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    [關鍵詞] 締約過失責任 違約責任 信賴利益 履行利益 責任區別

    一、    締約過失責任與違約責任的由來及含義

    〈一〉、締約過失責任的由來及含義

    締約過失責任最早系統的闡述,國內普遍認為應追溯到德國著名法學家耶林于1861年一文中指出:“當事人因自己的過失致使契約不成立者,對信其契約有效成立的相對人,應賠償基于信賴而產生的損害”。耶林的觀點對各國產生了深遠影響,如德國民法典第122條第1項規定:“意思表示無效或撤銷時,如其表示應系應向相對人為之者,對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應負賠償責任,但賠償數額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數額。”第307條第1項同時規定:“當事人在訂立以不能給付為標的契約時,已知或應知其給付為不能時,對因相信契約為有效致受損害的他方當事人負損害賠償義務,但其損害不得超過他方當事人在契約生效時享有利益的價額。”此后,希臘等國民法典也相應對締約過失責任作了一般原則性的規定。締約過失責任不屬于合同責任,它是民事責任的一種,如上,世界各國一般都在民法典中對締約過失責任予以規制。由于我國尚沒有統一的民法典,《民法通則》又沒有締約過失責任制度的設計,為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護,基于合同訂立過程中的誠實信用原則,因其發生在合同訂立過程中,與合同有密切關聯性,在吸收了德國民法典的經驗基礎上,我國創設了在合同法中規制締約過失責任的立法體例,在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:(1)假借訂立合同,惡意進行磋商;(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況;(3)有其他違背誠實信用原則的行為。”

    對于締約過失責任還有不同的表述:有的學者認為,締約過失責任是指在合同訂立過程中,一方因其依據誠實信用原則所應盡的義務,而致另一方的信賴利益的損失,并應承擔民事責任。有的學者認為,締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產責任。還有的學者認為,締約過失責任是指當事人故意或過失地違反先合同義務而應承擔的責任。從締約過失責任產生過程與保護利益看,締約雙方為了締結合同從開始接觸、磋商到合同訂立后無效、被撤銷過程中雙方之間形成的是一種特殊的信賴關系,雙方期望通過合同的訂立去實現其期待的利益,因此依據誠信原則在當事人之間產生了保護、通知、說明、協力、忠實、照顧等義務(通常被稱為先合同義務),對于這些義務的違反勢必會使另一方當事人的信賴利益受到損害,因此一方必須向另一方承擔相應的賠償責任。所以我認為,締約過失責任是指在合同訂立過程中,一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應盡的義務,使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應承擔的民事責任。

    〈二〉、違約責任的由來及含義

    違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇,而在英美法系中則被稱為違約的補救。違約責任是合同法要解決的核心問題,違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度,正如德國學者所說:“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現其私人的目標方面,而且應確定在一方違約后的責任方面。”我國合同法為了確保合同債權,使當事人實現訂立合同之目的——履行利益之實現,于當事人違反義務時法律明確規制其應當承擔違約責任,因此在合同法第七章中設專章予以規制。從第107 條到第123條,多達十六條之多,使合同權利實現有了根本的保障,這也印證了英美法上的一句名言:“救濟走在權利之前”。目前,學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說,主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說,通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任,指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為:當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。

    為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益,而在立法技術上,將締約過失責任與違約責任統一規定在合同法之中,但締約過失責任并不是合同責任,它與違約責任是兩種性質完全不同的民事責任。在我國,由于民事經濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題,因此,準確區分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛,具有重要意義。

    二、締約過失責任和違約責任的相同點

    締約過失責任與違約責任盡管是兩種性質不同的民事責任,但二者都具有民事責任的一般特征,具有以下相同點:

    〈一〉、責任主體都具有相對性。 二者主體都只能是締約雙方當事人,不涉及第三人,也都體現了民事責任的平等性屬性。締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人,另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人,在締約過失責任中不可能出現第三人,這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間,不涉及合同之外的當事人,盡管在合同中可能會涉及第三人,但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任,這是由合同的相對性決定的。

    〈二〉、責任形式都具有財產性。締約過失和違約責任都表現為一種財產責任,即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物,充分體現了民事責任是以財產責任為主的法律責任的屬性。締約過失責任中,依《合同法》第42條的規定,給對方造成損失的,責任人應當承擔損害賠償責任;而違約責任中,當事人承擔違約責任的形式依據《合同法》第107條、第112條、第114條的規定,主要有繼續履行,支付違約金、定金、賠償金,還有采取補救措施等,分析二者的責任形式可以看出它們都具有財產性的特征。

    〈三〉、責任結果都具有損害填補性。即責任主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果,損害多少或欠付多少,就應賠償或補償多少,這也體現了一般民事責任的填補損害的屬性。《合同法》第42條充分體現了締約過失責任的賠償性特點,該條規定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任。”自違約責任最終得以財產責任的形式表現后,賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一。《合同法》第 107條、第114條第1款的規定都體現了違約責任的賠償性特征。

    〈四〉、責任承擔都具有意定性。即兩種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算的方法、賠償數額的多少進行依法協商,也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任,以非訴訟的和解、調解方式來解決,這些都體現了民事責任是法律允許當事人依法協商議定的法律責任的特性。責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現之一。

    〈五〉、二者都是以法律的強制力作為責任實現的保障。任何責任都是以法律的強制力為其后盾,保障責任的最后實現,體現國家意志的干涉,締約過失責任與違約責任也不例外,這一特性也同樣貫通締約過失責任與違約責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務,另一方有權請求法院 (或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任,同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時,對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院(或仲裁機構)的這種依法賦予的特殊強制力,才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務,保護雙方當事人的合法權益。

    三、締約過失責任與違約責任的區別

    締約過失責任與違約責任是民事責任的兩種具體責任,二者都有民事責任的一般特征,有許多相同之處,所以常易混淆,但締約過失責任與違約責任有著本質的不同,是兩種性質不同的民事責任,主要區別體現在:

    〈一〉、產生的根據不同。締約過失責任是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任,締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務,此時合同并未生效,即未發生合同之效力,因此,締約過失責任產生的根據是先合同義務。而違約責任則只能產生于已生效的合同,合同已生效,債務人應按合同約定的義務履行,對約定義務的違反,債務人應承擔違約責任,因此,違約責任產生的根據是合同義務。

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一、違約責任、侵權責任概述

違約責任是民事責任的重要內容，通常又稱為違反合同的民事責任，它是指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救。如《美國統一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權將有關貨物和未交付的貨物轉賣”的規定。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，我國合同法為了確保合同債權實現，使當事人實現訂立合同的目的——履行利益的實現，法律明確規定，當事人違反合同約定的義務時，應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規制。從第107 條到第122條，共十六條，具體規定了違約責任及其補救措施，為合同權利的實現提供了基本制度保障。

侵權責任也稱侵權民事責任，是指民事主體因實施侵權行為而應承擔的民事法律后果。在大陸法系中常將侵權責任規定為一種債的關系，即受害人與加害人之間以請求賠償與給付賠償為內容的權利義務關系。侵權責任具有以下法律特征：①侵權民事責任是民事主體因違反法定義務而應承擔的法律后果，②侵權責任是以侵權行為為前提的，即侵權人應對其實施的侵權行為的法律后果負責。③侵權責任具有強制性。侵權責任的實施是以國家強制力作保障，它不以行為人的個人意志為轉移。④侵權責任形式主要是財產責任，但不限于財產責任。法律規定侵權責任的目的與功能就在于制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的財產關系；同時體現國家利用其強制力制裁不法行為，保障法定義務的切實履行，使債權人的絕對權得以實現。

二、違約責任、侵權責任的共同點

違約責任與侵權責任盡管性質不同，但都屬于民事責任，具有民事責任的一般特征：

1、責任主體具有平等性。兩者主體都只能是平等的民事主體，主體之間不存在隸屬關系、支配關系，都體現了民事責任的平等性屬性。

2、責任形式具有財產性。違約責任、侵權責任主要表現為一種財產責任，即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物，充分體現了民事責任是以財產責任為主的法律責任的屬性。

3、責任結果具有補充（賠償）性。《合同法》第 107條至第114條的規定充分體現了違約責任的賠償性特征。侵權責任的主要責任形式是賠償損失，同時，還有停止侵害、排除防礙、消除危險等民事責任措施。

4、責任承擔具有意定性。即合同當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算方法、賠償數額的多少等進行依法協商，也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決，這些都體現了民事責任是允許當事人依法協商議定的法律責任特性。

三、違約責任與侵權責任的不同點

1、保護的利益不同。違約責任側重于保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益,是指合同有效成立后，當事人雙方應當按照合同約定全面履行各自的權利義務而產生的預期利益，又稱為積極行為利益或積極合同利益。合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。

2、責任的性質不同。違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，合同法規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等；違約責任的性質更多的體現在約定性上。

3、承擔的義務不同。違約責任就其本質而言是違反合同義務， 這種合同義務是一種約定義務，其核心為給付義務，只能產生于已生效的合同。合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任。

4、責任產生的時間不同。違約責任是因為違反有效合同而產生的責任，它是以合同關系的存在為前提條件。只能發生在合同成立且已生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。

5、承擔責任的主體不同。違約責任產生于合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對性特點。而侵權責任的主體卻具有絕對性，是當事人之外的任何人，不限于合同當事人，也可以是銷售商、產品制造商。

6、歸責原則不同。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。

7、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對于一般構成要件目前學界有不同觀點。我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。

8、行為形態不同。違約行為按照發生的時間劃分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和不適當履行合同義務情形。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。侵權行為形態可分為一般侵權行為與特殊侵權行為。

9、責任形式不同。違約責任的責任形式較多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：①繼續履行；②采取補救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規定了針對執行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。而侵權責任除損害賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響等其他財產責任形式和非財產責任形式。

10、賠償損失的范圍不同。違約責任的損害賠償主要指履行利益或稱之可得利益損失的賠償，要受到可預見規則的限制，因違約而造成的實際損害。即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。

11、免（減）責事由不同。違約責任中，當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。

四、正確處理違約責任與侵權責任競合關系的法律依據

在現實生活中，因民事關系的復雜性，同一違法行為常具有多重性質，符合合同法和侵權行為法中不同構成要件。在合同的履行過程中，時常會發生因當事人的違約行為而侵害對方的人身權、財產權 ，也可能因侵害對方的人身權、財產權而違約，這時會發生違約責任與侵權責任競合的問題。《合同法》第122條以立法的形式賦予了當事人請求選擇權，即違約責任與侵權責任競合的情況下，當事人有兩項請求權，但只能在兩項請求權中選擇一項行使。允許當事人選擇其一進行索賠，這充分體現了合同自由的精神。

綜觀違約責任與侵權責任的異同點，兩種責任相互獨立、互相區別，但又有一定的聯系，某些情況下還會發生競合的問題。違約責任與侵權責任制度為保護當事人履行合同過程中形成的履行利益、固有利益的實現提供了強有力的法律保障。因此，對這兩種民事責任作本質上的識別，正確認識兩種責任的競合關系，有利于充分保護合同當事人的民事權益，尤其在司法實踐中具有重要的現實意義。

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違約責任，是指合同當事人因違反合同義務應承擔的責任。在英美法中違約責任通常被稱為違約的補救，而在大陸法中則被包括在債務不履行的責任之中，或者被視為債的效力的范疇。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任則是合同義務不履行的結果。[2]我國《合同法》第七章專設違約責任，規定了所應承擔的法律責任。

違約責任具有以下特征:

第一,違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任。這里包含兩層意思:其一,違約責任產生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關系,若當事人之間不存在有效的合同關系,則無違約責任可言;其二,違約責任是以違反合同義務為前提,沒有違反合同義務的行為,便沒有違約責任。第二,違約責任具有相對性。違約責任的相對性,是指違約責任只能在特定的當事人之間發生,合同關系以外的第三人,不負違約責任。第三,違約責任具有補償性。違約責任,主要是一種財產責任。承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認的違約責任方式來看,無論是強制實際履行,還是支付違約賠償金,或者采用其他補救措施,無不體現出補償性。當然，在特定情況下并不排除處罰性。第四,違約責任的可約定性。根據合同自愿原則,合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式,違約金的數額等,但這并不否定違約責任的強制性,因為這種約定應限制在法律許可的范圍內。[3]

二、違約責任的歸責原則

1．結合各國立法實踐，筆者認為對違約責任歸責原則的規定主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。

我國《合同法》在第107條規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”和117條規定“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。”

根據合同法規定，本人認為我國合同法在違約責任歸責原則上采用的是嚴格責任原則。

所謂嚴格責任,是指違約發生以后,確定違約當事人的責任,應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成,而不考慮違約方的故意或過失。《合同法》中把歸責原則確定嚴格責任的理由主要有:第一,嚴格責任的確立并非自《合同法》開始,在《民法通則》以及《涉外經濟合同法》、《技術合同法》中也有關于嚴格責任的規定。第二,嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優點。第三,嚴格責任原則符合違約責任的本質。因為違約責任在本質上是以合同義務轉化而來的,是當事人之間的約定。在一方不履行合同時追究其違約責任,是在執行當事人的意愿和約定,因而應該實行嚴格責任原則。第四,確立嚴格責任,有助于更好地同國際間經貿交往的規則接軌。在一些國際合同公約，和一些商務通則上都確立了嚴格責任原則。[4]

三、違約責任與締約過失責任的比較

1．締約過失責任的含義

締約過失責任是指因締約過程中當事人—方或雙方故意或過失地違反誠實信用原則負有的先合同義務時，在合同尚未成立、無效或被撤銷的情形下，依法承擔賠償責任。其中先合同義務，是隨著締約人雙方因簽訂合同而互相接觸、磋商逐漸產生的注意義務，而非合同有效成立所產生的給付義務。它包括互相協助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用、互相保密等義務。由于這些義務以誠實信用原則為基礎，隨著債的關系的發展而逐漸產生，因而在學理上又稱為“附隨義務”.締約人違反這些義務時，向對方當事人所負的賠償責任，就是締約上過失責任。

2．筆者從以下幾個方面對違約責任與締約過失責任進行比較

一、責任承擔形式不同。違約責任可以由當事人約定責任承擔形式，比如約定違約金的數額或比例，也可以約定定金條款，等等。但由于締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規定，而且只能是損害賠償責任。

二、歸責原則不同。違約責任主要適用無過錯責任原則，例外或補充適用過錯推定原則；而締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。

三、賠償范圍不同。違約損害賠償主要指履行利益的賠償，要受到可預見規則的限制；而締約過失責任的賠償主要指信賴利益的賠償，在某些特殊情況下可不受可預見規則的限制。

以上是對締約過失責任與違約責任的主要區別。此外，還有學者認為這兩種責任形成的時間點不同：“違約責任的形成是在合同成立后，義務人不履行合同義務而形成的；而締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務而產生。”而且這兩種責任的免責情形也不同：在合同責任中，當事人可因不可抗力等法定情由而被免除違約責任，但締約過失責任就不存在免責的問題，因為在要約承諾階段不存在實際履行的問題。這些觀點都有一定的道理。

四、關于第三人違約的問題

《中華人民共和國合同法》第121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。"第三人是指合同當事人之外的公民、法人或其他組織。解決由第三人原因造成的違約糾紛應分為兩步：第一步，依據合同由違約當事人向對方承擔違約責任，以解決合同中的糾紛；第二步，承擔違約責任的當事人向造成違約原因的第三人追究法律責任，以解決違約損失的最終歸責和賠償問題。

