(yù)知，這樣會使人們陷入一種無奈的憂慮，滋生悲觀主義情緒。雖然貝克本人宣稱他不是悲觀主義者，但他的思想仍會使一部分人在風(fēng)險面前顯得焦慮不堪。為此，威爾金森專門從心理學(xué)的角度探討了風(fēng)險與憂慮的關(guān)系問題，寫出《風(fēng)險社會中的憂慮》一書。（3）風(fēng)險社會理論在制度層面具有極為重要的意義。在風(fēng)險社會中，舊工業(yè)社會體系已經(jīng)過時，民族國家已經(jīng)無力應(yīng)對威脅整個人類的現(xiàn)代風(fēng)險，這必然要求并引發(fā)社會結(jié)構(gòu)深層的變化和政府制度的變革與角色的轉(zhuǎn)換。在全球風(fēng)險社會里，建立全球風(fēng)險防范體系，最終以承擔(dān)風(fēng)險的基本單元為基礎(chǔ)形成全球公民社會，這是貝克在《世界宣言》中的思想。然而，如何實現(xiàn)從工業(yè)社會向風(fēng)險社會的轉(zhuǎn)型、如何實現(xiàn)生態(tài)民主與保持社會正義都還是擺在人類面前的難題。總之，風(fēng)險社會理論的主要貢獻就是讓我們利用其關(guān)于風(fēng)險、災(zāi)害和社會思想的分析重建現(xiàn)代性理論。

現(xiàn)代化社會風(fēng)險根源于個體化和全球化趨勢中的反身現(xiàn)代性，主要體現(xiàn)在：（1）以形式上的平等掩飾更大范圍內(nèi)的不平等，以法律規(guī)定的合法形式賦予現(xiàn)代性的合法性特征，但無法預(yù)測并徹底解決合法性項下的公平利益和社會公共利益的保障；（2）個體化趨勢增加了個體的孤獨感和社會裙帶關(guān)系的不確定性，增加了個體生命、健康、安全和經(jīng)濟利益的不確定性；（3）利益?zhèn)€體化和經(jīng)濟科技全球化不能提供更為長久的穩(wěn)定的利益實現(xiàn)機制和公平機制，不能保證人和自然的和諧共生，不能確保生物科學(xué)技術(shù)的安全性和穩(wěn)定性。

現(xiàn)代化的這種反身性必須在反身性的規(guī)律內(nèi)得到一定程度的遏制和防范。從規(guī)則秩序的視角來看，現(xiàn)代社會的現(xiàn)代性標準在于通過法律規(guī)則和規(guī)范的形式將這種個體化特征確定下來，主要體現(xiàn)為意思自治、契約自由和所有權(quán)絕對。但隨著工業(yè)化社會的不斷推進，以個體化特征為核心的現(xiàn)代性呈現(xiàn)出明顯地反身化取向，將人類社會導(dǎo)入風(fēng)險社會的新型社會類型。當(dāng)然不能決斷現(xiàn)代化的反身性是否錯誤或者是否正當(dāng)，但是風(fēng)險社會的現(xiàn)代化含義和內(nèi)容中必然要賦予現(xiàn)代化以全新的意義和內(nèi)涵，即風(fēng)險社會的現(xiàn)代化要根據(jù)其反身性的屬性對原有的個體化特征進行適當(dāng)修飾和糾正，賦予其在當(dāng)前社會狀態(tài)下新的歷史內(nèi)涵。這種修正的過程同樣需要借助規(guī)則秩序的工具性作用予以實現(xiàn)，通過法律的指令性、規(guī)范性、預(yù)防性等功能將個體化為核心的傳統(tǒng)現(xiàn)代性過渡到集體化和社會化為核心的全新現(xiàn)代性，強調(diào)對社會公共利益的維護和保障，通過法律的規(guī)范體系預(yù)防風(fēng)險，救濟和彌補風(fēng)險損失。這也是現(xiàn)代化的反身性所隱含的必然要義。

三、生物安全立法的社會公益探究

“今天我們生活在一個科技革命的時代，相較于物理領(lǐng)域的科技革命，此種革命展現(xiàn)出一種全新的、或許還是極不尋常、其所有的后果完全無法估量的局面：生物科技革命。”由生物技術(shù)引發(fā)的生物安全問題是當(dāng)前社會發(fā)展過程中的主要風(fēng)險之一，是工業(yè)化社會個體化進程發(fā)展的高級表現(xiàn)，在彰顯科技至上主義色彩的同時隱藏著不可預(yù)知的潛在風(fēng)險。風(fēng)險社會的反身現(xiàn)代性一方面追求個體理性和科學(xué)技術(shù)的無限魅力，另一方面力求通過理性的法律制度和規(guī)范體系達到對社會秩序的調(diào)整和規(guī)制。反身性的過程就是對現(xiàn)代化的批判和反思的過程。生物技術(shù)高度發(fā)展是現(xiàn)代化進程的顯著成果，但同時生物安全的擔(dān)憂和風(fēng)險又凸顯了現(xiàn)代化的反身性特征。根據(jù)上文對現(xiàn)代反身性立法訴求的論述，生物技術(shù)的風(fēng)險回避就必須在法制目標上通過立法徑路予以完善。

對于生物安全的立法研究不同于傳統(tǒng)的、構(gòu)成工業(yè)社會之規(guī)范基礎(chǔ)的、以個體利益為內(nèi)核民商事法律規(guī)范。雖然這種傳統(tǒng)私益本位的法律制度體系成就了工業(yè)社會快速發(fā)展的成果，但是其反身性的屬性也給現(xiàn)代社會秩序構(gòu)成極大的風(fēng)險，所以對現(xiàn)代化進程中反身性的克服就必須在法律制度構(gòu)建以及立法宗旨的確立上有別于傳統(tǒng)的民商事法律，而轉(zhuǎn)向?qū)w利益和社會公共利益的保有和維護。

生物安全立法的公益性研究必須建立在對生物安全公益性特征的深刻把握之上。所謂公共利益，學(xué)者們從不同的角度對其進行了分析和界定。美國社會法學(xué)創(chuàng)始人羅科斯 龐德將利益劃分為個人利益、公共利益和社會利益，但他對公共利益的理解帶有明顯地政治國家色彩，即將公共利益視為涉及政治組織社會的生活并以政府名義提出的主張、要求和愿望；而社會利益則是“即以文明社會中社會生活的名義提出的使每個人都能獲得保障的主張或要求”。傳統(tǒng)功利主義法學(xué)家杰里米 邊沁認為“公共利益是構(gòu)成共同體眾多成員的利益的總和”，“社會公共利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和”。日本有學(xué)者將公共利益理解為“包括產(chǎn)業(yè)利益在內(nèi)的國民經(jīng)濟健康發(fā)展，或指保護經(jīng)濟上的弱者。”我國學(xué)者孫國華先生認為，按主體的不同，利益可分為個人利益共和公共利益；公共利益又可以分為人類利益、國家利益、民族利益、階級利益、集體利益、家庭利益等等。也有人將公益性描述為“是一種利益所屬的公共性而非私人性，一種利益分配的公平性而非獨享性，一種利益本位的社會性而非個人性”。

鑒于社會公益欠缺統(tǒng)一的理解和認識，在不同的語境和背景下仁者見仁，智者見智。其最根本的分歧就在于對公益之“公共”的內(nèi)涵和外延存在很大的差別，是眾多私人之集合體還是在私人集合之外的更為廣泛意義上的利益探討？人們似乎自然而然地認為，公共利益在某種利益上講必定是所有私人利益的總和；而如何把所有的私人利益聚合起來的問題，似乎又是一個無法解決的難題。當(dāng)前對社會公益的不同見解主要仍可歸因于思維的視角和切入點各異，即從不同的語境和研究背景下對社會公益的認識程度會存在或多或少的不同，如在民法語境下探討社會公共利益，可能更為主要地集中在對私人之集合的利益依存性；在行政法的語境下探討社會公共利益，就不可回避地與國家利益相關(guān)聯(lián)；在經(jīng)濟法語境下研究社會公共利益可能會指全體社會成員的普遍利益，其中同樣包含國家的利益，因為它是在市場失靈和政府失靈的邏輯基礎(chǔ)上建構(gòu)的法律秩度體系；對于環(huán)境法來說，特別是生物安全立法，其對社會公共利益的研究和考察就應(yīng)當(dāng)走出全體社會成員的普遍性利益范疇，而轉(zhuǎn)向以全體社會成員利益為基準，人類利益關(guān)懷以及生態(tài)利益的實現(xiàn)和保護，所以這是更為寬泛范疇內(nèi)的公益性釋解。鑒于此，生物安全的社會公益性需要從以下幾個方面予以深刻把握：（1）利益的整體性和普遍性。從公益性的利益范圍維度來考察，生物安全主體中所關(guān)注的是社會成員集體利益、人類利益以及生態(tài)利益相整合的，具有普遍性特征的利益范疇；（2）利益主體的廣泛性，生物安全中的公益性研究必須跳出傳統(tǒng)以國家為界限的社會成員集合利益的藩籬，轉(zhuǎn)而充分關(guān)注個人主體之外的其他主體的利益，包括人類、國家以及生態(tài)系統(tǒng)（包括生物）等。狹隘的社會觀可能會使得我們對公共利益主體的理解囿于傳統(tǒng)的社會理論觀，但是正如學(xué)者在探討人與自然的關(guān)系是否為社會關(guān)系時指出的那樣，“社會是人化的自然與自然化的人的綜合體，社會關(guān)系包括人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系”。從這點來看，利益主體同樣也可以從人與人之間的利益關(guān)聯(lián)延伸至人與自然的利益關(guān)系，以及對整個生態(tài)利益的關(guān)愛。而且在生態(tài)倫理學(xué)中，生態(tài)利益是一個高于人類利益的上位概念，因為我們無法將人類與生態(tài)系統(tǒng)完全分割開來，否則將不存在實質(zhì)性的人類利益，抑或社會成員的集合利益和個體利益。

