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《無需法律的秩序》一書花了大量篇幅來描述并論證非正式規范在社會生活中大量存在的正當性，即使是在美國那樣一個法律高度發達的國家，非正式規范也發揮了法律所不能比擬的作用，也正是非正式規范的存在使得多元社會秩序的建立成為一種可能。閱讀本書在很大程度上改變我以往對非正式規范的理解，讓我對法律的局限性有了更清晰的認識，無論是在理論認識上還是在實踐上。同時也讓我開始思考法律在現代社會生活中的作用，法律是不是能保障我們能有一個更美好的生活。我們是否該重新思考老子早在幾千年前所言的“法令滋彰，盜賊多有”其中的真意。

一、法律之“能” ：法律中心主義

“毫無疑問，法律作為一種不可或缺的社會生活制度，已經為當今大多數現代國家所普遍接受。”在中國，法治已被寫入憲法，研究法律的法學也日漸成為“顯學”。而作為學習法律的我們，不免為此激動不已，或者產生埃里克森教授在《無需法律的秩序》一書所批判的“法律中心主義”的想法。用蘇力老師在本書的序言里的表達就是“法律中心主義把法律，特別是把國家的合法的立法程序制定頒布的成文法律規則，視為社會秩序和發展的前提。”對法律中心主義的信仰，極易導致這樣的觀念，認為通過立法、執法、司法等國家權力的有效運作，就可以解決我們面臨的舉凡政治、經濟、社會等諸多問題，從而認為通過法律我們就可以建立一個有序的社會，而在這樣的社會里法律因其具有其他社會控制手段所不可比擬的技術可操作性而被認為是最佳的社會關系調整器。當我們放眼世界時，我們也會看到法律作為一種調控人們行為的規則，在當今社會發揮著巨大的作用，作為法律之治的法治更是在成為一種普遍的治國方略。即使是埃里克森教授也在書中肯定了這一點，他在書中第十六章說到：“目前的許多動向，諸如日益城市化、責任風險之擴大以及福利國家的出現正繼續削弱著這種非正式控制的體系，并正擴大著法律的領地。”同時他也認為可以用“法律來強化非正式控制”。但是，作為正式規范的法律的實行最終要以國家強制力作為其后盾，而國家強制力并不能因此就保證法律比其他非正式規范更有效。立法時所期待的目的與法律實施后所實現的社會效果往往并不能總是吻合，現實中有很多例證可以證明這一點。之所以出現法律的效果和法律制定時的目的不相符的原因是多方面的，這其中可能是司法操作上的原因，也有可能是法律執行不力的原因，也有可能是立法的原因等等我們可以不斷的“向上追問”？ 但我們為什么不能像蘇力老師所說的“向下追問”呢？為什么法律不能有效的施行不會是法律本身超越了或脫離了生活而導致人們根本無法遵守？這樣的法律在中國我們可以舉出很多，其中最典型的莫過于1986年制定的中華人民共和國企業破產法（試行）》，這部法律在其頒布之初沒多久便被束之高閣，其后更被新的《破產法》所取代。

二、法律之“不能” ：對法律局限性的再認識

埃里克森教授將這套非正式規范概括為由關系緊密的群體內成員們開發并保持的一些規范，“其內容在于使成員在相互之間的日常事務中獲取的總體福利得以最大化。”所以埃里克森教授認為“許多情況下，法律并非保持社會之核心。”正是透過閱讀本書，我開始重新思考了法律的局限性。“法律存在局限性的問題不是現在才出現的，可以說自法律產生的第一天起，法律的局限性就像法律的影子一樣伴隨著法律而存在了。”只不過作為法律人我們常常會有意無意的忽略了這一點。對法律的局限性的論述非常豐富，下文僅僅從法律對社會生活進行調整時的不周延性、法律本身具有的滯后性、法律運行過程的非自足性三個方面簡單論述法律的局限性。

1、法律對社會生活進行調整存在的不周延性。法律的不周延性正如徐國棟教授所言指“應受法律調整的社會關系，沒有能夠完全被法律所調整。”正如前面提到的法律是人定的制度，而人對整個世界的認識是存在局限性，人的認識能力是有限的是不可能預見到將來的所有事情，即使預見到將來的一些事情，人也可能由于受限于當時的歷史條件而不能把它們完全納入法律規范。那種認為法律無所不包的觀點都是虛幻的，不切實際的。法律不周延性也就使得人們只能建立一個相對完善的、良好的法律體系，法律必然無法窮盡一切可能發生或存在的社會現象。

2、法律反映社會生活時的滯后性。按照的法律觀，法律是整個社會的一個組成部分，是社會的上層建筑，它根源并服務于社會，而社會生活是不斷發展變化的；但作為一種設定權利義務的制度，法律卻必須具有穩定性，如果法律朝令夕改，極度缺乏穩定性，人們將無法預見自己的行為后果，法律就會失去其權威性和確定性，總體上也不利社會發展的。

3、法律運行過程中的非自足性。無論多么完備的法律仍然需要人來運行，所謂“徒法不足以自行”。所以在法律的運行過程中，法律要實現它的價值目標，最終還得通過人。

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二、西方文學與法律的終極追求

正義“法律制度的靈魂和核心是法的精神，法的正義精神則展現了文明社會發展的制度精髓。”簡言之，法的精神就是法律源于內在的精神訴求，正義的法律精神是法律制度的核心價值體現。“正義”一詞歷史古老，卻是人類社會一直提及的話題。有文明歷史發展以來，人類一直在追求正義的道路上發展，人們對于正義的追求始終堅持不懈，這包含了人們的價值觀、世界觀，正是在對正義的努力和追求中，人類社會不斷地進步、發展，和諧社會、人人平等更好地迎合了人們對于正義精神的追求。法的精神，提高了人的價值與尊嚴，促進人類社會的發展，解放思想，解放人類自己。

（一）法律的精神追求

正義現代人類社會的基本價值尺度就是正義，正義關乎人類社會的進步，關乎人與社會的和諧共存，同時正義也成為了評價人與社會理想的最終價值形態。法律是人類思想精神的一種體現，是維護和管理人與社會關系的有效工具，它的價值判斷可以被融入正義價值體系中，法律對于正義精神的訴求也引導著人們進步。也正因如此，判斷法律價值好壞的關鍵因素成為了正義，法律明確正義，嚴懲罪惡，保護所有公民的利益，以此顯示正義法律的價值。借用西塞羅曾經說過的話：“假如人們愿意接受法律的話，人們也就接受了正義。”這也說明了正義是法律的核心精神，法律源于對正義的追求和探討。正義包含了更深層次的公平、公正、平等的思想精神，而這也是現實社會價值體系始終追求的終極目標，法律作為一種兼具權威性和公平性的人類活動管理體系，也因此必須將正義作為自己的最終目標。因此，有關于“法就是正義的說法”準確地對法律的核心精神予以表達。法律現已成為規范和管理人類社會的一種有效手段，它的目的在于維護所有公民的利益，盡可能地追求社會的公平正義。因此，法律的本質屬性具有普遍性，然而由于普遍性與特殊性的矛盾對立關系，在法律規范管理的活動中有可能是公平正義的活動又反過來成為不公平、不正義的活動。《威尼斯商人》對于這一點的描述就展現得淋漓盡致。法律遵循普遍性原則就不可避免地使自己產生模糊性，基于法律模糊性的這一特點，在某些法律行為活動中要依據法律的核心精神來進行管理。而法律的核心精神就是正義，正義包含了人文精神、人文情感，文學很好地給予了法律補充。因此，可以理解，文學對法律的有效人文精神補充，讓法律文件的編寫變得更加完善，讓法律的精神更好地反映人文價值觀。

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關鍵詞：法；道德；法治

引言

法與道德的關系問題是一個古老的法哲學問題，但卻不是一個塵封于法哲學歷史中過時了的問題。每當法學的理論面臨新的挑戰，或是法律的實踐遭遇新的問題時，人們都不得不重新思考、討論這個古老的問題。隨著現代法治在西方的確立，法與道德的關系更為復雜，其理論問題及實踐難題也空前突出，戰后自然法學派的復興，則把法與道德關系的爭論推向高峰。而哈特與富勒之間的論戰無疑備受關注。法與道德是否有本質上的聯系是二者關系的關鍵和核心，當代西方自然法學派和分析實證主義法學派也正是以此為焦點展開論戰。

一、哈特與富勒關于法與道德關系的論戰

（一）哈特：法與道德的分離

哈特提出了實證主義的分離主張，即“實際上是這樣的法與應該是這樣的法的分離”。從這種語言表述來看，哈特所代言的實證主義所主張的法律與道德的分離，其實是指實在法與應然法之間的分離。實證主義者提出并極力堅持“分離說”，其最直接、也最明顯的目的或動機在于法律理論研究的科學性。他們通過“分離說”所追求的正式作為社會科學理論之基礎的客觀性。只有把帶有主觀價值因素的應然法從法律現象中分離出去，才能為法學提供一種意識形態出現的具有客觀性的研究對象，也才能以科學的方式對法律進行研究。奧斯丁首次提出了分離命題。他通過把“事實上存在的法律”與“規范意義上的法律”分離開，使法學擁有了一個確定的、以事實形式存在的研究對象，即實在法。從而使法學研究建立于科學的基礎之上。哈特直接繼承了這樣一種理論傳統，他把自己的理論定位在“提供一個一般性及描述性的關于法是什么的理論”。