因第三人的原因造成的違約行為，仍由合同債務人承擔責任。原因在于只有合同債權人與第三人并無合同關系。但是合同債務人違約畢竟是由于第三人先行違約造成的，債務人在賠償債權人的損失（承擔違約責任）后，有權向第三人追償。

民事法律強化公平正義原則的意義之一就是為了順應社會情勢的變遷。在法律未將情勢變更原則以立法方式予以確認的情況下，用公平正義原則對因情勢變更導致的合同各方權利義務的畸形狀態進行干預并賦予法官相應的自由裁量權，不能不說是促進交易、實現交易實質公平的最佳辦法。

五．違約金的性質特點和賠償區別

違約金，指由當事人約定或法律直接規定在一方當事人不履行合同時應向另一方當事人支付一定數額的金錢。違約金在性質上主要有懲罰性違約金和賠償性違約金的區分，一般認為，所謂懲罰性違約金，是對債務人過錯違約的懲罰，用以確保債權的效力。此種違約金的性質決定，受害人除請求償付違約金外，更得請求強制實際履行或全額的損害賠償。而所謂賠償性違約金，即為當事人雙方預先估計損害賠償額的違約金，其性質決定了受害人只能請求強制實際履行，或者主張償付違約金，不能雙重請求；在獲得違約金后請求損害賠償的，違約金額應從損害賠償額中扣除。

在我國，當事人約定違約金后發生爭議的，法院或仲裁機構應當首先按雙方在訂立合同時的意思判明違約金的性質。違約金為補償性的，依據《合同法》第一一四條二款的規定處理，約定的違約金數額不小于實際損失的，被害方在獲得違約金后不得要求繼續履行或損害賠償。違約金為懲罰性的，被害方在獲得違約金后可以要求繼續履行或全額損害賠償，但違約金約定的數額過高的，法院或仲裁機構可以類推適用第一一四條二款后段的規定，依另一方當事人的請求適當加以減少。當事人就遲延履行約定違約金的，仍應判別該違約金的性質，是補償性違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務，但違約金可以充抵第一二二條規定的損害賠償；是懲罰性違約金的，違約方支付的違約金則不得進行前述的充抵，即違約方在履行債務、賠償全部損失外，還應當支付違約金，但違約金約定值過高的，法院或仲裁機構可以類推適用第一一四條二款后段的規定適當減少特之。

六．違約責任與侵權責任的區別與競合

侵權責任則是指行為人不法侵害社會公共財產或者他人財產、人身權利而應承擔的民事責任。其是從當事人侵害他人權益的行為中產生。兩種責任都是因非法行為而導致的民事責任。

一、違約責任與侵權責任的區別

違約責任與侵權責任是民事責任中的兩種具體責任，兩者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但違約責任與侵權責任有著本質的不同，是兩種性質不同的民事責任，主要區別體現在：

1、保護的利益不同

違約責任重在保護合同當事人的履行利益合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。而侵權責任保護的是當事人的固有利益，即是當事人所擁有的人身權、知識產權、財產所有權等權利。

2、責任的性質不同。違約責任具有約定性，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但違約責任的性質更多的體現在約定性上。侵權責任同樣具有法定性，責任的承擔由法律作出明確的規定，不能由當事人作出約定、協商。侵權責任又可分為一般侵權責任和特殊侵權責任，法律對于特殊侵權責任作出了嚴格的界定與規制。而侵權責任除了財產責任外，還有非財產責任，同時其兼有補償性和懲誡性。

3、違反的義務不同。違約責任就其本質而言是違反合同義務，這種合同義務是一種約定義務，其核心為給付義務，只能產生于已生效的合同。合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任。相比之下，作為侵權責任前提之注意義務要低于締約過失責任的注意義務。債務人的“侵權行為則違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權行為具有不法性。侵權責任是違反了不得侵害他人人身和財產的一般義務。比違約責任的義務注意程度要小。

4、責任產生的時間不同。違約責任是因為違反有效合同而產生的責任，它是以合同關系的存在為前提條件。只能發生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。而侵權責任則以侵權損害的事實為基礎，它不一定存在于締約過程中，也不要求當事人之間存在信賴關系，只有在侵權行為發生后才使侵權人與被侵權人之間產生了損害賠償關系。

5、承擔責任的主體不同。違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對的相對性特點。而侵權責任的主體卻具有絕對性，是當事人之外的任何人，不限于締約當事人，也可以是銷售商、產品制造商。

6、歸責原則不同。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。立法上在《合同法》第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規定適用過錯責任，如《合同法》第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。而根據我國現行立法及司法實踐，侵權責任的歸則原則有：過錯責任、過錯推定責任、公平責任原則，其中，過錯責任原則是適用與一般侵權行為的一項基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯責任原則；第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規定；第106條第3款將公平責任于立法確認。

7、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。我認為違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。而一般侵權責任的構成要件需同時具備行為人具有違法侵權行為、主觀上存在過錯、損害事實的存在、侵權行為與損害事實之間有因果關系這四個要件，特殊侵權責任則不需要侵權人主觀一定有過錯，即使沒有過錯但給他人造成損害的，也構成此責任。我國臺灣學者史尚寬先生將侵權責任之要件歸為三點：（1）須有歸則性之意思狀態，（2）須有違法之行為，（3）須有侵害行為與損害之因果關系。

8、行為形態不同。違約行為形態不同學者劃分不同，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。侵權行為形態可分為一般侵權行為與特殊侵權行為。

9、責任形式不同。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：（1）、繼續履行；（2）、采取補救措施；（3）、賠償損失；（4）、支付違約金；（5）、定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規定了針對執行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。而侵權責任除損害賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響等其他財產責任形式和非財產責任形式。

10、賠償損失的范圍不同。而違約責任的損害賠償主要指履行利益（也有學者稱之可得利益損失的賠償，要受到可預見規則的限制，因違約而造成的實際損害。即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。一般而言，相比較違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍大。對于賠償的計算辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協商，也可事前達成合意，。侵權責任的損害賠償范圍“包括現有財產的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財產損害賠償問題。”，即包括侵犯財產權和人身權所造成的物質損害和精神損害。

11、免（減）責事由不同。違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。侵權責任可因加害認證明其已盡了相當之注意義務而免責。根據我國現行法律及司法實踐，侵權責任免則事由主要有：（1）、依法執行職務，（2）、正當防衛，（3）、緊急避險，（4）、受害人同意，（5）不可抗力

二．違約責任與侵權責任的競合

筆者認為當合同當事人的違約行為同時也構成了侵權行為，由于這樣的事實同時符合違約責任和侵權責任的構成要件，同一的受害人產生了一樣的內容為目的的多個請求權，即發生了違約責任和侵權責任的競合。

我國《合同法》明確承認了違約責任和侵權責任的競合。在責任競合的情況下，受害人可以根據自己的利益判斷選擇行使請求權，而不能同時行使兩個請求權。但《合同法》對受害人選擇權的行使并沒有限制，這點頗為欠妥。在責任競合的情況下，受害人債權人不得雙重請求已為共識，但針對受害人選擇行使請求權的無限制可能造成的損害合同拘束力和合同法價值的不良作用，對責任競合的處理仍應遵循一定的原則。筆者結合一些學者專家的相關理論的學說認為有以下幾個方面：[5]

1.法條競合說。違約行為與侵權行為都是侵害他人權利的不法行為，二者在本質上并無差異，侵權行為是違反權利不可侵害的一般義務的行為，違約行為是違反當事人約定的特別義務的行為，違約行為是侵權行為的特別形態。違約行為的法律責任規定與侵權行為的法律責任規定，是特別法與普通法的關系。因此，當同一行為事實同時具備合同責任與侵權責任的構成要件時，依特別法優于普通法的原則，只能適用合同責任規范，只產生合同上的請求權，無主張侵權行為請求權的余地。[6]

2.請求權競合說。同一事實具備侵權行為和債務不履行的要件時，合同法和侵權行為法兩個法律規范均能適用，并產生兩個獨立并存的請求權，債權人可以選擇其一行使。

3.請求權規范競合說。同一事實同時具備債務不履行和侵權行為的要件，并且均以損害賠償為給付內容時，并不產生兩個獨立的請求權。實質上，僅是由兩個法律基礎支撐下的一個請求權，統一的請求權內容應結合兩個法律基礎規范而決定。

《合同法》第一百二十二條規定了在發生違約責任和侵權責任競合情況下，權利人在實施權利救濟時享有選擇權，要求權利人只能在違約責任和侵權責任之間選擇其一。相關訴權的行使也存在選擇上的問題。恰當的選擇才能使自身合法權益得到充分的保護。（1）、應考慮訴訟時效。合同違約之訴，訴訟時效一般為兩年。而人身受到傷害的侵權賠償之訴，訴訟時效為一年（2）、應考慮法院管轄。因合同糾紛提起的訴訟由被告住所地或合同履行地或合同約定的法院管轄；因侵權損害提起的侵權之訴由侵權行為地（包括侵權行為實施地或侵權結果發生地）或被告住所地法院管轄。（3）、應考慮請求賠償的金額。違約訴訟索賠一般為合同中約定的違約金，以及預期可獲利益。侵權訴訟索賠一般依法律規定為準。（4）、應考慮舉證責任。訴訟當事人負有對自己的主張予以舉證證明的責任。在違約訴訟中，請求權人須舉證證明對方違反合同約定的事實、因違約造成自身損害的事實、損失計算依據及自身損害和對方違約行為之間存在因果關系；而在侵權訴訟中，如果是一般侵權，權利人應證明對方侵權給自己造成損害的事實、損失計算依據及損害與侵權行為間的因果關系。如果是特殊侵權責任，則可適用舉證責任倒置原則。

以上筆者結合我國《合同法》對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。限于筆者的水平有限，資料搜集的深度和廣度有一定的局限性，所以對違約損害賠償的詳情等一些問題未能作深入的論述，這些都有待筆者今后的不懈努力。

參考文獻資料

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[3]趙明：《違約責任的研究》，載《遼寧金融學院學報》，2001年第1期。

[4]參見梁彗星：《從過錯責任到嚴格責任》，載《民商法論叢》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7頁。

[5]王利明著：《民事侵權行為法》中國人民大學出版社.1993年版第222頁

[5]胡銀月著：《論民事責任的競合》載2005年6月12日

韓世遠著：《責任競合的法理構造》載2005年5月28日

楊立新著：《侵權責任形態研究》載：《人大復印資料.民商法學》2004年第5期。

參考書目：

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《商法研究》（第四輯）徐學鹿主編，人民法院出版社2001年版。

《合同法》崔建遠主編，法律出版社2000年4月版。

篇（4）

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A文章編號：1005-5312（2011）02-0260-01

物的瑕疵擔保是指出賣人應保證標的物具有通常的品質或特別保證的品質。筆者認為應當對物的瑕疵擔保責任制度應從以下方面加以完善。

一、明確我國物的瑕疵擔保責任統合到違約責任中“統合”的標準

其實質是我國現行法上仍然存在著構成要件、救濟方式乃至理念等方面特殊的瑕疵擔保責任，為違約責任的一種類型。同時存在著一般意義的違約責任，但它們都為違約責任。因為物的瑕疵擔保責任已經沒有獨立存在價值的說法或統合說的負面影響將無謂的增加對法律特征概述的立法成本。若按照瑕疵擔保責任已經被統合在違約責任制度之中的觀點，使得違約責任內部不合邏輯，要想適用法律時避免失當，只有大幅度的修正違約責任概念、違約責任類型化。

二、 將“瑕疵”界定標準回歸到大陸法系的原本

大陸法系各主要國家或地區的法律對瑕疵的界定來看，其核心在標的物的“價值或效用”上，但我國大陸在引進這一概念時卻使用了“質量”作為其核心詞匯。但是 “質量”并不能完全涵蓋“價值或效用”。為避免再出現在民法領域里“瑕疵”常常被用來指稱著不同的對象，具有不同內涵的情形出現，并正確把握物的瑕疵擔保責任，應參照大陸法系國家及我國臺灣地區的“瑕疵”，使其回歸原本內涵。

三、對買方救濟措施的限制

應當限制解釋第 《合同法》111 條“合理的選擇”使賣方在經濟上可行和有利。法律應適當限制買方對救濟方式的選擇。這是對買方提供救濟和保護賣方利益之間的一種平衡。賣方提供的救濟應當在經濟上是可行的。一般情況下，這一救濟不會對賣方造成原有利益的減少或損害，合同法提倡的公平原則才可能得到實現。因此，采用法律解釋建立有序地損害賠償規則以配合瑕疵的認定和救濟方式，可以作為我國品質瑕疵擔保責任改進方向。

四、 賣方免責情況的增加

我國《合同法》沒有規定，如果買方在訂立合同時知道或不可能不知道有不符合合同的情況下，賣方的免責問題。這不符合國際立法總體的趨勢，不利于保護善意的賣方。因此應當在立法中增加當買方于買賣合同成立之時，己經知道或不可能不知道標的物存有瑕疵時，賣方不負擔瑕疵擔保責任。

五、不拘泥于文字來進行法律解釋

統合說過分看重了《合同法》第 111 條關于“修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬等違約責任”的表述，拘泥于文字來進行法律解釋。應當注意到，雖然絕大多數情況下，法律條文的文義與立法者所意欲界定的概念、所意欲規定的制度及規則是一致的，但也有不同情況。完全依賴法律條文的唯一解釋和適用法律，有時會造成不適的后果。在此同時，對合同法第111條的“合理選擇”作限制解釋。在保護守約方利益的同時，也使出賣人在經濟上最合理的進行補償。

六、其他相關的改進措施

我國法律規定不周，令瑕疵合同更多的表現為賣方不愿意或不恰當地承擔違約責任，如拖延修理時間。由于訴訟需要時間和金錢成本，雙方當事人更愿意接受調解來處理質量瑕疵的合同糾紛。因而行業協會及相關組織應更好地發揮中介角色，成為買方與賣方排解紛爭議的橋梁。法院判決應顯示法律的合理和公平。在可能的情況下，提倡先補救后救濟的順序，以彌補法律規定的不足。

篇（5）

締約過失責任最早系統的闡述，國內普遍認為應追溯到德國著名法學家耶林于1861年在其主編的《耶林法學年報》第四卷上《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中指出：“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于信賴而產生的損害”。耶林的觀點對各國產生了深遠影響，如德國民法典第122條第1項規定：“意思表示無效或撤銷時，如其表示應系應向相對人為之者，對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應負賠償責任，但賠償數額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數額。”第307條第1項同時規定：“當事人在訂立以不能的給付為標的契約時，已知或應知其給付為不能時，對因相信契約為有效致受損害的他方當事人負損害賠償義務，但其損害不得超過他方當事人在契約生效時享有利益的價額。”[1]希臘民法典在第197條、第198條也對締約過失責任作了一般原則性的規定。締約過失責任不屬于合同責任，它是民事責任的一種，如上，世界各國一般都在民法典中對締約過失責任予以規制。由于我國尚沒有統一的民法典，《民法通則》又沒有締約過失責任制度的設計，為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的誠實信用原則，因其發生在合同訂立過程中，與合同有密切關聯性，在吸收了德國民法典的經驗基礎上，我國創設了在合同法中規制締約過失責任的立法體例，在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。”