1、 轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性

轉(zhuǎn)基因的生物安全主要是指現(xiàn)代生物技術(shù)研究、開發(fā)、應(yīng)用，特別是轉(zhuǎn)基因生物活體釋放到環(huán)境中以及進行跨國轉(zhuǎn)移，可能對生物多樣性、生態(tài)環(huán)境和人體健康產(chǎn)生潛在不利影響。主要體現(xiàn)在：（1）轉(zhuǎn)基因生物的重組基因，打破了自然界物種的界限，進而打亂了生物進化的歷程；（2）改變了生物的多樣性和群落結(jié)構(gòu)，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性可能會遭到破壞；（3）轉(zhuǎn)基因生物回歸自然界后，會不會使種植區(qū)周圍生物受到危害，會不會影響生態(tài)系統(tǒng)中能量流動和物質(zhì)循環(huán)；（4）重組微生物對某些化合物降解后所產(chǎn)生的中間物或最終產(chǎn)物，有的又會對環(huán)境造成二次污染；（5）重組DNA進入水體、土壤后，將流向何方？存活多久？他們會不會與細菌雜交，出現(xiàn)對人類有害的、新的致病菌？現(xiàn)在已知DNA在土壤中至少可以存留40萬年；（6）轉(zhuǎn)基因植物中，如含有對人體有害蛋白或過敏蛋白的花粉，有可能通過蜜蜂采集進入蜂蜜中，最后再通過食物鏈進入人體。轉(zhuǎn)基因生物的潛在風(fēng)險首先突出地體現(xiàn)在通過對轉(zhuǎn)基因生物本身的基因轉(zhuǎn)變或修飾而對生物內(nèi)部組成結(jié)構(gòu)、生物特性、生物機能等諸多方面產(chǎn)生的根本性演變，進而影響該生物所賴以生存的其它生物要素和自然生態(tài)環(huán)境，將其新產(chǎn)生的某種基因特性釋放到他原有的生態(tài)環(huán)境中去，構(gòu)成對原生態(tài)環(huán)境的沖擊和影響，并在時間的長度上修飾和更改原有的生態(tài)系統(tǒng)，從而使得原有生態(tài)系統(tǒng)中的各自然生態(tài)要素的生存環(huán)境和能量交換等發(fā)生根本性的變化，最終對人的生存健康產(chǎn)生重大的、不可預(yù)見的重大影響。由此可見，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性就是在生物安全風(fēng)險的基礎(chǔ)上衍生和發(fā)展起來的，也就是說，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性突出強調(diào)對轉(zhuǎn)基因生物安全的公共風(fēng)險性的充分認識基礎(chǔ)上展開對其公益性的影響研究和對策研究，具體探討生物安全公共影響的深度、廣度，以及針對轉(zhuǎn)基因生物安全公共風(fēng)險的防范對策、制度構(gòu)建、規(guī)范設(shè)定性的研究。

從目前來看，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性主要集中在對轉(zhuǎn)基因生物的生態(tài)安全性研究和健康安全型研究兩個方面。所謂生態(tài)安全性研究，是指轉(zhuǎn)基因生物對任何以生態(tài)為單位的安全所構(gòu)成風(fēng)險的對策性研究，突出的表現(xiàn)為對以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等為核心的風(fēng)險防范研究，從而確保生態(tài)環(huán)境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此處的“安全”不是一個非常狹隘的概念詮釋，而是包括人類的生存安全和健康安全在內(nèi)的，有關(guān)生物本身的安全、生物種群的安全、生態(tài)群落的安全以及生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂健康安全性研究，是指轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的發(fā)展給人類健康所帶來的潛在威脅的對策性研究，包括但不限于人類個體的生命健康、人類生活群體的健康安全、人類社會的健康安全，以及人類社會代際之間的平衡與安全。

2、 生物多樣性的社會公益性拓展

生物多樣性是自然界的核心要素，是自然資源的重要組成，也是人類生存與發(fā)展不可缺少的或不能替代的伙伴與資源。作為自然資源中最重要的活的資源就是生物多樣性，或者簡稱為生物資源，也像任何自然資源和社會資源一樣，具有它自身的特征價值，主要體現(xiàn)為有限性、多用途性、可更新性、區(qū)域性、可變性和計量的困難性。所謂有限性是指生物資源是有邊界條件的，并非取之不盡用之不竭的，不能無限地供給；所謂稀缺性是指由于人類活動的廣度和深度，以及生物資源本身的邊界條件和有限性決定的資源稀缺性；所謂多用途性是指生物資源及其以生物多樣性為骨架和主干組成的生態(tài)系統(tǒng)的服務(wù)功能與用途幾乎是全方位的，在不同的資源搭配和能量循環(huán)中起著不同的作用和用途；所謂可更新性是指生物資源在自身發(fā)展過程中所表現(xiàn)出來的繁衍性、自我恢復(fù)性和可再生性，但是可更新性具有明顯地邊界特性，因此受到資源有限性的約束，人類對生物資源的開發(fā)利用均不能超過資源本身的可更新能力；所謂區(qū)域性，是指生物資源和生物物種的分布帶有明顯的區(qū)域和地理位置特點，根據(jù)區(qū)域的水熱條件、氣候因素等，表現(xiàn)出突出的地帶性和區(qū)域性，在地理區(qū)域的共軛性與相似性的基礎(chǔ)上，又明顯地表現(xiàn)出區(qū)域分異規(guī)律，即在同化前提下又顯著表征為異化現(xiàn)象；所謂可變性是指生物多樣性及其相應(yīng)的生態(tài)系統(tǒng)在開放的不平衡條件下不斷地同外界交換物質(zhì)與轉(zhuǎn)移能量，在不斷耗散的前提條件與進程中，形成有序地自組織的耗散結(jié)構(gòu)，在相對的臨界平衡狀態(tài)或混沌狀態(tài)下不斷地推陳出新，辯證地前進，其結(jié)果可能表現(xiàn)為生物資源的再生、恢復(fù)、擴張、萎縮、衰減、退化或消失等；所謂計量的困難性是指生物資源的公共產(chǎn)品屬性、不確定性、條件參數(shù)的可變性決定了對其量化的困難性特征。

對生物多樣性的法律保護，其社會公共利益屬性重點體現(xiàn)在對人類社會共同體優(yōu)良生存環(huán)境的保護和對生態(tài)系統(tǒng)保持平衡兩個方面：（1）生物多樣性是滿足人類基本需求的基礎(chǔ)，人類的生命維持資源、生活資源、健康資源、財富資源等均來自生態(tài)環(huán)境，其多樣性決定了人類需求的多樣性，任何多樣性的喪失最終構(gòu)成對人類生存的威脅；（2）生物多樣性是維持生態(tài)系統(tǒng)平衡和創(chuàng)造優(yōu)良生存環(huán)境需求的基本要素；從局部看，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性和多樣性有利于涵養(yǎng)水源、鞏固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蝕和退化等；從全局看，它有利于維持地球表層的水循環(huán)和調(diào)節(jié)全球氣候變化，有利于維持生物與生物之間的能量循環(huán)和守恒，從而確保生態(tài)系統(tǒng)的相對穩(wěn)定性。生態(tài)系統(tǒng)的相對穩(wěn)定發(fā)展和質(zhì)量保持將從根本上有利于人類的生存和發(fā)展。

生物多樣性的社會公共利益屬性在很大程度決定了，當(dāng)生物多樣性的破壞或削弱構(gòu)成對社會公共利益危害時，法律的規(guī)制和救濟是非常必要的，這也從一個角度說明了生物多樣性立法供給的必要性和緊迫性。

3、 防范外來物種入侵的社會共益性

相對于一個生態(tài)系統(tǒng)而言，外來物種入侵是由原來天然存在的區(qū)域性生態(tài)系統(tǒng)中并沒有某個物種存在，該物種借助于人類活動、自然因素或其他途徑和因素越過不能逾越的空間障礙而進入新的生存環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)之中，從而給新的生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性、安全性等造成一定影響。人類歷史上發(fā)生的外來物種入侵現(xiàn)象主要是通過自然的傳播、人類攜帶、有意引進等多種方式進行，其造成的不利影響也是非常深遠的，主要體現(xiàn)在兩大方面，即生態(tài)系統(tǒng)危害和人類健康危害，共同構(gòu)成了對環(huán)境法學(xué)上“公共利益”的威脅與挑戰(zhàn)。

在生態(tài)系統(tǒng)方面，外來物種入侵給其他物種造成廣泛沖擊，入侵物種通過適應(yīng)性進化能在定居建群后迅速繁衍，在競爭中奪取必要的營養(yǎng)和生存空間，創(chuàng)建了自身的競爭優(yōu)勢，造成本地其他物種的減少甚至滅絕；這種競爭一般稱之為“似然競爭”（apparent competition），包括占據(jù)生態(tài)位的競爭和威脅本土物種生存；另外入侵物種還存在化感作用，入侵植物通過向外釋放一些化學(xué)物質(zhì)，影響、抑制或刺激臨近植物的生長與發(fā)育，從而對生物多樣性構(gòu)成極大威脅；此外，入侵物種還會在物種遺傳方面造成物種侵蝕，是生物多樣性和遺傳多樣性喪失，出現(xiàn)某些物種的瀕危和滅絕。就中國而言，我們國家遭受的外來物種入侵威脅主要體現(xiàn)在：（1）生物多樣性喪失；（2）破壞景觀生態(tài)的自然性與完整性；（3）競爭并占本地物種生態(tài)為，使本地物種失去生存空間；（4）危害生物多樣性和遺傳多樣性。②

在人類健康方面，外來物種入侵在給生態(tài)環(huán)境造成破壞的同時，威脅到人類的健康和安全。從生態(tài)學(xué)的視角來看，人類作為生態(tài)系統(tǒng)的一個物種和要素，與其他物種之間長期形成一種較為穩(wěn)定的系統(tǒng)環(huán)境，但外來物種的入侵給其他生物物種構(gòu)成危害的同時，同樣也威脅到人類物種的健康與安全。一方面生物多樣性的喪失和遺傳多樣性的喪失直接給本地居住人口的生存環(huán)境構(gòu)成極大影響；另一方面外來物種入侵也在很大成多上侵占了人類的生活領(lǐng)地和居住范圍，最近報道的紅蟻等外來物種已經(jīng)嚴重侵害到當(dāng)?shù)鼐用竦纳a(chǎn)生活，有的外來物種已經(jīng)將原來居民的勞作產(chǎn)所侵占殆盡；第三，最為嚴重的是，外來物種群侵害會造成人類的疾病，使原來深藏于自然生態(tài)環(huán)境中幽秘之處的某些病毒可能被激活報復(fù)或侵襲人類，如“第Ⅳ級病毒”，特別是1976年在扎伊爾、蘇丹等地出現(xiàn)的埃博拉病毒和拉沙病毒就是最惡劣的事例。③除此以外，由動物傳給人類的疾病種類也很多，如擬桿菌署和絲桿菌屬感染；炭疽；鼠疫、沙門菌；SARS；禽流感病毒等。

通過對轉(zhuǎn)基因的生物安全、生物多樣性和外來物種入侵防護的公益性探討來看，其共同的目標都在于對生態(tài)系統(tǒng)安全、人類的生存健康以及人與自然的和諧共生。其公益性之所以與一般的公益性探究有所不同就在于，其間增添了對生態(tài)利益、生態(tài)安全、生態(tài)正義等價值觀的考慮，豐富了公共利益的內(nèi)涵，從而為生態(tài)安全立法的邏輯基礎(chǔ)增加了更多的理論積淀，也為其價值目標的確定和立法本位的探尋發(fā)揮了良好的作用。