哈特這種意識與其他社會科學理論研究者為使自己的理論研究具有科學的地位而強調事實與價值的分離，并在研究過程中自覺保持價值中立的態度沒什么兩樣。但是，法學是為解決現實的社會問題而產生的學科，如果不能解決現實問題，只保持其作為一門學科的中立性，那么即使是科學的理論也將是沒有價值的。

直到哈特，實證主義者才以一種明朗的態度表明了堅持“分離說”的最終目的——為了在法律實踐中實現“忠于法律”的理想。哈特認為：“當邊沁與奧斯丁在堅持法律與道德的分離時，他們頭腦中的法律應該是其含義清晰無爭議的具體的法律，并且他們想要主張的是：這些法律即使在道德上是野蠻的也仍然是法律。”而且，這種分離的堅持是為了避免法律實踐中存在的兩種危險：一是法律及其權威可能在人們關于“法律應該是什么”的觀念中被瓦解；二是實在法可能取代道德成為行為的終極標準而逃避批評。實證主義所主張的“分離說”與法律實踐直接結合在了一起，他們極力主張“分離說”正是為了在法律實踐中實現“忠于法律”的理想。

正是在這樣的背景下，哈特把“分離說”的內涵更進一步明確表述為以下兩方面的具體主張：（1）“在沒有憲法與法律明確規定的情況下，我們不能僅僅因為一個法律規則違背了道德性標準而斷定它不是一個法律規則”；（2）“也不能因為一個規則在道德上是可欲的就認為它是一個法律規則”。第一個方面強調法律的效力不應該因為非法律的原因而被取消，第二個方面強調廣義的道德標準不應當具有法律的效力，司法過程應當排除非法律標準的適用。

（二）富勒：法律與道德的結合

富勒主張法律必須以道德為基礎，兩者具有必然的聯系。他創造性地提出了法的“內在道德”和“外在道德”的概念。富勒對法律的“內在道德”列出了八項基本要求。并指出如果法律完全失去這八項條件中的任何一項會導致一個根本不能被宣稱為法律制度的東西。富勒認為任何法律制度的建構必須符合“內在道德”的八項基本要求，包括：第一項基本要求是：法律應具有一般性。若要想讓人們服從規則，那么，首先得有規則的存在。第二項基本要求是：應當將制定的法律予以公布。制定的法律應當被人們所了解，人們也有權了解所制定的法律規則以及這些法律規則將通過何種途徑來實現。第三項基本要求是：所制定的法律規則應當具有預見性，同時，還應具有不可溯及既往的效力。第四項基本要求是：所制定的法律應當具有明確性。這是由于一個支離破碎、含糊不清的法規將會給法制帶來危害，那么，利用并在法律中注入常識性的判斷標準將是使法律獲得清晰明確性的最佳辦法。第五項基本要求是：應當盡量避免法律的自相矛盾。第六項基本要求是：不可能實現的事情在法律中不應要求，否則，該法律規則將沒有任何實際意義。第七項基本要求是：法律應具備穩定性。法制秩序最忌諱頻繁變動的法律。第八項基本要求是：政府的官方行為要與法律保持一致性。只有在這個前提下，人們才可以確信和預見自身的行為將會帶來的結果。富勒認為，只有兼備了這八項基本立法原則的立法才可以被稱為法律體系，此外，富勒還探討了法律的內、外在道德的區別和相互作用。“法律的外在道德”是指法律的實體目標；而通說認為“法律的內在道德”則是指法律的解釋和執行的方式問題，即一種特殊的、擴大意義上的程序問題。

富勒認為，法律實證主義堅持法律和道德之分，實際上是堅持“秩序”和“好秩序”之分。法律代表一種單純的秩序，好秩序則意味著一種符合正義、道德的秩序。事實上，這兩種秩序是很難分開的，因為我們講的秩序是起作用的秩序，而一個起作用的秩序往往需要共同行動，因而也就不可能太有秩序。這就說明在“秩序”和“好秩序”之間的界限很難區分與界定，若能這樣區分，這個非真實且抽象的秩序本身也具有可稱之為道德的成分。“法律，若純粹地將它作為秩序來看，它涵蓋了自己固有的道德性，若我們需建立可稱為法律的任何物質，哪怕是壞的法律，也需要尊重此秩序的道德性。總而言之，不符合道德性的法律規范，就不應稱它為法律。”

二戰后，全世界都對這次災難進行了反思，這次反思的出發點就是道德上惡的法律所導致的一系列后果，這同時也為哈特與富勒的論戰提供了社會土壤。“從表面上來看，以富勒為代表的自然法觀點更容易引起人們的關注，掀起人們更大的反思熱潮，而法律實證主義則在富勒的法律目的論中被批駁得破綻百出”。一般認為，哈特所代表的法學理論是在與以富勒為代表的新自然法學的法學爭論中確立的，而在法與道德的關系上，哈特則有自己獨特的見解。在此問題中，哈特堅持了分析實證主義的傳統，但是，從另一個方面來看，他也不是絕對地否認法律與道德之間的關系。以哈特為代表的新分析法學與過去的法律實證主義最顯著的不同是在價值論上。它不是絕對的價值祛除，而是有限的價值論，也就是認為法律不能沒有最基本的價值。哈特提出了“最低限度內容的自然法思想”，指出不參照任何特定內容和需要而以純粹形式的觀點所做出的法律和道德定義，將會證明是不恰當的。這也是實證主義法學派的一個進步。“哈特認為，他的理論是對富勒的理論的一個補充。如果像富勒所說的那樣，實現使人們服從于規則治理的事業就是法律的最終目的，那么，由分析法學派所提供的概念性工具與法律的內在道德性一樣，它們都是有利于實現這一目標的有效工具或者手段。然而，反過來說，富勒的理論也可理解為對哈特理論的一個補充。若像哈特所說的那樣，由法律實證主義來假定的自由主義依賴公民的自由倫理實踐，那么，這種實踐對于原子化的無力個體不是正如海德格爾所說的那樣成為一種令人煩心的焦慮嗎？這難道不須借助富勒的那種砰砰敲桌聲所激起的道德力量與激情么？”

二、法治運行中道德因素的把握

法治運行中道德因素的作用是不可忽視的，它為其提供指引，沒有道德基礎的法律是不具備其存在價值的。而法律發揮實效的一個重要條件，就是守法主體對法律的道德認同。道德的作用不可忽視，但是，我們也不能籠統的得出二者相互滲透相互作用的結論，這不能全面闡明法與道德的辯證關系，也不足以回應建立法治國家要求下對法與道德實踐提出的要求，必須進行總體性的認識和把握。

首先，法律應當服從道德評判，因為法律的基本屬性決定其必須以倫理價值為基礎。法律是人類的基本行為準則，只有與社會倫理價值取向基本吻合，才能獲得有效的認同和服從，也即具有普遍效力。法律制定本身并非目的，獲得實效才是根本所在。

其次，在規范層面上，二元社會結構使法與道德成為并立互補的不同規則。法律是國家為了協調利益沖突并維持必要秩序的正式代表和基本工具。法律是以國家意志表現出來的，是普遍理性的凝結和社會主體共同價值追求的提煉與升華，因而它又是一種高于無規范的次級規范，而倫理道德，不僅出自市民社會，而且是通過市民社會力量來得以維系的，因而是內生性、自律性規范。無疑，法律也可以稱作“國家法”，不應也不可能把市民社會的一切納入到其中，而只限于對公共利益的有效保障，否則，將約束國民自由，最終受到國民的抵制而歸于無效。

最后，倫理秩序是基礎，法律秩序是主導。法治國家中，“國家法”為主導是必然的，法制現代化過程中，法律控制進一步加強，道德控制減弱是一個不斷發展的趨勢，然而埃利希確立的與“國家法”相對應的“活法”表明著法律秩序的建立離不開倫理秩序的支持和補充。法治所形成的是一種外在的國家的強制秩序，而這一外在性必然立足于合理性、合法性認同和自愿服從基礎上，即法治國家的秩序“必須來自人民自身——自覺自愿地遵守從心底里擁護的、大家共同分享的道德價值觀念的要求和約束”這表明，倫理道德是內在性自律秩序，法律規范所不及的領域也由道德規范來調試而形成具有重要彌補作用的“法外秩序”。如果沒有自主自律的道德人格和以內生信仰為基礎的倫理要求，以倫理道德為基礎的法律內在價值就難以得到有效認同和內化。

