緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇漢代的法律形式范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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秦王朝的法律具有以下三個特點:

第一,鮮明的階級性,維護封建地主的土地所有制和封建專制制度。秦律把商鞅變法以來的土地私有制用法律的形式確定下來,凡破壞或侵犯土地私有制和私有財產者,要以“盜賊”論處。秦律還規定:“受田”之民,要按“受田之數”征收賦稅,強迫農民交納田賦。還要按照規定服徭役。不能按期繳納稅賦或服徭役的,要受到嚴厲的懲罰。

第二,法網嚴密,條目繁雜。秦律幾乎對人民生活的一舉一動均作出明文規定,進行嚴格限制,甚至治罪?！安竭^六尺者,有罰”,“敢有挾書者,族”,“誹謗者族”,“有敢偶語者,棄市”。甚至連穿鞋都作規定,致使百姓“毋敢履錦履”。這些無端的限制和懲治,形成“赭者塞路,囹圄成市”。 秦統本文由收集整理治者認為只有用重刑才能杜絕犯罪。

第三,堅持“緣法而治” 的傳統。法令一經公布,包括國君在內,任何人不得更改。《韓非子》中有記載秦昭王不因百姓殺牲為自己生病祈禱而循私情的故事。國君帶頭執法,故“秦民皆趨令”,秦始皇繼承了祖宗的傳統,堅持“緣法而治”。二世時期用更加嚴酷的刑法,帶來的后果是秦王朝的迅速滅亡。

二、西漢初期對秦代法律的繼承

劉邦入關中時曾“約法三章”,西漢建立以后,為適應新形勢的需要,丞相蕭何參考秦代法律,制定了《九章律》,包括“盜、賊、囚、捕、雜、具、興、廄、戶”律。此后的統治者不斷地對《九章律》中沿襲下來的秦的苛法加以汰除,如高帝時蕭何“除參夷,連坐之罪”,即廢除族刑和連坐之法?；莸鬯哪?前191年)又“除挾書律”。高后元年(前187年)再次重申“除三族罪、妖言令”。文帝元年(前179年)“盡除收帑相坐律令”。文帝十三年(公元前167年)下令“除肉刑”,將黥、劓、刖左右趾等肉刑分別改為笞三百、五百。景帝元年(前156年)又將笞五百改為笞三百,笞三百改為笞二百。之后又將笞三百為二百,笞二百為一百,同時還規定,“笞長五尺,其本大一寸。其竹也,末薄半寸,皆平其節。當笞者笞臀,毋得更人”。由于漢初的法制“禁罔疏闊”,所以在惠帝和呂后時期“刑罰用稀”,至文帝時,更是“刑罰大省,至于斷獄四百”。雖然漢初“約法省禁”的記載與實際執行的情況有一定距離,但與秦的嚴刑苛法相比,畢竟在一定程度上減輕了刑罰,這對于穩定社會秩序起到了促進作用。

三、漢武帝時期以后法律制度的完備和發展

封建法制的強化和完善西漢建立之初,基于“無為而治”的統治思想,在法律上實行“約法省禁”的政策。隨著經濟的恢復和發展,到漢武帝時,客觀形勢要求統治者必須進一步強化和完善封建法制,以加強專制主義中央集權。在這種情況下,漢武帝時期進行了大規模的修改和制定法律的工作。

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“先令”一詞多次出現在中國古代的相關史籍中，而張家山漢簡《二年律令》中又出現兩次，并且其法律規定已經非常完備，當然這基本上是在秦王朝法制體系上建立的，這使得筆者開始關注這項法律制度。

在《二年律令·戶律》334-336號簡寫到：民欲先令相分田宅、奴婢、財物，鄉部嗇夫身聽其令，皆參辨券書之，輒上三三四如戶籍。有爭者，以券書從事；毋券書，勿聽。所分田宅，不為戶，得有之，至八月書戶，留難先令，弗為券書，三三五罰金一兩。

從這幾枚簡的文字記錄中我們可以看出，“先令”確實是西漢初年的一項法律制度，對于規范西漢百姓的繼承問題起到了極為關鍵的作用，并且其范圍也是相當廣泛的。從張家山247號漢墓出土的竹簡中我們可以看出，它的內容不僅涉及到了田宅和財產，還有奴婢。而它的法律程序也是很嚴格的，必須由地方官來親自主持，并且還要立下書面文書，一旦出現爭議，必須有書面文書，如果沒有的話，官方將不予受理。正是由于先令制度涉及到了百姓的根本利益，這就決定了它在西漢的民事立法體系中具有極為重要的地位，這在《漢書》中也不乏記載。

《漢書·景十三王傳》中的記錄如下：病先令，令能為樂奴婢從死，迫脅自殺者凡十六人，暴虐不道。

上文中關于先令的記錄，主要是對于自己死后要求奴婢陪葬的一項遺囑，并未提及所屬財產的繼承問題，也沒有官方的人在場?？梢姡^的“先令”制度在內容上還是十分豐富的，其形式也是不拘一格的。

《漢書·楊王孫胡建朱云梅福云敞傳》中的記錄如下：楊王孫者，孝武時人也。學黃老之術，家業千金，厚自奉養生，亡所不致。及病且終，先令其子，曰：“吾欲裸葬，以反吾真，必亡易吾意。死則為布囊盛尸，入地七尺，既下，從足引脫其囊，以身親土?！逼渥佑粡?，重廢父命，欲從之，心又不忍，乃往見王孫友人祁侯。祁侯與王孫書曰：“王孫苦疾，仆迫從上祠雍，未得詣前。愿存精神，省思慮，進醫藥，厚自持。竊聞王孫先令裸葬，令死者亡知則已，若其有知，是戮尸地下，將裸見先人，竊為王孫不取也?！?/p>

上文中關于先令的記載，也是交代自己的身后之事，主要是讓他兒子在他死后把他簡單下葬。兒子不想讓老父親裸葬，便征求父親好友意見，父親的好友也不贊成。此間也并未如張家山247號漢墓出土的簡牘中規定的方式立遺囑，而且內容也頗為不同。

《漢書·何并傳》中的記錄如下：疾病，召丞掾作先令書，曰：“告子恢，吾生素餐日久，死雖當得法賻，勿受。葬為小槨，亶容下棺?！?/p>

上文中記錄的是何并給兒子立的遺囑，其內容為何并死后的下葬方式。與上面兩篇不同的是，此文中出現了官方人員來作先令書，比較正式。而內容與張家山247號漢墓出土的簡文也是不同的。可見當時的“先令”制度應該是比較豐富的，這既是一種比較完整的法律形式，又具有民間的習慣性。

以上幾條都是《漢書》中關于“先令”的記載，對于這幾條，顏師古注曰：“先令者，預為遺令也。”而江蘇省儀征胥浦一零一號漢墓出土有《先令券書》?？梢?，“先令”是死者生前對于死后的安排，也就是遺囑。而這幾條記載與張家山247漢墓出土的簡文中的先令制度有所不同。《漢書》中的記載比《二年律令》要晚，在法律形式上，《二年律令》的規定比較嚴格，而《漢書》中記載的并不那么嚴格。從內容上來看，《二年律令》也遠比《漢書》中出現的案例要豐富的多。筆者認為，法律形式上嚴格程度和內容上豐富程度的對比，極有可能是統治階級與普通百姓的差別。也就是說，統治階級的法律程序可以簡化，而普通百姓則不行。在遺產繼承上，統治階級自有其千百年來相傳的一套繼承體系。從張家山漢簡《二年律令》和《漢書》中關于“先令”制度的記載，我們可以看出“先令”制度在西漢前期已經非常成熟了。這也體現了西漢初年對于遺囑的專項立法已經很完整了，也是漢代民事法律制度完善的一種力證。接下來筆者將主要就張家山漢簡《二年律令》中關于“先令”制度的記載進行分析。

在《二年律令·戶律》334-336號簡中，關于“先令”的記載總共出現兩次。其意均為預為遺令也。作為一項遺囑制度已經可以肯定了。而在簡文中我們可以發現，對于“先令”制度的法律規定是非常嚴格的，也是非常完備的。其規定如下：如果大漢臣民想要立下遺囑，分自己所有的田宅、奴婢、財物等，需要由鄉部嗇夫親自來聽你自己說遺囑，并且將遺囑用三份券記錄，各拿一份，以作憑證。如果到時候，為了遺產而起爭執，則以券書記錄為準進行遺產分割；如果沒有券書，則不予受理。分了的田宅，先不立戶，到了八月再立戶，如果沒有制作券書，則罰金一兩。

從張家山漢簡《二年律令》中對于“先令”制度的規定，我們可以知道，作為一項關于遺囑的民事法律制度，這個時期已經非常成熟了。書面憑證已經得到法律獨特的保護。假如沒有券書，則官方將不受理爭執。這個時期，對于書面憑證的特殊要求也是有一定范圍的。大漢臣民立遺囑需要書面憑證，這是由法律明文規定的，而西漢前期的皇帝，并沒有立下遺詔，他們仍然以生前指定或死后由大臣們決定作為皇帝繼承的方式。而后世的皇帝基本上都立有遺詔，可見書面憑證比口頭管用。而西漢歷史上最具爭議的便是漢武帝遺詔，對于漢武帝是否立有遺詔，從一開始便有許多人懷疑。尤以燕王等一大批劉姓諸侯王為甚。而1977年甘肅玉門花海漢簡的出土，又使漢武帝遺詔問題重新成為學術界探討的重點。這次出土的漢簡中有一枚觚，其內容如下：“制詔皇太子……慎毋敢妄……”從其內容來看，確實是以皇帝口吻立下的遺詔。對于此文的研究，張小鋒先生研究頗為深入。對于此遺詔，結合張家山247號漢墓出土的《二年律令》來看，這份遺詔是霍光等人仿武帝口吻偽造的可能性是極大的。從《漢書》的記載來看，武帝確實留有遺詔，張小鋒先生認為是口頭詔書，筆者認為這應當是符合當時情況的。但“偽造”這個字眼未免有失偏頗。在當時的歷史背景下，作為武帝臨終時的幾個托孤大臣，按照武帝臨終遺愿用書面形式表現出來是相當有必要的。這也就從另一個側面反應了當時書面遺囑的重要性，已經為廣大人民所認同。而學術界對遺詔的真偽問題一直存在著很大的爭議。在本文中，筆者認為，與武帝遺詔的真偽問題關系不大，而真正實質問題應當是書面遺詔的出現。這也就意味著“先令”制度法律形式上的重要性。也說明了一個更為本質的問題，即“先令”制度作為正式的法律已經為絕大多數人所認同。

民間情況的復雜性決定了其立法必定走在皇家的前面，而作為遺囑的“先令”制度，勢必先要在民間得以實行，才將慢慢的引入皇家。漢武帝遺詔的出土不正說明了這一問題嗎？可見，任何法律都應當有一定的本土化基礎，而這便是法律的實行者——人民。只有在民間有了一定的基礎，才會慢慢的影響到統治階級。唯有如此，法律才是最穩固的。

參考文獻：

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[3]甘肅省文物工作隊.漢簡研究文集[M].甘肅：甘肅人民出版社，1984.