對于締約過失責任不同的學者有不同的表述，如有學者認為：締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因其依據誠實信用原則所應盡的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任。[2]有學者認為，締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產責任。[3]還有學者認為，締約過失責任是指當事人故意或過失地違反先合同義務而應承擔的責任。[4]從締約過失責任產生過程與保護利益看，締約雙方為了締結合同從開始接觸、磋商到合同訂立后無效、被撤銷過程中雙方之間形成的是一種特殊的信賴關系，雙方期望通過合同的訂立去實現其期待的利益，因此依據誠信原則在當事人之間產生了保護、通知、說明、協力、忠實、照顧等義務（通常被稱為先合同義務），對于這些義務的違反勢必會使另一方當事人的信賴利益受到損害，因此一方必須向另一方承擔相應的賠償責任。故，我認為，締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應盡的義務，使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應承擔的民事責任。  

違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救。[5]如《美國統一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權將有關貨物和未交付的貨物轉賣”的規定。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者Arthurvon  Mehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面。”[6]我國合同法為了確保合同債權，使當事人實現訂立合同之目的——履行利益之實現，于當事人違反義務時法律明確規制其應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規制。從第107  條到第123條，多達十六條之多，使合同權利實現有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權利之前（remidies  proceed  right）”。[7]目前，學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說，[8]通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。

為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術上，將締約過失責任與違約責任統一規定在合同法之中；但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是兩種性質完全不同的民事責任。在我國，由于民事經濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題，因此，準確區分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。

二、締約過失責任和違約責任的相同點

締約過失責任與違約責任盡管是兩種性質不同的民事責任，但二者都具有民事責任的一般特征，相比較具有以下相同點：

1、責任主體具有相對性。  二者主體都只能是締約雙方當事人，不涉及第三人，也都體現了民事責任的平等性屬性。[9]締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，不涉及合同之外的當事人，盡管在合同中可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的。

2、責任形式具有財產性。締約過失和違約責任都表現為一種財產責任，即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物，充分體現了民事責任是以財產責任為主的法律責任的屬性。[10]締約過失責任中，依《合同法》第42條的規定，給對方造成損失的，責任人應當承擔損害賠償責任；而違約責任中，當事人承擔違約責任的形式依據《合同法》第107條、第112條、第114條的規定，主要有繼續履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等，分析二者的責任形式可以看出它們都具有財產性的特征。

3、責任結果具有補充性。即責任主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應賠償或補償多少，這也體現了一般民事責任的對待相應的屬性。[11]《合同法》第42條充分體現了締約過失責任的賠償性特點，該條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”自違約責任最終得以財產責任的形式表現后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一。《合同法》第  107條、第114條第1款的規定都體現了違約責任的賠償性特征。

4、責任承擔具有意定性。即兩種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算的方法、賠償數額的多少進行依法協商，也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決，這些都體現了民事責任是法律允許當事人依法協商議定的法律責任的特性。[12]責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現之一。

另外，任何責任都是以法律的強制力為其后盾，保障責任的最后實現，體現國家意志的干涉，締約過失責任與違約責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任與違約責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務，另一方有權請求法院  (或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院（或仲裁機構）的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務，保護雙方當事人的合法權益。

三、締約過失責任與違約責任的區別

締約過失責任與違約責任是民事責任的兩種具體責任，二者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任與違約責任有著本質的不同，是兩種性質不同的民事責任，主要區別體現在：

1、產生的根據不同。締約過失責任是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務。而違約責任則只能產生于已生效的合同，合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任，因此，違約責任產生的根據是合同義務。

2、責任保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，并基于這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益。所謂信賴利益是指當事人信賴其與對方簽訂有效合同而產生的利益。對于信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任；若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益是指合同當事人基于合同的生效，實際履行后所獲得的利益。合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。

3、責任的性質不同。締約過失責任具有法定性，它是基于法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但，違約責任的性質更多的體現在約定性上。  

4、責任發生的時間不同。締約過失責任只產生在締結合同過程中，包括合同成立；在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創制了締約過失責任制度。而違約責任只能發生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。

5、歸責原則不同。締約過失責任的歸責原則應該是過錯責任原則，即當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，[13]即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。[14]立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。[15]

6、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。締約過失責任的構成要件主要有：（1）當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發生在合同訂立階段；（2）當事人一方必須違背依誠實信用原則所產的法定義務，即先合同義務；（3）主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；（4）客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；（5）當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對于一般構成要件目前學界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。[16]我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。違約責任的特殊構成要件因違約責任形式的不同而有所差異，如損害賠償責任的構成要件有：①違約行為；②損害事實；③違約行為與損害事實之間要有因果關系。

7、行為形態不同。對締約過失責任構成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述，歸結起來大致有以下幾種：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商（見合同法第42條第1款）；（2）欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況（見合同法第42條第2款）；（3）違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為（見合同法第42條第3款）；（4）擅自變更，撤回要約；（5）違反初步的協議或意向協議或許諾；（6）泄露或不正當地使用商業秘密；（7）訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權、財產權的行為；（8）違反禁止強制訂約的義務；（9）締約之際未盡通知、保密義務等給對方造成損失的締約過失行為；（10）因一方過錯使合同不能成立的行為；（11）因一方違反法律、法規致使合同無效的行為；（12）因一方過錯使合同變更后無效的行為；（13）因一方過錯使合同被撤銷的行為；（14）合同不被追認的無效行為；（15）無權而訂立合同的行為等。違約行為形態不同學者劃分不同  [17]  ，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。[18]

8、責任形式不同。締約過失責任的責任形式只能是賠償損失，依合同法第42條的規定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：①繼續履行；②采取補救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規定了針對執行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。

9、賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償的是信賴利益的損失，既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。當然，這些利益表現是在締約時可以預見的范圍之內。賠償應以過錯責任原則為依據，適用完全賠償原則。信賴利益賠償的結果是使當事人達到合同未曾發生時的狀態。違約責任賠償的是履行利益的損失，即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。一般而言，相比較違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍大。對于賠償的計算辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協商，也可事前達成合意，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。

10、免（減輕）責事由不同。締約過失責任沒有免責事由，在締約過程中只有雙方人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕另一方的締約過錯責任。而違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。

總之，通過上述的簡單比較，可以看出締約過失責任與違約責任是完全性質不同的兩種民事責任。對這兩種民事責任作本質上的認識，有利于充分保護締約當事人及合同當事人的民事權益，尤其在司法實踐中具有重要的現實意義。

參考文獻：

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[9]—[12]寇志新著：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000年9月版，第282—283頁。

[13]王利明著：《民商法研究》，法律出版社，2001年12月版，第451—471頁。

篇（6）

    （二）、雙方違約

    （三）、違約形態

    二、違約責任的特征

    三、“合同必須嚴守”VS“效率違約”

    四、違約責任與侵權責任的相互關系

    關鍵詞：責任  債務   違約責任  雙方違約    預期違約    債的相對性   合同必須嚴守   效率違約  侵權責任

    一、違約責任的內涵

    （一）   責任與債務

    義務者，乃法律所課以一定之拘束狀態，此拘束狀態包括作為與不作為拘束狀態，債務既是相對義務之一種，則債務者，即特定人對特定人應為一定行為或不行為之一種義務也。而責任者，則系義務之不履行之擔保，故責任以義務不履行為停止條件，蓋義務或債務履行，則權利或債權實現，自不生責任問題，但任何債務義務背后均應有責任為擔保，否則債務、義務在法律上不具有意義。[1]筆者認為，這是一種擔保學說，以責任來擔保債的實現，主要是通過國家強制力為后盾，通過訴權的方式發揮作用的。

    羅馬法中的責任（responsabilita）一詞來源于拉丁文“respondere”是指以允諾（Spondere）方式建立的平衡和秩序被打破和違反后，以再允諾（respondere）的方式表示出的對破壞的平衡和秩序所給予的補救。[2]由此可看出：“責任”的核心在于：在某種平衡狀態或秩序未得到遵守或維持時所采取的補救措施。違約責任是連結合同債務與訴權的橋梁。一般情況下，有債務則有責任，債權人則享有訴權，但也存在無責任的合同現象。

    在古日耳曼法中，債務和責任的概念是分開的，債務稱為Schuld，含有“法的當為（Rechtliches Sollen）”而不具有“法的強制（Recholiches Miissen）”的觀念。這就是說，債務是指債務人應當履行其給付的義務，它絲毫不受到他人的強制，而處于債務人的自愿，一旦給付，不得任意請求返還。債權人沒有強制債務人給付的權利，若要由此權利，則必須另有責任關系的存在。而在日耳曼法中，責任是指“替代（clesfiir）的關系”也就是指債務人應當為給付而未為給付或不完全給付時，應服從債權人的強制取得（Zugrifsmalhst）的關系。由于此種強制取得的責任關系附加于債務關系之上，債務關系才具有約束力。因此，為實現債的目的，責任具有擔保的作用。這種擔保作用只有在債務不履行時才能表現出來。由此我們也可以看出，責任與債務是分離的。不過，日耳曼法并沒有揭示出責任以國家強制力為背景的特點。此外，根據日耳曼法，在債務人不履行債務時，債權人可以把債務人當作奴隸使用或賣與他人。這種野蠻的人身責任已在現代社會被廢除了。它的發展歷程驗證了梅因的一句話：法律的進步是從身份（status）到契約。[3]

    我國法律對債務與責任的概念作了嚴格的區分。《民法通則》第84條和第106條，債務是按照合同的約定或法律的規定而應在當事人之間產生的義務；而責任則是指違反合同義務而應承擔的民事責任。一種觀點認為：“債務是法律規定或合同約定的當事人當為的行為，而責任是債務人不履行債務時國家強制債務人繼續履行或承擔其他負擔的表現。”債務“并不包括任何對債務人的強制，在債務人不履行義務時，強制其履行或賠償損害，則屬于民事責任問題。”筆者認為，這種觀點是值得贊同的，是科學合理的。

    責任以債務的存在為前提， 但是，責任本身并不是債務。而是債務人違反債務所應承擔的后果。我國《民法通則》第106條第一款規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。”由此可見，責任與債務具有不同的性質。債務與責任有以下區別：

    第一：責任是確保債務履行而設置的措施。它是以債務的存在為前提的，以督促債務人履行債務并保障債權人的債權為宗旨。

    第二：責任是在債務人不履行債務時，國家強制債務人履行債務或承擔法律責任的表現。即一旦債務人不履行債務，則債務在性質上轉化為一種強制履行的責任。強制履行從表面上看，仍然是繼續履行原債務，但實際上已不同于原債務。因為強制履行已不僅是對債權人的責任，而且是對國家應承擔的責任。由此可見，責任與債務相比較，包含了一種國家的強制性。

    第三：責任是與訴權聯系在一起的。民事責任之所以能成為保障民事權利的有效措施，乃是因為民事責任具有訴權，從而使其成為連結民事權利與國家公權力之中介。[4]臺灣學者林誠二指出：“各債權人之給付受領權，復受責任關系所保護，但責任關系之具體體現，則在與訴權之行使，因是，責任乃債權與訴權之中間橋梁。”[5]即所謂的：無債務即無責任。自然債務既是其中之一，有人認為：既然對債務人所負債務不能訴請法院予以強制履行，那么，它就純粹是道德上的義務，而非法律上的義務。

    一種觀點認為：違約責任與合同債務是兩各級相聯系又有區別的概念。債務是責任發生的前提，責任是債務不履行的結果；無債務不產生責任，但無責任的債務不是法律意義上的債務。違約責任正式債務人不履行債務的結果，他與債務本上在性質上是不同的。正如林誠二所指出的：債務之本質在于責任，以及債務系為責任所包含，債務為肉，責任為皮，去之皮，肉不存，是故在債權法認定下，債務必有責任，責任制債務系一種空洞之概念，其法律上之價值。

    合同債務不履行為前提，過錯為核心，合同責任的承擔方式和賠償范圍的確定方式，構成一個豐滿健全的法律制度。違約行為，可歸責事由，責任的承擔方式，償范圍的確定標準是合同責任制度的四大板塊。

    （二）雙方違約

    所謂雙方違約，實質合同雙方當事人分別違背了自己的合同義務[6].我國《民法通則》第113條規定：當事人雙方都違反了合同的，應當分別承擔各自應負的責任。“筆者認為：為了準確地適用法律，保護合同當事人的權利，應當將正當的同時履行抗辯權、不安抗辯權、自助等行為從違約中分離出來。在出現糾紛后，對各種行為應作具體分析，而不能草率的定性，盲目地歸責。那么，就要清楚雙方違約的構成要件了：

    第一：雙方當事人依據法律和合同規定，必須履行一定的義務，可見雙方違約通常適用與雙務合同，對于單務合同來說，僅僅只有一方當事人負有義務，因此，一般不會出現雙方違約的問題。

    第二：當事人雙方而不是一方違背了其負有的合同義務。也就是說，雙方當事人都分別的違反了合同規定，如果僅有一方違反合同義務，只構成一方違約。

    第三：雙方當事人違背了合同規定的義務。如果僅僅只是違反了法律義務，可能構成雙方過錯，但不一定構成雙方違約。如一方違約后，另一方違反了法律規定的減輕損失的義務，造成損失的擴大。從狹義的違約概念出發，這主要是一個過錯問題，由此將導致雙方的責任被減輕或免除。，但不能認為是雙方違約。

    第四：雙方均無正當理由，如果一方式形勢同時履行抗辯權或不安抗辯權，則不能認為是雙方違約。如果當事人就對方違約后，采取適當的自我補救措施，如在對方拒不收貨時，將標的物轉賣等，不能認為是違約。

    （三）違約形態

    違約在中國法有兩種基本形態：不履行合同債務和不適當履行債務（即履行合同不符合約定條件）。我國一位學者將其表述為：

    先期違約又稱預期違約（Anticipatoy breach of contract）源于英美法。指的是下述兩種情況：在合同有效成立后合同約定的履行期滿前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人明示其將不按約定履行合同義務；或者另一方當事人的自身行為或客觀事實默示其將不能依照約定履行合同義務。[7]

    預期違約的特征：

    第一：其發生的時間是在合同有效成立后至履行期屆滿前這段時間內，因此稱為預期違約。

    第二：一方當事人明確肯定地向一方當事人表示他將不履行合同或一方當事人根據客觀事實預見到另一方當事人將不會或不能履行合同，因此稱為預期違約。[8]

    預期違約與實際違約具有相同點，如解約權與損害賠償請求權。其不同點為：

    1：預期違約是合同一方當事人在合同約定的履行其屆滿前不會或不能履約的一種危險，而實際違約則是合同當事人在合同約定的履行期屆滿后對合同給付義務的實際違反。

    2：預期違約只能是合同一方當事人違約，而實際違約既可以是一方當事人違約，也可以是雙方當事人違約。

    3：預期違約違反的是不危害給付實現的不作為義務，而實際違約違反的是合同約定的給付義務，是作為的義務。

    4：預期違約侵害的是期待債權，而實際違約侵害的是現實債權。

    5：預期違約是一種可能違約，這種可能性既可因對方當事人嚴格履行合同而歸于消滅，也可因對方當事人最終仍不履行而轉化為實際違約。因而預期違約并不必然承擔違約責任，而實際違約一般必然承擔違約責任，且違約責任還可由雙方當事人約定，只要這種約定不違反法律和社會公共利益。