三、法與道德對我國法治建設的啟示

哈特所維護的“分離說”與富勒所主張的“結合說”是從不同的角度強調了對于維護法治而言至關重要的一面。這場論戰的意義并不在于幫助我們澄清在實現法治的過程中，是應該堅持法律與道德的分離還是結合，而在于讓我們更清楚地認識到我們應在什么意義上堅持法律與道德的分離，在什么意義上堅持法律與道德的結合，如果實現法治是我們所追求的目標的話。在追求實現法治的努力中存在著兩種危險：一是在強調法治的道德和正義目標時簡單地用社會的道德觀和正義觀代替法律的內在目標，從而在法律實踐中簡單地將道德的邏輯代替法律的邏輯，用道德的標準代替法律的標準，最終致使法治秩序根本無法建立或使已建立的法治秩序遭到破壞；二是在強調法律相對于道德、正義的獨立性時放棄了對法律自身道德目標的追求，從而忽視法律自身內在道德的培育，并使法律無力抵抗以法律名義實施的種種邪惡。當我們強調承繼我國法律傳統中對實質正義的重視以順應當今國際社會對法律實質正義的高度關注的趨勢時，就有可能出現前一種危險；而當我們注重借鑒西方國家成功的法治經驗時，并切實領悟到我國的傳統的法律思維對實現法治國家所造成的障礙而強調法律相對于道德應具備獨立性時，就有可能出現后一種危險。盡管對上述兩種危險我們都應當加以高度地警惕，但有鑒于我國獨有的歷史文化背景和社會制度的現實情況，再加上我國目前所處的法治發展階段的復雜性與特殊性，我們國家會有更大的可能遭遇前一種危險，因此，在實際生活中需要給予更多的警惕。

結語

歷史證明，在法治中滲入德治的因素或者直接將法治德治雜糅并用，則必然產生不良后果，即使不是現時也是將來。我們必須清醒認識到，法律作為一個國家的治國方略和手段，是具有其獨特性和排他性的。治國層面上不應該由道德來成為主體力量，法律的至上權威必須確立，這樣才能將法律作為治理國家和規范社會生活的指導方針和根本準則，從而實現國家和社會的依法有序治理，進而推動我國早日建立社會主義法治國家。（作者單位：湖北民族學院）

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2階級性

階級可以說是一個歷史概念，所以法律的階級性也存在著一定的歷史動態性。階級是生產力不斷發展的必然產物，具有一定的經濟性底蘊。在原始社會中，由于生產力水平普遍低下，不存在剝削和私有制問題，人和人之間沒有差別，沒有等級劃分，自然也不可能存在階級。生產力有了發展以后，出現了剩余產品，物質資源的具體分配就有了等級差分，成為階級產生和形成的物資前提。隨著社會分工和商品交換的不斷擴大以及生產力的進一步發展，財富分配等級差化越來越明顯，發展成為一種社會常態，此時就出現了財產的私人占有。生產資料的占有者通過自己的資源優勢以暴力形式保障自己對財富的占據，對無法對抗組織性暴力的孤立個人進行壓制，從而就形成了生產資料私有制的消極承認和被動接受，階級自然而然也就成為歷史上的一個必然事實。階級性就是生產資料所有制決定的意識組成和政治結構以及維護有著自身利益的生產資料所有制行為的傾向性。對于階級的定義問題，列寧指出，在歷史上社會生產體系中處于不同層次和地位的集團有著不同的生產資料關系，在社會勞動組織中發揮的作用也不一樣，因此財富的具體分配方式和財富分配數量也就不相同，階級也就是這些處于不同地位的集團，由于各個集團在社會經濟結構中的所處的地位不同，一個集團的勞動可以被另一個集團占有和控制。階級都產生于社會之中，是屬于社會的階級，因此階級存在著一定的社會性。社會是構成社會活動的基礎，是人類生活的公共團體，用于承載階級統治的各種法律手段不僅要有一定的階級性，同時還要能夠促進人類社會的發展，這就是社會性。

3法律階級性

法律的階級性和社會性是存在著內在聯系，要對法律階級性有一個正確認識就需要了解法律階級性的來源。社會生產力的發展導致了階級的產生，生活資料和生產資料私有觀念的不斷發展促使私人占有理念和私人占有行為在大家的共同默許和共同約定下發展成為一種習慣，促使生產資料所有制的最終形成，并以此作為人們相關行為的基礎。因此，生產資料所有制的建立是通過社會眾人共同承認的生產力發展演變結果，當然其中存在著積極和消極兩種態度。社會結構中階級的出現，為了更好的滿足生產資料所有制的規則需要，就出現了法律。

4法律的整體階級性

由上文論述可以認識到，法律存在著強烈的階級性，法律的階級性是形成和實現于社會歷史形態當中的，因此法律在具備一定的階級統治功能的同時還要存在社會功能，在一定的范圍和條件下最大程度的對社會上各種利益需求進行整合。法律的階級性和社會性是法律的本質，各種社會法律都需要同時具備這兩方面的屬性，兩者是以辯證統一的關系存在的，而不是完全對立的。法律要有一定的社會公共職能，不能把某個集團作為出發點，而是要從社會的整體方面去考慮，進而對人們的行為進行規范。如果法律的建立只是考慮到某個階級集團的利益，一定會引起其他階級集團的共同反對，這樣只會使統治成本增大，因此，這對于統治階級來講并不是一個最好的選擇。如果統治階級只考慮自身階級利益而對其他階級集團的生存需要置之不理，最終會導致社會結構斷裂，統治階級賴以生存和發展的社會秩序也會被毀滅。法律的社會性是法律階級性的基礎，法律雖然是統治階級意志的表達，但同時也是歷史性社會關系的反映，因此表達不是任意的。對某種職能的執行是政治統治的基礎，同時也是政治統治的持續存在的條件，所以法律具有一定的整體階級性。.

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一、法律局限性的表現方面

（1）法律這種調整方法具有局限性

法律作為調整社會關系的重要方式，在我們的生活中發揮著巨大的作用，但是法律的調整并不是萬能的，它自身是有局限性的，法律不是僅有的調整方式，也并非最好的，最經濟的。因此，我們在現實生活中會采用其他方式來解決問題，從而在一定程度上可以彌補法律的局限性。

有局限性的法律比起古代的人治所謂的法不可知則深不可測和沒有法律的狀態，那種類似于殘酷暴虐的刑罰來說，相對這些來說還是要先進太多了，畢竟它在一定程度上可以保護人們的利益。人治主義和沒有法律的狀態，必然會導致統治者的憑自己的意志獨斷專行、暴力統治，人民生活置身于水深火熱之中，不敢發表自己的意見甚至不敢多言一句，唯恐因此喪失性命，人民的身份自由和民主自由就更不必說了，所以對于當時的人民來說是沒有什么自由而言的。當然，實行法治也是要付出代價的，有時這種代價還很大，但是這種代價相對于無法治和人治來說，這樣的代價相對來說還是要小很多的。

（2）法律作用的范圍有局限性

法律在調節涉及國家、人民、社會的各個方面都產生著必不可少的作用，但法律畢竟并非萬能的，不可能對所有的事情進行干預，它有自身的局限性，它根本不存在窮盡世間各種情形并對此進行法律規定的可能性，我們也就不能期盼制定出一部包羅萬象的法典，對生活涉及的各領域各方面都作出規定。

（3）法律作用的條件有局限性

法的作用是通過實施實現的。只有一定條件存在法律才可以執行，因此許多情況下在那種條件不存在時，法律是無法干涉這種行為的，由此我們看出法律的作用條件也是存在本身的局限性的。法實施運作的最終效果，與執法者和一定的物質條件都有密切的關系，對于這一點是不容否認的，此二者都有著至關重要的作用。任一環節不完善，都會直接影響法的實施效果。法律并非萬能的，若無視它的的局限性，非但不能很好地調整社會關系，還可能起到反作用，使法律的預期作用與實際效果產生偏差。

二、法律局限性的彌補

（1）結合其他方式調整

法律在調整社會關系方面發揮著重要作用，但在某些方面是法律所不能調整的，或者如果由法律來調整成本較高。在實際生活中我們通常結合以下幾種方式進行調整，從而在一定程度上彌補法律的局限性。

結合道德進行調整。實際上，法律與道德等其他調控方法之間是彼此協調，彼此補充的作用，它們之間有著密不可分的關系。雖然法律調整的范圍在逐漸擴大，例如我們不能否認隨著社會的發展需要將來可能規定類似于所謂的“見死不救罪”。但我們應該清醒地認識到，即使像漢代“引禮入法”那樣開展一場“引德入法”的運動，也必然會有很多方面是法律調整方式所不能涵蓋的，而且會有因為社會交往過程的剛性碰撞過多而導致社會的崩潰的可能。

結合習慣進行調整。很多問題僅僅靠法律并不能能夠妥善的解決。這一點在民商事活動中，表現得尤為明顯。我們常常通過商業習慣或慣例平等、公平、高效地解決商業糾紛，這種方式節約了訴訟的時間，避免在爭訴之中的耗費，才得以將更多地寶貴時間投入到發展經濟上。一個法律是好還是壞，不僅決定于其本身是否制定良好，更決定于它可否與多種社會調控方式相結合來實現其內在的精神和價值，并從而形成優良的法律文化。