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一、古代契約制度的發展

（1）契約的種類。據《周禮》記載，西周后期及春秋時期有過相當發達的契約制度，這是商品經濟關系的必然產物，也是民法制度自然起始的狀態。其種類主要有以物易物的交換轉讓契約、買賣交換契約——“質劑”“大市以質，小市以劑”，師徒契約、租田契約、借貸契約——“傅別”有息借貸契約、賞賜契約等。戰國及秦朝時期，國家是建立在個體家庭的農業和手工業相結合的自給自足的自然經濟基礎上，國家推行重農抑商和國家專營專賣的政策，使得商品貨幣經濟以及保護商品貨幣經濟的物權、債權和契約關系的民事法律都被窒息了，漢代最發達最典型的契約關系發生在西北邊塞屯戍地區和絲綢之路的通道上，就契約種類而言，已有買賣、雇傭、租賃、借貸、租佃、合伙、承包、信托和遺囑繼承等九種之多。到了唐代，又增有質押借貸契約、抵押借貸契約、典賣契約、委托契約等，并且在房地產買賣契約中已有了絕賣、典賣活賣之分。后繼朝代基本上在此種類上進一步發展。（2）契約的形式。人類早期主要依口頭協議，并以一塊刻有刻痕的竹木片作為這項協議的信物、提醒一方履行義務的提示物。古代稱之為“契”。在經濟生活進一步發展后，又形成了雙方各持一片這種信物的“券”。隨著經濟的發展，契約內容日益復雜，人們開始在竹木契券上書寫協議的內容，而不是僅僅將契券作為提醒當事人回憶協議內容的信物，口頭契約由此發展為書面契約，古代稱之為“書券”、“券書”。用竹木書寫中間剖刻的契約形式，是比較原始的契約形式，夏商周三代沒有發現這種契約文書，文獻記載始于《周禮》。如質劑、傅別。東漢以后，隨著紙張的發明，竹木簡的契券被淘汰，而代之以紙張作券。形式主要有兩種，一為判書，二為下手書。判書沿用自秦代，即將契約中分為二，雙方當事人各持其一，以為履約和爭訟時合券以證。大約從十六國開始，契約又稱“和同”，即“合同”開始是在書契兩札合處騎寫一個“同”字，后來騎寫“和同”二字，有的騎寫一吉祥語，以此代替刻畫。

二、古代契約制度與現代合同制度的比較

（1）經濟基礎不同。中國古代，自給自足的自然經濟一直占據統治地位簡單商品經濟雖然存在但封建統治者實行的“重農抑商”政策使得商品經濟一直處于不發達狀態，而且中國古代政治上實行維護封建皇權的專制集權統治，人身依附性很大，主體地位上極不平等，所以古代雖然有契約制度的存在但有著較大的局限性。而現代合同制度是建立在自由、平等、競爭的市場經濟基礎上它必然會較為發達。（2）契約自由的不同。契約自由作為私法自治的核心內容，強調契約拘束力的根源在于當事人雙方的意思或意愿，而不是來自外部力量的干涉。中國古代，從西周到漢代時，契約僅注重其制定的形式和考慮其在財產爭訟中的憑證作用，南北朝至唐朝時期國力強盛，對外的貿易往來頻繁，為契約概念發生質的變化提供了條件。當時契約的簽訂，已強調必須由雙方合意，體現了一定的自由。《唐律·雜律》也規定凡買、借貸都必須“兩情和同”。現代合同制度則充分體現了契約自由，其已被各國立法及司法實踐普遍接受而成為一項法律的基本原則。如《法國民法典》第一千一百三十四條規定“依法成立的契約，在締結契約的當事人之間有相當于法律的效力。前項契約，僅得依當事人相互的同意或法律規定的原因取消之。前項契約應以善意履行之?！边@是各國立法例中關于契約自由的最為典型的規定，它確認了契約是當事人之間意思的產物，并將契約提升到相當于法律的地位，從而將契約視為當事人為自己制定的法律。（3）調整方法不同。現代合同制度則屬民法范疇，私法領域，對合同的調整由民法確定，如我國還制定專門的合同法，大多數為任意性規范。違約責任屬于一種典型的民事責任，按現行合同法規定，違約責任是嚴格責任，只要違約方有違約行為，沒有法定或約定的免責事由，違約方就要承擔相應的民事責任——繼續履行、支付違約金、賠償損失等。

契約作為商品交易流轉關系的法律形式，早在中國奴隸制時期已經出現，隨著商品經濟的發展，契約制度不斷完善、發展，用現代法律術語講，具備一種私法公法化的特征，而現代社會市場經濟的存在使契約制度得到充分的發展。市場中，財富的轉讓、資源的配置和勞動力的使用都是通過契約來實現的，不受限制的交換使各種資源得到了最有效的配置和使用，契約自由為近現代經濟的發展注入了無窮的活力，正是在這個意義上，我們說市場經濟就是契約經濟。

參 考 文 獻

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中圖分類號：D925 文獻標識碼：A

法律機制的重要功能之一是“定紛止爭”，但是，若在此功能的實現過程中，解決了一個糾紛的同時，卻又使另一些社會關系陷于更為嚴重的無序狀態之中，那么，我們便要對如何完善這一機制本身加以思考。因此，親屬作證特免權應運而生。

一、親屬作證特免權的價值

“親屬作證特免權”始于古代，源于人類內心倫理道德。親屬之間的情感是與生俱來的，在親屬將受刑罰處罰的情形中，親屬一般會本能地選擇庇護，這符合人性且很難通過外在的強制予以改變。

親屬作證特免權的完善有利于維護犯罪嫌疑人、被告人的基本權益，有利于維護親屬之間的信賴關系，也有利于約束司法工作人員的專橫行為，還能順應國際人權保護的發展趨勢。

目前，我國許多傳統倫理道德觀念搖搖欲墜，繼承和發揚優秀的傳統法律文化，允許他人在具備特殊身份時免除作證義務，對于減少家庭破裂、培養重感情和重責任的社會心態，具有重要的意義。考察親屬作證特免權的歷史基礎，能讓人們更好的接受和完善當代刑訴對親屬作證特免權的規定，意義頗豐。

二、親屬作證特免權的歷史縮影

從春秋時期至近現代，無論朝代如何更迭，我們總能清晰的找尋親屬作證特免權的歷史縮影。

（一）春秋時期的孔孟之道。

孔子在《論語·子路》中提出“父子相隱”，認為父親犯罪，兒子不作證，是正直的表現。此后，在《孟子·盡心上》中，孟子也列舉了類似的典故。兩者都體現了春秋時期的親親相隱觀念，但二人提出的“父子相隱”不是嚴格意義上的親親相隱，其適用范圍僅限于父子間。

（二）西周的“家法”。

西周時期，“家”是西周社會的一個基本組成單位。服從血緣尊長，接受血緣尊長的教令，是西周時期對宗法體制下社會個體的一個重要的基本要求。法律上更是要求父子相親，兄弟相友，并設立了“不孝罪”等涉及血緣親屬關系的一系列罪名。

（三）秦朝的容隱萌芽。

秦律是最早將親屬容隱應用于法律，其規定：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。而行告，告者罪?！钡藭r的“親親相隱”并未成體系，只是思想上的體現。秦朝規定官府不得接受親屬之間爭訟的非公室告，就有允許親屬之間互相包庇犯罪行為的意思。

（四）漢代的儒術推崇。

漢代十分注重家族主義，其在法律上規定：有血緣或姻親關系的親屬之間，有罪應相互包庇隱瞞，不得向官府告發，對此類容忍行為，法律也不得追究其刑事責任。漢宣帝時，正式下詔確立了親親相隱制度。此制度是中國古代法律中因血緣關系而影響到定罪量刑的最突出的反映，自漢宣帝下詔成為正式法律規范起，在中國沿襲了兩千余年。

（五）魏晉南北朝的律法噴薄。

這一時期的律法活動十分頻繁：《北齊律》規定了“重罪十條”，進一步使容隱制度與立法結合，把一些親屬間的犯罪活動列入了重罪之列。《晉書·刑法志》記載元帝采納了晉王的建議，規定親屬間不得相互證罪。后來，反對株連的同時，把容隱的范圍進一步擴大。

（六）唐朝的容隱盛世。

在唐朝，對親屬犯罪的相互容隱，既是權利，也是義務。唐律將“親親相隱”的主體擴張至同財共居者之間，還首次以法律形式肯定了雙向容隱?！短坡伞っ伞分屑氈碌囊幎ǎ和拥挠H屬之間都能相隱；不同居的要分類：大功以上親屬可以相隱，小功以下相隱可以減輕處罰。同時，唐律還規定了親屬容隱制的例外，排除了謀反、謀大逆和謀叛這三種重罪。

（七）元代的“干名犯義”。

元代確立了“干名犯義”的罪名，規定：“凡子證其父、奴評其主、妻妾弟侄告發夫兄叔伯等訴訟行為，都是大傷風化的'干名犯義'，一律禁止”，由此親屬相隱的義務得到進一步強化。從中我們也可喜地看到，親親相隱的思想沒有民族的界限，其適用范圍相當廣泛。

（八）明代的大明律法。

朱元璋在《大明律》中規定了“同居親屬有罪得相互容隱”、“弟不證兄、妻不證夫、奴婢不證主”等多項條款。關于不得容隱的行為，其明確將“窩藏奸細”納入其中。此外，其進一步擴大了親親相隱的主體范圍，加上了岳父母和女婿之間的犯罪。

（九）清朝的變法修律。

大清刑律將容隱面擴大到五服九族的所有親屬。隨著西法東漸，取消了“干名犯義”，只剩下關于容隱權利的規定，完成了“親親相隱”從以義務為主要特征到以權利為主要特征的轉變。晚清，大規模的修律使許多體現中華法系特征的內容蕩然無存，但親親相隱因暗含西方法制精神而得以保留。

（十）近現代的法律條款。

從清末到民國時期，對親屬容隱做了相應保障：第一，為親屬利益而藏匿罪犯和銷毀證據的“減免其刑”。第二，間接便利親屬脫逃者得減輕其刑。第三為保存自己或親屬之名譽而偽證者免刑。第四，為保護親屬而頂替者免刑。第五，為犯盜竊罪之親屬銷贓匿贓者得免除其刑。第六，近親屬得拒絕證言，其自愿作證者不得令其具結。第七，對直系尊親屬（包括姻親）或配偶不得提起自訴。

三、對當代親屬作證特免權的啟示

我國古代法律的“容隱制度”濫觴于西周，理論形成于春秋戰國，其具體制度建構于漢晉南北朝，完成于唐，發展于明清乃至現代。但需要特別指出的是，親親相隱這一原則并不具有普遍意義，尤其是不得有違封建統治和封建家庭倫理觀念，這體現在，有兩類罪行不得適用：一是謀反、謀大逆、謀叛等重罪，二是親屬間相互傷害罪。

親親相隱這一制度為后世的“親屬作證特免權”作出了思想積淀和理論導引：“容隱制度”的時代更迭、源遠流長，不分民族、不計內外，證實了當代親屬作證特免權存在的必要性和科學性；其長久以來帶給中國民眾的心理沉淀，揭示了當代親屬作證特免權被順利接受和踐行的可能性；各朝各代對“容隱制度”的大修小改，明示了當代親屬作證特免權應結合實際、順應潮流，不斷修改和完善；“容隱制度”的例外規定，告訴了我們特權不能濫用，需要我們認真思考，恰當取舍。

四、結語

縱觀歷史長河，我們不難找尋親屬作證特免權的的足跡，也更堅定了我們對刑事訴訟之親屬作證特免權的推崇和維護。但對一切事物，尤其是最艱難的事物，人們不應期望播種與收獲同時進行，為了使他們逐漸成熟，必須有一個培育的過程。為此，我們不應被人們對新法的爭議之聲阻攔，而應回顧歷史、注重當下、著眼未來，更好的推行和完善親屬作證特免權，促進中國特色社會主義法治化道路的進程。

（作者：燕山大學文法學院2011級訴訟法學研究生）

參考文獻：

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[2]張亞彬.親親相隱制度變遷史研究——兼論我國親屬作證特免權制度的建立.吉林大學法學碩士學位論文，2011.