四、生物安全的法律供給需求

公共選擇理論認為，人類社會有兩個市場組成，一個是經(jīng)濟市場，另一個是政治市場。在經(jīng)濟市場上活動的主體是消費者（需求者）和廠商（供給者），在政治市場上活動的主體是選民、利益集團（需求者）和政治家、官員（供給者）。在經(jīng)濟市場上，人們通過貨幣選票來選擇能給他帶來最大滿足的私人物品；在政治市場上，人們通過民主選票來選擇能給其帶來最大利益的政治家、政策法案和法律制度。在社會的上層建筑中，同樣也存在著市場，以市場的秉性和模式運行。作為維護社會安定、秩序的法律制度當(dāng)然也可以設(shè)定為像市場一樣的運行模式和理論，存在著供給和需求的變換統(tǒng)一。任何一種法律都依存于供求雙方的交換才得以成為法律產(chǎn)品，因為它也具有社會有用性和使用價值，但同時由于法律的公共屬性，決定其在市場產(chǎn)品屬性上有別于經(jīng)濟學(xué)中的私人物品，而凸現(xiàn)公共產(chǎn)品的特點。除此以外，法律市場在主體和效率方面與一般的經(jīng)濟市場存在明顯的差別和特性，法律市場的供給者主要為國家，其消費需求者體現(xiàn)為廣大民眾，法律市場的立法產(chǎn)品、執(zhí)法產(chǎn)品、司法產(chǎn)品的主要生產(chǎn)者和供給者都是國家機關(guān)，國家機關(guān)因此享有立法、執(zhí)法和司法的壟斷權(quán)；正是因為國家機關(guān)對法律市場的壟斷才造就了法律市場的低效率。但法律市場的上述特性不能根本改變其與經(jīng)濟市場在運行模式和構(gòu)成要素上的統(tǒng)一性，即當(dāng)前的法律制度不能有效滿足社會穩(wěn)定和秩序要求，不能保證廣大民眾的多數(shù)需求時，亦不能有效滿足國家機關(guān)的統(tǒng)治意愿和利益時，法律的需求應(yīng)然而生，國家為了繼續(xù)穩(wěn)固自身的統(tǒng)治地位和統(tǒng)治利益，保障社會整體的利益、安全和秩序，彌補法律供給之不足，通過立法等法律供給措施滿足社會法律需求；此外，在法律供給中，法律生產(chǎn)要素資源的稀缺性，是制約供給能力的根本原因，法律供給能力的大小取決于法律生產(chǎn)要素的狀況和生產(chǎn)要素資源的配置及資源配置狀況兩個方面，其中法律技術(shù)、法律工作者素質(zhì)的提高、社會物質(zhì)財富的增長，都會擴大法律的供給能力。

（一）供給需求理論的法律延伸

經(jīng)濟學(xué)中的供給與需求理論在很大程度上解決了市場的運作原理，通過供給與需求的力量互補和相互作用，產(chǎn)生均衡的價格和均衡的數(shù)量，從而達成市場均衡。市場均衡發(fā)生在供給和需求力量達到平衡的價格和數(shù)量的點上。任何市場的非均衡態(tài)都決定了供給和需求的重新組合和排序，或增加供給，或減少需求。供給和需求的博弈永遠處在均衡的此消彼長過程之中，在需求增加的情形下，需求和供給的非均衡決定了相應(yīng)供給的增加。

在非經(jīng)濟的法律市場中，同樣存在著供給需求的均衡解。當(dāng)法律的供給成一定的穩(wěn)定態(tài)勢時，即在現(xiàn)行法律規(guī)范體系較為穩(wěn)定的狀態(tài)下，法律市場的均衡將主要取決于法律需求。法律需求決定了法律供給和法律市場的發(fā)展?fàn)顩r。但法律需求的產(chǎn)生主要受以下幾個方面的制約和約束。

第一、 法律市場均衡與法律需求。所謂的法律市場，實際上是按照一般的市場要素和運行規(guī)律所擬制出來的以法律作為交易客體和核心的市場環(huán)境和市場秩序。法律市場的基本構(gòu)成及其變換趨勢同樣依賴于市場主體雙方的博弈，以及由此產(chǎn)生的價格因素，亦即在法律需求者和供給者之間因法律的供給和需求所產(chǎn)生的類市場環(huán)境。按照市場運行規(guī)律來看，相對穩(wěn)定的市場在供給和需求方面基本持衡，市場的均衡態(tài)就要求市場主體雙方在供給和需求上的相對均衡，任何一方發(fā)生變化，都會形成供給和需求的非均衡博弈，從而引發(fā)市場波動，通過供給增加或需求削減的方式再次達到均衡。就法律市場而言，國家或政府作為法律供給方，應(yīng)當(dāng)及時對市場的法律需求狀態(tài)作出評估和回應(yīng)，從而滿足法律市場的要求，達到法律供給需求狀態(tài)的均衡。法律的市場供給主要取決于法律制度約束、法律價格因素以及法律物質(zhì)技術(shù)等要素的影響，也就是說在現(xiàn)行憲法的規(guī)范范圍內(nèi)，根據(jù)當(dāng)前市場的守法成本和違法成本的差別比較，以及立法、執(zhí)法和司法技術(shù)等相關(guān)因素，決定是否在現(xiàn)行法律體系范圍內(nèi)增加或修訂法律，從而更大程度地滿足法律市場的需求。其中法律的價格因素客觀地體現(xiàn)為擬供給法律的效用范圍，如果其效用范圍廣，需求者的權(quán)益內(nèi)容和范圍會基于該法律的供給得到更大程度的確認或保護，從而形成守法的受益范圍大于違法的潛在收益，在這種情況下，法律的供給就成為必要。

第二、法律市場主體的支付能力與法律需求。所謂需求，主要有兩個方面構(gòu)成，一是需求主體對某種客體的愿望和欲望，一是該主體具有購買產(chǎn)品的支付能力。法律需求的產(chǎn)生同樣具有一般需求的內(nèi)在要求，其支付能力主要體現(xiàn)為市場主體對國家機關(guān)法律活動的支付能力，執(zhí)法、司法機關(guān)對立法活動的支付能力。法律市場主體的支付能力強弱在很大程度上體現(xiàn)為法律市場主體對自身權(quán)益、集體權(quán)益的認知程度，認知程度越高，就更大程度上決定了相應(yīng)法律供給的需求度和必要性。也就是說，法律市場主體，特別是法律需求者對自身和集體權(quán)益保護的認識程度愈深，其相應(yīng)的法律意識愈強，對能夠更大范圍內(nèi)保障其權(quán)益的法律需求愈大，法律的供給市場應(yīng)運而生，從而相應(yīng)的立法、執(zhí)法和司法措施成為法律市場的必然。

第三、法律價值與法律需求。

人們對法律的需求根源于法律的價值（秩序、自由、正義、效率），而法律的供給，僅僅是確立并實現(xiàn)法律的價值的過程。政府并不能直接供給法律的價值，如秩序和效率，而是通過提供法律，通過提供立法、執(zhí)法、司法活動來間接滿足人們的終極需求。法律的這種工具屬性，表明了國家機關(guān)僅能供給中間產(chǎn)品——法律，而不能供給最終產(chǎn)品——正義、效率等法律的價值和社會目標。在供給和需求之間探究立法的價值，就在于通過法律供給能否在法律的運作過程中實現(xiàn)對法律需求的滿足，確認、維護或保障應(yīng)當(dāng)保障的權(quán)益，防范或者遏制權(quán)益侵害、受損風(fēng)險的產(chǎn)生。也就是說，立法的供給必須能夠明確確定擬供給法律的價值目標和立法宗旨，從價值目標上可以歸順法律供給的必要性和重要性。

第四、法律市場利益與法律需求。市場運作的機理在于交易雙方或供給雙方的利益交換或互補，法律需求的產(chǎn)生必然歸因于某種潛在利益的驅(qū)動，期望通過法律供給達到確認、維護和保障權(quán)益的目標。鑒于法律是具有普遍約束力的規(guī)范性文件，其供給和需求必然要在基本利益取向上滿足大多數(shù)人的需求和意愿。當(dāng)某一種利益目標變成大多數(shù)人的利益指向，相應(yīng)保護改種權(quán)益的法律規(guī)范的需求就應(yīng)運而生，這種法律需求會打破原有的法律市場均衡，從而引發(fā)了法律市場的非均衡態(tài)，非均衡態(tài)向均衡態(tài)的發(fā)展就依靠保障該群體利益需求的法律供給與以相對應(yīng)，從而最終實現(xiàn)立法。

（二）生物安全立法的供求邏輯

法律需求屬于制度需求的范疇，是一種將外部性內(nèi)部化的制度設(shè)計，雖然其供求邏輯在制度經(jīng)濟學(xué)的理論下可以被解釋為一種供給和需求的邏輯發(fā)展體系，但不可否認的是它不僅是一種非市場需求，而且是一種非物質(zhì)商品的需求。法律需求根源于需求主體對某種“潛在利益”的期望和追求，是一種在已有的法律制度安排中無法實現(xiàn)和獲取的利益。生物安全的立法需求源發(fā)于主體對保障生物安全利益的期望，從當(dāng)前的法律結(jié)構(gòu)體系和制度體系來看，該種利益期盼是無法予以滿足的。

上述的制度經(jīng)濟學(xué)的立法闡釋，至少可以在以下幾個方面說明生物安全立法的立法邏輯：

（1） 生物安全法律需求的主體廣泛。一般來說，法律需求的主體就是法律需要保護的利益主體，它既可能是一般的市場主體，也可能是國家政府，也可能是社會公眾。生物技術(shù)的發(fā)展所產(chǎn)生的轉(zhuǎn)基因安全風(fēng)險、生物多樣喪失風(fēng)險以及外來物種入侵風(fēng)險等統(tǒng)一構(gòu)成了生物安全立法的風(fēng)險體系和利益保護對象。在上述風(fēng)險和利益保護的釋解當(dāng)中，基于對自身生命健康利益和人類世代延續(xù)的利益視角，生物安全法律需求的主體主要體現(xiàn)為一般公眾；基于對整體社會安全和秩序利益的視角，生物安全法律需求的主體又將體現(xiàn)為國家及其政府；基于對生態(tài)系統(tǒng)安全利益訴求的視角，生物安全的法律需求主體甚至可以，也有必要突破原有的法律主體觀念，轉(zhuǎn)而確認并保護動植物，乃至生態(tài)系統(tǒng)的生存和安全利益。