    6：在默示違約場合，其后果可能是一方當事人要求對方提供履約充分保證，但不得要求對方履行合同義務。而實際違約場合，在對方能夠履行的情況下，還可以要求對方履行合同義務。

    我國合同法中對于出現的預期違約問題如何處理沒有做出規定，也沒有對如何采取補救措施做出規定。而這種規定對保護受害人時非常有必要的。不能只注重公平而忽視了效益。

    二  違約責任的特征：

    違約責任是指在當事人不履行合同債務時，縮影承擔的損害賠償，支付違約金等責任。違約責任是民事責任的重要內容。我國《民法通則》在第6章“民事責任”中包含了兩種責任，即違約責任和侵權責任。可見，違約責任不僅是合同法的核心內容，也是民事責任的重要組成部分。

    1：違約責任是民事責任的一種形式。作為民事責任的一種，這是民法強調違約責任僅限于民事責任，而不包括行政責任和刑事責任等方式。但有人認為：我們不僅可以把契約法視為公法的一個分支，而且也認為契約法與刑法具有同等的功能。通過懲罰背離法律規范，刑法與契約法都負有使行為標準化的功能，不僅僅通過詳細的執行令或者通過損害賠償，而且通過把某些契約視為無效或可撤銷以及拒絕支持那些不遵守規定形式的人，這時，“契約法事實上施加了懲罰。”由此，我們可推出：違反契約則受懲罰。我國有的學者認為：“違約責任包括經濟合同當事人，當事人的上級領導機關或業務主管機關以及個人由于瀆職，失職或其它違法行為而依法應負的經濟責任，行政責任以及刑事責任。”

    就違約責任來說，一種違約行為可能或造成多種損害后果，從而使違約行為帶來的違約后果也是多樣的，但是違約責任僅限于民事責任，且只能在合同當事人間發生。而不應涉及到作為第三人的政府機關或其它社會組織，如果在違約責任中包含刑事責任，行政責任不僅使違約責任的性質難以界定，而且必然會混淆公法和私法的界限。導致國家權力任意介入合同關系之中，由此造成合同難以體現平等自愿的特點。或許會導致 “契約死亡”理論的盛行。

    2：違約責任具有相對性。違約責任只能在特定的當事人間即合同關系的當事人間發生。合同關系以外的人，不符違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。它的理論根據是：

    （1）違約當事人應對自己的過錯造成的違約承擔后果，承擔違約責任，而不能將責任推卸給他人。

    （2）在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下，債務人仍然應當向債權人承擔違約責而不應由第三人向債權人負違約責任；債務人承擔責任后，有權向第三人追償。這時合同相對性所必需的，也是為了保護債權人的利益。

    （1）債務人只能向債權人承擔違約責任，而不應向國家或第三人承擔違約責任。

    在違約情況下，法律為制裁違約當事人的行為，對違約放出以罰款，收繳其非法所得等，都不是違約責任，而是行政責任或刑事責任。

    違約責任的相對性來源于“債的相對性”大陸法債的相對性（Relativitat des Forderungsrechts）理論認為：債是當事人的一方請求他人為給付行為的法律關系，債權是只能對特定性產生效力的請求權。這種僅是由特定權利人向特定義務人請求為或不為特定行為的特性，即是債的相對性（Relativitat Forderungsrechts）。[9]但是筆者認為，隨著現代市場經濟的深入發展，是不是應該實現“債的相對性”理論的現代化，而現實中，也出現了對債的相對性的沖突。如擔保、、轉讓等。實行“為第三人利益的合同”即如果雙方當事人以第三人為受益人訂立合同，那么，當締約人違反合同時，受益第三人有權起訴要求違約賠償。而且，在我國民法典或合同法中明確規定債權保全制度，賦予債權人代位權與撤銷權。那么受益第三人可否享有合同訴權？為第三人設定義務的合同效力如何？在我國立法上有“買賣不破租賃”制度，也有根據債權不可侵性的法例在立法上規定第三人侵害債權的責任。綜上可推出，違約責任的相對性也受到了某種沖擊。

    3、違約責任是一種財產責任。一種觀點認為：因一方違約使雙方債務轉化為損害賠償債務，稱為“原債務的變形”。筆者人為：違約責任由債法調整。正如“債法為財產法、任意法、交易法。”[10]“債法為直接規范財貨創造活動之法律規范。”[11]從合同責任的功能來看，在一方違約的情況下，法律責令另一方承擔違約責任其重要的目的在于使受害人所受損失及時得到恢復或補救，從而維護當事人利益的平衡。因此，將違約責任限定于財產責任的范疇是必要的。

    但是，“由于許多侵害人格權的違約行為屬于積極的侵害債權，也就是說具有侵權行為的性質，應該承認合同包括對侵害人格權的補救。”[12]筆者同意這種觀點。另一種觀點認為：“因違約而侵害人格權是一種責任競合的現象。在發生責任競合時，應由債權人分別選擇違約的或侵權的請求權，從而使債權人承擔不同的責任。”筆者認為：應當將違約責任與侵權責任合并起來使用。這樣可以更全面的保護受害人，最大限度地制裁債務人兼侵權人，更利于實現法律上的公平與正義。我國民法通則第134條第二款規定：“以上承擔民事責任的方式，可以單獨使用，也可以合并使用。”因此，筆者認為，在侵害人格權的違約行為中應當賦予受害人以損害賠償請求權及消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的請求權。這可看作是為越責任的一種擴張吧！

    4、違約責任可以由當事人約定。具體表現在當事人可事先約定違約金的數額、幅度，可以預先約定損害賠償額的計算方法，甚至確定具體數額。同時也可以通過設定免責條款限制和免除當事人可能在未來發生的責任，也是為了確保設定的違約責任公平合理，法律也要對其約定予以干預。即如果約定不符合法律要求，也將會被宣告無效或撤銷，從而適用法定的違約責任。這其實反映了合同具有自由，違約責任具有任意性，但也要受到合同強制性的約束。在此種情況下，不由的使我們意識到：合同自由究竟還能不能仍然被認可為法律制度的支柱和中心思想？如果現實中合同當事人間缺乏談判能力的均衡性，從而使得“合同平等 ”遭到破壞，因此保護合同當事人的弱者一方稱為必要時，合同自由原則是否比須徹底地受到強制性規則的限制？也即“合同能力的不平衡”現象。

    三、合同必須嚴守VS效率違約

    自羅馬法以來確立了“合同必須嚴守”的原則。古希臘哲學家蘇格拉底曾經指出：“任何人都比須保守諾言，這是一般的道德原則。”在教會的影響下，中世紀的人們把遵守自己的諾言當作道義方面的義務。在18世紀，蘇格蘭的班克頓勛爵曾認為：“很清楚，遵守建立在誠意和真實的自然義務基礎之上的合同或約定，是自然法的要求。”也有人提出：“承諾的神圣性（The Sanctity of Promises）”。我國自古以來重合同，守信用，“言必信，行必果”是中華民族傳統道德的重要組成部分，也是社會主義商業道德的主要內容。以上這些，都是對“合同必須嚴守”的認可與強有力的支持。

    然而，在19世紀末期，“合同比須嚴守”的原則受到了美國學者霍爾姆斯（Oliver Holmes 1841-1935）的強烈批評。他認為：“道德和法律的混淆在合同法中最為嚴重，違約的非道德性觀點完全混淆了法律和道德的問題。合同當事人并不在道德上負有一種履約的義務，所謂履約的義務本身 是假想 的（Imaginary）。因為一個合同當事人具有一種選擇——履約或在不履約時賠償損害，締結合同并不承擔履行義務。”[13]“在普通法中，心受合同的義務意味著一種推斷（Prediction），及如果你不信守合同，必須賠償損害，正如你侵權必須賠償損害一樣，僅此而已。”[14]霍爾姆斯認為：“無論如何，違約者的主觀動機決不能帶來不同的法律后果。”“如果他做這種選擇”則每個人都有“解除其訂立的的契約”的權利。因此，友誼違約者所支付的賠償金，要比那些心地純潔而無意違約者所支付的賠償金少。“以上是霍爾姆斯1881年出版的《普通法》所闡述的觀點。它否認了違約應收道德上的非難性的觀點。美國經濟分析法學派提出的”效率違約（Theory of Efficient Breach）“的理論就是以霍爾姆斯的觀點作為理論依據的。

    美國以波斯那位代表的經濟分析法學派提出：“效率違約”理論，明確指出：“如果（一方當事人）從違約中獲得利益將超出他向另一方做出履行的期待利益，如果損害賠償被限制在對期待利益的賠償方面，則此種情況將形成對違約的一種刺激，當事人應該違約。”[15]當違約能夠實現價值最大化的時候，應當鼓勵此種違約，而不應考慮違約責任所體現的公平正義。

篇（7）

締約過失責任保護的是締約當事人從開始接觸、磋商到合同簽訂及履行完畢的全過程中的信賴利益，違約責任保護的是合同當事人的履行利益，侵權責任保護的是固有利益。在我國沒有統一民法典的情況下，在立法技術上將締約過失責任、違約責任這兩種責任制度統一規制在合同法中是一創新。同時，對于因在合同簽訂、履行過程中侵權性違約行為、違約權行為發生而引起的侵權責任與違約責任竟合時，在《合同法》第122條賦予當事人請求選擇權，但對于在締約過程中可能發生的締約過失責任與侵權責任的竟合 問題，我國《合同法》并沒有作出規定，有待《合同法》今后進一步完善。基于三種責任在《合同法》上的這種關系，有必要對這三種責任進行簡單的比較，以期對各責任有全面的認識。

二、締約過失責任責任、違約責任、侵權責任的概述

締約過失責任也稱締約上過失責任，它的提出實際上解決的是這樣的問題：在訂立合同的過程中，可能會出現由于當事人一方的不謹慎或惡意而使將要締結的合同無效或被撤銷;從而給對方當事人帶來損失，也可能會由于一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。再此情況中，都有損失的發生，損失發生后，當然要有人承擔損失，讓誰來承擔損失，正是法律要解決的問題，也是締約過失責任存在的重要意義【3】。締約過失責任制度的產生，正是由于合同法和侵權法的調整范圍存在自身難以解決的漏洞，它們對在締約階段一方因過錯致他方受損害無法解決，為彌補這一漏洞，需要從法律上建立締約過失責任。【4】締約過失責任最早系統的闡述，國內普遍認為應追溯到德國著名法學家耶林于1861年在其主編的《耶林法學年報》第四卷上《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中指出：“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于信賴而產生的損害”。即“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害。”【5】耶林的觀點對各國產生了深遠影響，如德國民法典第122條第1項規定：“意思表示無效或撤銷時，如其表示應系應向相對人為之者，對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應負賠償責任，但賠償數額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數額。”第307條第1項同時規定：“當事人在訂立以不能的給付為標的契約時，已知或應知其給付為不能時，對因相信契約為有效致受損害的他方當事人負損害賠償義務，但其損害不得超過他方當事人在契約生效時享有利益的價額。”【6】希臘民法典在第197條、第198條也對締約過失責任作了一般原則性的規定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國的判例和學說也都先后接受了締約過失責任，我國臺灣地區民法修正前沒有規定締約過失責任的一般原則，而是僅就特定情況規定了締約過失責任。1999年4月21日的民法修正案增訂第245條之一規定：“契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對于非因過失而信契約能成立致受損之他方當事人，負賠償責任：①就訂約有重要關系之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不真實之說明。②知悉或持有他人之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失泄露之者。③其他顯然違反誠實及信用方法者。由于我國尚沒有統一的民法典，《民法通則》也又沒有締約過失責任制度的設計，為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的誠實信用原則，因其發生在合同訂立過程中，與合同有密切關聯性，在吸收了德國民法典的經驗基礎上，我國創設了在合同法中規制締約過失責任的立法體例，在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：①假借訂立合同，惡意進行磋商；②故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；③有其他違背誠實信用原則的行為。”

對于違約責任與侵權責任的研究，目前國內都比較全面、深入，已形成一定的理論體系，著名學者論著頗多。故，本文不再詳述。

違約責任是民事責任的重要內容，是為保障債權的實現和債務之履行的重要措施，通常又稱為違反合同的民事責任，它是指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。【7】違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救。【8】如《美國統一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權將有關貨物和未交付的貨物轉賣”的規定。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者arthurvon mehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面。”【9】我國合同法為了確保合同債權，使當事人實現訂立合同之目的——履行利益之實現，于當事人違反義務時法律明確規制其應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規制。從第107 條到第123條，多達十六條之多，使合同權利實現有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權利之前（remidies proceed right）”。【10】目前，學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說，【11】通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不

履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。違約責任是當事人違反合同義務后的法律后果，重在維護交易秩序，保障當事人的履行利益的實現，是合同履行過程最重要的民事責任。

侵權責任也稱侵權民事責任，是指民事主體因實施侵權行為而應承擔的民事法律后果。【12】在大陸法系中常將侵權責任規定為一種債的關系，即受害人與加害人之間的以請求賠償與給付賠償為內容的權利義務關系。侵權責任具有以下法律特征【13】：①侵權民事責任是民事主體因違反法定義務而應承擔的法律后果，②侵權責任是以侵權行為為前提的，即侵權人應對其實施的侵權行為的法律后果負責。③侵權責任具有強制性。侵權責任是行為人對國家應負的責任，是以國家強制力作保障的，它不取決與行為人的個人意愿。④侵權責任形式主要是財產責任，但不限于財產責任。法律規定侵權責任的目的與功能就在于制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的財產關系；同時體現國家利用其強制力制裁不法行為，保障法定義務的切實履行，使債權人的絕對權得以實現。

三、締約過失責任、違約責任、侵權責任的共同點

締約過失責任、違約責任與侵權責任盡管是三種性質不同的民事責任，但都屬于民事責任，都具有民事責任的一般特征，如下：

1、責任主體具有平等性。三者主體都只能是平等的民事主體，承擔責任體資格平等，主體之間不存在隸屬關系、支配關系，都體現了民事責任的平等性屬性。【14】締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中違反先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，主體資格具有平等性，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人，雙方地位是平等的，締約人的這種特性是受《合同法》地位平等原則所決定的。而合同的相對性決定了違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，主體資格具有絕對的平等性特點。而侵權責任的主體同樣具有平等性，盡管是當事人之外的任何人，但雙方的地位是平等的。

2、責任形式具有財產性。締約過失和違約責任都表現為一種財產責任，即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物，充分體現了民事責任是以財產責任為主的法律責任的屬性。【15】締約過失責任中，依《合同法》第42條的規定，給對方造成損失的，責任人應當承擔損害賠償責任。約責任基本上是一種財產責任，這于合同的基本特征分不開的，現代法上，合同是最為常用的財產流轉的法律形式，違約責任作為合同債務的轉化形式，與合同債務具有同一性，故而通常表現為財產性。【16】人承擔違約責任的形式依據《合同法》第107條、第112條、第114條的規定，主要有繼續履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等。侵權則任制度的設立旨在制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的財產關系和人身關系；侵權責任的責任形式是賠償損失。可以看出這三種責任都具有財產性的特征。