通過非訴方式解決糾紛。法治所要求的法律至上，并非主張法律萬能論。

（2）發揮自由裁量的作用

隨著社會不斷的發展變化，一些法律法律的相對滯后性、不完善性會日益凸顯，所以法官的自由裁量權的適當擴大有時候是非常必要的。但是法律中很難明確和衡量某些概念的準確內涵，例如刑法中就有著許多概括性、概念不甚明確的詞句諸如“情節嚴重”“從輕減輕”等在沒有特別法、司法解釋或相關法律規定時，法官想要找出一個準確的答案就必須發揮其自身的主觀能動性，考慮哪些具體情節或者行為屬于上述范疇，從而在適當的范圍內進行自由裁量。

（3）提高立法者的職業素養

由于立法中存在著局限性，針對這種情況我們應該加大力度提高立法者自身的職業素質，使他們所制定的法律最大程度上符合客觀實際的需要。對于立法者來說，他們不僅需要有扎實的法律知識，良好的職業素養，還要對社會有深入的了解，才能使法律適應社會的需要，有效地調整社會關系。這樣創立出的法律才能真正適應社會的需要，并對社會關系進行規范和調整，促進社會的和諧和穩定，提高人們生活的質量和幸福指數。

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奧斯丁的分析實證主義法學思想認為法學家所關注的只是實然意義上的法律，實在法與理想法或正義法無關。法律是主權者的命令，任何實在法都是由主權者對其統治的人制定的。實在法最本質的特征是強制性或命令性。實在法包含著它自身的標準，違背該實在法“就是非正義的”，即使根據另一個具有更高權威的法律這種做法可能是正義的。總的來說，奧斯丁認為凡是實際存在的法律就是法律，主張法律和道德在認識論上是必然分離的，一個法律只要是通過合法的立法程序得出的，不論其道德與否，都應當得到執行，即即惡法亦法。

（二）純粹法學理論

凱爾森認為強制性是法律的重要特征，法律通過用強制性的命令對逆向行為進行制裁。法律秩序的維持所運用的制裁是外在的制裁，是強制剝奪生命、自由、財產或其他被認為是帶來災禍的措施。國家和法律是共存的，國家只不過是強制規范的總和，法律能夠保護任何政治的、經濟的或社會的體制，任何內容、任何人的行為都可以成為法律規范的內容。法律即是一種強制力量和規范力量。

（三）新分析法學理論

哈特認為法律制度必須是首位規則和次位規則的結合。首位規則是行為的標準方式，這種標準產生于社會大眾的需要，因而大多數人可以自愿接受其約束，其目的是為了保證令人滿意的生活方式。次位規則是為保證首位規則得以承認和執行的法定手段，這些規則用權威的方式識別法律制度的有效性，通過建立詳盡的審判和執法程序確保了首位規則的實施。哈特的法律觀避免了奧斯丁命令說的片面性，在法律的命令觀與法律的社會學觀之間架起一座溝通的橋梁。但是在道德與法律的問題上，他對自然法做了一定的讓步，認為道德與法律有一定的聯系，他提出了最低限度內容的自然法概念這些修改使分析實證法學研究范圍和應對社會問題的能力得到擴大和提高。

二、分析實證主義法學派對法治建設的啟示

（一）確立分析實證主義法學觀，建立完備的法律體系

我國應該確立分析實證主義的法學觀：首先，分析實證主義是將特定的法律制度作為出發點，通過歸納的方法從法律制度中提取基本的觀念，對法律的研究集中在法律的內部結構、體系和邏輯關系方面，這和我國強調制定法的傳統相吻合。其次，在推動法律完善和修改方面，分析實證主義法學與自然法學相比具有更大的靈活性，強調在制定法律的過程中應該適應社會的需求，在社會現實變化的情況下相應的法律也應當作出修改。我國自改革開放以來開始逐漸進行法制建設，但是由于各方面的原因，目前我國的法律理論研究和法律體系與西方發達國家相比還存在較大的差距，因此我們應該在發展市場經濟的同時加強法制建設，建立完備的法律體系以適應社會經濟、政治、文化不斷變化的需求。

（二）惡法亦法，樹立法律的權威

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最近，網絡謠言“甚囂網上”，禍害社會，殃及網民。社會各界都對此高度關注，并且一致表示要對網絡謠言的制造者和傳播者進行嚴厲打擊。有消息稱，自3月中旬以來，各地互聯網信息管理部門會同通信、公安等部門清理的各類網絡網站造謠、傳謠的有害信息、違法信息已達21萬多條，依法關閉的網站已達42家。此外，公安機關對在網上編造謠言者依法予以拘留。

國家各部門出重拳，依法打擊網絡謠言，讓造謠者得到了應有的處罰，也讓廣大群眾看到了黨和政府凈化網絡環境的決心和魄力。工信部通信保障局副局長趙志國表示，各類互聯網企業都要履行法律責任、社會責任，依法辦網。

隨后，廣大網站紛紛表示堅決支持和配合政府有關部門依法打擊查處網絡謠言的行動，切實履行社會責任，堅持守法自律，采取有效措施堅決抵制網絡謠言的傳播。

此外，國家互聯網信息辦網絡新聞協調局局長劉正榮強調，網絡謠言發出后，造謠者不僅應受到法律的制裁，而且要受到社會輿論的強烈譴責。因此當造謠者在廣大網民的聲討中消聲匿跡，網絡信息才能真正發揮出輿論監督、反映社情民意的作用。

傳播者：將謠言扼殺在搖籃當中

雖然對進行傳播的網站及造謠者進行的追查打擊目前已取得了頗為顯著的成效。但畢竟對造謠者的懲處具有滯后性，謠言已經對社會造成了不良的影響。因此在網絡謠言產生前，通過各方監管，將其扼殺在搖籃之中，就顯得尤為重要。這其中，相關法律的建設自然格外關鍵。

法律界人士表示，在互聯網上制造、散布謠言且觸犯法律者，如同在現實生活一樣，都要承擔相應的法律責任。如果散布謠言侵犯了公民個人的名譽權或侵犯了法人的聲譽，依據《中華人民共和國民法通則》相關規定，應承擔停止侵害、恢復名譽及賠償損失等民事責任；如果散布謠言構成犯罪，則依據《中華人民共和國刑法》追究刑事責任。其中，捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；如果散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的，或者公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的，尚不構成犯罪的，則依據《中華人民共和國治安管理處罰法》等規定給予拘留、罰款等行政處罰。

既然有法可依，那么如何依法辦網，不讓謠言擴散便是網站需要思考的問題：既不成為有害信息的“助推手”、“發酵劑”，又能保證信息的即時公開和網民的言論自由。

法律的完善以及網站的努力，最直接的作用是讓網民自覺地維護網絡環境，不因任何原因虛假惡意的信息。暨南大學輿情研究中心主任朱磊指出，“全體網民應該成為制止網上謠言的最后‘把關人’，每個人都有權利和義務阻止謠言的傳播。”因此，網民應自覺抵制并積極舉報謠言，與政府和網站共同營造出網絡謠言人人喊打的社會氛圍，才能將謠言扼殺在搖籃之中。

記者觀察

杜絕網絡謠言是法律的應有之意

依法打擊并杜絕網絡謠言，是凈化網絡環境，但在事后追查和事前監管兩方面的工作當中，法律卻體現出不同的作用。

首先在事后追查上，法律體現出它具有規范作用，即通過法律的強制執行力來機械地校正社會行為中所出現的一些偏離了法律軌道的不法行為，使之回歸到正常的法律軌道。例如強制關閉網站，拘留造謠人員等。

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一、執法層面法律預防的實現

犯罪的法律預防是指運用法律的手段，包括立法、執法和司法各環節的法律手段，減少和消除犯罪的一種犯罪預防的方法。本文所探討的執法層面的法律預防主要是探討法律在公民未實施犯罪之前，如何通過法將法律的運行與執行在公民的思想中樹立法律意識，并借由此法律意識指導自己為適法行為，拒絕非法行為尤其是犯罪行為。

立法之后的成文法律若想得到良好的遵守如果沒有法律執行主體的有效執行，立法本身等于空文。執法本身就是幫助良好的法律得以有效實現的最好途徑和必經途徑。良好的執法活動是對社會進行有效管理和規制的有效措施。社會中的各種矛盾層出不窮，民事的、行政的、刑事的。并不是每一種矛盾都會最終釀成犯罪的惡果的，但是如果沒有良好的執法，則很有很能造成刑事犯罪的悲劇。比如因為商品質量而產生的普通的顧客與商場的民事糾紛，如果《產品質量法》可以得到有效的利用和施行，對于商品質量的鑒定、責任的有效認定以及損害賠償的確認都可以得到最快最優的解決，那么這個最基本的矛盾也就遏制在萌芽之中了，消費者和商場都可以按照自己原有的生活軌跡繼續前行。但是也不乏消費者因為不滿商場給自己的解決措施，不滿消協對自己的救濟，沖動的對商場實施犯罪行為。