[3]年捷.“親親相隱”的法倫理司考.長沙：南華大學法學碩士學位論文，2011.

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學界對于中國古代刑法起源于何時主要有四種觀點：起源于商，起源于夏，起源于原始社會末期的堯舜部落聯盟時代，以及起源于黃帝時期。 游紹尹認為，法是在氏族公社解體的過程中逐漸形成的，隨著夏朝奴隸制國家的產生，產生了奴隸制法，通過制定和認可的方式形成了制定法和判例法。統治階級“以奴隸制國家的名義，制定新的行為規范，強加于整個社會，它把一切不利于奴隸主階級統治的行為，統統視為犯罪而加以懲處”。該制定法中也包含了刑法。 夏新華認為，中國古代刑法起源于堯舜時代，完成于夏代。夏代刑法體系的確立是堯舜以來社會關系與刑法長期發展的結果。 筆者認同“源于堯舜時代完成于夏代”的觀點。

隨后，刑法隨著朝代的變遷而變化，并產生了奴隸制五刑和封建制五刑。同時，也形成了一系列有關刑法的法律規范，如《禹刑》、《周禮》、《唐律疏議》等?？偟膩碚f，中國古代的法律具有“刑起于兵”、“以刑為主”、“出禮入刑”等基本特點。而中國古代刑法則具有維護皇權、夫權與父權，定紛止爭，維護社會秩序等功能。

法律淵源就是資源、進路、動因三項基本要素所構成的綜合事物。 筆者將從這三個方面試論中國古代刑事法律淵源的特征。

一、中國古代刑事法律淵源的資源性要素特征

所謂資源，指法是基于什么樣的原料形成的。 中國古代刑法正是來源于習慣、禮、道德。

中國古代刑法源于堯舜時代而完成于夏代。在夏代之前，原始社會各成員之間都遵循著一套絕對公平的行為規范。尤其是在母系社會時期，所有人都享有相同的權利，要履行相同的義務。對于有關氏族的一切重要事務，每個人都有權參與決定。由于物資匱乏、生產力低下，只有土地共有、絕對公平，才能維持氏族的存活與延續。每個成員都自愿自覺地遵循著氏族內部的行為規范——習慣。這種習慣體現在生活的方方面面，比如婚姻制度、祭祀等。祭祀是氏族中最為重要的事：每個成員都必須參加并遵守祭祀的禮儀，他們有特定的儀式程序、分工、舞步和祭品，由祭祀這一禮儀衍生出了一系列的習慣約束著氏族內的每個人。遵守習慣才能維護氏族的共同利益，個人才得以生存。如果有人違背了這套行為規范，破壞這樣的秩序就將遭到氏族的懲處，最嚴重的會被驅逐。個人的生存是完全依賴于氏族群體的，一旦被驅逐失去群體的保護，就很可能意味著無法生存下去。因此，對于氏族成員來說，驅逐是最為嚴厲的懲處。這也成為了后來“流刑”的起源。

禮最初源自祭祀時的一系列行為規則，隨著祭祀行為的規范化、模式化演變，以及氏族首領在祭祀時的領導、分工，由此逐漸發展成為了禮——主要被理解為宗教等級制度。它調整著人與人之間的行為?！岸Y”的精神就是親親、尊尊，即維護“父子有親、君臣有義夫婦有別、長幼有序、朋友有信”的人倫關系。 中國古代“出禮入刑”：凡禮所調整的對象也為刑所調整。禮維護了古代中國的等級制度，是古代統治者鞏固利益的工具。禮與現代的“法律”不同，現代的法律進約束人們的行為，而禮是從思想觀念到行為，由內向外進行約束的。禮對社會關系的調整更為深入。

道德與禮相比更為虛化。禮可以是一種行為或儀式，而道德完全就是精神層面的。由禮而形成的道德觀念，幫助古代君王進一步鞏固自身的統治。比如漢代的“以孝治天下”，“孝”是源自于“禮”的一種道德觀念，使人們從內心順應其要求。于小“家”而言，“孝”是維護夫權、維護父權；于大“家”而言，天下百姓都是天子的子民，子民對天子盡“孝”就是維護皇權。若違背這一道德要求，有損君王的統治，將由刑法進行懲治，從而達到維護皇權的目的。因此，道德也成為了中國古代刑法的資源性要素。

二、中國古代刑事法律淵源的進路性要素特征

所謂進路，指法是基于什么樣的途徑形成的。 中國古代刑法一般基于立法、行政與司法而形成。

立法是統治階級制定或者認可行為規范，使之上升為統治階級意志的行為。《左傳·昭公六年》有“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑”的記載。所謂“禹刑”、“湯刑”，作為“亂政”亦即社會矛盾與階級沖突的產物，是夏商兩代刑事法律的統稱，屬習慣法性質。 習慣法的形成要經過漫長的過程，在一定區域內反復適用并為人們所普遍接受而形成，然后由統治階級予以認可并上升為國家意志，進而成為習慣法。刑法也經歷了這樣的過程。而制定法在夏商以后就逐漸發展起來，由統治階級主持開展的法律編纂活動就是立法行為的典型。隨著立法程序和立法技術的日趨成熟，每朝每代都形成了各具代表性的刑事法律規范。如戰國初年魏國的《法經》、戰國后期秦國的《秦律》、秦朝的《法律問答》等。

中國古代君王兼任了立法、司法與行政之職。君王在行使管理的職權時，常常也會“造法”。比如，在秦朝就有命（制）與令（詔）這樣的法律形式。命（制）與令（詔）是專制君主以國家名義的政令或文告。 漢朝時有“令”，令是皇帝針對具體事件的政令，具有最高的法律效力，可以對律起到增補、修改的作用；同時，令具有很強的靈活性，適用范圍極為廣泛，使整個法律體系具有適應社會變化的靈活性。 總之，在中國古代，皇帝通過行政的手段創制了相當多的刑事法律規范。

在中國古代也存在判例法，判例法正是在司法的過程中形成的。比如秦朝有“廷行事”，相當于判例?！巴ⅰ敝父骷壒俑?，“行事”指業已判決生效的事例或案例。在秦朝的司法實踐中，判例也可以作為審理判決案件的法律依據。 漢朝時的法律形式之一“比”又稱“決事比”，是指在法律沒有明文規定的情況下，比附援引以往典型案例作為裁判依據。由于決事比具有較強的直觀性，更便于援引，因此西漢中期以后，司法官吏援引決事比就變得極為普遍。 比這一法律形式在魏晉南北朝時期仍被沿用。

三、中國古代刑事法律淵源的動因性要素特征

所謂動因，指法是基于什么樣的動力和原因形成的。 在中國古代刑法形成之初，刑起于兵。

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我國是文明古國，幾千年的文化積淀使得古代的法制呈現了自己的意蘊，自漢代后儒學思想的興起，使其逐漸滲透并影響了傳統法律思想的形成，儒學里面忠君、尊長的思想因為利于統治者對人民的管理，雖歷經朝代更迭，卻一直被推崇。儒學在我國的確立和不斷發展壯大，對我國古代立法、司法及其法律思維都產生了深刻影響，所以說法律儒家化是我國傳統法律的重要特點。

一、被倫理道德同化的古代法律

法律儒家化即法律逐漸被儒家思想影響和同化。儒家重視倫理道德，主張 “貴賤有別”、“忠孝”、“道德禮義廉恥””、“三綱五?！钡?。儒禮的本質是對宗族文化和等級秩序的維護，后來漸變成法的一種廣義形式，具有法律

效力。

法律儒家化固然提高了社會的道德風尚，但法律的功能并非僅在于弘揚倫理道德，法律亦有自身的自我揚棄過程。倫理道德對法律的“挾持”使法律欠缺科學理性的發展空間；法律與倫理道德的逐漸混同使法律欠缺自己獨立的價值追求。自古以來法與德本是兩種并行發展的價值體系。縱使法的價值追求與社會倫理道德有重合的部分，但二者屬不同概念，不能混同。

我們對比西方法律會發現理性特征居多，原因在于西方法律較多受數學、物理學、統計學、邏輯學等理性學科影響，使法律本身獲得了理性光芒?！拔鞣降乃季S方式很大程度上是建立在演繹數學的基礎之上，所以受思維方式影響的西方法律也必然具有形式化的特點，即注重法律形式合理性。”刑法中有一個罪刑法定原則，即是受到了數學思維影響的產物犯罪的刑罰是以其社會危害性程度做主要考量因素，而不是以倫理道德等主觀判斷來考量，因此西方法律更具穩定性和合理性。儒家化的法律將“忠孝禮義廉恥”放在了絕對的首位，違反了就是犯罪甚至會受刑罰懲戒。受強烈倫理道德價值觀影響的中國法律缺乏邏輯性和系統性，顯得過于“感性”。法律儒家化本質上是維護君主專制統治的產物，的確促進了封建時代的發展，但后來束縛了人們的思想以至于后來變成了“吃人的禮教”和“惡法”，即不利于民智的開啟也不利于社會的進步。

二、法律道德教化利于緩和矛盾

儒家提倡“以德治國”、“德主刑輔”，強調法律的道德教化作用。“仁義禮智信”等思想敦促著人們做修身養性和遵守法律的謙謙君子，也在保持良好的社會風氣、完善倫理道德上有巨大作用。有利于維護統治階級的統治和緩解社會矛盾，對現世有一定的借鑒意義。不得不承認古代之道德標準要比當今社會高很多，有許多學者認為目前的道德滑坡嚴重，社會誠信體系難以建立，如一些食品安全案等類似涉及道德的案件層出不窮。在目前道德滑坡的社會環境下，儒家化的法律也有合理的、值得借鑒的法律觀念。可以將道德在法律中所占的比重調控到合理的份額，發揮法在社會中的示范作用。公民道德感的提升是建設現代法治社會的重要思想基礎。今后可以在社會倫理性較強的民商事法律中加入道德調整內容，如老年人權益保護法中的“?；丶铱纯础眲t是進步的內容，保持法和道德的協調發展。

三、儒家思想對我國古代立法和司法的影響

儒家文化統治時期的法學更多是統治階級進行統治的工具，并非一門邏輯體系嚴謹的獨立學問，法典未形成嚴謹的邏輯體系，更像是各種細致規定的匯聚。法律“乃是仁慈的和富有經驗的統治者手中靈活運用的工具……成功之道一半在官吏個人的嫻熟與公正，另一半在法律的細則?！彼痉ㄊ欠蛇m用的一環，也相當不具有嚴肅性，以統治者的意志和利益為轉移。