（2） 生物安全法律需求的“潛在利益”。法律需求的“潛在利益”一般不能完全在實現(xiàn)的規(guī)范體系中得以體現(xiàn)，其潛在性深刻地反映了現(xiàn)實法律制度所建構(gòu)的利益體系的非完整性。正是因為“潛在利益”的存在，構(gòu)成了法律制度體系發(fā)展的牽動力，形成一個相對穩(wěn)定，但又不斷地在“需求-供給”中發(fā)展的運動模式。

從生物安全本身來看，安全的主體范圍非常明確，一切可以歸屬為生物學(xué)中的生物范疇的主體都應(yīng)當(dāng)在生物安全法律中得以體現(xiàn)，并由特定的“潛在利益”與之相對應(yīng)。根據(jù)生物安全法律主體的廣泛性，需要通過法律保護的“潛在利益”至少包括一般公眾的生命健康利益，國家政府的安全與穩(wěn)定利益，一切生物體的生存利益和相互間均衡利益，以及生態(tài)系統(tǒng)本身的安全利益。

（3） 現(xiàn)實法律制度安排和規(guī)范體系尚無法滿足上述“潛在利益”。建立在傳統(tǒng)法律理論體系上的法律制度安排缺少也很難對生物安全利益提供應(yīng)有的風(fēng)險防范機制和保護機制：首先，生物科技以及全球化進程的加快所帶來的風(fēng)險只是在20世紀末期才真正被人們發(fā)現(xiàn)和認識，科技的兩面性和吊詭性只有在科學(xué)技術(shù)知識較為普及的情景下，才能被廣大公眾所知曉。科技發(fā)展所隱含的生物安全問題、生命健康問題、生態(tài)倫理問題等作為一種潛在的或現(xiàn)實的社會問題時，其重要性和緊迫性才真正上升為多數(shù)人的社會風(fēng)險意識。風(fēng)險是一個與利益相比對的概念，它意味著主體的某類利益正在或?qū)⒁磺治g或剝奪，當(dāng)一種風(fēng)險演化為一種群體性、社會性的風(fēng)險意識時，相關(guān)的風(fēng)險防范措施必須在整體上予以采納或建構(gòu)。法律作為一種規(guī)則和規(guī)范體系，預(yù)設(shè)人們的行為模式和行為結(jié)果，從而在制度層面上提供了一個可知悉、可預(yù)見、可防范、可制裁的規(guī)范模式，從而加快了主體的立法訴求，也推動了權(quán)力機關(guān)的立法供給。其次，現(xiàn)有的法律制度設(shè)計和安排都是建立在對人類自身利益的確認和保護之上，法律主體的范圍也很難突破對自然人或法律擬制主體的傳統(tǒng)認知，相應(yīng)地法律的利益主體和權(quán)利主體也很難突破傳統(tǒng)之囿。然而，就生態(tài)系統(tǒng)而言，彰顯人類利益和智慧的科技現(xiàn)代化正是成就當(dāng)前生物乃至生態(tài)系統(tǒng)風(fēng)險的主要因素，現(xiàn)代化的反身性深刻地印證了至高無上的人類利益的局限性和短視性，也從風(fēng)險的角度提出了將人類利益與生物利益、生態(tài)利益相融合的利益取向和規(guī)范模式。但就目前的規(guī)范體系和法律制度建設(shè)來看，生物安全立法的利益譜系（包括人類利益、生物利益和生態(tài)利益）仍然任重道遠。

五、立法必要性下的制度安排

篇（9）

1948年，WHO簽署的一個章程的序言中為人的健康下了一個全新的定義：“健康不僅是沒有疾病和病癥，而是一種個體在身體上、精神上、社會上完全安好的狀態(tài)。”這個將健康提升到生物、心理、社會綜合層面的定義，相對僅僅從狹義的“生物學(xué)”角度認識人的健康，是根本性質(zhì)的變化。這個變化涉及到有關(guān)人的健康的各個學(xué)科，其中包括對性健康的認識。在這個定義的指導(dǎo)下，性健康就不僅包括健全、健康的生殖系統(tǒng)、能力，而且包括健康的性心理、性活動，包括有關(guān)性的良好的社會適應(yīng)。而健康的性心理、性活動、良好的社會適應(yīng)都需要道德保障。

1 性健康的道德內(nèi)涵

性健康不能歸結(jié)為道德修養(yǎng)，但良好的道德修養(yǎng)無疑是性健康的重要支撐。性健康不僅有解剖學(xué)形態(tài)、生理機能方面的物質(zhì)基礎(chǔ)，而且有道德、法律等方面的精神基礎(chǔ)。性健康的物質(zhì)基礎(chǔ)和精神基礎(chǔ)是有機結(jié)合在一起的。生殖系統(tǒng)的正常形態(tài)和機能使健康的性發(fā)育、性活動成為可能，而有關(guān)性的道德、法律法規(guī)則廓定著性活動的社會邊界，為個體和社會的性健康提供保障。如性健康的基本道德要求是，不損害他人的身心健康來滿足自己的性需求，在處理有關(guān)性的問題上具有辨別真與偽、善與惡、美與丑、榮與辱的觀念，能夠自覺地按照社會道德規(guī)范約束自己、支配自己的行為。

科學(xué)研究表明，良好的品德、淡泊的心境是健康的保證，能促進人體分泌更多有益的激素、酶類和乙酰膽堿等，這些物質(zhì)可把血液的流量、神經(jīng)細胞的興奮調(diào)節(jié)到最佳狀態(tài)，從而增強機體的免疫力，促進健康。而違背道德的人，在性問題上不檢點，甚至犯下性罪錯，必然緊張、內(nèi)疚、恐懼、焦慮，食不香、睡不安。這種精神負擔(dān)，會引起神經(jīng)中樞、內(nèi)分泌系統(tǒng)功能失調(diào)，干擾多種器官、組織的正常生理代謝，降低免疫系統(tǒng)的防御能力。久而久之，不僅會出現(xiàn)各種亞健康狀況，而且會出現(xiàn)各種疾病。

用歷史的眼光看，人們關(guān)于性健康與道德進步正相關(guān)性質(zhì)的認識是有一個過程的。當(dāng)人們認識到“群婚”、“”對性健康的危害，“群婚”、“”就成為公眾道德譴責(zé)的對象；當(dāng)人們認識了性傳播疾病的感染途徑和轉(zhuǎn)歸機理，性病患者對他人和自身健康構(gòu)成危害的就為崇尚道德的人所不齒。而健康的性觀念、健康的、青少年性教育、性傳播疾病的防治以及對性病患者的救助，在本質(zhì)上都是社會道德進步的重要內(nèi)容，同時也推動著社會道德進步。

在中國，社會道德進步對性健康的保障和促進作用十分突出。我們以對艾滋病的防控和對艾滋病患者的關(guān)愛為例。中國政府高度重視艾滋病防治工作，2004年，國務(wù)院成立防治艾滋病工作委員會，由當(dāng)時的副總理吳儀擔(dān)任委員會主任。中央財政投入8.1億元用于艾滋病的防治，相繼在河南、云南、四川等地大力推廣使用安全套、清潔針具交換和美沙酮替代療法。總書記親自到北京佑安醫(yī)院探望艾滋病人，與他們握手交談，勉勵他們增強戰(zhàn)勝病魔的信心和勇氣，號召全社會消除對艾滋病患者的歧視。國家人事部將“HIV攜帶者”從《公務(wù)員錄用體檢標準（試行）》中去除。總理在湖北考察工作期間，登門看望在艾滋病防治工作中做出突出貢獻的桂希恩教授[1]。這一系列行動和舉措不僅收到了預(yù)防艾滋病、救治艾滋病患者的直接效果，而且起到了促進社會道德進步的作用。

2 性健康的道德保障與法治保障

在性健康的實現(xiàn)途徑和現(xiàn)實保障上，人們很重視性健康知識的傳授、健康的性心理、良好的法治環(huán)境，這無疑是正確的。但性健康的道德保障還沒有引起足夠的重視，人們的性健康需要堅實的道德保障，道德保障與法治保障既相互區(qū)別又相互聯(lián)系。健康是人的基本權(quán)利，這一權(quán)利在受到法律保障的同時，也受到道德保障。為維護人的性健康，法律要追究各種性犯罪的法律責(zé)任，這種追究是必要的、有效的。但是，在性健康維護上，僅僅有法律是不夠的，還必須靠道德來規(guī)范，還要充分發(fā)揮社會輿論和信念的作用。

法律和倫理分屬兩個領(lǐng)域，二者對社會的作用方式不同。法律依靠強制手段規(guī)范人們的行為，道德則依靠社會輿論、內(nèi)心信念、價值觀念規(guī)范人們的行為。但他們之間又有聯(lián)系，相互促進，殊路同歸。只有將法律和道德有機地統(tǒng)一起來，才能形成良好社會風(fēng)氣，維護性健康。

性健康的道德保障與法治保障中，道德保障是基礎(chǔ)。法律是以道德進步為依托的，法的力量植根于深厚的社會道德之中。

道德行為與非道德行為是互相對應(yīng)的，非道德行為又有罪與非罪的區(qū)別（罪與非罪是法學(xué)概念，是對造成嚴重后果的行為的界定。這里，我試圖在倫理學(xué)與法學(xué)結(jié)合的意義上使用罪與非罪概念，賦予罪與非罪某些新的含義）。罪與非罪的區(qū)別，從道德與法的角度說，是“違反道德＋違法”與“違反道德”的區(qū)別；罪既是對法律的違背，也是對道德的違背；非罪雖然未違法，卻是違背了道德。但是，罪與非罪又有著一定的聯(lián)系。一般地說，違法行為總是從違反道德發(fā)展演化而來的，違反道德與違法之間并不存在千里之遙，時常是僅一步之差。從道德天平的失衡到走上犯罪道路，構(gòu)成了許多犯罪分子人生拋物線的軌跡。因此，加強道德教育、注重個人道德修養(yǎng)、防微杜漸的功效并不局限于社會道德進步本身，實乃在根本的意義上維護法的尊嚴、推動社會法制進步；當(dāng)然，加強法治建設(shè)，提高公民的法律意識的作用也并不局限于社會法治進步本身，同時也是在弘揚道德，推動社會道德進步，因為法律既是道德的體現(xiàn)，又是對道德的維護。

儒家學(xué)說的創(chuàng)始人孔子有過一段精彩的關(guān)于道德與法的社會功能的論述，他說：“道之以政，齊之以刑，民免而；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”這段話說明孔子看到了道德與法在治理國家中的不同作用，也明顯地表現(xiàn)了他崇尚道德的觀點和立場。刑法可以使人不敢做壞事，卻不能使人具有羞恥心；只有道德的力量才能使人知恥、自覺地走正路。孔老夫子關(guān)于法不能脫離道德、法以道德為基礎(chǔ)的思想是非常深刻的，這個思想對中國后世的影響很大。