國家在執行法律的過程中，本身就是在告訴公民什么是合法的、什么是非法的，什么是當為的、什么是不當為的。這一過程，正是給公民傳輸法律信息、法律觀念、樹立法律意識的過程。其實法律執行的過程主要是監督規范被有效的遵守。應當說，這是一種守法監督和執法監督并行的過程。守法監督主要是國家機關對于公民對法律遵守的監督，而執法監督主要是社會公眾和國家機關內部對于國家機關進行執法過程的監督。其最終目的都是法律被良好的執行和遵守。

二、執法層面法律預防的挑戰

在筆者看來，法律預防犯罪的最為核心的部分是“法律信仰”，這種信仰是一種來自于意識底層的對于防止犯罪最有效的手段。并且這種信仰已經超越了簡單的法律的威懾和強制功能，它是來自于人的內心深處的對于自我的強制，這種強制無需外力的作用，自然的在形成于公民的思想中，并且在公民行為之時支配著公民行為的選擇——為適法行為，拒絕非法行為。但是這種法律信仰的建成不能單純的依靠守法主體通過閱讀法律，感知法律來獲取和建立。而是需要通過國家機關及其工作人員在執法和司法的過程中通過向公民正確闡述什么是法律，如何遵守法律，為什么要遵守法律的一系列的行為來向公民解答法律意識的重要性，法律之于公民個人、之于社會安定、之于國家秩序是何等的重要及有效。在這樣一個法律信仰建立的過程中，可以看出起到決定性作用的并非公民個人，而是執法主體——國家機關及其工作人員。

可以說執法層面的法律預防犯罪是最為有效的手段，因為執法的過程是幫助公民樹立法律意識，建立法律信仰的最為直接和有效的途徑。但正是承載著幫助公民建立法律信仰的主體本身沒有真正的信仰法律，而是在給公民塑造一種似乎公權力賦予他們超越法律之上的特殊權力，進而造成了公民對于國家機關及其工作人員的公信力的減退，進一步造成公民難以正確的理解法律，不知如何正確的對待法律。最近發生的兩個典型案例正可以反應國家機關工作人員違反法律以及公民對國家機關公信力下降的現實狀況。

案例一：河南永城案、浙江永康宿案。原永城市委辦公室副主任李新功涉嫌未成年少女十余名被刑事拘留，他的同案犯曾經是一名在校生，現在已經成年。她在與李新功發生性關系后，又幫助李新功物色了一些其他在校女學生，使這些女學生成為李新功誘騙、的對象。目前，警方正根據兩人的供詞，對李新功涉嫌的10余名女學生進行逐一調查。案件發生后，永城市委于2012年5月24日免去其市委辦公室副主任職務。

案例二：深圳飆車頂包案。2012年5月25日晚，在深圳發生一起飆車案，起先警方公布了犯罪嫌疑人的身份，但是沒有提供監控錄像。后來媒體、受害者家屬提出多種質疑，懷疑真正的犯罪嫌疑人逃匿，警方公布的所謂“犯罪嫌疑人”不過是頂包者。質疑發生后，警方又公布了事發當晚的相關錄像，證實抓獲的犯罪嫌疑人正是實際的肇事司機。但是監控錄像公布后，家屬及媒體再次進行質疑：其一，為什么事件剛剛發生后沒有監控錄像，一天過去了監控錄像就出來了，監控錄像是否系偽造？其二，公布的監控錄像是經過剪輯的，原始的監控錄像是否真正如公布的錄像這般？對此，深圳警方給出回應：監控錄像屬于物證，物證的調取需要時間，其二，完整的監控錄像警方保存著，如果家屬對此有任何懷疑，可以申請查看完整的錄像，之所以只公布片段是因為記者會時間限制，無法完整播放完整錄像。同時，肇事車輛的車主在網上公布自己的照片，表明自己身上沒有任何傷痕，當時的肇事者不可能是自己，所以不存在頂包一說。此事暫時平息。但幾天之后網上又風傳一段事發當時的視頻，在該視頻1分40秒處的一個女子的聲音被網友解讀為：“別說我是司機。”，此事再次掀起軒然大波。后來警方通過調查，找到該視頻的拍攝者以及當時說話的女子，證實該視頻是一名外籍人士拍攝，而當時的女子是從上海來的一行游客，看到了交通事故后下車觀看，后說：“快跑，要爆炸了！”而不是網上瘋傳的“別說我是司機”。該案到目前為止沒有再引起更大的波瀾。

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應該認為，任何制定公布出來的成文法律，比如制定法或者判例法，它們在法律的適用中均面臨著解釋問題。因此，美國學者Talcott Parsons認為：“解釋功能可以說是法律制度的核心功能”。現代性法律知識預設的民主與法治、正當與合法之間的緊密關系出現了較難克服的內在危機。由此觀之，法律解釋的分析與期待，首先應置于其中的大眾話語與精英話語的把握和權衡。在當下中國的法律語境中，這種把握與權衡似乎尤為重要。

在本文中，“話語”主要意指一種“意識形態”。此種“意識形態”含有知識狀態和價值理路。筆者嘗試用三個法律實踐分析大眾話語與精英話語制約下的解釋方法在法律解釋中的肌理紋路。

1、房屋合建。房屋合建在我國已是較為普遍的民事行為。通常情況下，一方提供土地使用權，另一方提供資金，待房屋建成之后，雙方依約定化分房屋產權，這便是常說的房屋合建。由于土地、資金和房屋等資源的相對稀缺，這種行為得到人們較為廣泛的贊同或默認。一般而言，房屋所有權視土地使用權而定，沒有土地使用權便無法獲得房屋所有權。因此，雙方約定合建房屋的行為實質上包含有償轉讓土地使用權的行為。根據我國若干土地管理法律的規定，土地使用權不得非法轉讓，出讓或轉讓土地使用權的行為必須經由政府批準。現在的問題是：如何解釋法律本文以認定合建房屋的有效或無效。

2、企業間相互借貸。與房屋合建類似，我國企業（指無權經營金融業務的企業）間借貸也是頗為普遍的，在宏觀調控的經濟政策下，這種借貸尤其廣泛。一般來說，這些企業實施借貸行為超出了自己的經營范圍。有關金融管理的法律規定，經營借貸業務的機構只能是金融機構或國家批準的非金融機構。然而，人們總是認為，這類借貸行為是可理解的，當市場經濟體制要求充分尊重市場經濟主體在經濟活動中的意思表示，而意思表示又是真實自愿時，則更應當予以準許。目前的問題也是：如何解釋法律本文以認定這類借貸行為的有效或無效。

3、“安樂死”剝奪他人生命。“安樂死”是個有爭議的問題。我國已出現多起這樣的案件。在這類案件中，行為人一般使用無痛苦的方法使不治之癥患者停止生命，而且這種行為通常經過患者本人同意。雖然在某些國家法律已明文規定允許這類行為，但在我國法律尚未準許。根據我國的刑法規定，任何人不得非法剝奪他人生命。這樣，在大多數人對此行為持理解態度時，法律適用者必須解釋法律本文以決定該行為是否應予準許。

在法律實踐中，針對上述三個法律解釋問題，人們可以發現，某些法律解釋者的較為淺顯直接的主張一般是以如下方式展開的：以社會需要、經濟發展或民眾要求為根據，甚至以法律無明確的禁止性規定為依據，認為房屋合建、相互借貸和“安樂死”應當獲得法律上的認可。這種主張通常暗示了法律解釋中的大眾話語，其潛在敘事策略在于主張法律本身就是社會需要、經濟發展和民眾要求的集中體現，法律與公平正義應是同構的，法律的根本基礎在于民眾的愿望訴求。大眾話語并不完全無視法律的規定，而是不大在乎法律體系的內在秩序，僅強調當法律和外在的社會價值發生對立沖突時，應以后者作為規范要求的最終依據。由于這種法律解釋是以法律的外在社會價值為基點，其結論通常便指向了單直觀的大眾目標。不難覺察，大眾話語制約的法律解釋暗含了一種法律范圍內的“民主”與“正當”的元敘事。

但是，某些法律解釋者的較為職業化的主張一般是以另種方式展開的：首先思考法律的各種相關規定，并探求法律的目的、精神、原則，同時以法律理論作為推理依托，來確定針對具體事實的法律結論。他們首先會給予房屋合建、相互借貸和“安樂死”等行為以法律上的效力定位，然后再略微結合法律外在的各種價值，思考案件當事人的具體權利和義務。這種主張時常展現了法律解釋中的精英話語，其內在出發點是確信法律本身就具有極為重要的追求意義，而作為法律適用中的法律官員，其職責首先在于嚴格地服從法律。這本身是“法治”的前提要求，或曰作為科層的法律解釋者的“政治道德”的特殊要求。精英話語并不完全忽視法律的各種外在價值，只是尤為強調從法律內在價值反觀法律的外在價值。可以看到，法律職業人士的法律解釋大多是以法律規定及法律體系的內在秩序作為推理起點的。因此，其解釋結論總是以法律的明確規范或原則為根據，認定上述三類行為是無效的。換言之，以法律文本作為起點的這種法律解釋結論通常以法律的內在價值作為最終目標。與大眾話語相對，精英話語制約下的法律解釋暗含了“法治”與“合法”的元敘事。