首先在立法上有以下影響：一是封建君主專制保障皇權在傳統法律中表現為“尊尊君為首”，隋朝時謀反、謀大逆視為“十惡”中的第一、二大罪；唐律“十惡”中謀反、 謀大逆、 謀叛、 大不敬就是保護專制皇權在傳統法律中的反映，將不忠、不孝定為大逆不道 而給予嚴懲。二是“父為子綱”在律法中的表現，如唐律規定：父祖有經濟上的所有權和處斷權及 “存留養親”制度。用減刑或緩刑來處理行孝與司法的關系，既尊孝道又兼顧法律可見孝道倫理在傳統法律中的地位之重。三是“夫為妻綱”是古代男尊女卑在傳統法律中的反映，禮制對婦女的婚姻十分嚴苛，如“七去”的規定。在法律儒家化的過程中，對于以綱常禮教為核心的封建倫理制度的維護不斷強化，對于維護封建統治有根本作用。

其次，法律儒家化對中國古代司法的影響體現在用儒家思想來指導司法。如漢代的春秋決獄就是用儒家經典《春秋》所體現的道德精神指導司法審判，要求司法官員在遇到律無明文或疑難復雜的案子時，可以根據 《春秋》 經義斷案，使《春秋》間接具有法律效力，這是司法儒家化最突出的表現，如董仲舒著的《公羊董仲舒治獄十六篇》，全以《春秋》大義圣人微旨斷獄。此外司法執行方面也體現了儒家思想，如秋冬行刑以及死刑復奏制度體現恤刑慎殺的儒家理念；對司法程序的指導原則從道德立場出發，強調犯罪者的主觀動機相對忽視犯罪客觀事實，確立了原心定罪原則

四、法律儒家化之下的司法獨立問題

我國目前的司法行政法、地方化、功利化⑥和非專業化的現象時有發生，司法并不真正的獨立，鑒于此，提出了司法改革的目標。司法獨立乃司法領域的首要問題，司法不獨立會造成司法機關公信力下降，甚至直接危害社會穩定。這些問題的形成并非一日兩日，背后的原因十分復雜，探及源頭還得談到法律儒家化。

西方法學教育起源于古希臘時期，在古羅馬時期便已有了十分完善的發展并產生了許多杰出的職業法律家，如蓋尤斯、烏爾比安、帕爾維安等古羅馬五大法學家，其學術研究對《羅馬法》的系統性科學性有直接促進意義。此外，英美法系中的大法官乃是正義的象征，不受國王權力的擺布。人民可以不畏懼國王的權力，但卻敬畏大法官的正義裁判。西方法律文明中的法律職業群體的形成和保持司法權威性的傳統為后世司法之獨立和純凈做出了巨大

貢獻。

結語：自古代流傳下來的具有中國特色的儒家化法律在現今還可以看到他影子，諸如人民調解制度，法律規定離婚糾紛、勞動合同糾紛、宅基地和相鄰關系糾紛等倫理性較強的小型民事案件必須經過調解程序。調解符合了儒家對社會糾紛“化干戈為玉帛”、“各自退避三舍禮讓之”的態度和理念。對促進和諧社會的建立有著比較正面的意義；司法訴訟制度是對社會矛盾有效的公力救濟途徑和實現法治的重要保證。受儒家無訴思想的影響，當前法院多提倡“重調解輕判決”并鼓勵法官盡可能的調解結案。其中的利弊也值得法律學習者認真研究。

參考文獻：

[1] 王旭東 方新枝. 略論中國古代法律的儒家化 [J]. 中州學刊. 2001（06）

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文章編號：1003-4625(2011)02-0105-04　中圖分類號：F831.9　文獻標識碼：A

一、概貌

民間金融在我國歷史悠久?；厮輾v史，今天所理解的民間金融的范疇如民間借貸、典當、和會等在以往各個歷史時期各有自己的風貌。推而遠之，殷商以及殷商時代以前的狀況，資料很少，雖有零星記載，但難考其詳。而古代關于借貸情況有明確記載的出現在西周。

在西周時代，借貸的貸的有施、借、舉物生利三層意義。周人非常重視“親親”和族屬，宗族內部財產公有，各支子“異居而同財，有余則歸之宗，不足則資之宗。”資就是借的意思，可見宗族內部的有余財產的上繳和不足財產由宗族無償借給施予補充。據《周禮?地官?泉府》記載：“凡民之貸者，與其有司辨而授之，以國服為之息。”所謂“以國服為之息”，就是說泉府這一機構的官員要對借貸者的資格進行認定，同時根據貸款者情況來決定是否收息和利息的高低?？偟膩砜丛谖髦軙r代有宗族內部的無利息的借貸，也有官方的國家信用。

春秋戰國時期，諸侯并起，無利息的放貸成為政治軍事斗爭的手段之一?！蹲髠鳌酚涊d“晉侯歸，謀所以息民，魏絳請施舍，輸積聚以貸”，而民間借貸互相救濟的風氣則承接了西周傳統，到了戰國中期商品經濟有了很大的發展，有專門從事高利貸經營的子錢家，也有富商兼營，高利貸經營者下貸布衣上貸王侯。

兩漢時期，國家的賑貸救濟政策和民間的借貸并存，而且高利貸已經形成了一個較為完備的在當時對政治經濟頗有相當影響力的市場，甚至政府和地方權貴都向高利貸者借貸。經營者有專業性的和來自各個行業的兼業性的大富商。漢代的高利貸活動更加發展，并且與商業資本合為一體?！妒酚洠浿沉袀鳌酚涊d：“……貫貸行賈遍郡國?！薄稘h書，食貨志》記載：“其明年，山東被水災，民多饑乏，于是天子遣使虛郡國倉廩以振貧。猶不足，又募豪富人相假貸。尚不能相救，乃徙貧民于關以西，及充朔方以南新秦中，七十余萬口，衣食皆仰給于縣官。數歲貸與產業，使者分部護，冠蓋相望，費以億計，縣官大空。而富商賈或滯財役貧，轉轂百數，廢居居邑，封君皆氐首仰給焉?！?/p>

漢代開始，對于借貸利率法律有專門的“取息過律”罪名，諸侯取息過律要削去爵位。如“旁光侯殷，元鼎元年(公元前116年)坐貸子錢不占租，取息過律，免。”不過，當時法律限制的最高利率是多少尚不得而知。根據《史記》卷一二九《貨殖列傳》所載的工商業年利“什二”之說，漢代借貸利率的年利可能不會高過20％。

東漢末三國時期民間高利借貸更加普遍，《魏書?武帝紀》記載：“袁氏之治也，使豪強擅恣，親戚兼并，下民貧弱，代出租賦，炫鬻家財，不足應命。”(代與貸通假相用)可見在三國時代，百姓通過借貸、變賣家產尚不能完成規定租賦額度的現象已司空見慣。

南北朝時期，典當業初起?！赌鲜?甄法崇傳》載：宋(420-479年)江陵令甄法崇孫甄彬曾“嘗以一束塋就州長沙寺質錢，后贖塋還，于塋中得五兩金，以手巾裹之。彬得，送還寺庫。”這里提到的寺庫，就是寺院經營的專門當鋪。范文瀾曾指出后世典當業，從南朝佛寺開始。概言之，佛寺兼營典當或經營專門的典當機構，在中國至遲起源于南朝齊，但多局限于寺院經濟。

《晉書?食貨志》記載“及晉受命，……立常平倉，豐則糴，儉則糶，以利百姓?！薄半方淇嬂簟⒅T郡國守相令長，務盡地利，禁游食商販。其休假者令與父兄同其勤勞，豪勢不得侵役寡弱，私相置名。”說明當時的統治者對實施國家賑濟借貸政策和農業生產活動的重視，以及對商業的排抑態度。

唐代的社會經濟繁榮國力強盛，典當業取得了長足的發展，按照東主的身份和地位，除了僧辦的以外，還有民辦和官辦性質的當鋪。而官辦又分為官僚自己經營和政府投資兩種情形。政府對典當機構――質庫的經營活動也通過法律給予一定的制約。據《唐會要》載，武則天長安元年(701年)曾規定：“負債出舉，不得回利作本，并法外生利”?！安坏没乩鞅尽奔床辉S按復利計算。對于放款月利率，唐玄宗開元十六年(728年)下詔：“比來公私舉放，取利頗深，有損貧下，事須厘革，自今以后，天下負舉，只宜四分收利，官本五分收利。”

另外唐代對民間借貸在法律方面有明確的規定。唐代《雜令》有“公私以財物出舉”條，《宋刑統》卷二六《雜律?受寄財物輒費用》對此的記載為：諸公私以財物出舉者，任依私契，官不為理。每月取利，不得過六分。積日雖多，不得過一倍。若官物及公廨，本利停訖，每計過五十日不送盡者，余本生利如初，不得更過一倍。家資盡者，役身折酬。役通取戶內男口。又不得回利為本(其放財物為粟麥者，亦不得回利為本及過一倍)。若違法積利、契外掣奪及非出息之債者，官為理。收質者，非對物主不得輒賣。若計利過本不贖，聽告市司對賣，有剩還之。如負債者逃，保人代償。

這段文字較全面地規定了有息借貸契約的訂立、利息最高額度的限制(不得過一倍)、契約的履行方式、司法救濟、借貸質押物處理、保證責任等，同時也兼及無息借貸契約(非出息之債)的司法救濟問題。在唐代對于有息借貸(出舉)，國家給予了一定的生存空間，同時國家支持民間的非營利性借貸。

唐五代宋初，敦煌地區私社盛行。大體上有兩種類型：一種主要從事佛教活動，一種主要從事經濟和生活的互助活動，有的社則兼有之。這類私社一般由同一地域的人結集而成，最主要的活動是集資集力營辦喪葬。也有的兼營社人婚嫁、立莊造舍的操辦襄助，以及困難的周濟、疾病的慰問等。以及進行傳統的祭社活動。(寧可：《述社邑》[J]《北京師范學院學報》1985年1期)。這類私社的結社宗旨主要為賑濟互助，因此，被后來的研究者認為是和會的早期形態。

宋代專門設立了基層社會的國家信用借貸體系，《宋史》志第一百三十一食貨上六記載“凡借貸者，十家為甲，甲推其人為之首；五十家則擇一通曉者為社首。每年正月，告示社首，下都結甲。其有逃軍及無行之人，與有稅錢衣食不闕者，并不得人甲。其應入甲者，又問其愿與不愿。愿者，開具一家大小口若干，大口一石，小口減半，五歲以下不預請。甲首加請一倍。社首審訂虛實，取人人手書持赴本倉，再審無弊，然后排定。甲首附都簿載某人借若干石，依正簿分兩時給：初當下田時，次當耘耨時。秋成還谷不過八月三十日足，濕惡不實者罰。嘉定末，真德秀帥長沙行之，兇年饑歲，人多賴之。然事久而弊，或移用而無可給，或拘催無異正賦，良法美意，胥此焉失?！笨梢娺@種制度在當時并沒有得到很好的執行而延續下去。