3、責任結果具有補充（賠償）性。由于“締約過失責任產生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴利益的損害，故締約過失責任僅僅尋求一種補償性的救濟。”【17】主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應賠償或補償多少，這也體現了一般民事責任的對待相應的屬性。【18】《合同法》第42條充分體現了締約過失責任的賠償性特點，該條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”）自違約責任最終得以財產責任的形式表現后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一。《合同法》第 107條、第114條第1款的規定都體現了違約責任的賠償性特征。侵權責任的責任形式是賠償損失，這是由侵權法的基本功能在于補償受害人的損失所決定的【19】；同時，還有停止侵害、排除防礙、消除危險等民事措施。

4、責任承擔具有意定性。即三種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算的方法、賠償數額的多少進行依法協商，也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決，這些都體現了民事責任是法律允許當事人依法協商議定的法律責任的特性。【20】責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現之一。侵權責任因其是民事責任，在責任的最后承擔上，雙方當事人可以協商，這是由民事責任根本特征所決定的。

另外，任何責任都是以法律的強制力為其后盾，保障責任的最后實現，體現國家意志的干涉，締約過失責任、違約責任與侵權責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任、違約責任與侵權責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務，另一方有權請求法院 (或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院（或仲裁機構）的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務，保護雙方當事人的合法權益。

四、締約過失責任、違約責任與侵權責任的區別

締約過失責任、違約責任與侵權責任是民事責任中的三種具體責任，三者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任、違約責任與侵權責任有著本質的不同，是三種性質不同的民事責任，主要區別體現在：

1、保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，并基于這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益。所謂信賴利益（vertrauensinteresse），是指“當事人相信法律行為有效成立，因某種事實之發生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱消極利益（negative interesse）之損害。”【21】對于信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任；若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益（erfuellungssinteresse）,是指法律行為（尤其是合同）有效成立，并予以適當履行，是債權人享有利益，又稱為積極行為上利益（positives geshaftsintesesse）或積極合同上利益（positives vertragsintersse）；【22】合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。而侵權責任保護的是當事人的固有利益，即是當事人所擁有的人身權、知識產權、財產所有權等權利。

2、責任的性質不同。締約過失責任具有法

定性，它是基于法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。同時也是一種財產責任，一般以受到的損失得到賠償為限，即該責任具有補償性。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但，違約責任的性質更多的體現在約定性上。侵權責任同樣具有法定性，責任的承擔由法律作出明確的規定，不能由當事人作出約定、協商。侵權責任又可分為一般侵權責任和特殊侵權責任，法律對于特殊侵權責任作出了嚴格的界定與規制。而侵權責任除了財產責任外，還有非財產責任，同時其兼有補償性和懲誡性。

3、違反的義務不同。締約過失行為在本質上都是違反了依誠實信用原則而產生的附隨義務【23】，也稱之為先合同義務【24】；它是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務，它是一種法定義務，其核心是隨義務。【25】。而違約責任，就其本質而言是違反合同義務，” 【26】這種合同義務是一種約定義務，其核心為給付義務，只能產生于已生效的合同。合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任。相比之下，作為侵權責任前提之注意義務要低于締約過失責任的注意義務。債務人的“侵權行為則違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權行為具有不法性。”【27】故， 侵權責任是違反了不得侵害他人人身和財產的一般義務。比違約責任、締約過失責任的義務注意程度要小。

4、責任產生的時間不同。締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務而產生。【28】它只產生在締結合同過程中，適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下。”【29】在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創制了締約過失責任制度。違約責任“是因為違反有效合同而產生的責任，它是以合同關系的存在為前提條件。”【30】只能發生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。區分違約責任與締約過失責任的一個重要標準就是要看合同關系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關系，則應適用違約責任，而不必去考慮適用締約過失責任。如果不存在有效的合同關系則可以考慮適用締約過失責任。【31】而侵權責任則以侵權損害的事實為基礎，它不一定存在于締約過程中，也不要求當事人之間存在信賴關系，只有在侵權行為發生后才使侵權人與被侵權人之間產生了損害賠償關系。

5、承擔責任的主體不同。締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，主體資格具有絕對的相對性，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對的相對性特點。而侵權責任的主體卻具有絕對性，是當事人之外的任何人，不限于締約當事人，也可以是銷售商、產品制造商。

6、歸責原則不同。締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。【32】當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，【33】即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。【34】立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。【35】而根據我國現行立法及司法實踐，侵權責任的歸則原則有：過錯責任、過錯推定責任、公平責任原則，其中，過錯責任原則是適用與一般侵權行為的一項基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯責任原則；第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規定；第106條第3款將公平責任于立法確認。

7、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。我認為締約過失責任的構成要件主要有：①當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發生在合同訂立階段；②當事人一方必須違背依誠實信用原則所產的法定義務，即先合同義務；③主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；④客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；⑤當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對于一般構成要件目前學界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。【36】我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。一般侵權責任的構成要件需同時具備行為人具有違法侵權行為、主觀上存在過錯、損害事實的存在、侵權行為與損害事實之間有因果關系這四個要件，特殊侵權責任則不需要侵權人主觀一定有過錯，即使沒有過錯但給他人造成損害的，也構成此責任。我國臺灣學者史尚寬先生將侵權責任之要件歸為三點：①須有歸則性之意思狀態，②須有違法之行為，③須有侵害行為與損害之因果關系。【37】

8、行為形態不同。對締約過失責任構成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述【38】，歸結起來大致有以下幾種：①假借訂立合同，惡意進行磋商（見合同法第4

2條第1款）；②欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況（見合同法第42條第2款）；③違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為（見合同法第42條第3款）；④擅自變更，撤回要約；⑤違反初步的協議或意向協議或許諾；⑥泄露或不正當地使用商業秘密；⑦訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權、財產權的行為；⑧違反禁止強制訂約的義務；⑨締約之際未盡通知、保密義務等給對方造成損失的締約過失行為；⑩因一方過錯使合同不能成立的行為；（11）因一方違反法律、法規致使合同無效的行為；（12）因一方過錯使合同變更后無效的行為；（13）因一方過錯使合同被撤銷的行為；（14）合同不被追認的無效行為；（15）無權而訂立合同的行為等。違約行為形態不同學者劃分不同【39】，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。【40】侵權行為形態可分為一般侵權行為與特殊侵權行為。不同學者有不同劃分，如：王澤鑒先生將一般侵權行為分為①故意或過失不法侵害他人之權利，②故意以背于善良風俗之方法加害與他人，③違反保護他人之法律。特殊侵權行為包括①共同侵權行為，②公務員侵權行為，③法定人和雇傭人侵權行為，④定做人侵權行為，⑤動物占有人或工作所有人侵權行為。【41】王利明、楊立新先生將一般侵權行為劃分為：⑴侵害財產的侵權行為，⑵侵害人身的侵權行為，包括侵害一般人格權、生命健康權、身份權、其他人格權的行為。【42】

9、責任形式不同。由于締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規定，而且只能是損害賠償責任。【43】，依合同法第42條的規定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：①繼續履行；②采取補救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規定了針對執行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。而侵權責任除損害賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響【44】等其他財產責任形式和非財產責任形式。

10、賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償范圍僅限于信賴利益。【45】信賴利益的損失，“不是現有財產的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立，導致的信賴利益的損失。”【46】既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。當然，這些利益表現是在締約時可以預見的范圍之內。在某些特殊情況下可不受可預見規則的限制。賠償應以過錯責任原則為依據，適用完全賠償原則。信賴利益賠償的結果是使當事人達到合同未曾發生時的狀態，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。而違約責任的損害賠償主要指履行利益（也有學者稱之可得利益【47】損失的賠償，要受到可預見規則的限制，因違約而造成的實際損害。即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。一般而言，相比較違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍大。對于賠償的計算辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協商，也可事前達成合意，。侵權責任的損害賠償范圍“包括現有財產的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財產損害賠償問題。”【48】，即包括侵犯財產權和人身權所造成的物質損害和精神損害。

11、免（減）責事由不同。締約過失責任則沒有免責條款。【49】，不存在免責的問題，因為在要約承諾階段不存在實際履行的問題。【50】在締約過程中只有雙方人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕另一方的締約過錯責任。而違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。侵權責任可因加害認證明其已盡了相當之注意義務而免責。根據我國現行法律及司法實踐，侵權責任免則事由主要有：①依法執行職務，②正當防衛，③緊急避險，④受害人同意，⑤不可抗力。

五、締約過失責任與侵權責任、違約責任與侵權責任競合

在現實生活中，因民事關系的復雜性，同一違法行為常具有多重性質，符合合同法和侵權行為法中不同構成要件。【51】在合同訂立過程中，有時會因一方的過錯而致使對方的人身、財產權等絕對權利受到侵害，使當事人的固有利益受到損失；在合同的履行過程中，也同樣會發生因當事人的違約行為而侵害對方的人身權、財產權 ，也可能因侵害對方的人身權、財產權而違約，這時會發生違約責任與侵權責任竟合的問題。《合同法》第122條以立法的形式賦予了當事人請求選擇權，即違約責任與侵權責任竟合的情況下，當事人有兩項請求權，但只能在兩項請求權中選擇一項行使。允許當事人選擇其一進行索賠，充分體現了合同自由的精神。

締約過失責任與侵權責任都是因民事違法行為引起的法律后果，受損害方都可以依法請求司法救濟。　需要指出的是，實踐中締約過失責任和侵權責任在一定條件下可能發生競合。受害人主張何種責任，直接關系到他的切身利益。例如，王某進入某商廈買一高壓鍋，在看售貨員演示樣品時，樣品發生爆炸而致人身傷害。在此案中，若依締約過失責任，受害人王某僅能向某商廈索賠，若依侵權責任，王某則不僅可向某商廈索賠，還可向產品的制造者追償。那么，受害人應該以何種請求權來索取賠償呢？參照德國及我國臺灣地區的學者的觀點，一般都不主張通過侵權行為法的方法來追究該商場的責任，因為依照德國及臺灣地區民法的規定，該商場可以通過證明其已對直接造成損失的受害人盡到了相當的注意義務而免則，從而減少受害人獲得賠償的機會。另外，給予侵權行為構成的注意義務低于在締約過失責任中的注意義務，因此，按照侵權行為法追究加害人的責任將不利于受害人。因此，有學者主張，我國可以承認侵權責任與締約過失責任的竟合，使受害人享有選擇權，從而更有利于受害人，也更有利于實現民法的立法目的。【52】

《合同法》雖未明確規定締約過失責任與侵權責任的競合問題，但是根據合同自由的立法原則，并參照最相類似的第一百二十二條之規定，筆者認為，既然受害人有時主張締約過失責任有利，有時請求侵權責任更好，那么法律應該賦予他選擇權，允許當事人選擇其中一種權利進行行使，以達到側重于保護無辜受害人合法權益的目的。當事人向人民法院起訴時作出選擇后，如果在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許

，不得加以限制。

六、結語

總之，通過上述的簡單比較，可以看出締約過失責任、違約責任與侵權責任有一些相同之處，具有民事責任的一般特征，是民事責任體系中的具體分類，三種責任相互獨立，互相區別，但又有一定的聯系，某些情況下還會發生竟合的問題。締約過失責任、違約責任與侵權責任為保護當事人在簽訂、履行合同過程的形成的期待利益、履行利益、固有利益的實現提供了強有力的法律保障；締約過失責任、違約責任與侵權責任對于當事人在簽訂、履行合同過程中形成的期待利益、履行利益、固有利益的保護始終處于周延狀態。因此，對這三種民事責任作本質上的認識，有利于充分保護締約當事人及合同當事人的民事權益，尤其在司法實踐中具有重要的現實意義。

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篇（8）

一、違約責任概念

一般認為，違約責任是指當事人不履行或不完全履行生效合同所應當承擔的法律責任。我國的合同法律制度規定當事人承擔的違約責任主要包括承擔繼續履行合同、采取補救措施和賠償損失的三種形式，這三種違約責任形式可根據不同的情況具體適用，即可以單獨適用，也可以同時適用兩個或全部責任形式。違約責任以財產責任為核心，在處理合同爭議時應當始終把握公平地維護當事人的合同權利和其他合法權益，讓違約方承擔對方的損失。

二、違約責任的特點和構成要件

（一）違約責任的特征：

違約責任是指在當事人不履行合同債務時，縮影承擔的損害賠償，支付違約金等責任。違約責任是民事責任的重要內容。我國《民法通則》在第6章“民事責任”中包含了兩種責任，即違約責任和侵權責任。可見，違約責任不僅是合同法的核心內容，也是民事責任的重要組成部分。

1、違約責任是民事責任的一種形式。作為民事責任的一種，這是民法強調違約責任僅限于民事責任，而不包括行政責任和刑事責任等方式。但有人認為：我們不僅可以把契約法視為公法的一個分支，而且也認為契約法與刑法具有同等的功能。通過懲罰背離法律規范，刑法與契約法都負有使行為標準化的功能，不僅僅通過詳細的執行令或者通過損害賠償，而且通過把某些契約視為無效或可撤銷以及拒絕支持那些不遵守規定形式的人，這時，“契約法事實上施加了懲罰。”由此，我們可推出：違反契約則受懲罰。我國有的學者認為：“違約責任包括經濟合同當事人，當事人的上級領導機關或業務主管機關以及個人由于瀆職，失職或其它違法行為而依法應負的經濟責任，行政責任以及刑事責任。”

就違約責任來說，一種違約行為可能或造成多種損害后果，從而使違約行為帶來的違約后果也是多樣的，但是違約責任僅限于民事責任，且只能在合同當事人間發生。而不應涉及到作為第三人的政府機關或其它社會組織，如果在違約責任中包含刑事責任，行政責任不僅使違約責任的性質難以界定，而且必然會混淆公法和私法的界限。導致國家權力任意介入合同關系之中，由此造成合同難以體現平等自愿的特點。或許會導致“契約死亡”理論的盛行。

2、違約責任具有相對性。違約責任只能在特定的當事人間即合同關系的當事人間發生。合同關系以外的人，不符違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。它的理論根據是：

（1）違約當事人應對自己的過錯造成的違約承擔后果，承擔違約責任，而不能將責任推卸給他人。

（2）在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下，債務人仍然應當向債權人承擔違約責而不應由第三人向債權人負違約責任；債務人承擔責任后，有權向第三人追償。這時合同相對性所必需的，也是為了保護債權人的利益。

3、違約責任是一種財產責任。一種觀點認為：因一方違約使雙方債務轉化為損害賠償債務，稱為“原債務的變形”。我認為：違約責任由債法調整。正如“債法為財產法、任意法、交易法。”“債法為直接規范財貨創造活動之法律規范。”從合同責任的功能來看，在一方違約的情況下，法律責令另一方承擔違約責任其重要的目的在于使受害人所受損失及時得到恢復或補救，從而維護當事人利益的平衡。因此，將違約責任限定于財產責任的范疇是必要的。

(二）違約責任的構成要件

違約責任的構成要件，是指違約當事人應具備何種條件才應承擔違約責任。違約責任的構成要件可分為一般構成要件和特殊構成要件。所謂一般構成要件，是指違約當事人承擔任何違約責任形式都必須具備的要件。所謂特殊構成要件，是指各種具體的違約責任形式所要求的責任構成要件。

違約責任的構成要件是指合同當事人因違約必須承擔法律責任的法定要素。一般來說，構成法律責任或違約責任的要件包括兩個方面，即主觀要件和客觀要件。合同中的違約責任的構成要件，與侵權的民事責任以及刑事法律責任或行政法律責任的構成要件有所不同。