預(yù)防性犯罪與性過錯當(dāng)然需要法律與道德雙管齊下，但性道德教育更為重要。加強道德教育是提高全社會性健康水平的重要保障。如對異性和同性的尊重、自覺遵守社會公德、在處理兩性關(guān)系上追求高尚的道德情操，這些基本的道德修養(yǎng)，對維護個人和他人性健康是基礎(chǔ)，是很有效的。

3 性健康教育的道德原則

性健康是一個內(nèi)涵和外延都非常豐富的概念，為深化對性健康與道德進步的討論，我們從性健康教育與道德進步的角度作些分析。

人類個體在性生理上的成熟與對自身性健康的認識，與個體行為對他人、對社會責(zé)任的主動自覺，往往不同步。這種不同步雖然不依人的意志為轉(zhuǎn)移，卻可以通過人類社會發(fā)展的方式解決。縮小乃至避免這種不同步，實現(xiàn)個體性成熟的自然過程與社會歷史過程的統(tǒng)一，將人類在長期的社會實踐中習(xí)得并升華為科學(xué)的性健康知識傳遞給正在成長中的面對各種性問題的個體，在本質(zhì)上是社會道德進步。因為，縮小和避免這種不同步，可以使許許多多的人認識和掌握科學(xué)的性健康知識，幫助眾多的個體去除煩惱、獲得幸福。而伴隨著一個個具體問題的解決，就去除了社會中的一些不穩(wěn)定因素，保障和促進了社會的和諧。可見，性健康教育很有意義。但是，這樣一項有意義的工作，必須由道德來保障，必須堅持基本的道德原則。

在最近出版的一本性健康教育普及讀本中，我將性道德教育中必須堅持的基本原則歸結(jié)為五個方面。

一是健康原則。性健康教育知識的傳播必須是“健康”的，必須有利于受教育者的身心健康、有利于社會的和諧進步。這既是性健康教育的目的、出發(fā)點，也是歸宿。

二是科學(xué)原則。性健康教育的實質(zhì)是傳遞科學(xué)的性健康知識，宣傳科學(xué)的理念和方法，使人們認識、理解、接受科學(xué)。科學(xué)是對客觀事物內(nèi)在規(guī)律的認識。認識了性健康的規(guī)律，自覺地遵循規(guī)律，人的行為就既有利于自身，也有利于他人、有利于家庭、有利于社會；缺乏對規(guī)律的認識，違背規(guī)律，人的行為則不利于自身，不利于他人、不利于家庭、不利于社會，甚至造成危害。性健康教育的基礎(chǔ)是科學(xué)。科學(xué)是教育無知、去除愚昧、促進健康的法寶。性健康教育要與科學(xué)發(fā)展同步，要整合當(dāng)代多學(xué)科的科學(xué)研究成果，探索科學(xué)的性健康方法和性健康教育工作模式。當(dāng)代生物學(xué)、化學(xué)、物理學(xué)、工程技術(shù)、醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)等諸多學(xué)科的發(fā)展促進著性科學(xué)研究，許多研究成果已經(jīng)成為性健康教育的內(nèi)容。同時，多學(xué)科專家、學(xué)者攜手做性健康教育工作，一起解決復(fù)雜的性健康問題，才能使性健康教育的水平和實際效果不斷提高。

三是個體化原則。性健康教育既要解決人們普遍的、帶有共同性的問題，又要解決處于不同發(fā)展階段的個體帶有個性特征的問題。尤其要重視對個性問題的研究、解決個性面臨的問題。共性離不開個性，任何個性都是共性，正是在回答和解決一個個具體問題的過程中，才形成了一般的性健康知識。性健康教育不同于基礎(chǔ)研究，是針對性很強的工作，目的是通過傳播知識解決個體面對的問題。所以，只有堅持個體化原則，才能提高性健康教育的針對性和實效性，才有助于不同個體、個體發(fā)展不同階段遇到的具體的性問題的解決。

四是尊重原則，即教育者尊重接受教育者。性健康教育是為他人答疑解惑，為需要幫助的人提供幫助，是令人尊重的工作。但這項工作貫穿著對接受教育者的尊重。尊重接受教育者是性健康教育工作的基本理念。其中，包括尊重接受教育者對性健康知識需求的理解，包括耐心的講解和指導(dǎo)，包括尊重求教者的人格、為求教者的個人隱私保守秘密。這是從事性健康教育工作者基本的職業(yè)操守。

五是通俗原則。性健康教育是面向大眾的事業(yè)，需要扎實的理論功底，但不是高深的理論研究。在本質(zhì)上，性健康教育屬于科學(xué)普及的范疇。一方面，既然是科學(xué)“普及”，就必須通俗易懂，避免晦澀的語言、“高深的”理論表述，避免使接受者不得要領(lǐng)；另一方面，既然是“科學(xué)”普及，就要不折不扣地堅持科學(xué)原則，自覺地與庸俗、低俗的東西劃清界限。

我認為，貫穿這五個原則的是道德，或者說，這五個原則都反映著道德原則，是道德原則的展開。促進受教育者的身心健康、有利于社會和諧進步的健康原則，作為性健康教育的目的、出發(fā)點和歸宿，反映了性健康教育的道德追求。強調(diào)在性健康教育中堅持科學(xué)的理念和方法、認識和自覺地遵循規(guī)律的科學(xué)原則，強調(diào)關(guān)注個性、解決具體問題的個體化原則，凸顯了當(dāng)代性健康教育的道德性質(zhì)。而尊重原則和通俗原則更是道德原則的貫徹。

綜上所述，維護和促進性健康是一個道德工程，需要社會道德進步來保障，而性健康水平的不斷提高又有力地推動著社會道德進步。對性健康與道德進步的這種相互作用和良性互動，我們應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。

篇（10）

【關(guān)鍵詞】會計倫理理論基礎(chǔ)實施機制二律相融信息披露制度

所謂倫理,按其字面理解,是指事物的次序和條理。“倫理”一詞最早出現(xiàn)在亞里士多德的《尼各馬可倫理學(xué)》中,“倫理法性是由風(fēng)俗習(xí)慣沿襲而言,因此把習(xí)慣一詞的拼寫方法略加改動,就有了倫理這個名稱”,西方倫理學(xué)大多在此尋找本義。《禮記·樂記》:“樂者通倫理者也”,注曰:“倫,猶類也;理,分也。”到后來倫理才被專門用來稱謂有關(guān)人倫的道理。人倫就是指存在于人類之間的倫常、輩份關(guān)系。所謂人倫道理就是指有關(guān)人類倫常次序和輩份關(guān)系的道理。“倫理”連用其義就是說人們在處理人與人的這種相互關(guān)系所應(yīng)遵循的道理和準則。

因此我們可以得出會計倫理的概念就是人們在從事會計工作過程中所構(gòu)建起來的人倫關(guān)系,以及人們在處理這種關(guān)系時所應(yīng)當(dāng)遵循的原則。由此確定了會計倫理學(xué)的研究范圍是人與人之間在會計工作中所應(yīng)遵循的次序和道理。

1會計倫理建設(shè)的理論基礎(chǔ)

1.1經(jīng)濟倫理學(xué)視角

經(jīng)濟倫理學(xué)作為一門獨立化、體系化的學(xué)科對在經(jīng)濟活動和經(jīng)濟現(xiàn)象中倫理道德問題的給予了系統(tǒng)的研究。經(jīng)濟倫理學(xué)認為:在市場經(jīng)濟中,市場機制本身是建立在人們的“實踐理性”的道德基礎(chǔ)之上的,經(jīng)濟交往必須有一種道德框架作為基礎(chǔ),現(xiàn)代市場經(jīng)濟運行既需要制度約束,也需要道德基礎(chǔ)。首先,市場經(jīng)濟是競爭經(jīng)濟、法制經(jīng)濟。在市場經(jīng)濟中,生產(chǎn)、流通、分配與消費是靠市場主體間的契約聯(lián)結(jié)在一起的,為了保證這些契約的公正和得到遵守,就需要完備的法律制度;其次不可忽視的是,市場經(jīng)濟還體現(xiàn)為倫理經(jīng)濟,市場經(jīng)濟的經(jīng)濟模式和經(jīng)濟體制都有自身的倫理道德和價值意義,它依靠義務(wù)、良心、榮譽、節(jié)操、人格來建立相互交往的友好關(guān)系,以確保社會成員的行為合情、合法、合理。正如亞當(dāng)·斯密在《道德情操論》中所說:“自愛、自律、勞動習(xí)慣、誠實、公平、正義感、勇氣、謙遜、公共精神以及公共道德等,所有這些都是人們在前往市場之前所必須擁有的”。無獨有偶,1970年的獲獎?wù)咚_繆爾森說“市場是無心的,無頭腦的,它從不會思考,也不會顧慮什么”,可見盲目地相信市場的力量必然導(dǎo)致社會失范、市場失序和經(jīng)濟失信,經(jīng)濟離不開正確的倫理價值導(dǎo)向。

“經(jīng)濟越發(fā)展,會計越重要”,會計作為一門商業(yè)語言發(fā)揮著越來越重要的作用,其宗旨在于向投資者、債權(quán)人等利益相關(guān)者提供真實相關(guān)的財務(wù)信息以助其決策。會計倫理為市場經(jīng)濟中的會計組織機構(gòu)和會計人員提供一種價值導(dǎo)向,進而調(diào)節(jié)會計組織機構(gòu)和會計人員的會計行為。依據(jù)經(jīng)濟倫理學(xué)理論,市場經(jīng)濟越發(fā)展、越成熟,在會計活動中,會計倫理道德就顯得越來越重要,發(fā)揮出越來越大的作用,因此會計倫理建設(shè)不僅是市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的必然要求,也是社會道德進步的表現(xiàn)。

1.2新制度經(jīng)濟學(xué)視角

隨著會計行業(yè)的不斷發(fā)展,人們逐漸認識到:會計行為具有經(jīng)濟性和社會性的特征。“會計一個重要功能就是,為企業(yè)各種契約的訂立和執(zhí)行提供相應(yīng)的數(shù)據(jù),以界定契約關(guān)系”](林鐘高,趙宏,2001),會計行為具有經(jīng)濟后果,會計程序必須公平地對待一切利益集團,財務(wù)報告應(yīng)保持真實和準確,會計數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)公允、無偏見,因此會計活動具有社會價值和社會意義。可見會計行為本身需要制度約束和規(guī)范。