與此相對應的就是民間高利貸在宋代較為盛行，甚至一些政府機構也向有錢人借高利貸，而一些官員也巧立名目，從事此類活動。

《宋史》志第一百二十八食貨上三記載“大中祥符三年，河北轉運使李士衡又言：‘本路歲給諸軍帛七十萬，民間罕有緡錢，常預假于豪民，出倍稱之息，至期則輸賦之外，先償逋欠，以是工機之利愈薄?！酝醢彩?，專以取息為富國之務，故當時言利小人如王廣淵輩，假和買綢絹之名，配以錢而取其五分之息，其刻又甚于青苗。”

宋代的典當業官營與私營并舉，而寺院質庫再度發達，數量大增，《夷堅志》記載“為子納婦，貸錢十千于資圣寺長老”。王安石變法時期立法鼓勵公營官當開展經營活動。

宋代的和會比唐代有所發展，規模電有所擴大。宋人趙不悔等纂寫的《新安志》中，曾述安徽新安互助之社云：“愚民嗜儲積，至不欲多男，恐子益多，而貲分始少。蘇公滴為令，與民相從為社，民甚樂之。其后里中社輒以酒肉饋長吏，下及佐史，至今五六十年，費益廣，更以為病?！?。

由此可見，新安社是以儲積為目的，參與者主要是同鄉本地的農民，人際間的信用形成其運作的紐帶。

在宋代，尚流行稱之為“過省會”、“萬桂社”的會社，目的是為貧寒之士讀書、生活、趕考提供資助，成員主要為讀書人，規模大小不一。

宋代經濟互會社的性質各有側重，一般是靠人際信用的紐帶維持，延續時間較長，參加者主要是以地域為核心的朋友和鄉鄰，有一定的地緣性特點。

金代在1163年頒布了堪稱我國歷史上出現最早的關于典當的完備法律，是中國典當史上的一個里程碑。

元代以制度形式規定了基層社會的民間互助義務和對鰥寡孤獨的賑貸制度?！对贰分镜谒氖池浺挥涊d“有疾病兇喪之家不能耕種者，眾為合力助之。一社之中災病多者，兩社助之。義倉亦至元六年始立。其法：社置一倉，以社長主之，豐年每親丁納粟五斗，驅丁二斗，無粟聽納雜色，歉年就給社民?！恍兄染?，名存而實廢，……鰥寡孤獨賑貸之制：世祖中統元年，首詔天下，鰥寡孤獨廢疾不能自存之人，天民之無告者也，命所在官司，以糧贍之?！睆囊陨系馁Y料可以看出，元代政府對民間社區互質的借貸行為是鼓勵的。

對于民間的借貸契約以及契約糾紛甚至于人身抵押借貸，元代法律要求交易雙方的行為必須按照一定的程序合法進行而且交易雙方的行為必須是出于自愿公平的立場，交易當事人必須以誠實為前提，而以自己或者他人的子女為抵押借貸、典當的行為，都是法律所禁止的，這實際上是在禁止人口買賣。

此外《元史?刑法志》中規定：“諸典質不設正庫、不立信l阽，違例取息者，禁之?！薄洞笤ㄖ啤穭t規定：“諸以財物典質，……經三周年不贖，要出賣?；蛲鍪д撸遮H日于元典物錢上，別償兩倍，雖有利息，不在準折之限?！?/p>

由此可見，元代官方對典當雙方的制約和保護是很明確的。典當行不得違例取息，當物毀損須賠償；當戶逾期不贖，將繳納相應的懲罰性利息，典當行在一定條件下可以對當物進行變賣。

明代設立了基層社區的賑濟性民間實物借貸機構，并規定了其人員組成和運作方式，但這種制度的持續運行并未如設計者所期望的那么長久。

《明史》志第五十五食貨三記載：“嘉靖八年乃令各撫、按設社倉。令民二三十家為一社，擇家殷實而有行義者一人為社首，處事公平者一人為社正，能書算者一人為社副，每朔望會集，別戶上中下，出米四斗至一斗有差，斗加耗五合，上戶主其事。年饑，上戶不足者量貸，稔歲還倉。中下戶酌量振給，不還倉。有司造冊送撫、按，歲一察核。倉虛，罰社首出一歲之米。其法頗善，然其后無力行者?！?/p>

從明代中期起，當鋪在數量、資本、業務等方面發生了顯著變化，其中民營當鋪最為興旺，各地的商人和商人集團如徽商、晉商等紛紛加入到這個行業，促進了這個行業的發展。

典當的利率在明代法律有明文約束，《明律》規定：“凡私放錢債及典當財物，每月取利并不得過三分，年月雖多，不過一本一利。違者笞四十，以余利計贓。重者坐贓論罪，止杖一百?！?/p>

清朝典當業形成民當、官當、皇當三足鼎立的局面，清朝很多的民當東主開始走上與官僚政治相結合的商官勾結、多種經營。清代官僚自營當鋪不僅規模大而且數量多。清朝末期隨著王朝的衰落以及受運動和戰爭的影響，典當業受到重創。

清初清順治九年(1652年)，對典當業進行納稅管理，從清雍正六年(1728年)，典當行領取營業執照經營。清朝《大清律例?戶律》對典當業有詳細的法律規定，清朝典權制度在法律上也得到了進一步規范，乾隆年間在戶部則例中規定：“典賣契載不明之產，如在30年內，契內無絕賣字樣，即以絕產論，概不許找贖?！边@是對典期的最高年限加以硬性的規定。

清代的民間借貸組織在一些地方有小規模的運作和發展?！皳u會”是民間金融互助組織，是合會的一種形式，由若干“會友”聯合組織發起，每人每會出一定資金，然后由會首或其中一名“會友”輪收諸人之資，每會通過搖簽的方式決定的中簽者，故稱“搖會”，從首名會友至最后一名會友為止，這次搖會就算結束。

此外，也有采用“中標”方式來決定收款者。到清末民初，合會在我國江蘇、浙江、福建等省份廣泛存在，而且多帶有高利貸性質。

二、特性

綜觀民間金融形態在封建社會各個時期的概貌，有以下幾個特性：

(一)幾乎每個封建王朝都非常重視對農民的賑災救濟，并由此設立了相關的機構，建立了相應的制度，由民間自己推薦的人來進行民間式的管理，但必須按時上報管理信息，這種民間式樣的管理多多少少帶有國家指導、民間自己管理借貸業務的特質。

同時必須明確的是這種出于維護王朝統治目的的做法雖然歷朝不絕，但往往執行到中途就夭折。因此，反而助長了其他的農村民間金融形式的發生發展。

(二)在每個封建王朝都對民間存在的互質的借貸關系給予一定的生存空間，有的甚至以法律形式肯定這種做法的合法性，原因不外乎在于這種互質的借貸活動對增強社會底層的凝聚力有積極的意義，對維護社會穩定促進社會經濟發展有一定的作用，能夠體現統治者的寬仁胸懷，而且也有一定的道德教化功用。

(三)對于贏利性的民間金融活動統治者都會以各種方式予以制約，或者是用法律的形式或者是詔書、口諭的形式。原因在于整個封建社會在政策制定方面基本上是圍繞一個重農抑商的主題展開的，以小農生產為特征的農業生產是整個社會基本的生產方式。

盡管如此，有息借貸雖然歷經改朝換代卻始終沒有被消滅，客觀上就證明了它具有存在的客觀必然性。也正好印證了馬克思的觀點“高利貸資本作為生息資本的具有特征的形式，是同小生產者、自耕農和小手工業占優勢的情況相適應的?！?馬克思《資本論》第三卷)

(四)民間金融雖然處于被制約的角色，但統治

者往往也承認了它的存在，接受了它存在的現實，于是針對民間金融的各種法律條文紛然雜陳于歷代律令當中。同時，也成為政府、政府官員、皇室積極參與謀取暴利的手段之一。同時相關的法律和制度隨著歷史的進步逐步完善，成為后人對其進行研究的重要文獻。

(五)歷代對典賣人口、人身抵押借貸法律多禁止之，但實際上由于社會的不平等和性別歧視的存在，這一規定很難收到實際的效果。

(六)民間的互質的借貸、有息借貸、典當這些作為民間金融的形式在南北朝以后就一直處于一種共存而不互相排斥的狀態，甚至是在某一個歷史時間和空間的區段有互相補充，相得益彰的功效，也沒有因為某一個形式的發展而影響到其他形式的存在和發展。

究其原因，民間的金融形式并沒有被看做是影響國家金融安全重要因素，而且也很難發展到影響國家的金融命脈的程度。

此外，到清朝典當業被作為一個特殊行業進行登記收稅管理，這個行業的發展始終沒有形成幾個人或者幾個集團的實力龐大到可以對政治產生巨大影響的地步，它的發展始終是在零散狀態下私營、官營共存的局面。

所以民間金融形式的存在反而在客觀上促進了社會的進步繁榮，他們的存在對社會本身的發展有一定的補充作用。

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篇（8）

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A

我國在改革開放的同時也在努力推動法現代化進程，引入了自由人權、程序正義、非法證據排除等現代法治理念，但是這種現代化實質上是一種立法主導型法的現代化，立法可以在較短的時間內完成，立法到觀念的普及、社會主義法治與法治文化之間的鴻溝卻難以在短時間內得以彌合。我國要融入世界市場，在貿易與金融方面與國際接軌，一定程度上借鑒和引入西方先進法律及其理念是必不可少的，但是，我國是一個有著兩千多年封建歷史的文明古國，在文化上有著鮮明的特殊性，古代法律傳統在中關于法的認識在一般民眾中有很大影響，如果我們一味地去抄襲、引進外國法律理念只能是邯鄲學步，收不到預想中的效果，唯有更加關注內生性因素，充分考慮我國國情，充分研究和分析古代傳統法律思想并進行合理的 揚棄與科學的繼承，才能真正推動有中國特色法治文化的建構與完善。

一、我國傳統法律文化的主要表現

（一）在秩序的規范基礎方面，禮法結合，德主刑輔。

禮法結合即禮與法的相互滲透與結合，構成了中華法系最本質的特征。禮的主要功能就是建立和維護森嚴的宗法等級制度；德主刑輔，強調道德教化為先刑罰處罰為后，教化為先是儒家治國平天下的方略。他們認為，教化可以使犯罪消失，達到社會和諧的狀態?？鬃佑醒裕骸暗乐哉?，齊之以刑，民免而；道之以德，齊之以禮，有恥且格”?？鬃诱J為，單純消滅犯罪并非是社會和諧的最高境界，教化百姓使他們擁有榮辱之心才是治國之本。雖然教化花費的時間較長，但教化一旦形成，人心已正，只要心術不變，便可永不為惡。所以，教化是一種恒久的回報。教化可以使得社會長治久安，而不像法律只會有暫時的功效。