依據《合同法》的規定，違約責任，除另有規定者外，總體上實行嚴格的責任原則。依據該項原則，違約責任的構成要件包括主觀要件和客觀要件。

（1）主觀要件，是指作為合同當事人，在履行合同中不論其主觀上是否有過錯，即主觀上有無故意或過失，只要造成違約的事實，均應承擔違約法律責任。

《合同法》還規定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應向對方承擔責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，應當依照法律的規定或者按照約定解決。

依據《合同法》的規定違約責任采取嚴格責任原則，即無過錯責任原則，只有不可抗力方可免責。至于締約過失、無效合同或者可撤消合同，則采取過錯責任原則。由于過錯一方向受損害方承擔賠償損失責任。

不論主觀上是否有過錯，即主觀上的故意或過失，只要造成違約的事實均應承擔違約的法律責任。

（2）客觀要件，是指合同依法成立、生效后，合同當事人一方或者雙方為按照法定或約定全面地履行應盡的義務，也即出現了客觀的違約事實，即應承擔違約的法律責任。此外，《合同法》還有關于先期違約責任制度的規定，當事人一方明確表明或者以自己的行為表明不履行合同的義務的，對方可以在履行期限屆滿之前，請求其承擔違約責任。

三、違約責任與其他幾個法律概念的關系

（一）違約責任與侵權責任的區別

違約責任又稱違反合同的民事責任，是指合同當事人未按合同的約定或法律的規定履行義務所應承擔的民事責任。侵權責任是行為人以其不法行為或法律規定的不當行為致使他人人身、財產權益受到損害而承擔的民事責任。

二者的區別：

（1）產生基礎。違約責任是基于合同產生的違反合同的責任，而侵權責任是基于行為人沒有履行法律上的規定的或者認可的應盡的注意義務而產生的責任，違約責任的成立以有效的合同關系為基礎，又以債務的存在為前提，而且只能在合同當事人之間產生。

（2）歸責原則。違約責任的歸責原則是以嚴格責任為主，過錯責任為輔；而侵權責任以過錯責任為重點，極少采用無過錯責任。另外，在合同之訴中，只要受害人具有輕微過失，違約當事人的賠償責任就可以減輕；而在侵權之訴中，只有在受害人具有重大過失時，侵權人的賠償責任才可以減輕。

（3）舉證責任。在合同之訴中，受害人不負舉證責任，而違約方必須證明違約是由法定事由引起，否則，將承擔違約賠償責任。在侵權之訴中，侵權行為人通常不負舉證責任，受害人必須就其主張舉證。但在特殊侵權中，則實行“舉證責任倒置”。

（4）責任構成要件和免責條件。在違約責任中，行為人只要實施了違約行為且不具有有效的抗辯事由，就應承擔違約責任。且除了法定的免責條件，如不可抗力以外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況，故意或重大過失的責任除外。而在侵權責任中，損害事實是侵權賠償責任成立的前提條件，且免責條件或原因只有是法定的，當事人不能事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍事先約定。

（5）責任范圍。違約責任的賠償損失額可以由當事人在合同中約定，如果沒有這種約定，依《合同法》的規定，賠償損失額應當相當于受害人因違約而受的損失，一般包括直接損失和間接損失。按《民法通則》的有關規定，侵權責任賠償范圍原則上包括直接和間接損失；在侵害人格權時，還可進行精神損害賠償；不法造成他人死亡的，賠償范圍還要擴大至死者生前撫養的人必要的生活費用等。

（6）承擔責任的法律后果及方式。違約責任主要是財產責任，如繼續履行、采取補救措施、賠償損失、定金罰則、支付違約金等方式，僅有合同解除是非財產責任；而侵權責任既包括財產責任，如賠償損失，又包括非財產責任，如消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。

（7）時效。因違約行為產生的損害賠償請求權，其訴訟時效期間是2年，但在出售質量不合格的商品未聲明、延付或者拒付租金以及寄存財物被丟失或者損毀的情況下，則適用1年的訴訟時效規定；國際貨物買賣合同爭議提訟或者仲裁的期限為4年。侵權時效一般為2年，但也有特殊規定。

（8）對第三者的責任。在合同責任中，即使由于第三人的責任造成合同不能履行，未履行合同的一方也應首先向合同相對人承擔違約責任，而后再向第三人追償。由于合同的當事人的人的故意或者過失造成合同不能履行，同樣由合同當事人向合同相對人承擔責任。而在侵權責任中，損害后果只能由行為人本人負責。

（9）訴訟管轄。根據我國民事訴訟法的規定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄；合同雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。而因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。

（二）締約過失責任與違約責任的區分

（1）希臘民法典在197條、第198條對締約過失責任作了一般原則性的規定，締約過失責任不屬于合同責任，它是民事責任的一種；（2）有學者認為，締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產責任；（3）還有學者認為，締約過失責任是指當事人故意或過失地違反先合同義務而應承擔的責任；（4）締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應盡的義務，使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應承擔的民事責任。違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救；（5）如《美國統一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權將有關貨物和未交付的貨物轉賣”的規定。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者ArthurvonMehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面。”；（6）我國合同法為了確保合同債權，使當事人實現訂立合同之目的——履行利益之實現，于當事人違反義務時法律明確規制其應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規制。從第107條到第123條，多達十六條之多，使合同權利實現有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權利之前（remidiesproceedright）”；（7）目前，學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說；（8）通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。

為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術上，將締約過失責任與違約責任統一規定在合同法之中；但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是兩種性質完全不同的民事責任。在我國，由于民事經濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題，因此，準確區分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。

四、違約責任的種類、承擔原則和形式

一、我國《合同法》共規定了五大類違約責任形式：

（一）繼續履行，又稱強制履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續履行合同債務的違約責任方式。其構成要件下：（1）存在違約行為；（2）必須有守約方請求違約方繼續履行合同債務的行為；（3）必須是違約方能夠繼續履行合同。

（二）采取補救措施：根據《合同法》第111條規定：“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。”

（三）賠償損失，即債務人不履行合同債務時依法賠償債權人所受損失的責任。我國合同法上的賠償損失是指金錢賠償，即使包括實物賠償，也限于以合同標的物以外的物品予以賠償。其責任構成如下：（1）違約行為；（2）損失；（3）違約行為與損失之間有因果關系；（4）違約一方沒有免責事由。

（四）定金責任：《合同法》第115條規定：“當事人可以依照〈中華人民共和國擔保法〉約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”

（五）違約金責任，又稱違約罰款，是由當事人約定的或法律直接規定的，在一方當事人不履行合同時向另一方當事人支付一定數額的金錢，也可以表現為一定價值的財物。

二、違約責任的承擔原則

違約責任的承擔原則，是當事人違反合同承擔違約責任應當遵循的基本要求。這些原則主要有：

（1）過錯責任原則。過錯責任，是指由于當事人主觀上的故意或者過失而引起的違約責任。在發生違約事實的情況下，只有當事人有過錯，才能承擔違約責任，否則，將不承擔違約責任。過錯責任原則包含下列兩個方面的內容：①違約責任由有過錯的當事人承擔。一方合同當事人有過錯的，由該方自己承擔；雙方都有過錯的，由雙方分別承擔。例如，在來料加工合同中，定作人提供的材料質量不合要求，要承擔違約責任。承攬人本應按合同規定對來料先行檢驗合格后，方可加工成品。但是，承攬人沒有對定作人提供的來料進行檢驗，而直接把不合格的原料制成質量次的成品。在這種情況下，承攬人也要承擔違約責任。②無過錯的違約行為，可依法減免責任（如不可抗力造成的違約）。

（2）違約必究的原則。這一原則是指凡違反合同的行為，除了免責的外，都必須追究違約方的違約責任。任何一方合同當事人，不管是國家機關、企業、事業單位，還是公民個人，只要因過錯違約，均應當依照法律規定或者合同約定追究其違約責任。在法律面前，在合同面前，人人是平等的。

（3）賠償實際損失的原則。所謂實際損失，是指違約方因自己的違約行為而在事實上給對方造成的經濟損失。一般情況下，實際損失，包括財物的減少、損壞、滅失和其他損失及支出的必要費用，還包括可得利益的損失。當因違約方的違約行為造成對方經濟損失時，違約方應當向對方承擔賠償責任。

（4）全面履行的原則。這里所說的全面履行，是指違約方承擔經濟責任（如支付違約金或者賠償金等）后仍應按合同要求全面履行。也就是說，違約方承擔了經濟責任后并不能代替合同的履行，不能自然免除合同的法律約束力，不能免除過錯方繼續履行合同的責任。只要受害方要求繼續履行合同，除了法律另有規定外，違約方又有能力履行，違約方就必須繼續履行未完成的合同義務。

三、承擔違約責任的形式

違約方承擔的違約責任，對受害方來講，是違約方提供的違約救濟措施。所謂違約救濟，是指合同一方當事人違約時，為減少或者彌補另一方當事人因此所遭受的損失所采取的各種合理的補救措施。因此，這里所說違約方承擔的違約責任形式，也是受害方在對方違約時可以采取的違約補救措施。根據《合同法》等法律有關規定，違約方承擔的違約責任形式或者采取的其他補救措施主要有下列幾種：

（1）支付違約金。違約金是一種最常見的違反合同的責任形式。一般情況下，任何一方當事人違反合同的規定，都應當按照法律規定或者合同約定向對方支付違約金。

（2）損害賠償。當事人一方不履行合同或者履行合同義務不符合約定條件，即違反合同，造成對方損失的，對方有權要求違約方承擔損害賠償責任，要求賠償損失。賠償損失僅適用于違約造成對方損失的情況。也就是說，當事人一方違約造成另一方損失時，另一方有權要求違約方賠償損失，違約方應當向另一方賠償損失。賠償損失一般表現為支付賠償金，但也有其他賠償形式。

（3）繼續履行。繼續履行，是指在一方違反合同的情況下，另一方有權請求違約方繼續按照合同規定去履行義務，除了法律另有規定外，另一方應當繼續履行。雖然依照法律或者合同規定，違約方要承擔支付違約金或者賠償金的責任，但違約金和賠償金只能補償受害方所損失的經濟利益，并不能代替實際履行合同，也就是說，受害方沒能達到訂立合同的目的。因此，受害方要求繼續履行合同時，違約方應按要求或者雙方新的約定，繼續履行。繼續履行可以起到違約金或者賠償金起不到的作用，它可以實現當事人雙方訂立合同所要達到的目的。

（4）定金責任。定金既是證明合同成立，保證合同履行的擔保形式，又是違約方承擔違約責任的一種方式。

（5）價格處罰。價格處罰，是對執行國家定價或者指導價的合同當事人，由于逾期不履行合同遇到價格調整時，在原價格和新價格當中執行對違約方不利的那種價格。這是對不按期履行合同的一方當事人從價格結算上的一種懲罰。不過，它僅適用于執行國家定價或者指導價的合同。如前所述，執行國家定價或者指導價格的，在合同規定的交付期限內國家價格調整時，按交付時的價格計價。逾期交貨的，遇價格上漲時，按原價格執行；價格下降時，按新價格執行。逾期提貨的，遇價格上漲時，按新價格執行；價格下降時，按原價格執行。

（6）解除合同。解除合同既是合同的權利義務終止的一種情形，也是作為違約方承擔違約責任的一種形式。當一方當事人違約，另一方（受害方）當事人有權根據法律規定或者合同約定通知違約方解除合同，違約方應承擔解除合同的責任。單方解除合同，是在特定條件下，即合同一方當事人嚴重違約或者進行非法活動時，法律賦予受害方的一種特殊權利。受害方解除合同是對違約方的嚴厲制裁，同時可以避免使自己遭受更大的損失。受害方有權解除合同是由于違約方的嚴重違約行為所產生的一項權利，通過行使這一權利，使自己不再受原合同的約束。需要指出的是，解除合同并不影響當事人要求賠償損失的權利，即受害方解除合同后，還有權要求違約方按規定承擔其他違約責任。

（7）其他責任或者補救措施。當事人一方違約時，除了上述外，根據一份合同的具體情況，另一方當事人還可以采取其他一些合理的補救措施，違約方應承擔相應的責任。例如，在借款合同中，借款人不按規定使用借款時，借（貸）款人有權對其實施信貸制裁措施，包括加付利息、提前收回部分或者全部貸款等。

需要指出的是，并不是每一個合同中違約方都必須一一承擔的。也就是說，在有的合同中違約方應當承擔上述責任形式中一些責任，而在有的合同中違約方應當承擔其他一些形式的責任。對一份合同而言，違約方究竟應承擔一種或者幾種責任形式，應當根據該合同的具體情況而定。

[參考資料]

1、《國際私法新論》，韓德培主編，武漢大學出版社，1997年9月第一版；

2、《合同法學》，陳小君主編，高等教育出版社2003年10月版；

篇（9）

隨著社會經濟的繁榮，產品品種越來越多，伴隨而來的產品質量問題也越來越多，如何正確認識這些產品質量糾紛準確適用法律和保護當事人各方合法權益的關鍵所在。

根據《產品質量法》第二十六條規定，產品質量應當符合下列要求：（一）不存在危及人身，財產安全的不合理危險，有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，應當符合該標準。（二）具備產品應當具備的使用性能，但是，對產品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；（三）符合在產品或者其包裝上注明采用的產品標準，符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況。通該條款對產品質量規定了三項要求，不符合要求的為不合格產品，因產品質量不合格而引起的責任稱為產品質量責任。產品質量責任是指因產品質量不符合國家的有關法規、質量標準以及合同規定的產品適用、安全和其它特性的要求，給用戶造成損失后，由產品的生產者和經銷者所承擔的民事責任。這里的損失既包括不合格產品對用戶的經濟效益的影響，也包括不合格產品給用戶及他人的人身和財產造成的損害。因此，這種民事責任既包括了違反合同的民事責任，即產品質量違約責任，又包括了因產品質量問題而引起的一種特殊的損害賠償責任，即產品質量侵權責任。鑒于這二種責任分別由不同的實體法調整，本文試就它們各自的內容、特點及處理談點淺見。

二、產品質量侵權責任和產品質量違約責任的區別

產品質量侵權責任和產品質量違約責任都是行為人實施民事違法行為應承擔的法律后果，但因責任基礎不同而有很大的區別：

（一）兩種責任的性質不同

違約責任與侵權責任、不當得利返還責任等屬于一個階位的民事責任。產品質量侵權責任是指因產品存在缺陷，造成他人（不特定人）的人身、財產損害而產生的債權債務關系。《產品質量法》第四十六條規定：“本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康，人身、財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準。”按此規定，不符合有關保障人身、財產安全的國家指標、行業指標的產品也被視為一種“缺陷”。有學者針對我國這樣的立法指出，判斷產品危險合理與否存在兩種標準：一般標準，即一個善良之人在正常情況下對產品安全性的合理期望；法定標準，即國家或行業對于某些產品制定的保障人身財產安全的專門指標。那么這兩種判斷標準是否有重疊的區域？它們的關系又是怎樣的呢？普遍認為，當存在國家或行業具體的安全標準時，只要證明該產品沒有達到這一標準，即無須再去證明它是否具有不合理的危險，直接認定存在“缺陷”；假如沒有有關特殊的安全標準，則適用普遍標準加以判斷。