新制度經(jīng)濟學(xué)的主要代表人物諾思(North)認為:制度是人們之間為實現(xiàn)專業(yè)化和分工所帶來的貿(mào)易收益,并使財富最大化而做出的契約安排,它包含著一套以章程和規(guī)則為形式的行為約束,一套從章程和規(guī)則出發(fā)來檢測偏差的程序,最后還有一套道德、倫理的行為規(guī)范,這類規(guī)范限定了章程和規(guī)則的約束方式的輪廓。由此看來,約束會計行為的制度不僅僅包括會計準則、制度規(guī)范,即“正式的制度”,還應(yīng)包括會計倫理規(guī)范這類非正式約束。會計制度約束作用的有效性依賴于非正式制度的支持。原因有三:第一,會計制度中的“正式制度”具有強制性,一般借助國家機器保障其執(zhí)行。正式的會計制度只有借助于具有高度柔性的會計倫理力量才得以執(zhí)行和實施;第二,由于會計制度制定者的“有限理性”和會計環(huán)境的不確定性,會計正式制度作為一種顯性契約,有著其可能存在的不完備性。此時非正式制度可以誘導(dǎo)人們在正義和非正義、合理與不不合理之間做出道德選擇,以合理的解釋和恰當(dāng)?shù)姆绞教幚碇贫炔煌晟扑赡芤l(fā)的一系列問題,從而彌補正式制度的缺失。第三,新制度經(jīng)濟學(xué)認為,良好的倫理道德(非正式制度)能有效地淡化制度遵守主體的機會主義成本,從而進一步減化制度執(zhí)行的監(jiān)管成本和制度實施的其它費用。

由此可見,作為一種非正式約束的會計倫理是會計正式制度得以執(zhí)行和有效運作的重要基礎(chǔ)和精神保障。開展會計倫理建設(shè)是會計制度不斷完善的客觀要求,也是會計行業(yè)不斷發(fā)展的必然結(jié)果。

1.3契約論視角

現(xiàn)代契約論認為:企業(yè)是一組契約關(guān)系的聯(lián)結(jié),企業(yè)內(nèi)部契約安排按其性質(zhì)的不同可以分為要素使用權(quán)交易契約和會計契約兩部分,要素使用權(quán)交易契約規(guī)定企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)要素的組織結(jié)構(gòu)和企業(yè)所有權(quán)安排方式,并最終決定企業(yè)剩余索取權(quán)的分享狀態(tài),會計契約決定企業(yè)剩余的計量方式,而現(xiàn)實中的契約都是不完全的,要素使用權(quán)交易契約的不完全性主要表現(xiàn)在企業(yè)經(jīng)營者對企業(yè)剩余索取權(quán)的分享,會計契約的不完全性表現(xiàn)在經(jīng)營者擁有剩余的會計規(guī)則制定權(quán)。經(jīng)營者既享有剩余索取權(quán)又擁有控制剩余計量的會計執(zhí)行權(quán),其它契約主體必定會擔(dān)心自己在企業(yè)中的契約利益會因會計契約的不完全而受到損害,從而影響其簽定企業(yè)契約的積極性,但是在現(xiàn)實中各方參與企業(yè)組織時,并沒有人會因為會計契約的不完全性而對其利益的可能損害給與足夠的關(guān)注,這一理論與實際中的矛盾稱之為“不完全契約的企業(yè)簽約悖論”。這一理論與實踐相互矛盾的企業(yè)簽約悖論,只能通過會計倫理來解讀。這是因為:現(xiàn)行會計規(guī)則安排是一種顯性契約,它作為一種制度化的存在已被契約方廣泛接受,因而企業(yè)締約者無需每次重復(fù)簽定會計契約。這種現(xiàn)象可稱之為會計契約的自動簽定。但契約方之所以對具有經(jīng)濟后果的會計契約自動簽定,其中隱含了這樣一個假設(shè):已有會計契約條款是客觀公正并且會計契約的執(zhí)行過程是誠實守信的,即契約方都有一個心照不宣的約定,這個約定就是會計倫理。會計倫理是一種隱性契約,它是由企業(yè)物質(zhì)要素所有者與經(jīng)營者之間簽訂的關(guān)于會計執(zhí)行的一份隱含契約(劉建秋,2005)。可以看出,會計倫理是會計契約不完全的必然要求,正是會計倫理彌補了不完全顯性會計契約的天然缺陷,才大大提高了企業(yè)契約交易的效率。這樣,不完全會計契約的企業(yè)簽約悖論得到解讀。

顯然,只有大力提升會計契約簽訂者雙方的倫理道德素質(zhì)才能使這份心照不宣的隱含契約得以持續(xù),此時會計倫理建設(shè)顯得尤為必要。

2會計倫理建設(shè)的實施機制

會計倫理的實施是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程,應(yīng)通過制度創(chuàng)新,采取自我修養(yǎng)與外部監(jiān)督相結(jié)合、道德教育與檢查懲戒相結(jié)合、行業(yè)自律與法律監(jiān)管相結(jié)合相結(jié)合等形式,以培養(yǎng)會計人強烈的倫理意識,引導(dǎo)和規(guī)范倫理行為,使倫理規(guī)范成為廣大會計人的行為指南,最終使得會計倫理道德水準逐步邁向理想狀態(tài)。具體來說,會計倫理建設(shè)的實施機制應(yīng)包括以下幾個方面的內(nèi)容:

2.1加強會計道德教育是基礎(chǔ)

一種倫理道德生長和確定,比任何其他文化形式都更需要教育的輔助。會計倫理也不例外,會計倫理建設(shè)與發(fā)展離不開道德教育的具體支持,我們認為加強會計人道德教育是會計倫理建設(shè)與發(fā)展的基礎(chǔ)。

現(xiàn)階段我國會計道德教育主要包括兩個層次:一是對潛在會計人的會計道德教育,即對大、中專院校會計專業(yè)的在校學(xué)生進行會計道德教育,使學(xué)生在校期間就開始學(xué)習(xí)和了解會計道德理論,培養(yǎng)職業(yè)道德情感和觀念等道德意識,為潛在會計人今后進入會計職業(yè)活動中自覺遵守會計道德規(guī)范奠定基礎(chǔ);二是對會計人員的繼續(xù)教育,即對會計人進行持續(xù)的再教育,將會計道德教育作為后續(xù)教育的重要內(nèi)容。其目的在于把對會計人的道德教育貫穿于整個會計工作職業(yè)生涯中,讓從事會計工作的會計人不僅認知會計道德規(guī)范,更要通過道德教化使他們將會計道德規(guī)范內(nèi)化為自身的思想觀念,并指導(dǎo)和約束自身的行為,以提高自律、自省能力,形成良好、穩(wěn)定的道德品行。第一,制定培訓(xùn)規(guī)劃,建立規(guī)章制度;第二,完善會計職業(yè)道德教育管理制度和形式,針對會計人員繼續(xù)教育時間短、內(nèi)容新、容量大等特點,開展多形式的會計人員繼續(xù)教育培訓(xùn)形式和類別;第三,建立高質(zhì)量的師資隊伍,優(yōu)化師資隊伍配置;第四,各培訓(xùn)單位應(yīng)當(dāng)建立嚴格的培訓(xùn)教學(xué)管理制度和培訓(xùn)人員檔案管理制度,嚴格考勤、考核、考試制度;最后會計職業(yè)道德教育管理工作的行政主管部門——各級財政部門會計管理機構(gòu),應(yīng)立足于行政管理,必須認真履行職責(zé),完善規(guī)章制度,制訂培訓(xùn)規(guī)劃,審核培訓(xùn)單位,建立師資隊伍,強化市場監(jiān)管,嚴格培訓(xùn)考核。

2.2實現(xiàn)法律監(jiān)管與行業(yè)自律相結(jié)合的二律相融是核心

實現(xiàn)法律監(jiān)管和行業(yè)自律相結(jié)合的二律相融是會計倫理建設(shè)的核心。首先實現(xiàn)法律監(jiān)管和行業(yè)自律相結(jié)合的二律相融具有必要性:會計倫理的建設(shè)離不開法律監(jiān)管和行業(yè)自律的雙重保障。法律監(jiān)管對會計行為的調(diào)節(jié)具有最高的強制力,對其遵守與否受制于外在的約束力,不以個人的意志為轉(zhuǎn)移,是一種典型的他律型規(guī)范。但是,法律規(guī)范只限定了會計人的下限而行業(yè)道德規(guī)范卻能從信念、品行、能力等更為本質(zhì)和深刻的層次來影響并提高會計行為質(zhì)量,正如思想家龐德所指出的“道德作為一種社會控制系統(tǒng)能深入到人的生活、信念等深層結(jié)構(gòu),而法律卻只能望而卻步”。在經(jīng)濟生活中,經(jīng)常發(fā)生沒有違反法律制度,但卻違反了會計職業(yè)道德的行為。此時,會計職業(yè)團體可通過自律性監(jiān)管,對發(fā)現(xiàn)的違反會計職業(yè)道德規(guī)范的行為進行相應(yīng)的懲戒,對會計敗德行為進行合理的引導(dǎo)和規(guī)范。與法律監(jiān)管不同的是,行業(yè)自律主要通過“執(zhí)業(yè)能力和道德”評價來形成約束,既有“自律”成分,如憑借個人良心、道德上的自覺自省,也有他律的成分,如通過社會輿論的譴責(zé)、行業(yè)內(nèi)的紀律處罰等手段,屬自律和他律的相結(jié)合。行業(yè)自律除其核心部分已固化為共同的職業(yè)守則,并經(jīng)由職業(yè)團體擬定、頒布、形成文字從而成為正式制度安排之外,其余的仍以倫理、道德、意識形態(tài)等非正式制度安排的形式存在。其次行業(yè)自律與法律監(jiān)管的相融具有可行性。二律的相融性具體體現(xiàn)在:由于法律制定、實施和監(jiān)管成本較高,且會計行為具有復(fù)雜多變性,不可能通過法律的形式將方方面面規(guī)范到,而道德自律的較大一部分約束力正是因為存在于人們的觀念和意識中,因而更具廣泛性。因此我們在進行會計倫理建設(shè)時,“行業(yè)自律”和“法律監(jiān)管”兩手都要抓,兩手都要硬。

2.3明確會計道德評價機制是導(dǎo)向

會計道德評價貫穿于會計道德的教育、修養(yǎng)、遵行等整個會計實踐的活動之中,是整個會計道德規(guī)范體系發(fā)揮功用的“杠桿”。會計道德評價機制的構(gòu)建由會計道德評價機構(gòu)、評價指標和評價程序三大要素的有機統(tǒng)一所構(gòu)成。