由于不同的背景文化品格，大眾話語式的法律解釋顯露了情緒化、理想化和普遍化的傾向，而精英話語式的法律解釋則顯露了理性化、職業化和專業化的傾向。前者不僅以政治、經濟、道德或習慣等領域中的價值理念為基點，而且其語匯如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自這些領域。在這些價值理念和語匯背后的知識狀態，表現為對法律觀念的一種寬松理解，即對已有的法律話語筑造的學科意念表達了重塑的企盼。后者雖然最終是以政治、經濟、道德或習慣等領域中的價值取向為圭臬，但其總要以“法治”、“依法裁決”、“法律的內在體系”、“法律的原則（精神或目的）”等語匯的使用為標志。其價值取向和語匯隱藏的知識狀態展示為對法律觀念的一種“保守”心態，即對現存的法律話語圈定的學科設想表達了維護的姿態。因此，大眾話語中的解釋機制一般是以“探究法律應當是什么” 來表現的。精英話語中的解釋機制一般是以“探究法律實際是什么”來表現的。在后者中，即使解釋者以法律的外在價值為最終目標，其也仍然認為所作的法律結論是法律本身的內在要求。在法律制度文化的語境中，由于學科知識固有的意識形態作用，大眾話語的法律解釋時常處于邊緣化甚至被放逐的地位，而精英話語的法律解釋則基本占據了中心位置。

在法律解釋的過程中，兩種話語不僅在具體層面上確定了法律是什么，而且在抽象層面上確定了法律是什么。這是說，它們不僅確定了針對房屋合建、相互借貸和 “安樂死”的具體法律內容是什么，而且確定了一般的法律概念是什么，從而將各自話語的知識內容在具體和抽象兩個層面上凸現出來。在大眾話語中，解釋者認為，法律的具體內容應當是：如果房屋合建的當事人的意思表示真實自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒賣，那么合建行為是有效的；如果出借資金方是以幫助借款方緩解資金困難為目的，而且借貸利息不高于銀行同期借貸利率，則借貸行為有效；如果在患者（有不治之癥且痛苦異常）本人的明示要求下并遵循一定程序安樂促其死亡，則不應認定為非法剝奪他人生命。解釋者會認為，在一般意義上，法律一方面是指國家機關制定或認可的具有明文規定的具體行為規則，另一方面是指在社會中應當存在的符合公眾多數愿望的行為規范。而在精英話語中，法律解釋者較多認為，法律的具體內容是：房屋合建屬變相轉讓土地使用權，除經有關部門補辦有關建房手續外，應認定為無效民事行為；無權經營金融業務的企業相互借貸，超越了工商登記核準的經營范圍，并且逃避了國家有關機構的金融管理，其行為無效：“安樂”促使他人死亡，對社會仍有一定的危害性，屬非法剝奪他人生命的行為。解釋者會認為，在一般意義上，法律不僅包括明文規定的具體行為規則，而且包括法律的目的、精神及原則，包括可以從這些目的、精神及原則推論出的“隱含的具體行為規則”。大眾話語和精英話語的各自知識內容，自然決定了法律學科知識的意識形態對前者的貶抑和對后者的青睞。當然，在學科話語的背景中談論大眾話語與精英話語“解釋”的分野，并不意味著后者只具有單一性和統一性。在追求法律內在價值的過程中，精英話語控制下的法律讀者仍會具有不同的具體解釋結論。正如在大眾階層內，主體會對“情理”、“需求”等觀念具有不同理解解釋一樣，在法律科層內，讀者對法律的“內在要求”、“內在一致性”也會具有不同的闡明或詮釋。

通過各自的解釋機制，兩種話語試圖解決法律解釋的兩個基本問題：解釋方法的選擇和這種選擇的實質理由的確證。前者涉及法律解釋的方法論，后者涉及法律解釋的本體論。前者要求法律解釋的表面技術學，后者要求法律解釋的深層政治學。可以看出，在解釋的實際過程中，兩種話語都想取得方法上以及理由上的“霸權”地位，當兩種話語導致的解釋發生沖突不可調和時，這種“霸權”爭奪尤為激烈。

參考文獻：

《解釋的難題》朱蘇力著

《法律及其本土資源》朱蘇力著

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在中國的法治建設中,文學藝術作品以它獨有的方式不斷提醒著法律人要以更高的視角、更長遠的視野去認識法治,了解法治,看清這種制度背后的代價和缺憾。法治在給人類帶來巨大福祉的同時,也慢慢的顯示出它的副作用。《秋菊打官司》中秋菊的困惑,《被告山杠爺》中山杠爺的悲哀,《女人不是轆轤》中深受家庭暴力者最終解脫的血的代價等等一系列的故事,不禁感慨,中國的法治邊界在哪里,法治之路如何順利走下去。

一、法律語境下的邊界:法治邊界

(一)邊界的含義

邊界(boundary)是一個非常重要的概念,在系統理論中是指不同系統間的標志,無論是對隱性規則的解釋,還是對制度偏差的說明,都必須借助邊界的概念。每個制度都有自己的內涵和邊界,只有合理區分各項制度的邊界,才能有效地發揮制度的功能。對制度等對象的認知,也主要是利用控制邊界的辦法進行。如國際法規定:國家的邊界是指劃分一個國家領土和另一個國家的領土、或一個國家的領土和未被占領的土地、一個國家的領土和公海以及國家領空和外層空間的想象的界線。邊界適用于企業的經營邊界、法治邊界、道德邊界和心理邊界。

(二)法治邊界的內涵

法治在很大程度上是相對于人治而存在的,它要求社會中的社會關系都要由法律來調整,按照法律規定形成法律關系,公共權力和個人權利之間的關系界限由法律來加以明確,體現社會主體之間的權利義務,并在此過程中形成平衡。“法治是一個目標,又是一個過程,是一個宏偉的理想與一系列顯示目標的具體過程的統一”。法治的邊界正是法治本身的缺陷和所要調整范圍的局限性,由于法治的他律性,必須依靠法律的強制力發揮制約作用,有一種外部強制力貫穿于各主體的內心世界,內化為法律的定向思維,在此過程中,往往會引發去邊界和退邊界的思考。

二、文學藝術作品:透析法治的邊界

(一)法律不講人情,造成法律的冷印象

《秋菊打官司》講的是西北農村秋菊(村民)與村長的一次糾紛,秋菊本來是只想要個說法,最后村長被逮捕,判處15天行政拘留。秋菊對此結果并不滿意,她說“怎么把人給抓了,我只是要個說法”,秋菊不知道為什么法律這樣施行。村長曾經對她有恩,本來相處和睦,可是這樣以后,她無法想象村長回村后,他們的處境有多尷尬,甚至秋菊會無法呆在村里。“試問:這種基于個體化預設發展起來的法律制度和法律理論能否在農村運行、怎樣運行、這種更加關注公民權利保障的法治給農民帶來了什么”。在那里,只能把法治看成是冷冰冰的工具,剔除了社會生活的人的溫情、靈性和相互關愛。

(二)懲治違法者,卻無法適用于違德行為

被告山杠爺的案例中,山杠爺是偏遠山村的村黨支部書記,村里秩序很好,山杠爺本人也非常受人尊敬,村里有個年輕媳婦虐待婆婆,受到全村人的指責,在法律知識的淡漠的情況下,山杠爺因為看不過,對年輕媳婦采取了游街的方式導致這位年輕人自殺。山杠爺也被公安人員逮捕了,不否認山杠爺侵犯了公民人身自由權,理應受到法律的懲罰,當看事情的經過,年輕人的行為也違反了道德標準,甚至遭到了全村人的不滿,法律卻無法觸及,這樣的結果會在全村引發怎樣的評論,無法定論、但這些違德行為卻不適于或不完全適于法律調整,如果道德建設削弱了,勢必會導致法律調整任務的極大加重,這是法治建設中的又一不可避免的難題。

(三)強調事后的違法必究,淡漠了事前的感化教育

在有關我國婦女權益受侵害的文學藝術作品中,家庭暴力的成分占了很大比重,在眾多的有關家庭暴力作品中,往往看到的是類似的結局,丈夫最終倒入血泊之中,妻子在解脫的同時鋃鐺入獄。這應該不是法治建設所追求的結局。“在違法必究的原則下用法律武器懲治了違法者,卻沒能從源頭上遏制犯罪過程的發生,違法者往往也成了最大的受害者,最終為法律的條文買單。這樣單獨運用法律來治理社會,只能是忙于‘修補’社會。”進行事后的處理,不能進行事前的感化教育,悲劇往往在結果之前就已經發生了。