產品質量侵權責任是一種特殊的侵權行為民事責任。產品質量侵權責任的構成要件與一般侵權責任有著重要的區別，主要表現為侵權人主觀方面要件的不同。產品質量侵權責任一般實行無過錯責任原則，而一般侵權責任則采取過錯責任原則。同時，產品質量侵權責任與產品質量違約責任也不同：責任的性質不同。產品質量侵權責任是因侵權損害的發生而產生的債權債務關系，它所侵犯的是財產權、人身權等絕對權利；而產品質量違約責任是以合同關系為前提的，違約人是因違反合同而承擔責任，債權債務關系設立在前，違約行為發生在后，所侵犯的是合同雙方的相對權利。責任的根據不同。產品質量侵權責任根據法律規定中的侵權行為條款來處理；而產品質量違約責任是依照合同雙方依法訂立的合同條款及合同法的規定來調整。責任的后果和承擔方式也不盡相同。產品質量侵權責任的后果有財產內容與非財產內容二種。它主要是財產責任，也可采用非財產責任形式，如消除危險、恢復名譽等非財產性的承擔責任方式。由于產品質量侵權責任造成他人財產、人身損害的，行為人還可能承擔行政或刑事責任，但這并不是說產品質量侵權責任同時也是行政責任和刑事責任；只有在侵權行為確實給他人造成財產損失，行為人才負財產內容的民事責任。而產品質量違約責任是基于合同關系發生的，是一種財產責任，產品質量違約責任則只要有一方違約，不論是否已給對方造成經濟損失，都要承擔民事責任。承擔的方式如繼續履行合同、支付違約金等都具有財產內容。

（二）責任主體不同

產品質量侵權責任的責任主體有三種：基本主體或直接責任主體為生產者、銷售者，這個基本主體在我國產品質量法中有明確的規定。生產者，也稱產品制造者。生產者在產品責任主體中居于核心的位置；銷售者。銷售者一頭聯結著生產者，另一頭聯結消費者，因而是產品責任中處于中間地位的人。產品質量侵權責任的次位主體在我國《民法通則》第一百二十二條中有規定，“運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品制造者、銷售者有權要求賠償損失。”另外《產品質量法》第四十二條規定：（1）由于銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成他人人身、財產損害的，銷售者應當承擔賠償責任；（2）銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，應當承擔賠償責任。這就是我國法律上對產品責任的次位主體所作的確認。產品責任的法律擬制主體，這種法律擬制主體，是指法律規定只有在擬制情形出現后才承擔產品責任的主體。這種主體與生產者、銷售者無合同關系，是《產品質量法》所作的特別規定。據此，產品責任的法律擬制主體就是產品質量檢驗機構、產品質量認證機構、社會團體、社會中介機構、廣告宣傳機構。法律擬制主體的規定，體現了我國對消費者利益保護的重大突破，為消費者行使賠償請求權拓寬了救濟的途徑。而產品質量違約責任的責任主體是銷售者，權利主體是用戶或消費者，即合同的當事人雙方，其他人無權提起產品質量違約責任之訴。

（三）歸責原則和免責要件不同

產品質量侵權責任屬于特殊侵權責任，對產品質量責任屬過錯責任抑或無過錯責任，適用何種歸責原則，學者有不同觀點。通說認為，民法通則第122條所規定的產品質量責任屬于無過錯責任或稱嚴格責任，即無論產品制造者、銷售者主觀上有無過錯，均應對產品所造成的損害承擔民事責任。而依產品質量法相關規定，生產者所承擔的責任，屬于無過錯責任；銷售者所承擔的責任，屬于過錯責任。筆者認為，依特別法優先適用的原則，關于產品質量責任在法律適用上應優先適用產品質量法的規定。產品質量法在規定產品責任的同時，也允許生產者、銷售者通過一定的抗辯事由以獲免責。其中，生產者的免責條件，為其能夠證明有下列情形：（1）未將產品投入流通的；（2）產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；（3）將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在的。而銷售者的免責條件，是其能夠證明產品缺陷并非出于自己的過錯，且能夠指明缺陷產品的生產者或供貨者。產品質量違約責任適用《民法通則》的一般歸責原則，其免責范圍比產品質量侵權責任要廣。產品質量違約責任，是以雙方簽訂

的合同為基礎，它是因合同當事人在交付產品不符合要求時而產生的責任，具有相對性和任意性。所謂相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間即合同關系的當事人之間發生。所謂任意性，是指違約責任盡管也有強制性的特點，但當事人可以在法律規定的范圍內，對一方的違約責任作出事先的約定，如違約金數額和損害賠償額的計算方法等，而且還可以通過設定免責條件免除當事人的違約責任。一方當事人違反了基于該合同所應當承擔的產品質量義務，不以造成損害為要件。

（四）適用的法律不同

《民通通則》第122條規定：“產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品的制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。”這是對產品質量侵權責任的法律規定，它作為一種型的民事責任帶有一種鮮明的民事賠償責任屬性，但不限于民事賠償責任；而產品質量違約責任（又稱瑕疵擔保責任）本質上是合同責任，即當事人之間存在著合同關系，一方當事人違反合同而依法承擔的民事責任，合同責任適用債的有關規定。產品質量侵權責任適用《民法通則》以及《產品質量法》的有關規定；產品質量違約責任有約定的按約定處理，無約定的適用《民法通則》有關債的規定和《合同法》的規定。

（五）訴訟時效不同

產品質量侵權責任的訴訟時效為2年，自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時起計算。因產品存在缺陷造成損害要求賠償的請求權，在造成損害的缺陷交付最初消費者滿10年喪失，但是，尚未超過明示的安全使用期的除外；產品質量違約責任的訴訟時效為一年，即用戶、消費者在產品售出后一年內要求銷售者承擔瑕疵擔保責任，即修理、更換、退貨、賠償。

（六）訴訟管轄規定不同

從程序法上的規定來看，合同責任和侵權責任案件分屬二種不同的專屬管轄范疇，產品質量違約責任案件與產品質量侵權責任案件均適用特別地地域管轄的規定，但其所適用的具體規定不同：《民事訴訟法》第二十九條規定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄”。第二十四條規定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”。實體上，它們也是二種不同的民事法律關系。所以，法院應以不同的案由，分別立案處理。

三、產品質量侵權責任和產品質量違約責任的競合

產品質量侵權責任和產品質量違約責任并不是相排斥的，因同一產品質量糾紛產生的責任可能兼具兩種責任性質：即產品質量違約責任與產品質量侵權責任的競合。產品質量違約責任是違反合同的責任，產品質量侵權責任為侵犯人身權、財產權所應承擔的民事責任。當某一行為既符合違約要件、又符合侵權要件時，則形成民事責任中產品質量違約責任與產品質量侵權責任的競合。現實生活中有不少類似事例，比如：交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致買受人受傷等等。

（一）產品質量違約責任與產品質量侵權責任競合的主要特征

l、必須是同一不法行為。如果行為人實施兩個以上的不法行為引起產品質量侵權責任與產品質量違約責任同時發生的，應適用不同的法律規定，承擔不同的責任。

2、同一不法行為既符合產品質量侵權責任的構成要件，又符合產品質量違約責任的構成要件，使兩個民事責任在同一不法行為上并存。

3、必須是同一民事主體。引起產品質量侵權責任與產品質量違約責任同時發生的同一不法行為，是由一個民事主體實施的。這一不法行為同時符合產品質量侵權責任與產品質量違約責任的構成要件。因而，其可能承擔雙重責任的主體是同一人，其可能享有雙重請求權的主體也是同一人。

篇（10）

一、鐵路旅客人身損害賠償責任的性質

鐵路旅客人身損害賠償責任的定性直接關系到保護鐵路運輸企業和旅客雙方的合法權益，定性不準可能影響到每一方的合法權益。筆者認為，一般應按照合同違約責任定性，特殊情況下可按違約責任和侵權責任的競合處理。

1、鐵路旅客人身損害賠償責任符合違約責任

由于現代合同法呈現出一種新的發展趨勢，即合同義務來源的多元化，從而使合同義務不僅僅來源于約定義務，還包括法定義務以及依據誠實信用原則產生的附隨義務，使合同違約責任的范圍更加寬泛。從旅客人身損害之債的特點上看，符合違約責任的法律特征，其合同是前置的，鐵路運輸企業與旅客之間事前必須存在合同關系;其主體是特定的，簽訂合同的一方是鐵路運輸企業，另一方是旅客。如果不是旅客，即使發生了人身損害，亦不屬于合同違約責任;其承運人安全運送旅客的義務是法定的，該項義務是我國合同法明確規定的，屬于法定義務;其損害發生的時間和地域空間是固定的，人身損害只能發生在運輸過程中，發生的時間只能在車票的有效期間內。發生的地域空間只能自旅客經檢票進站時起至到達行程終點出站時止;其產生的債權是相對的，合同主體的特定性決定了合同權利義務的相對性。旅客人身損害之債是在承運人和旅客這種特定的當事人之間發生的，只有旅客才能根據合同向承運人主張權利。所以從民事權利的效力范圍及實現方式上講，所產生的債權是相對的。

2、鐵路旅客人身損害賠償責任一般不符合侵權責任

從侵權責任的法律特征上看：首先，侵權關系中的致害人與受害人之間事先無任何法律關系，侵權行為發生后，在當事人之間才產生了侵權關系。而鐵路旅客人身損害賠償責任是以運輸合同的存在為前提。其次，侵權行為是違反侵權行為法所設定的任何人不得侵害他人財產和人身的普遍性義務。而旅客人身損害，違反的是合同法規定的特定承運人的特定合同義務。所以旅客人身損害不符合侵權責任的法律特征。

從侵權責任的構成要件上看，除損害結果外，鐵路旅客人身損害賠償責任不同于侵權責任。首先在因果關系上，鐵路旅客人身損害與承運人的行為之間，一般沒有必然的直接的因果關系。其次在過錯要件上，違約責任不以主觀過錯為要件。再次在違法行為上，違約責任違反的是法定的“保證旅客安全”的合同義務，而不是法定強行性義務。所以旅客人身損害一般不符合侵權責任的構成要件。

3、特殊情況下具備責任競合的條件

根據我國合同法的規定，責任競合必須同時具備以下條件：當事人一方必須實施了違約行為;該違約行為侵害了合同相對方的人身權利;該違約行為違反了法定強行性義務。

鐵路旅客人身損害賠償責任，在具備上述條件時可以按責任競合定性：

因違約造成侵權后果的，可以按責任競合定性。如因餐車或站臺上供應食物不潔，造成了旅客食物中毒，就可以按責任競合定性。因為承運人既違反了向旅客提供潔凈食品的默示合同義務，又違反了我國《食品衛生法》的強行性規定，也侵害了旅客的人身權利，符合責任競合的條件。

因侵權造成違約后果的，也可以按責任競合定性。對此種情況我國合同法未作規定，筆者認為，根據該條規定精神也可以按責任競合定性，但承運人的先前行為必須是基于故意或重大過失。如火車司機因為重大疏忽冒進信號或扳道員扳錯道岔使旅客列車進入異線發生撞車事故，致使旅客受到傷害等，就可以按責任競合定性。

二、鐵路旅客人身損害賠償的責任形式

我國法律主要規定了兩種責任形式，即侵權責任與違約責任，二者相互排斥，不能并用。同時，法律也規定了兩種責任的競合情形。在鐵路旅客運輸實踐中常常有個誤區，認為只要旅客發生了傷亡，就產生了兩種責任競合的情形。因此，要正確分清責任形式，應對旅客傷亡的不同情況加以分析：

(一)旅客傷亡系由于承運人的責任所致。如列車工作人員、列車調度人員等的工作過失導致的旅客傷亡，是鐵路運輸企業在履行其與旅客之間的運輸合同中，由于自身的過錯致旅客傷亡，鐵路運輸企業對它的工作人員的職務行為應當承擔責任，屬于侵權責任與違約責任的競合情形。受損害的旅客既可以選擇違約之訴也可以選擇侵權之訴來解決問題。

(二)第三人責任造成的旅客傷亡。較常見的如犯罪分子的不法侵害行為。這種情形不屬于責任競合，從因果關系上看，此種情形下的受害人的損害是由于第三人的行為所致，而非承運人的違約行為所致，第三人的行為也是造成承運人違約的原因。因此，第三人負侵權責任，承運人負違約責任，二者并不競合，受害人可以擇一追究責任，也可以一并追究責任。承運人在承擔違約責任后，可以向第三人追償。然而由于第三人的行為致旅客的損害常包括人身傷亡和精神損害，而承運人所承擔的違約責任的范圍并不及于精神損害賠償，故在此情形下，侵權責任仍具有第一性，侵權人是最終的責任承擔者。

如果法院已經支持旅客以侵權責任要求第三人賠償，旅客又向鐵路運輸企業提起違約之訴，筆者認為旅客的要求是正當的，因為第三人與鐵路運輸企業系承擔不同的責任形式，二者并不競合，不因其中一種涉訴而另一種自行消滅，故不存在“一事二訴”的問題，如果剝奪了旅客的訴權，則于保護旅客的正當權益極為不利，也違背了立法的本意。

(三)第三者與鐵路運輸企業共同侵權造成旅客傷亡的。典型的如旅客受到犯罪行為的不法侵害，列車工作人員不積極履行救助義務，旅客以此為由要求鐵路運輸企業承擔損害賠償責任。根據《合同法》第三百零一條規定：“承運人在運輸途中，應當盡力求助患有急病、分娩、遇險的旅客”。這是法律要求承運人履行的一項法定義務。對于不法犯罪行為，很難要求作為承運人的一般工作人員承擔制止歹徒的義務，但此時承運人仍負有盡可能的注意義務，如迅速報警等，如果承運人怠于履行此義務而導致旅客損害的擴大，應當就擴大的部分承擔過錯責任。從這個意義上說，承運人也對旅客所受的損害負有侵權責任，但由于第三人和承運人并無共同的故意或者過失，而是因為偶然的重合，所以不能按照共同侵權而要求承擔連帶責任，可以按照過錯的大小來承擔相應的責任。第三人負主要責任，承運人負次要責任，承運人對擴大損失部分負責。

三、鐵路運輸旅客人身損害違約責任和侵權責任賠償范圍

鐵路運輸合同人身損害的違約責任或侵權責任賠償存在著多種法律關系，有并存法律關系的，也有競合法律關系的。首先鐵路旅客運輸合同法律關系是基本，其次存在著鐵路旅客意外傷害強制保險法律關系，第三可能存在著違約責任與侵權責任競合，發生競合時就存在著人身損害賠償法律關系。當違約責任與侵權責任競合時，由于兩種責任在法律上存在重大差異，所以，當事人提起合同之訴，還是提起侵權之訴，將極大地影響其權利和義務的行使，最現實的是獲得限額賠償還是承擔全部賠償責任。