2.4建立會計倫理信息披露制度是關(guān)鍵

人的行為過程和行為方式是受制度條件約束的,但在社會經(jīng)濟生活中,人的行為方式和行為過程又是一個相對獨立的變量,即存在著人的行為對制度架空的可能性。這種情況下,便會產(chǎn)生“制度虛置”的難題。而傳統(tǒng)的信息披露制度的基本特征,在于信息披露主體(信息供給方)的行為除了受上市公司制度、規(guī)范和慣例等制度性因素制約外,信息披露的時機、規(guī)模與質(zhì)量主要是受主體自身的道德約束。這種約束結(jié)構(gòu)意味著信息供給者的行為對信息披露制度的吻合程度,主要是由其道德水平?jīng)Q定的。因此,傳統(tǒng)的信息披露制度具有較大的“道德風(fēng)險”。信息披露主體一旦出現(xiàn)“敗德”問題,信息披露的失范將是不可避免的。而在信息披露失范的情況下,上市公司信息不僅無法起到?jīng)Q策有用的功能,甚至也不可能具有監(jiān)督功能。可見,上市公司信息披露制度的設(shè)計,離不開人的道德行為和道德水平的考量,而這恰恰是現(xiàn)有上市公司信息披露機制所忽視的。毫無疑問,在現(xiàn)行的會計信息披露框架中,如何實現(xiàn)倫理秩序與現(xiàn)行制度安排和技術(shù)規(guī)則的融合,已成為眾多學(xué)者重要的研究課題。我們認為建立會計倫理信息披露制度,這不僅能提高會計信息披露的決策有用性,還能規(guī)范會計人的道德行為,提高會計人的道德水平。因此我們說,建立會計倫理信息披露制度實則會計倫理建設(shè)的關(guān)鍵所在。

2.5開展倫理道德鑒證服務(wù)是監(jiān)督

近些年,國外政府、社會公眾及企業(yè)界對倫理道德建設(shè)越來越重視,由此催生了審計師的新興服務(wù)——倫理鑒證服務(wù),即道德審計。道德審計應(yīng)是系統(tǒng)地對企業(yè)道德各個方面進行描述、分析和評價,并提出從道德素質(zhì)評價、行為審查、利益相關(guān)者審查、公司道德管理制度和措施審查、道德困境解決方法審查、員工個人品質(zhì)和所處環(huán)境評估等六個方面進行企業(yè)道德審計。他認為,企業(yè)道德審計與社會審計不同的是,道德審計包括更多企業(yè)道德方面的因素。

縱觀現(xiàn)有的理論研究和實踐,會計倫理作為企業(yè)倫理的一個重要領(lǐng)域,在道德審計中并未得到專門地反映。我們認為,會計倫理建設(shè)的道德審計是指審計組織的審計人員受托對被審計單位進行審計時,衡量會計人(會計實務(wù)工作者)是否遵守道德管理制度規(guī)定及對會計道德管理制度的有效性進行評審的行為。

參考文獻

篇（11）

【作者簡介】王春風(fēng)，廣西財經(jīng)學(xué)院法學(xué)院講師，碩士，廣西南寧530003

【中圖分類號】DFO 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004-4434（2013）07-0098-05

2010年廣東佛山市人力資源和社會保障局拒絕錄用部分攜帶地中海貧血基因的考生。從而引發(fā)了“中國基因歧視第一案”的行政訴訟。事件雖已過去幾年，但由此引發(fā)的基因歧視現(xiàn)象在社會各個領(lǐng)域卻愈演愈烈。基因歧視問題的普遍化在很大程度上加深了人們對歧視的恐懼。也引起了人們前所未有的關(guān)注，用人單位探求求職者基因信息并據(jù)此決定雇傭與否的做法是否有損于法律的平等正義價值成為整個社會無法回避的問題。因此。加強基因歧視問題的理論研究和立法對策工作已經(jīng)成為一項重要而緊迫的任務(wù)。

一、基因歧視相關(guān)概念之辨析

（一）基因及人類基因組計劃所引發(fā)的問題

自達爾文提出“進化論”以來，人們發(fā)現(xiàn)物種之所以能夠經(jīng)過世代繁衍后仍保持自身的特性，是因為上一代的生物特性能夠被“遺傳”給下一代，而這種攜帶遺傳信息并能夠?qū)⑵浔憩F(xiàn)為具體生理機能的遺傳物質(zhì)就是“基因”（Gene）。它是由A、C、G、T四個代表不同堿基形式的字母排列組成的包含特定堿基序列的一段DNA分子，遺傳因子（alleles）的多變形式藉由其他載體表現(xiàn)出來導(dǎo)致了不同種族或某些疾病的基因信息的差異。20世紀的最后10年，被譽為“生物醫(yī)學(xué)的曼哈頓工程”（The Manhattan Proiect for Biomedicine）的人類基因組計劃（Human Genome Proieet）使科學(xué)家們在生物科技及其他基因研究領(lǐng)域取得突破性進展，科學(xué)家通過認識構(gòu)成基因的堿基排列順序在各種因素作用下出現(xiàn)不同程度地變異致使基因功能失常從而產(chǎn)生了人體的許多疾病而希望掌握各種基因遺傳的機理以及基因變異與疾病之間的關(guān)系，為預(yù)防和治療疾病、提高人類體質(zhì)打下堅實基礎(chǔ)。

但是在利用基因技術(shù)為人類服務(wù)和造福的同時，關(guān)于對基因研究成果有可能被濫用的隱憂也隨之而來。如果個人的基因信息（尤其是那些帶有致病基因的人甚至種族）被以科學(xué)研究的名義知曉甚至公開后，就有可能在就業(yè)、保險等諸多領(lǐng)域遭到不公正的待遇甚至拒絕，甚至在愛情、婚姻和其他社會生活交往中遇到障礙。

（二）歧視的定性之爭

在公眾的日常用語和普通人的生活中，歧視一般作為一個帶有貶義的詞匯與不公平聯(lián)系在一起，但在漢語的權(quán)威解釋中，“歧視”被解釋為“不平等的看待”，其中并沒有明顯的感彩。而在英文中，與歧視相對應(yīng)的單詞是discriminate（名詞形式為discrimination），其含義通常有如下兩種解釋：一是區(qū)分或區(qū)別對待，“To make 0r ConSti-tute a difference in or between”：“The accord，ing of some differential treatment to persons or bod-ies in the same position”二是不公正地區(qū)別對待。“To treat a person or group differently from an-other in an unfair way”綜上我們發(fā)現(xiàn)，在英語中discriminate這個單詞即可以表示為一種客觀事實的描述（及區(qū)別對待），也可以強調(diào)這種區(qū)別對待對他人不合理或不利。而歧視在漢語中也有中性和貶義兩種解釋，而日常所稱的歧視通常與不公平聯(lián)系在一起，針對其本身的語義其實是一種縮小解釋或不全面的解釋，一般含有貶義。但介于用語習(xí)慣，本文中所稱的歧視亦是在貶義的語境中使用，即指不合理的歧視。

（三）基因歧視的概念重構(gòu)

美國學(xué)者保羅·比林斯（Paul Billings）最早把基因歧視定義為根據(jù)個人的基因信息與正常基因的明顯差別而歧視該個人或整個家族。這一定義雖為基因歧視劃定了一個相對穩(wěn)定的范圍，但卻因為需要進一步解釋何謂“正常基因”而引起廣泛爭議。而另一學(xué)者高斯丁關(guān)于基因歧視是“根據(jù)基因診斷和檢測（diagnostic and prognostic tests）的信息而否認被檢測者的機會、機遇和相關(guān)權(quán)利”的解釋同樣引起了作為基因信息的家族病史未被包含在基因診斷、檢測的信息中從而縮小了基因歧視的范圍的爭議。我國臺灣學(xué)者何建志也認為，基因歧視不包括由于遺傳因素致病而受到的歧視。而王遷則把基因歧視定義為：根據(jù)一個人的基因情況預(yù)測他在將來身體或許出現(xiàn)不健康狀況或患上某種疾病這一可能性而對他進行的歧視。因為基因的遺傳性導(dǎo)致了一個家族成員的基因相似性，而這個解釋忽略了由一名家庭成員的缺陷基因而產(chǎn)生的歧視可能會被延伸到其他家族成員身上。綜上分析，筆者在本文中將基因歧視定義為：針對個人的基因信息可能帶來的不利后果，而對其本人或其所屬的相關(guān)群體進行的歧視。這個概念中的“基因”，并不僅僅指由基因決定的已經(jīng)表現(xiàn)出來的疾病或是身體狀況（如一個人的性別、膚色、種族等等）。更重要還包含與未來有可能發(fā)生但現(xiàn)在尚未發(fā)生的疾病或不利的身體狀況之間存在聯(lián)系的基因情況。這也是基因歧視與其它傳統(tǒng)歧視的主要區(qū)別。這一擴展不僅符合我們研究這一術(shù)語的具體語境，而且對于解決基因歧視問題也十分重要。

二、基因歧視的法理學(xué)分析

隨著時間的推移和基因技術(shù)的深入發(fā)展，基因信息在各個領(lǐng)域的運用也愈加頻繁，如在就業(yè)領(lǐng)域雖然合理運用基因檢測的結(jié)果是有利于雇傭雙方的，但問題的關(guān)鍵在于用人單位針對勞動者的基因信息進行篩選求職者的行為是否具有合理性。

（一）關(guān)于基因歧視的兩種解讀

1、自然屬性說

基因作為被動遺傳自父母非個人所選擇且不以個人意志為轉(zhuǎn)移的自然特征，是“自然抽簽”的結(jié)果。人不能因為自己無法控制的事情受到譴責(zé)，基因信息屬性超過個人所能掌控的范疇，以此作為利益分配基準和歧視事項與否必然有失公允。如果個人因為基因?qū)傩允艿讲还拇觥＞腿缤瑥娖葌€人為自己無法預(yù)料且控制的事實負責(zé)。從這一點可以解讀出用人單位拒絕錄用基于自然屬性的疾病基因攜帶者的不合理性。但事實上，法律除了禁止基于性別、膚色和種族等先天自然特征歧視之外，還同樣禁止基于宗教、政治面貌等后天可以改變的社會特征而作出的歧視，而且作為最大集合區(qū)別對待于一體的法律本身，從來也不缺乏基于個人自然屬性而且對特定群體產(chǎn)生不利影響的規(guī)定。據(jù)此可見，歧視基于的分類事項盡管大多屬于個人自然特征的范圍，但也不排斥某些社會特征。分類事項的先天或后天的屬性與歧視成立與否之間并無必然聯(lián)系。