（二）在法律的適用方面，恭行天理，執法原情。

具體表現為：其一，“以德配天，明德慎罰”的刑罰指導思想，這一思想由西周初期統治者創立，對后世的法制思想影響深遠，典型的如《書經》講：“與其殺不辜，寧失不經”（為避免無辜的人冤枉受罰，寧可錯放有罪）以及漢文帝時期廢除肉刑；其二，春秋決獄和秋冬行刑。前者由漢初儒學家董仲舒提出，是法律儒家化在司法領域中的發展和反映，指以《春秋》的“微言大義”作為司法審判的依據，它的最主要的原則是“論心定罪”，即以犯罪者的主觀動機是否符合儒家的“忠”、“孝”思想，如果符合，即使其行為構成犯罪，也可以免責。后者是古代死刑執行制度，發端于漢代，指根據天人感應的理論，一般不在萬物生長的春夏季節執行死刑，而是在萬物肅殺的秋天霜降以后、冬至以前執行，這一制度一直影響至明清。其三，矜老恤幼與“親親相隱”。前者是貫徹儒家矜老恤幼的恤刑思想，即年80以上的老人，8歲以下的幼童，以及懷孕未產的婦女、老師、侏儒等，在有罪監禁期間，給予不戴刑具的優待，老人、幼童及連坐婦女，除犯大逆不道詔書指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕監禁；后者來源于儒家“父為子隱，子為父隱，直在其中”的理論，是漢律儒家化的重要表現，規定卑幼親屬首匿尊長親屬犯罪行為的，不追究刑事責任，尊長親屬首匿卑幼親屬，罪該處死的，可上請皇帝寬貸，這一主張一直影響著后世封建立法。

（三）在秩序的價值追求方面，追求“無訟”，注重和諧。

最早提出“無訟”理念的時孔子，他在《論語?顏淵》中提到“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎” 。深受儒家影響的中國傳統法律文化以追求秩序和諧為其理想目標，即“天理、國法、人情”的統一，強調人與自然之間、國家民族之間、社會家庭之間的和諧，社會交往講究和解精神與協調一致。這要求國法必須考慮“天理人情”因素。在中國法律傳統中，“法”只是較低層次的規范，“法”上有禮、德，最高有“道”，“道”出于人們共識的理則和共有的情感，人們可以很自然地了解并接受，因而可以適用于人們的一切行為，人們也心悅誠服，所以被稱為“天道”或“大道”。公正的法律應符合“天理人情”。這對國家權力起到一定的制約作用。

二、傳統法律文化對我國法治文化建設實踐路徑的啟示

（一）消極方面的啟示。

首先，法治文化應堅決摒棄“人治”觀念。在中國古代，封建統治者大都宣揚“君權神授”，鼓吹“朕即法律”，忽視法律在治國安民中的作用，主張“其人存，則其政舉；其人亡，則政息”，強調人在治國安邦中的主導作用，并且將儒家的“禮”當作調節社會生活的主要工具，國家長治久安的靈丹妙藥，認為“事無禮不成，國無禮不寧”，使道德禮儀成為人民行為的最高準則，法律則是道德的附庸。司法實踐中，以道德判斷代替法律判斷乃至以上級意志決定判決結果的現象并不鮮見，這種輕視法律的現象是對應于法治文化的建設有著極其深刻的反面教訓。這就使權力制約與監督成為奢望，法治文化首先要樹立“法律至上”理念，宣揚對權力的監督。

其次，法治文化應明確反對“等級特權”。古代法律文化注重長幼有序、等級有別的等級制度，封建統治階級往往享有區別與百姓的優待輕罰特權，例如“上請”、“官當”、“八議”制度等，現代“平等”、“公平”、“權利本位”根本無從談起。現代法治不僅要求人們普遍守法，而且要求人們服從的法律必須是制定得良好的法律。良法應該體現人民原則，能夠保障公民的民主、政治、權利、人身權利與自由，做到權利與義務平等，體現權利本位。法治文化建設也應宣傳“權利平等”理念，堅決反對任何形式的“等級特權”。

（二）積極方面的啟示。

篇（9）

史前時期，即從70萬年前至公元前18世紀，此時期的婚姻還談不上“制”，按其發展順序可分為：群婚；多偶婚；搶劫婚。

（一）群婚（原始社會初期）

群婚狀態是指原始亂婚狀態，在母系氏族初期?；橐鰻顟B可從《說文解字》中女部字得到印證：姓、媧、姜、媯 。

姓，“”，人所生也，古之神圣母，感天而生子，故稱天子。由此可看到種姓之初，是母系氏族的天下。

媧，“”，古之神圣女化萬物者也。這里神圣女指“三皇”中的女媧，一個女性，作為人類的創造者，反映出的當然是遠古母系氏族群婚狀態的現實。

由此也能看出當時是以母權為中心的群婚狀態。

（二）多偶婚（原始社會中期）

多偶婚是指同時有一個以上配偶的婚姻，開始的多偶婚指的是一妻多夫。多偶婚狀態在人類社會的歷史上，早已煙消云散了，但在《說文解字》中卻給我們留下了一些蛛絲馬跡：姑、姒、娣、 姐。

姑，“”，夫母也。在漢代指丈夫的母親，現在指父之姐妹，古今的的這種差別并非是后天規定的，而是在春秋戰國時期“姑”就既可指丈夫的父母，又可分別指父之姐妹和母之兄弟。

從對親屬的稱謂上的混亂，我們可以推出當時的婚姻狀態。

（三）搶劫婚（原始社會中后期）

《周易·屯》里有形象的記載搶劫婚：“乘馬，班如，匪寇，婚媾。”恩格斯說：“順便提一下，搶劫婦女的現象，已經表現出向個體婚制過渡的跡象，……”。這段話表明，隨著私有制的產生，體現在婚愛狀況方面是把婦女當作私有財產，才可能出現搶劫婚。在《說文解字》中“婚”、“娶”、就能體現出來：

婚，“”，婦家也。禮，娶婦以昏時。黃昏娶婦，體現了搶劫婚的特點。娶，“”，娶婦也。像女子被揪著耳朵搶到男方家里，亦可反映當時搶劫婚的一些細節。

目前，我國西南邊疆的一些少數民族，如景灝族、彝族等，在結婚時，還留有一些搶劫婚的遺跡。這些都是證明搶劫婚確實存在的證據。

一夫一妻制的確立（先秦時期）

先秦時期，大約從公元前16世紀開始，到公元前221年秦統一中國為止，計1300年左右。在此時期，官方的推動促進了一夫一妻制的確立。一夫一妻制確立以后，由于處在男權主宰的社會，所以產生了一夫一妻多妾制的怪胎。

（一）一夫一妻制的確立

私有制的產生帶來財產的繼承問題，為了確保子女出身來自確定的父親，也為了保證父親的財產確實交于子女之手，因此一夫一妻制的產生是必然的。

《說文解字》中對“妻”字的解釋可見一斑：妻，“” ，婦與夫齊者也?？梢姰敃r的一夫一妻制的純正度。

官方大行倡導男女一夫一妻制，而且還設立專門掌管此職的官員。即“媒官”又叫“媒氏”。于是，《說文解字》中“媒”“妁”兩字也便應運而生了：

媒，“”，謀也，謀和二姓。這種謀和二姓的媒官的任務就是響應官方的號召謀和婚姻之事的。

一夫一妻制的成立是人類婚姻制度上的一個重要里程碑。但一夫一妻制在我國過早的成熟，也帶來了危害，即怪胎----一夫一妻多妾制。

（二）一夫一妻多妾制

在男子主宰的世界里，真正的一夫一妻制只會發展成為“對婦女而不是對男子的一夫一妻”。重視婚姻的穩固，夫婦之道被神圣化，而另一方面又只放開對男性的束縛，進而形成了怪胎---一夫一妻多妾制。

《說文解字》中妾、婢、即是代表：

妾，“”，有罪女子，給事之，得接于君者。像頭上帶有罪人記號的下跪女人之形。婢，“”，女之卑者也。即指女奴。婢的地位比妾更低。她們的命運更不能由自己支配。

總的來說，先秦時期，官方對婚姻的明確規定，使得一夫一妻制正式確立下來，但由于當時法律條規的不成熟，而在道德教化方面的早熟，也帶了諸如一夫一妻多妾制的毒瘤。

法制的最初干預（秦、漢時期）

秦漢時期是從公元前221年至公元220年共400多年，秦集中六國的禮儀有選擇的在全國強制推行，包括婚姻倫理觀念。

（一）婚姻制度的法制建設（秦）

公元前221年，秦始皇統一中國。與此同時，在婚姻制度方面也做出了控制。秦王朝重視婚姻倫理，強調婦守節，會稽刻石：“飾省宣義，有子而嫁，倍死不貞，防隔內外；……”這記載表現了秦王朝對婚姻制度法制建設的努力。

（二）綱常和婦教的產生（漢）

漢王朝時間長，在中國婚姻制度史上占有重要地位。從漢景帝時，婚姻制度中規定女性地位的低下越來越明顯，出現了對婦女教化的《列女傳》（西漢劉向著）和《女誡》（東漢班昭著）兩本重要著作。它們對婦女的束縛影響很大。

《列女傳》都是記載有奇節異行、通才卓識的女子，如“孟母教子而三遷”。 《女誡》班昭著，班昭為班固的妹妹，她以女人的身份，系統的把男尊女卑、三從四德的觀念匯撰于《女誡》，成為后來壓迫、禁錮婦女的精神枷鎖。在《女誡》之中規定了棄妻的七條理由使得棄妻成為了合法化，這就是“七出”。

1.“不順父母”出妻

《說文解字》中“婼”，“”不順也。侍候公婆，是媳婦的本分。如果沒有做到這一點是萬不能留在家里的。

2.“貪懶”出妻

《說文解字》中“婪”，“”貪也。“嬾”，“”懈也，怠也。無論是貪別人的東西還是稍微懶惰一點就可能成為出妻的理由。

4.“嫉妒”出妻

《說文解字》中“妒”，“”婦妒夫也。在男人天下的封建社會，女子嫉妒就妨礙丈夫討妾，因此這也成為了出妻的理由。

篇（10）

    這里要討論的不是小農家庭人口多寡與貧困的關系。把這兩個問題放在一起,無非是要對中國歷史上的小農經濟作一個靜態的描寫,以便突出我們的研究對象的最一般的狀況。

    中國歷史上小農經濟的人口規模,在孟子那個時代,一些地方可能普遍是“八口之家”。[1]1但是,比孟子早約一個多世紀的李悝,在談及小農經濟時卻說是“一夫挾五口”。[2]2到了漢代,晁錯也說“今農夫五口之家”。[3]3漢以后的人,言及小農經濟,往往說是五口之家。但也有說“十口之家”的?！豆茏印愤@么說,歷代也都有人這么說?！豆茏印?、《孟子》還說“數口之家”,后來這樣說的人也很多。可見,戰國以來的小農經濟,五口之家雖然很普遍,而少于或多過這個數目的小農家庭也很不少。這里有必要事先點明的是,這樣的小農經濟,其生產和消費是獨立的;惟其自給自足的能力不足,則必須通過市場交換而獲得補充;又由于生產規模狹小和生產力水平低下,其所能提供的產品極為有限。