(四)依據法律進行工作,卻無法兌現權益承諾

在類似《我是農民》的文學藝術作品中,可以看到一些農民工或者權益買賣下的受害者會鼓起勇氣拿起法律武器來維護自己的應得利益,經過一次次的奔波辛苦,最終取得了滿意的勝訴結果。當不忽略法律帶給他們的希望時,卻也無法掩飾現實帶給他們的失望。在有些情況下,違法者確實得到了應有的制裁,受害者卻仍是兩手空空,法治震懾了他人,卻沒能挽救本人;中斷了犯罪活動,卻沒能彌補已經產生的損失;完成了法律應負的任務,卻沒能做好事后的救濟;當事人拿起了法律武器,卻沒能拿到想要的權益。由此可見,我們需要建設法治社會,而僅靠法治又不足以建立和諧有序的社會。

三、法情博弈:如何做到兩者衡平

(一)立法充分考慮文化背景

人的理性思維、道德標準、價值判斷和理想追求都根植于他們所處的文化傳統之中。在中國,尤其是在農村,是超越正式法律控制的,因為政府還不能提供足夠的或對路的“法律”服務來保持這些地方的秩序。由于區域的風俗和習慣,容易形成一些地方性的“法律”,它們可能不能成為普適的真理,卻一般會受到村民的歡迎和認可,這就是為什么秋菊經過千辛萬苦終于打贏了官司,法律似乎發揮了作用,公民的權利似乎得到了保障,卻不是秋菊想要的結果,她反而陷入了迷惑之中,好像本來的有理變成了理虧,如果法律的制定忽略了這一現實,民眾無法得到想要的結果,勢必會產生“厭訴”心理,法律的制定要充分考慮現實的文化背景,考慮中國社會中也許并不起眼的習慣、慣例、注重經過人們反復博弈已經證明有效的社會規范。

(二)行政執法充分考慮人情

由于法律重視人的智性開發,注重理性而忽視了人本性中的心性、靈性等方面的培養。在現實的執法過程中,往往過于追求社會行為的規則化、程序化,嚴格按照法條的規定做到依法辦案,違法必究,造成人們對法律的冷印象,甚至覺得法律的作用本身就是懲罰民眾,而不是自己利益的保護神。其實在現實生活中,對于那些違法但還不足以受刑事處罰的人可以酌情處理,以更有利于社會和當事人的方法來做到“懲罰”,如有的國家使用做義工的方式,既可以緩解法制資源的壓力,也可以給當事人一個贖罪的機會。在解決特定區域內,尤其是農村和一些偏遠地方的民事糾紛時,可以提供一種在功能上替代的糾紛解決方式,充分考慮當事人的尷尬境地和訴訟要求,在執法過程中,不是用法條束縛執法人的思維,面隊人情社會,不能不把社會關系網絡和當事人的本來目的納入眼前。

(三)普法工作建立一種混合型制度

在山杠爺的悲哀中,可以見得山杠爺對法律一無所知,當被公安機關逮捕以后,他可能都不清楚自己究竟錯在哪里,可以從自身的觀點出發譴責山杠爺的不懂法,可在那樣一種偏遠的宗族環境中,為什么要去懂離他的生活相距甚遠的法,也不會清楚法律到底會給他們帶來什么樣的利益和好處。秋菊不也同樣是因為對法律的困惑導致自己處于尷尬的境地。在面對這樣一種社會現象時,不能不去考慮他們的法治意識如何建立、如何讓他們相信并依賴法律。法治的邊界就在此人為的加上了條條框框,需要繼續進行普法的老話題,在信息社會中,信息雖然日益增加,但增加不等于完全,信息不完全,就需要普法,可以考慮選擇一種混合型制度,在依照國家制定法的前提下,吸收一些民間法的空間,國家制定法并不見得都比民間解決的方式更優越。

(四)強調法治的同時兼用德治

在現代社會,“當我們呼吁道德重建的時候,應適當把法律納入道德的視野之內,隨時關注法律發展動態,把法律作為道德的參照物和底線。”讓人們來參與法律評議,將呼聲最高的道德標準上升為法律,將法律觸及不到的角落納入道德的視野。依靠社會的輿論、人們的內心信念、傳統的習慣和規范以及人們對真、善、美的衡量標準來進行德治。道德是法律的基礎,法律是道德的具體化。兩者密切相關,正如西方一位著名法學家指出,“法律的生命力在于永遠力求執行在法律制度和法律規則中默示的實用的道德命令”。法治并不排斥德治,德治在現代經濟全球化、信息社會發展飛速的環境下對執政者提出了更高的要求,對提高執政者的道德素養尤為重要,對法治社會建設下的漏洞起到了彌補作用,是情與法的碰撞與聯合,在強調德治的同時應適當注重運用德治。

如今,我們正處于法治社會的建設過程中,不否認法治確實是理性的表現,但實際上,不敢說人類完全就是理性動物,人在社會中,除了理性,還會受到其他因素的制約。出現了法治的邊界,只有在這條建設法治的路上,不斷吸取、不斷積累、不斷探索,才能以法治為中心,實現各方面方針政策的殊途同歸,最終得以建設一個理性、和諧的社會。

參考文獻

[1]游勸榮.法治成本分析[M].法律出版社,2005

篇（11）

首先，法學是一門重要的社會科學，法律職業者在社會實踐中運用法律解決社會問題，而法律只有在社會生活中正常運行，才能體現其真正的價值，這樣，就要求法律人在掌握法學知識之外，還應擁有足夠的社會知識，必須充分了解社會規則，否則將寸步難行。就以律師為例：由于任何法律事實都建立在案件事實的基礎上，那么一個合格的律師，只有在具備較為健全社會知識體系的前提下，才能詳盡地分析案件事實，將案件事實轉化為法律人擅長的法律事實，才更有利于找到辯護的最佳切入點。

其次，道德的本質在于辨別是非、辨明善惡，而司法從其產生時便被認為是保障正義的最后一道防線，正義又是社會普遍追求的一系列道德準則，所以法律職業者天生便與道德聯系緊密。法律人在社會中常常扮演救濟者的角色，法律職業者面對的多是需要維護自身權益的受害者，他們的任務便是借助法律保障個人合法權益、解決多方糾紛，達到法律的本質目的。他們必須僅以法律為信仰，具備法律職業道德，這樣才能還社會一個其原應該擁有的正義。再者，由于法律同公平正義息息相關，社會公眾基于對公平正義的追求，對于法律職業的道德期待就會高于非法律職業。

二、法律職業的理想

職業理想與職業的角色定位、工作性質有著不可分割的關系，所以鑒于法律職業者有著異于其他職業特殊的工作性質，法律職業者便也有著不同于其他群體的理想。來自美國耶魯大學的著名學者安索尼·T·克羅曼在寫《迷失的律師：法律職業理想的衰落》一書中闡述了自己的觀點，他認為律師政治家理想的本質特性就是審慎和實踐智慧，并視之為律師最重要的美德。筆者同意這一觀點。

追根溯源，“審慎”最早見于我國的《漢書·于定國傳》：“其決疑平法，務在哀鰥寡，罪疑從輕，加審慎之心”，其本就出身于法律領域，有著法律的血統，它的字面意思是周密而慎重地仔細思考、反復分析。審慎作為法律職業理想的本質之一，在不同職業領域中對法律人的要求也不盡相同。例如，作為法官，審慎要求法官首先要廣聽案件各方意見，兼聽則明，偏聽則暗，法官收到的有關案件的信息量對于案件結果起著直接的決定作用。其次，審慎要求法官嚴格以事實為依據、以法律為準繩，秉持嚴謹的態度，運用周密的邏輯，通過對案件事實的反復分析，得出最接近事實的判斷，做出以正義為價值核心的裁判。法官踐行法律，其實就是將法律文本與實踐相結合的過程，而法律實務職業者的工作就是應用法律、實踐法律。從法律三段論的角度分析，實現法律的過程，就是從大前提、小前提，即以法律規范和法律事實為依據，根據邏輯推理，得出結論，即司法裁判的結果，在這個演繹的過程中，若前提屬真，邏輯法則屬于真命題，則結論必為正確的。由此可見，法律實踐中法官審慎的態度直接決定著裁判結論是否能實現最終的正義。

美國近代著名大法官霍爾姆針對法律適用過程中邏輯與經驗的相對重要性提出了自己的觀點，那就是有名的“法律的生命不在于邏輯而在于經驗”。經驗的本質在就是歸納，其是與演繹完全相反的過程。法學家關于演繹和歸納的相對重要性的爭論從未停歇。而不論法律的生命是在于歸納還是在于演繹，筆者認為在法律實踐過程中，歸納與演繹都必不可少，那么法律的生命歸根結底就在于實踐，演繹與歸納的智慧其實就是實踐的智慧。在司法裁判中不限于使用演繹，適當地運用歸納的推理方法，可以在一定程度上克服大陸法系中機械地運用法條裁判，借鑒普通法系判例法的靈活，擴大法官自由裁判的空間，增加法官在千變萬化、錯綜復雜的案件中的作用，增加了成文法的靈活度，盡量減少法律規定與現實的差距。歸納推理方法的運用對于法官的經驗便有了更高一層的要求，法官只有具有豐富的實踐經驗，才能歸納出符合法律原則、最接近正義的結果，法官的實踐智慧直接決定了案件裁判的合理性，決定司法能否在維護正義的過程中發揮利劍的作用。