2、目的手段關(guān)聯(lián)說

有學(xué)者認為，如果用人單位為實現(xiàn)某種合法目的而采用的區(qū)別對待手段與其要實現(xiàn)的目的之間不存在確定的必要性聯(lián)系，則這種區(qū)別對待即構(gòu)成歧視。例如，《公務(wù)員錄用體檢通用標準（試行）》中規(guī)定：“血液病，不合格。”這其中，用人單位為實現(xiàn)其合法目的（錄用能創(chuàng)造更多效益的員工）使用了血液病這項身體狀況作為錄用的甄別手段。但血液病有多種，如白血病通常與一個人能否正常工作密切相關(guān)，因此對白血病的限制在大多數(shù)情況下是正當(dāng)?shù)摹Ａ砣绲刂泻Ｘ氀驍y帶者（極輕度地貧）雖然也是屬于血液病的一種，但其身體狀況與個人的工作能力之間通常被認為沒有必然聯(lián)系，因而用人單位拒招基于先天自然屬性的地貧基因攜帶者的政策有基因歧視之嫌。這種將歧視行為建立在實現(xiàn)目的手段與目的本身之間的關(guān)聯(lián)程度之上的解釋理論較之前的自然屬性說顯得更為寬泛。但其也有著邏輯理論上的缺陷。如在判定用人單位設(shè)定條件與崗位不相關(guān)時，采用了第三方視角對用人單位的標準進行判斷，這本身有違用人單位的自主選擇權(quán)，即使用人單位欲實現(xiàn)的目的與其采用的手段之間沒有必然的聯(lián)系，在市場經(jīng)濟環(huán)境下法律是否需要介入從而調(diào)整這種關(guān)聯(lián)的失范也值得商榷。

（二）法律價值視角下基因歧視不合理性的根源分析

基因歧視雖然是傳統(tǒng)就業(yè)歧視在現(xiàn)代生物科技迅速發(fā)展背景下的新型表現(xiàn)形式，但其本質(zhì)仍是侵害公民依據(jù)憲法和法律所享有的平等權(quán)利的一種侵權(quán)行為。而近代以來對平等的訴求無不是建立在“任何人都具有人格的尊嚴，在自由的人格的形成這一點上必須享有平等的權(quán)利”這一理論基礎(chǔ)之上。就本身的尊嚴及價值來說，每個個體都是平等的，不因出身、性別、才智、財產(chǎn)等一切內(nèi)在或外在的因素不同而有所區(qū)別。但是人們的生活前景之所以不同。一方面是由于出生伊始所具有的不同自然屬性和不平等的社會地位（這種差異是個人無法選擇的）產(chǎn)生的深刻而持久的影響：另一方面也受到后天諸多社會因素的限制。這些不平等本應(yīng)是法律平等價值的最初應(yīng)用對象，因此，法律是否應(yīng)該禁止某種區(qū)別對待的判定依據(jù)是它是否損害了個體平等的法律價值及道德追求。如果一項區(qū)別對待貶低了個體的價值，認為某個人或某特定群體不值得在法律上得到認可和尊重，或不值得受到關(guān)懷和保護，那么這種區(qū)別對待本質(zhì)上就是一種不公正的對待即歧視。用人單位拒錄地貧基因攜帶者的行為正是通過區(qū)別對待破壞了個體之間本無差別的平等的法律價值，而這也正是基因歧視行為不合理性的法理根源。

（三）反基因歧視的法律價值訴求

基因檢測技術(shù)的初衷是為了在醫(yī)療中幫助醫(yī)生精確分析被檢測者的身體信息，以便醫(yī)生和被檢測者提前了解其潛在的發(fā)病傾向，進而采取必要的提前防范措施以促進社會公共健康事業(yè)的發(fā)展。然而基因檢測的結(jié)果被用人單位出于自身經(jīng)濟利益與人力成本風(fēng)險等因素的綜合考量而將其應(yīng)用于錄用求職者的選擇之中。結(jié)果造成對攜帶疾病基因求職者的不公正對待，導(dǎo)致社會就業(yè)領(lǐng)域產(chǎn)生了新型的基因歧視。這從根本上違背了基因檢測技術(shù)的價值初衷。在現(xiàn)代社會，尊嚴實現(xiàn)的重要方式是能夠自食其力。工作既是個體獲取經(jīng)濟資源和生活必需品的主要渠道，也是建立社會認同感的重要社會制度。而對疾病基因攜帶群體工作機會的限制甚至剝奪，不僅切斷了其生活所需的經(jīng)濟基礎(chǔ)。也使其個體尊嚴得不到應(yīng)有的尊重而陷入自我價值否定的心理危機。法律作為社會利益紛爭的協(xié)調(diào)杠桿和社會正義價值的神圣守護者，應(yīng)當(dāng)反對由超出個體意志或控制能力的因素所導(dǎo)致的事實不平等狀態(tài)，矯正帶因者和非帶因者之間工作機會的分配失衡，因此在法律中規(guī)定反基因歧視即可以遏制基因檢測技術(shù)的濫用。亦可一定程度上規(guī)制基因技術(shù)已經(jīng)引發(fā)且可能引發(fā)的負面社會效應(yīng)，從而推動社會公平正義信仰的建立，實現(xiàn)社會健康和可持續(xù)發(fā)展。

三、反基因歧視的立法現(xiàn)狀

通過上文的深入分析可知，用人單位基于基因檢測的結(jié)果拒錄地中海貧血基因攜帶者的行為不具有合理性，應(yīng)當(dāng)被法律所禁止。但如何利用基因技術(shù)促進科技利益的最大化從而最大限度地保障人類基本人權(quán)的健康發(fā)展。是各國法治建設(shè)的重大課題。

（一）世界組織及各國立法情況

為了應(yīng)對基因科技發(fā)展所帶來的挑戰(zhàn)，世界各地的國家和地區(qū)針對基因檢測技術(shù)所引發(fā)的基因歧視等問題在法律體系中專門予以規(guī)定。

1992年，世界醫(yī)學(xué)會就在《人類基因組計劃宣言》中就明確提出，禁止種族歧視的標準同樣適用于在雇傭關(guān)系中基于基因差異做出的區(qū)別對待。世界衛(wèi)生組織在《生物倫理指南》中也強調(diào)基因信息不能被用于拒絕雇傭。歐洲理事會（Council ofEurope）在1997年通過的《關(guān)于人權(quán)與生物醫(yī)學(xué)的公約》中規(guī)定，包括就業(yè)領(lǐng)域在內(nèi)的一切基因歧視應(yīng)當(dāng)絕對地被禁止，沒有例外情況。美國在2000年的《禁止在聯(lián)邦雇傭進行基因歧視》中禁止政府利用基因信息作為是否雇傭或提拔雇員的條件，并于2008年制定了專門的《反基因信息歧視法案》，禁止雇主在錄用、解聘或人動中使用基因信息從而使缺陷基因攜帶者受到歧視，此法案還進一步禁止在保險領(lǐng)域的基因歧視，即禁止保險公司根據(jù)基因信息拒絕健康的個人投保或收取高額保費。挪威在1994年通過的《生物技術(shù)醫(yī)學(xué)應(yīng)用法》（Act Relying to the Application 0fBiotechnology in Medicine）中強調(diào)只能為醫(yī)學(xué)診斷而進行基因檢測。并明確禁止包括雇主在內(nèi)的第二人索求和使用從檢測中獲得的基因信息。奧地利1994年通過的《基因技術(shù)法》（Gene Technique Law）同樣禁止雇主以任何方式使用對其雇員的基因檢測結(jié)果。此外，法國、德國、英國、瑞典和比利時等國家的法律中都有類似規(guī)定。歐洲及世界各國的相關(guān)法律出臺后，其基因歧視的現(xiàn)象明顯減少。

（二）我國反基因歧視的現(xiàn)行法律規(guī)定及其缺陷

在反基因歧視領(lǐng)域，我國的現(xiàn)行立法遠遠落后于現(xiàn)實需要。一方面，在我國現(xiàn)行的法律體系中，雖然《憲法》、《民法》、《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》以及《殘疾人保障法》等法律中都有關(guān)于禁止就業(yè)歧視和保障平等就業(yè)的相關(guān)規(guī)定。但涉及的內(nèi)容比較分散，也過于原則化，操作性不強，因此在就業(yè)過程中出現(xiàn)的如基因歧視等新型歧視現(xiàn)象因為沒有被法律明確禁止從而無法規(guī)范。這種基因歧視法律缺位的現(xiàn)實狀況導(dǎo)致了行政及司法機關(guān)在應(yīng)對由基因歧視引發(fā)的社會問題及相關(guān)案件時，難以找到執(zhí)法或判決的依據(jù)，因此也就無法發(fā)揮規(guī)制基因歧視行為的作用。另一方面，盡管我國已經(jīng)開始了在基因技術(shù)方面的立法實踐。并先后通過了《基因工程安全管理辦法》和《人類遺傳資源管理暫行條例》等法律文件，但這些立法只是初步規(guī)范了我國的基因安全管理制度。其中并未體現(xiàn)由基因技術(shù)發(fā)展所引發(fā)的基因歧視等社會問題，而且這些法律規(guī)范均為級別不高的法規(guī)規(guī)章，自然無法承擔(dān)起反基因歧視的基本功能。這些都說明我國并沒有建立系統(tǒng)、全面、有效的反基因歧視的法律體系，而已有的禁止歧視的法律制度也存在著許多缺陷，需要進一步完善。

四、反基因歧視的對策建議

（一）科學(xué)選擇立法模式

針對基因歧視。可供選擇的立法思路大致有兩種。即在民法中規(guī)定基因歧視的一般立法和制定反基因歧視法的專門立法。筆者認為，針對全國不同地區(qū)的具體情況和不同效力的法律文件。可以采取一般立法和專門立法相結(jié)合的方式。

首先，在《民法通則》中把基因信息納入公民隱私的范疇對基因歧視進行規(guī)制，在《勞動合同法》和《就業(yè)促進法》等法律中增加規(guī)定就業(yè)歧視的種類，除了概括性地規(guī)定就業(yè)歧視的定義外，在羅列比較普通的就業(yè)歧視行為（如針對年齡、性別、身高、相貌、戶籍、學(xué)歷、健康、政治面貌的歧視）時把基因歧視納入其中，另外再以兜底性條款來涵蓋，如增加一個原則性的規(guī)定，“不得依據(jù)其他與工作內(nèi)在需要無直接關(guān)系的標準侵犯公民平等就業(yè)的權(quán)利”。

其次，要建立反基因歧視的多層次法律體系。迄今為止我國尚無一部專門針對基因歧視的法律規(guī)范，是因為某種疾病的發(fā)病率或特定基因攜帶者往往呈現(xiàn)出強烈的地區(qū)性特征。以地中海貧血基因攜帶者為例，在廣西、廣東、海南等南方省區(qū)，地中海貧血基因攜帶者高達20%以上，兩廣地區(qū)地中海貧血基因攜帶者的人數(shù)和近年來發(fā)生在此地區(qū)的基因歧視行為更是逐年上升趨勢。對此，這些省區(qū)可結(jié)合地方實際情況，先制定本地區(qū)反基因歧視的地方性法規(guī)和配套政府規(guī)章。待時機成熟的時候再在全國范圍內(nèi)把反基因歧視上升到專門立法的法律高度，各行業(yè)協(xié)會也需要針對具體領(lǐng)域內(nèi)的基因歧視問題出臺相應(yīng)的細則規(guī)定，形成體制健全的多層次法律體系。

（二）完善司法救濟途徑