    按李悝的計算,戰國時,一個五口百畝之家,每年收獲的糧食(粟),除去什一稅和口糧,所剩無多,遠不足以應付家庭的正常的開支;何況人家總有不時之需,政府于什一稅之外也還有不時之征。[4]4據此,我們可以認為,這樣的小農家庭,通常只能盡量在生產和生活上減少開支;除了繳納政府的貨幣稅,他們在一般情況下總是盡量壓縮對市場的需求,生活過得非常艱苦?！睹献印肪?《梁惠王上》:“五畝之宅,樹之以桑,五十者可以衣帛矣;雞豚狗彘之畜,無失其時,七十者可以食肉矣;百畝之田,勿奪其時,八口之家可以無饑矣?！蔽迨畾q以上的可以穿絲,七十歲以上的可以吃肉,全家可以吃飽飯,這是孟子所期望的他那個時代小農之家所能過上的最幸福的生活。這樣的幸福生活,李悝筆下的五口之家的小農是過不上。而對于晁錯筆下漢代的五口之家的小農,這簡直就是天堂了!所以,孔子所謂“耕也,餒在其中矣”,[5]5決非虛語。漢武帝的時侯實行食鹽官營制度,一個鹽價上漲,就弄得貧苦的農民只好“淡食”。[6]6這是那時小農生活極端困苦的一個明證,而非賢良文學們的過甚之詞。

    2、戰國、秦漢時期農業“低投入-產出”的形成

    以上所言,表明戰國和秦漢時期的小農生活開支,已經低得不能再低了。而為了維持小農經濟起碼的生存條件,小農除了必須在生活上盡量減少開支,也還必須在農業生產的投入上盡量減少開支。

    《管子》上說,戰國時期小農必備的種地工具,不過“一耜、一銚、一鐮、一鎒、一椎、一铚”。[7] 顯而易見,那時起土、碎土、鋤草和收割,用的都是人力,投入是很低的。到了西漢時,小農或許已有使用牛耕的?？脊虐l現的西漢木鏵犁,或許就是小農有牛之家使用的。但這也只能說明,那時鐵的價格很貴,小農即便養得起牛,卻未必買得起鐵鏵犁。漢宣帝時,龔遂為渤海太守 ,“民有帶持刀劍者,使賣劍買牛,賣刀買犢,曰:‘何為帶牛佩犢!’”[8] 這是當時鐵器價貴的明證。難怪漢武帝實行冶鐵官營,一抬高鐵農具的價格,貧苦農民只好“木耕手耨”。[9] 這也不會是那些賢良文學的過甚之詞,而同為當時小農生產低投入之明證。

    西漢的小農經濟在生產和生活兩個方面的低投入早就抵于極限。一些聽起來比較極端的情況,實際上卻具有很大普遍性的。晁錯描述當時自耕農的生產和生活:“今農夫五口之家,其服役者不下二人,其能耕者不過百畝,百畝之收不過百石。春耕夏耘,秋獲冬藏;伐薪樵,治官府,給繇役;春不得避風塵,夏不得避暑熱,秋不得避陰雨,冬不得避寒凍,四時之間亡日休息;又私自送往迎來,吊死問疾,養孤長幼在其中。勤苦如此,尚復被水旱之災,急政暴賦,賦斂不時,朝令而暮改;當具有者半賈而賣,亡者取倍稱之息。于是有賣田宅、鬻子孫以償責者矣?！盵10] 董仲舒比晁錯講得更甚:“古者稅民不過什一,其求易共;使民不過三日,其力易足。民財內足以養老盡孝,外足以事上共稅,下足以畜妻子,故民說從上。至秦則不然。用商鞅之法,改帝王之制。除井田,民得賣買,富者田連阡陌,貧者亡立錐之地。又顓川澤之利,管山林之饒?；脑街?逾侈以相高。邑有人君之尊,里有公侯之富。小民安得不困?又加月為更卒。已,復為正。一歲屯戍,一歲力役,三十倍于古。田租口賦,鹽鐵之利,二十倍于古。或耕豪民之田,見稅什五。故貧民常衣牛馬之衣,而食犬彘之食?！瓭h興,循而未改。”[11] 董仲舒認為,這樣的情況是從秦國商鞅變法開始的,漢朝的問題在于“循而未改”,這不盡符合事實。此不論。但是,在這樣的情況下,小農就其所從事的主業而言,的的確確已被剝奪得沒有了自己的經濟,而純粹淪為國家或地主的勞動工具。

    3、中國歷史上的農業高剝削率

    從戰國到秦漢,中國的小農經濟所具有的最基本的特性,就是低投入和低產出。在其后的中國經濟史上,由于高額的租稅剝削,這種情況甚至變得更加嚴重。 

    明末清初的黃宗羲,論及魏晉以下自耕農所受賦稅壓迫之沉重,曰:“魏晉有‘戶’、‘調’之名:有田者出租賦,有戶者出布帛。田之外復有戶矣。唐初立‘租’、‘庸’、‘調’之法:有田則有租,有戶則有調,有身則有庸;租出谷,庸出絹,調出繒、纊、布、麻。戶之外復有丁矣。楊炎變為‘兩稅’:人無丁中,以貧富為差,雖租、庸、調之名渾然不見,其實并入庸、調而入于租也。相沿至于宋,未嘗減庸、調于租內,而復斂丁身錢米。后世安之,謂:兩稅,租也;丁身,庸、調也,豈知其為重出之賦乎!……有明兩稅,丁口而外,有‘力差’,有‘銀差’。蓋十年而一值。嘉靖末行‘一條鞭’法,通府州縣十歲中夏稅、秋糧、存留、起運之額,均徭、里甲、土貢、顧募、加銀之例,一條總征之,使一年而出者分為十年,及至所值之年一如余年。是銀、力二差又并入兩稅也。未幾而里甲之值年者,雜役仍復紛然。其后又安之,謂:‘條鞭,兩稅也;雜役,值年之差也。’豈知其為重出之差乎!……萬歷間,舊餉五百萬,其末年加新餉九百萬,崇禎間又增練餉七百三十萬;倪元璐為戶部,合三餉為一,是新餉、練餉又并入于兩稅也?！岛?稅額之積累至此,民之得有其生也亦無幾矣?！?[12]1有關楊炎的兩稅,無非是將租、庸、調與其他非法征斂合并,唐人陸贄已謂:“此總無名之暴賦而立常規也!”[13]2魏晉以來賦稅制度的變化,無非如此。二十年前,王家范、謝天佑先生曾就此問題說道:“兩稅法、一條鞭、地丁制(攤丁入畝),從賦稅形態演化的前行意義上應該加以肯定,但其中卻包含著賦稅絕對值(著重號為筆者所加)的增長,這也是毋庸諱言的。關于這一點,明末清初三大思想家黃宗羲、王夫之、顧炎武都曾激烈地抨擊過。王夫之就說:‘兩稅之法,乃取暫時法外之法(天寶以來的非法征斂),收于法之中?！皇菃?兩稅規定‘量出以制入’,而不是‘量入以制出’,無異明確宣布:它對天寶以來唐財政開支猛增而加稅的既成事實是加以認可的。到宋代,庸調又從兩稅中脫出,‘兩稅’成了單純田租的‘二稅’,職役雜差又紛至沓來,以至稅外有稅,稅外有役,兩稅法面目全非。發展到明代中葉,將宋、明以來兩稅之外累加的各種稅、役一概并入一條鞭,又以法律形式肯定了下來。以后鞭外又有鞭,原先的銀差、力差早已納入于一條鞭之中,新的雜役卻平地而起……總之,王朝屢變賦稅之法,變來變去,不是減法,而是連加法……兩稅=租庸調+橫征(法外之征);一條鞭=(租庸調+橫征)+橫征;地丁制[(租庸調+橫征)+橫征]+橫征。”[14]3

    以上引征,大致可以說明魏晉以下自耕農所受剝削,甚至比秦漢更為嚴重。王莽曾經說過:“漢氏減輕田賦,三十而稅一,常有更賦,罷癃咸出,而豪民侵陵,分田劫假。厥名三十稅一,實什稅五也。父子夫婦終年耕蕓,所得不足以自存。故富者犬馬余菽粟,驕而為邪;貧者不厭糟糠,窮而為奸?！盵15]4這是講西漢時小農受剝削最嚴重的程度。什稅五,就是50%,可謂苛剝已極。然比之秦朝,則已減輕。按班固所言:“至于始皇,遂并天下,內興功作,外攘夷狄,收泰半之賦,發閭左之戍。男子力耕不足糧餉,女子紡績不足衣服。竭天下之資財以奉其政,猶未足以澹。”[16]1“泰半”就是三分之二。班固說:“民三年耕,則余一年之蓄?！盵17]2這也是當時或在此之前人們的一般看法。據此可以認為,當時小農的受剝削的限度,至少應該控制在大約33%之內。王家范、謝天佑先生認為,在中國古代“就王朝的正常時期而言,實際賦稅率一直維持在30%以上的高水平,到王朝中、晚期,則常有逼近地租率(即50%)趨勢?！盵18]3這一估計,是就小農的糧食產出而言。古人也作過這方面的論述。南宋洪邁就小農受國家和地主苛剝的情況說:“李悝為魏文侯作盡地力之教,云:‘一夫治田百畝,歲收粟百五十石,除十一之稅十五石,余百三十石?！w十一之外,更無他數也。今時大不然。每當輸一石,而義倉省耗別為一斗二升,官倉明言十加六,復于其間用米之精粗為說,分若干甲,有至七八甲者,則數外之取亦如之。庾人執槩從而輕重其手,度二石二三斗乃可給。至于水腳、頭子、市例之類,其名不一,合為七八百錢,以中價計之。并僦船負擔,又須五斗。殆是一而取三?！偈鏋槲涞垩?‘或耕豪民之田,見稅十五。’言下戶貧民自無田,而耕墾豪富家田,十分之中以五輸本田主。今吾鄉俗正如此,目為‘主客分’云。”[19]4

    必須說明的是,上述各項賦稅率估計,所根據的是糧食產出,而某些間接稅的征收,以及賦稅征收的貨幣化和市場化,必然使這一賦稅率進一步攀升。[20]5但同時也必須看到,一些套種和二熟的農作物,未被計算在內。

篇（11）

中國古代有無民法,自清末變法修律至今一直多有爭論,但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國古代民法文化的特征,并簡要分析一下形成這些特征的經濟、政治、文化原因,以期了解我國民法的文化底蘊,也能對我們現今的民法典進程有所啟示。

中華傳統文化博大精深,傳統法律文化更是獨樹一幟。自然經濟的禁錮,等級制度的藩籬,使得傳統民事制度處于夾縫之中,高度發達的刑事法律制度,更使其顯得蒼白無力。以至有學者認為,中國傳統法律是以刑法為中心的法律模式,民事法律是一個空白。不可否認,中國古代確實沒有西方意義上的民法,也沒有形成獨立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調整的民事關系,還是保存下來的法律文本,我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上,形成了獨具特色的中國古代民法文化。

一、中國古代民法文化的特征

發達的農耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們仍可以發現隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

(一)內容簡單化

與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發達。民事法律制度調整的權利義務內容多集中在婚姻、家庭關系方面,而有關物權制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發達的制度內容卻很少涉及。

中國古代還沒有現代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團體看作一個獨立的實體。家庭事務多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨立的民事權利,不是獨立的民事主體,這種情況一直持續到清末變法修律。公元前594年,魯國實行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認土地的私有現象。但中國長期的封建專制統治,使得物權的規定僅涉及所有權、典權,并且極不發達?！肚灏揞愨n》:“典質業者,以物質錢之所也。最大者為典,次曰質,又次曰押?！盵1]這說明當時僅以典質物的大小區分不同的物權現象。