除此之外，筆者還同意伯爾曼的“法律本應該被信仰，不然法律將形同虛設”這一觀點。對于法律理性主義、法律實證主義、法律世俗主義的爭論本文暫且不做探討，只是借用“信仰法律”的通說概念——法律信念，闡述其在法律職業道德中的地位。法律信仰首先要求法律人自身應該以法律為信仰，其次，法律職業者通過以身作則的方式給公眾以信賴感、使社會大眾普遍形成對法律的信仰是所有法律人使命。我國現在雖然法制建設初有成就，但由于社會大眾的法律意識淡薄，加上“官本位”的傳統觀念和“人情社會”的傳統習俗在現實生活中根深蒂固，降低了公眾對于法律的信任感和依賴感，即降低了司法的權威性。所以，法律職業者的法律信念是其從事法律工作的前提。只有其以法律作為唯一的信念，才能保障不在價值的抉擇中迷失，才能維護當事人的合法利益，最終才能維護法律的尊嚴。只有法律職業者給予公眾法律安全感，公眾才會選擇相信法律，才會逐漸形成遵守法律、堅信法律的信仰。

三、現實偏離理想

作為社會生活的最基本單位，各式的生活賦予其不同的角色扮演，每個角色面臨不同的事實做出選擇時又會有不同的價值要求，所以每個人在不同角色間轉換，在不同的事實里分析利害，都要經歷價值衡平和平衡價值的過程。例如，作為一名法官，或許他還是一名父親，又是父親的兒子，同時還是一名機關領導，又是普通有自己獨立價值觀的自然人，這樣，他會面臨各方的壓力——生存的壓力、輿論的壓力、上一級領導的壓力等，為了同時扮演好各種角色，他不得不在許多沖突價值中做出選擇。而作為一名法官，工作屬性決定其本來就與價值選擇不可分割。這樣，由于各種壓力，這名法官很可能就會在本能的促使下，為了解決生存難題而舍棄法官的維持正義的使命，也有可能會因為面臨輿論的壓力而輕視法律的信仰。由此，法律人在踐行法律的過程中便很可能使得現實偏離 了理想。

我國的法律從歷史發展的角度分析，與西方的法律呈現出非常明顯的不同。西方法律的起源與宗教密切相關，西方法律由宗教法發展而來，而我國的法律從產生起，就是階級統治的工具。所以在西方許多國家，社會公眾，包括法律職業者對于法律信仰的原因中，就包含著宗教神圣情感和很強的目的歸屬感，其對于法律的價值選擇是深信不疑的。而現階段，我國的法律被認為是統治工具的觀念始終未改，人們對于法律的信仰觀念本就淡薄，再加上我國立法主體多元化導致的法律自身道德界限模糊，最終致使社會公眾，特別是法律職業者無法在眾多道德糾葛和價值沖突中抉擇，更無法形成堅定的信仰。除此之外，克羅曼在其1994年出版的《迷失的律師》一書中提到的法律服務的商業化、法院工作的官僚化以及法學教育的科學化的現象同樣也是引起我國法律職業者迷失的原因。

在面對這樣的現實時，除卻立法的因素，法律職業道德的教育便顯得至關重要。法學專業的教育讓法律人學會運用法律的本領，就如醫生學習醫術、技工學習技術一樣。但所有擁有法律專業知識的人都有不同的背景，其自身本就擁有一套價值體系，其在面對法律實踐中的各種沖突價值時，往往會做出不同的選擇。所以法律職業道德的教育則是教會法律人在萬千價值里如何取舍，力爭使其做出的選擇最符合法律職業特有的道德價值判斷。它是實現法律職業理想的最佳手段之一，正如一句話所說，“好律師若良醫”，擁有高尚法律職業道德水準的法律人才是維護正義的使者。

四、構建法律職業共同體

法律職業共同體是指一種職業群體，他們有共同的知識背景、特定的法言法語、獨特的法律思維方式和一脈相傳的實踐傳統，以實現社會正義為共同價值目標，群體內部自我約束、自主評價、自我管理。不同時期的學者，就此問題結合其所處不同的法治發展階段的現實情況提出了不同觀點：馬克斯·韋伯認為構建法律職業群體是現代社會進行法治建設至關重要的一個環節。但Rhode的觀點便截然相反，她是一名斯坦福大學法學院的教授，她在《為了正義：重整法律職業》一書中闡述了她對美國構建法律職業共同體、實現共同體內自我管理、自我監督機制的批判。Rhode教授認為，美國的法律職業共同體阻礙市場競爭機制對于法律行業的調控，導致眾多訴訟向富有的當事人傾斜，再加上群體內部自我監督排斥公眾監督，最終導致許多正義迷失。

基于我國的法治現狀，構建法律職業共同體是必走之路。首先，現階段我國由于行政權力范圍過于廣，導致司法受控于權力、不完全獨立，此外，法官、律師、檢察官之間互相通過關系解決紛爭，彼此包庇枉法的實例不在少數，所以我國法律職業現階段缺失的，正是自我管理、自我監督的機制。其次，我國應該適當提高法律行業的入業門檻，這其中就包含兩個方面：一是要提高法學院設立的標準，注重法學院師資隊伍的學術水平和教育質量，提供充實的法學資源，注重對學生的實踐培養；二是要嚴格控制成為法律職業人才的專業素養水準，運用合理統一的考試選拔制度篩選人才。

五、法律職業者的責任

作為一名法律職業者，首先應當以法律作為唯一信仰，擁有一切依法辦事的衛道精神。對待純粹的法律問題本當如此，但作為法律人，在面對政治、經濟問題甚至社會生活問題時，也都應當盡量以法律的普遍規則為原則，依據法律普遍適用的程序，將之轉化為明確的權利義務關系來加以調整處理。現代社會紛繁復雜，各種因素干擾司法，但作為一名合格的法律人，應當盡量保持自己思維中的法律因素的純潔性，在法律因素與其他各種因素較量的過程中，要堅持以法律因素為指導中心，再依價值觀權衡其他各因素孰輕孰重。法律不斷地與時俱進，法律人就不應怠惰，終身學習法律知識，不斷將法律與社會現實結合，賦予法律生命。

其次，法律人應當奉行為公眾服務的宗旨，其工作有別于追逐私利的營業，應將當事人的合法權益作為重心。法律職業者作為國家與社會大眾的中介，是連接權力與權利的橋梁，其工作不僅僅是解決單個矛盾那么簡單，往往單個的訴訟就對后期的訴訟有很大的指導意義，公眾對于法律的信賴感與依賴感常常也源于單個案件。司法的正義是社會釋放壓力的有效途徑之一，如若社會壓力不通過司法正義正常適當釋放，當社會壓力積攢到一定程度時，社會動亂便不可避免。法律人應帶著這種強烈的社會責任感，投入為公眾服務的工作中，只有這樣，法律職業者才在保障社會穩定中發揮自身獨特的優勢。

最后，法律人應當以是否在不斷提高職業道德的作為一項檢測自身合格的標準。法律從業者作為社會生活的一員，由于其各自的生長背景和環境不同，導致必將擁有眾多不同的道德體系，但這些道德體系都基于社會生活，又大同小異。但這些道德體系與法律職業道德又有著千差萬別，有時甚至完全相反地指導人的行為。例如，在美國轟動一時的“辛普森殺人案”中，以一般民眾角度來分析，辛普森犯罪事實很明顯，罪大惡極，應立即判處死刑才能平民憤，才伸張了正義，才能使得受害者安息地下；但以一名法律人的角度分析，當證明辛普森有罪的證據因屬于非法證據被排除，導致最終辛普森被無罪釋放時，無論是法官還是辛普森的辯護人都會認為正義得到了伸張，雖然如此明顯違反一般人的道德理念，但對于法律人來說，這就是職業倫理。由此可見，法律職業者在工作時，必須間隔自身已經形成的社會道德體系，堅守法律職業道德的陣地，力爭不在紛繁的價值抉擇中迷失。

六、結語

法律職業，作為一個具有高度專業化特點的職業，有著異于他業的風險，法律職業者又肩負著其他從業者沒有的伸張正義社會責任。由于社會生活的各種壓力與誘惑，法律職業有其理想，但現實往往與之相距甚遠。任何一名法律職業者都應保持其在剛剛接觸法律時化身正義使者的雄心，不忘理想，在法治建設和保障社會穩定的進程中發揮專屬于法律人的價值。

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