與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內容也極其簡單。中國古代刑法的發達程度在世界上可謂首屈一指。從戰國李悝著《法經》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規范?，F存的《周官》是中國最早的一部行政法性質的法典。《唐六典》是中國最早的一部真正意義上的行政法典。明清《會典》,內容涉及行政體制、官僚機構、行政管理體制等諸多方面。而民事關系一直被視為無關緊要的“細故”,國家很少干預。

(二)私法公法化

在中國古代社會中,客觀上存在著財產關系、商品交換關系、婚姻關系和家庭關系,然而傳統法律對上述私法關系的調整卻采取了公法的制裁手段,即違法違制都毫無例外地規定了刑法性后果———刑罰。以契約法為例,古代法典中雖也不乏有關合同的條文,但制裁手段幾乎只限于刑罰。至于合同本身的效力問題,則長期以來聽任習慣法支配。例如,唐律關于“行濫短狹而賣者,杖六十”的規定,就“行濫短狹而賣”而言,無疑是有關商品買賣關系中的合同履行問題,因而該規范是民事規范,但是,對這樣一種“行濫短狹”行為給予杖六十的刑罰處罰,則顯然屬于刑法性后果,故而該規范又完全是刑事規范[2]。再如,《唐律疏議·雜律》規定,債務人不履行契約,違契不償、負債不還的,要受笞二十至杖六十的處理,債權人向債務人索取財物超出契約規定數量,或債務人向債權人給付數量不足的,均應以“坐贓論”。

民事規范的刑法化也充分表現在婚姻家庭關系領域。《唐律疏議·戶婚》規定:“諸同姓為婚者,各徒二年。”若卑幼不依家長而私自婚娶者,要受杖一百的處罰?！爸T祖父母、父母在,而子孫別籍、異財者,徒三年”。明律規定:“凡同居卑幼不由尊長私擅用本家財物者,二十貫笞二十,每二十貫加一等,罪止杖一百?！庇忠幎?“立嫡子違法者,杖八十?！盵3]很顯然,這些純屬婚姻家庭關系的民事違法行為,在中國古代法律中卻被認定為犯罪,并處以較為苛重的刑罰。

(三)法律倫理化

縱觀中國歷代封建法典,可以發現,法所調整的社會各個領域和各種社會關系,都被籠罩上了一層綱常倫理關系,倫理關系代表古代中國人身關系的全部,一切的人身關系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中,并以綱常倫理為出罪入罪、輕重緩急的準則,民事領域也不例外。古代中國,貴賤、上下決定每個人在社會上的地位和行為;尊卑、長幼、親疏則決定每個人在家族以內的地位和行為。個人地位不同,彼此間的權利義務關系也不一致。在君臣關系中,“禮樂征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家雜儀》有關于父子關系的內容:“凡諸卑幼,事大小,勿得專行,必咨稟于家長”,家長有家庭財產的最高支配權,有家政的最高決策權,同時,父又有將子女作為財產出賣之權,父還有主婚權。在夫妻關系中,是一家之主,有決策之全權,婦只可順從,《禮記·郊特性》:“婦人,從人者也,幼從父兄,嫁從夫,夫死從子。”夫妻之間是極為不平等的。如《大清律例》規定:妻沒有家庭財產的支配權,必須從夫,妻不得有私財,甚至改嫁時不但不能帶走夫之財產部分,并且連其從娘家帶來的嫁妝亦由夫家作主[4]。

(四)均衡觀

中國古代有大量關于均衡的議論。如《尚書·洪范》有:“無偏無黨,王道蕩蕩;無黨無偏,王道平平;無反無側,王道正直?！薄独献印贩Q:“天之道,損有余而補不足?！笨鬃诱f:“不患寡而患不均,不患貧而患不安,蓋均無貧,和無寡,安無傾?！盵5]“尚中庸,求和諧”在中國傳統文化中占據核心地位,并成為傳統價值體系中最高的價值原則。在民事領域,更是主張公允適應、不偏不倚、崇尚穩定,注重調和,反對走極端。

例如,中國古代在債權關系方面相當注重對于債務人的保護。很早就有明確限制債務利息的法律,唐宋時法律原則上不保護計息借貸債權。均衡觀在財產繼承方面反映的尤為顯著。自秦漢以后,在財產繼承方面一直貫徹“諸子均分”的原則,無論嫡庶、長幼,在繼承財產方面一律平等。遺囑繼承在中國民法史上一直被忽視,在被繼承人有子女時,遺囑尤其是份額不均的遺囑完全不被認可。

(五)多種形式間的脫節

在中國古代社會,習慣法是有適用余地的。習慣法具有屬人、屬地的特性,而且反映了歷史的延續性和濃厚的親情、鄉情,因此,中國古代歷代對習慣法都采取默認的態度[6]38。但錯雜而不統一的各種民法淵源必然存在矛盾之處,兩者若即若離。例如,古代社會主張“同姓不婚”?！洞笄迓衫袈伞せ橐觥?“凡同姓為婚者(主婚與男女)各仗六十,離異,婦女歸宗,財禮入官?！钡谏轿髑逶?陜西長安、直隸、甘肅、湖北等地都流行同姓為婚,以至迫使官府認可其合法。再如,“尊卑為婚”,按規定“若娶己之姑舅,兩姨姊妹者,杖八十,并離異”,也迫于民間禁而不止,最后在附例中不得不規定:“其姑舅,兩姨姊妹為婚者,聽從民便?！痹谇宕牧⒎ê退痉▽嵺`中,除上述民事習慣法與國家制定法存在矛盾外,由于立法技術不高和法理上的疏漏,即使在制定法之間,也存在著許多沖突。例如,為養父母服喪問題,《大清律例》與《大清會典》規定為“斬衰三年”,《禮部則例》則規定為“齊衰不杖期”[6]39。

二、中國古代民法不發達的原因分析

中國古代民法忽視個人,不講平等,如果用一個詞來概括中國古代民法文化的特征,那就是“不發達”。而造成這種局面的原因是多方面的,既有經濟的原因也有政治、文化的原因,具體分析如下:

(一)經濟上:商品經濟的落后

古今中外,凡是商品經濟發達地區,其民法也較發達,凡是商品經濟落后地區,其民法也較落后。商品經濟是民法產生的土壤和前提條件。中國封建社會自秦朝以來,一直是一家一戶、男耕女織的自然經濟,生產僅用于自我消費,消費也基本上可以從自然經濟中得到滿足,個別物品的交換往往以物物相易的方式實現,貨幣交換與商品經濟極不發達。封建統治階級依靠對土地的所有權對農民進行殘酷的剝削、壓迫,農民被迫依附于地主的土地忍受剝削、壓迫,雙方根本沒有平等、交換可言。自然經濟具有封閉性、孤立性、單一性和自足性的特點,它造成了生產者之間的隔離,而不是相互依賴和相互交往,由于這種生產方式在一定程度上不依賴于市場,因此,以交換為紐帶的商品經濟也就無從發展。商品經濟的落后,束縛了調整平等主體間財產關系和人身關系的民法的發展。

(二)政治上:專制主義的束縛

中國古代的政體是專制主義政體。從秦統一天下建立皇帝制度起,兩千年來專制皇權不斷膨脹。為了維護專制制度,封建統治者極力維護其賴以生存的自然經濟基礎,嚴厲打擊一切危及國家統治和皇帝安全的行為。歷代統治者都極為重視能直接產出生活或戰爭所需物質的農業,認為“農業是立國之根本”,而把發展商品生產認為是本末倒置。如商鞅認為:“國之所以興者,農戰也”、“國待農戰而富,主待農戰而尊”。唐太宗李世民也認為:“凡事皆須務農,國以人為本,人以衣食為本。”歷代統治者對商品生產的發展多方加以限制,阻礙了民事關系的產生。一方面,對有利可圖的鹽、鐵、絲稠、瓷器、茶葉、酒、礦山等重要的手工業生產和貿易實行國家壟斷,還頒布《鹽法》、《茶律》限制私人經營;另一方面,對于民間手工業和商業的發展給予種種限制和打擊。如漢高祖劉邦對富商課以重稅,不允許其子孫為吏,唐朝時將工商之人列為百工雜流,同巫師相提并論,宋朝時定商稅以比較,明代禁止出境營商,禁止官宦家庭經營商業,否則子孫累世不得為吏,對宦官經商者處罪[7]。

中國古代社會強調“家國一體”。在中國傳統法律文化中,到處充斥著君權、父權、夫權,強調家族主義,向來忽視“個人”。在家族時代,家族組織在社會中具有相當重要的地位。它是社會中最基本的組織形式,有著極為廣泛的社會職能,包括宗教、教育、經濟以及現在專屬國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網絡之中。一個人最基本的身份首先是某個家的成員,在家這樣一個倫理實體中,個人主義意義上的個人是根本不存在的。

(三)文化上:重義輕利的觀念

儒家傳統文化歷來推崇“重義輕利”的思想?？鬃诱f:“君子喻于義,小人喻于利?！泵献右灿羞@樣的看法,他對梁惠王說:“王何必言利,亦有仁義而已矣?！鼻卮院?董仲舒又進一步提出:“正其誼(義)不謀其利,明其道不謀其功”的反功利主義觀點?！百F義賤利”的價值觀,肯定了“義”是處理人與人之間關系的首要準則。孟子說:“仁之實,事親是也。義之實,從兄是也。”孟子把義作為與仁等同的概念處理。義的概念,就孟子看來,其實是宗親關系的引申。從漢代“罷黜百家,獨尊儒術”開始,儒家思想即成為封建正統思想。因此,在中國傳統社會“義”成為普遍的道德要求,是儒家學說中人之所以為人的準則而加于人們的職責和義務?！爸亓x輕利”的觀念,深深植根于中國傳統文化中,歷經兩千年而不衰。由于傳統文化強調重義輕利,法律自然就排拒個人對私人利益和個人權利的追求,進而不斷壓抑商品經濟的發展,而這與自給自足的自然經濟也正好契合。

近些年來,民法學界將較多的精力放在對大陸法系民法典的研究上,取得了豐富的理論成果,為中國民法的繼受性法文化打下了厚實的基礎。

但關于中國民法如何與民族傳統文化溝通連接、繼承認同這一重要理論區域卻沒有得到應有的重視。“法與文化是不可分割的?！盵8]每一個民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表現出不同的民族地域性風格。在任何一個國家,法律制度的形成和變革總是取決于自身特定文化背景。因此,中國傳統文化是中國民法法典化的社會基礎,在完善民事立法和制定民法典的過程中,在研究移植羅馬法時,應注意到對傳統文化的吸收,要以科學、理性的態度來把握。我們必須看到,中國傳統文化雖然否定了自由、平等、權利,中國民法文化先天不足,后天不良;但是也應該看到,中國傳統法律文化作為中華民族長期社會實踐的成果之一,其中諸如集體本位觀念、德法并重的思想、和諧觀念、善良風俗等內容在中國民法法典化的進程中仍然具有積極的正面效應和古為今用的實踐價值。

參考文獻

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[2]孔慶明.中國民法史[M].長春:吉林人民出版社,1996:255.

[3]蘇亦工.明清律典與條例[M].北京:中國政法大學出版社,2000:282.

[4]大清律例[M].田濤,鄭秦,點校.北京:法律出版社,1999:775.

[5]韓延龍.法律史論集:第2卷[M].北京:法律出版社,1999:51.