1、保險賠償金：

1951年4月24日政務院財政經濟委員會了《鐵路旅客意外傷害強制保險條例》規定，凡持票乘坐火車的旅客依照本規定向中國人民保險公司投保鐵路旅客意外傷害保險，其手續由鐵路代辦，不另發保險憑證;旅客的保險費，包括于票價內，一律按基本票價百分之二收費;旅客的保險金額，一律定為每人人民幣1500元。我國對鐵路旅客意外傷害實行強制保險，強制保險采取的是標準格式合同形式，旅客并非單獨專門投保，旅客只要購買車票就接受了保險合同的條款，自動產生保險法律關系。旅客購買車票即投保了旅客意外傷害險，其所持車票就是保險的憑證，而《鐵路旅客意外傷害強制保險條例》就是保險合同的條款。1992年經國務院批準，決定將鐵路旅客意外傷害強制保險金額由1500元提高XX0元。這也是保險條款的一部分。根據該條例第七條和第八條的規定，第一、承保的保險范圍是旅客在保險有效期間內，由于遭受外來、劇烈及明顯的意外事故(包括戰爭所致者在內)，受傷害須治療的醫療津貼，第二、醫療津貼的最高限額是XX0元，在最高限額內，按實際發生額給付。第三、旅客遭受意外事故受到傷害，以致殘廢或喪失身體機能的，除給付醫療津貼外，另根據傷殘的程度給付保險金XX0元的全額或一部分。保險責任賠償金分為兩部分，第一部分是醫療津貼;第二部分是死亡、傷殘賠償金，兩者之和最大限額為2萬元，沒有規定具體的計算方法。保險責任賠償金不包括誤工減少的收入;喪葬費;死者生前撫養人必要的生活費。在審判實踐中，由于現行醫療費比較昂貴，旅客人身傷害全額保險金一般不足以支付產生的醫療費。對于鐵路運輸企業沒有責任的意外傷害，還是很容易確定給付保險賠償金數額的，那就是最高給付2萬元，低于2萬元的按實際額給付。但對于鐵路運輸企業有責任的傷害事故，需要由鐵路運輸企業向旅客賠償，在既發生了醫療費，又存在死亡、傷殘的情況下，醫療費超過2萬元就存在著是從保險金中先給付醫療津貼，有剩余的情況下，再給付死亡、傷殘賠償金，還是先給付死亡、傷殘賠償金，有剩余的情況下，再給付醫療津貼，兩種計算方法最終直接影響到給付原告的總賠償額。例如，某某旅客從列車上墜落，經搶救治療花去醫療費3萬元，并致殘六級。如果鐵路運輸企業沒有責任，那很簡單的就是賠償保險金2萬元;如果鐵路運輸企業有責任，這就存在著兩種計算方法，第一種方法，從保險賠償金中給付致殘保險賠償金1萬元，最高保險金2萬元減去傷殘保險賠償金1萬元，給付醫療津貼就是1萬元，其余醫療費2萬元由鐵路運輸企業賠償，第二種計算方法，從保險賠償金中給付醫療津貼2萬元，此時賠償已達到保險賠償金2萬元限額，醫療費還有1萬元由鐵路運輸企業賠償，這樣就不能再賠償旅客傷殘保險賠償金了。兩種計算的方法不同，旅客得到的賠償額是不同的，從旅客運輸合同的法律關系中，兩個主體所處的地位看，鐵路運輸企業是強者，而旅客是弱者;從經濟實力看，鐵路運輸企業是強者，旅客也是弱者，筆者認為，應當以更有利于旅客為宜。

2、鐵路運輸合同人身損害的違約賠償責任

鐵路運輸企業對運輸過程中造成旅客損害的，除存在法定的免責事由外，鐵路運輸企業對其違反合同安全義務造成旅客人身損害要承擔違約賠償責任。如果按違約責任定性的，賠償范圍不能隨意擴大，不能適用承擔全部賠償責任原則。根據1994年8月13日國務院做出《鐵路旅客運輸損害賠償規定》，向受害人承擔違約責任賠償，該規定第五條：“鐵路運輸企業依照本規定應當承擔賠償責任的，對每名旅客人身傷害的賠償責任限額為人民幣40000元。鐵路運輸企業和旅客可以書面約定高于前款規定的賠償責任限額。”該規定實行限額賠償，但該規定沒有具體賠償的范圍。鐵道部令第12號《鐵路旅客人身傷害及自帶行李損失事故處理辦法》第二十一條、第二十二條，只把旅客受傷醫療費，殘疾、死亡金作為賠償責任范圍。

1994年10月27日，最高人民法院《關于審理鐵路運輸損害賠償案件若干問題的解釋》中第十一條第三款規定，對人身傷亡的賠償責任范圍適用民法通則第一百一十九條的規定。1994年9月1日以后發生的旅客傷亡的賠償責任范圍適用國務院批準的《鐵路旅客運輸損害賠償規定》。根據該解釋，從1994年9月1日以后，按照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條的規定向鐵路旅客或其法定繼承人賠償的，賠償的范圍有：醫療費、因誤工減少的收入、傷殘后的生活補助費、造成死亡的，并支付喪葬費、死者生前撫養人必要的生活費。旅客受傷治療后身體部分機能喪失，應當按照機能喪失程度給付部分賠償金。但各項賠償金額累計不得超過40000元，旅客死亡按最高限額給付。因此，鐵路運輸合同人身損害的違約賠償責任是40000元賠償限額。

3、鐵路運輸人身損害的侵權賠償責任

受害人為了獲得較大的賠償，以侵權損害賠償起訴的，如果違約責任與侵權責任競合，按侵權責任競合定性的，應當根據《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的有關規定，適用承擔全部賠償責任。因此，鐵路運輸人身損害的侵權賠償責任是向受害人全額承擔賠償責任。

在審判實際中，要按照民事訴訟證據的若干規定和侵權構成要件，嚴格掌握違約責任與侵權責任竟合的適用，不能隨意擴大化。

四、違約責任賠償與保險金賠償及侵權責任賠償的關系

旅客購買車票這一行為，實際形成兩種合同法律關系即鐵路旅客運輸合同法律關系和鐵路旅客意外傷害強制保險合同法律關系，鐵路旅客運輸合同不以其他合同的存在為前提而能夠獨立存在，人身保險合同法律關系不能獨立存在，而是以鐵路旅客運輸合同的存在為前提，它依附于鐵路旅客運輸合同法律關系，鐵路旅客運輸合同是主合同，而人身保險合同是從合同，這兩種法律關系系主合同與從合同關系。因此，旅客或其法定繼承人享有兩個合同的民事權利，當旅客發生意外人身傷害時，旅客或其法定繼承人根據人身保險合同享有得到保險賠償的權利，即從權利，同時，鐵路運輸企業對旅客受到意外傷害負有責任的，旅客或其法定繼承人不但有權獲得人身保險賠償金，還有權根據鐵路旅客運輸合同法律關系向鐵路承運人提出違約責任賠償或提出侵權責任賠償請求，即主權利，因此，旅客意外傷害存在著兩種賠償合同法律關系，同時也就享有兩種民事權利，請求賠償權利是雙重的，這兩種權利不是選擇關系，而是同時享有，按各自的不同賠償范圍分別計算。

當損害責任出現違約責任與侵權責任競合的，受損害人可以選擇違約責任或者侵權責任請求鐵路運輸企業承擔違約民事賠償責任或侵權民事賠償責任。審理后，根據事實確定案件的性質，然后應當依據相應的法律、法規、司法解釋向受害人進行相應的賠償。違約責任賠償與侵權責任賠償的最大區別在于違約責任賠償是40000元限額，而侵權責任賠償是按實際損失承擔全部賠償責任。

五、違約責任賠償、侵權責任賠償與精神損害賠償

在鐵路旅客損害賠償糾紛案件中，有些受害人提出旅客人身損害賠償的同時，向鐵路運輸企業提出索要精神損害賠償的訴訟請求，人民法院是否應當支持受害人的訴訟請求?XX年2月26日，最高人民法院通過的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題》的解釋，對正確審理民事侵權案件，確定精神損害賠償責任有關問題作了解釋。該解釋第一條規定，自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。從該條分析，請求賠償精神損害的前提必須是遭受非法侵害，如果是以合同為內容的違約行為就不應當承擔賠償精神損害。該解釋確定了精神損害賠償是以過錯原則為歸責，損害程度必須是造成嚴重后果的。筆者認為，就旅客人身損害引起的精神損害賠償，侵權行為人必須是主觀上故意或重大過失，客觀上以非法手段侵害受害人的生命權、健康權、身體權，損害程度必須達到嚴重后果。鐵路運輸企業在履行鐵路運輸合同時，因違反法定安全義務，未能保障旅客的旅行安全，造成旅客人身損害，屬于鐵路運輸企業違約責任，并非鐵路運輸企業故意以非法手段侵害旅客的生命權、健康權、身體權。精神損害賠償屬于侵權之債，而旅客人身損害違約責任賠償屬于合同之債。因此，合同責任中一般不適用民事侵權精神損害賠償責任。如果提起合同之訴，受害人只能主張限額內的人身傷害的物質性賠償，而無權要求精神損失的賠償。當違約責任與侵權責任合的，鐵路運輸企業對旅客的人身損害符合侵權構成要件，也符合民事侵權精神損害賠償責任要件的，鐵路運輸企業應當承擔精神損害賠償責任。

綜上所述，違約責任與侵權責任適用的歸責不同。民事責任賠償金適用法律不同，違約責任賠償限額是40000元。而侵權責任賠償是按實際損失承擔全部賠償責任和精神損害賠償。除此之外，不論是按違約責任定性還是按侵權責任定性，根據《鐵路旅客意外傷害強制保險條例》規定，按實際發生額給付醫療津貼，并造成傷殘、死亡的，按傷殘等級給付傷殘金或死亡賠償金，醫療津貼和傷殘、死亡賠償保險金的兩項之和的最大限額為2萬元。

鐵路旅客運輸是一種特殊的運輸行為，在運輸過程中涉及較為復雜的法律關系，正確處理好這類糾紛，對于切實維護旅客的合法權益，維護我國鐵路運輸事業的正常發展具有重要的意義。

參考文獻：

馬俊駒、余延滿：《民法原論》(第2版)，法律出版社XX年版

張新寶：《侵權行為法原理》，中國人民大學出版社XX年版

王利明：《侵權行為法研究》(上卷)，中國人民大學出版社XX年版

篇（11）

    關鍵詞:違約責任 歸責原則 合同法 違約責任承擔方式

    違約責任是我國《合同法》中的一項最重要的制度,《合同法》對以往的違約責任制度進行若干補充和完善,其最大的特點在于:第一,增加預期違約責任和加害給付責任,從而構筑了違約責任的真正內涵。第二,以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則,從而強化了違約責任的功能,順應了合同法的發展趨勢。第三,將預期違約制度和不安抗辯兼容并蓄,從而彌補了預期違約和不安抗辯權適用上的缺陷。第四,將完全賠償原則和可預見規則相結合,從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。第五,允許違約責任與侵權責任競合,最大限度地保護了當事人的合法權益,并給當事人行使權利提供充分的空間。本文擬結合我國現行《合同法》對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。

    一、違約責任概述

    違約責任即違反了合同的民事責任,是指當事人不履行或不完全履行生效合同所應當承擔的法律責任。1999年3月15日頒布的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)對違約責任的內容進行了一定的修改和補充,其中的違約責任制度吸收了以往三部合同法行之有效的規定和借鑒了國外的有益經驗,體現了我國違約責任制度的穩定性、連續性和發展性。

    在英美法系中違約責任通常被稱為違約的補救,而在大陸法系中,則被包括在債務不履行責任之中,或被視為債的效力的范疇。在我國違約責任具有以下特點:第一,違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任。這里包含兩層意思:其一是違約責任產生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關系,若當事人之間不存在合法有效的合同關系,則無違約責任可言;其二是違約責任是以違反合同義務為前提,沒有違反合同義務的行為,便沒有違約責任。第二,違約責任具有相對性。這是指違約責任只能在特定的當事人之間才能發生,合同以外的第三人不負違約責任。第三,違約責任具有可確定性。根據合同自愿原則,合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式,違約金的數額等,但這并不否定違約責任的強制性,因為這種約定應限制在法律許可的范圍內。

    另外,違約責任的還有一個特征,就是它的性質問題。違約責任的性質是理論界和司法界素有爭議的問題之一,通常形成三種意見:其一認為違約責任是對違約方違約行為的制裁,其根本屬性是懲罰性;其二認為違約責任是對受害方因違約行為遭受損失的補償,其根本屬性是補償性;其三認為違約責任既是對違約方違約行為的制裁,又是對受害方遭受損失的補償,既具有補償性,又具有懲罰性,以補償性為主。筆者同意第三種意見,因為首先,(1)違約責任是一種違法行為的法律后果,其要求違約方承擔守約方因合同不能履行所造成的損失。而這種損失有時是難以計算的,這種不確定的損失的賠償,從某種意義上說就是帶有懲罰性的。(2)從違約責任的立法目的看,是為了維護合同的嚴肅性,維護市場經濟秩序。違約行為往往造成實際損失,但有些違約行為不一定有實際損害后果,如果按照補償性的觀點,就可不承擔責任,這顯然不妥,而應該根據懲罰性的觀點對違約方實施懲罰。(3)從國際慣例看,根據《國際商事合同通則》的規定,違約責任也帶有懲罰性,而不僅僅是補償性,如通則第7、4、13條規定“如果合同規定不履行方當事人應支付受損害方當事人一筆約定的金額,則受損害方當事人有權獲得該筆金額,而不管其實際損失如何。但是,如果約定金額大大超過因不履行以及其他情況造成的損害,則可將該約定金額減少至一個合理的數目,而不考慮任何與此相反的約定”。這里法條關于“不管其實際損害如何”和“大大超過”才可減少的規定已足以說明違約責任不僅是補償性,而且帶有懲罰性。從《美國統一商法典》的修訂情況看,也趨向只要違約,不管是否有實際損失,就應支付違約金。其次,違約責任當然具有補償性,不論從損害賠償還是從支付違約金都可以得出這樣的結論,此不贅述。而我國《合同法》采納了這一觀點,第114條明確規定“當事人可以約定一方違約時應當根據違約的情況向對方支付一定數額的違約金,也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”。確認了違約責任的性質以補償性為主,兼有懲罰性。這樣的規定是科學的,也是可行的。

    二、違約責任歸責原則

    民事責任的認定必須依循一定的歸責原則,合同法上的違約責任也要遵循歸責原則。歸責就是責任的歸屬,歸責應該是一個含有動態過程的行為。歸責原則乃是歸責的規則,它是確定行為人的民事責任的根據和標準,也是貫穿于整個民事責任制度并對責任規范起著統率作用的立法指導方針。歸責原則是指在進行違約行為所導致的事實后果的歸屬判斷活動時應當遵循的原則和基本標準。

    各國民事立法在合同責任的歸責原則方面,主要采納了過錯責任或者嚴格責任(又稱無過錯責任)原則,不同的歸責原則的確定,對違約責任制度的內容起著決定性的作用,在合同法上,嚴格責任與過錯責任是相對立的歸責形式。一般認為,大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統過錯原則,強調要有債務可歸責事由(即過錯)才能承擔合同責任,因不可歸責于債務人的事由導致債務不履行時,債務人可免除責任;而英美法系則奉行嚴格責任原則,認為只要沒有法定的免責事由,當事人違約后即要負損害賠償責任,主觀上無過錯并不能成為抗辯事由。

    在我國新合同法頒布以前,關于我國應采取何種違約責任曾經展開了廣泛的爭論。直到1999年新合同法頒布,《合同法》第107條規定:“當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”我國才確立了嚴格責任的歸責原則,當然作為補充也存在過錯責任原則。

    嚴格責任的確立,是合同法的一個重大舉措,它使得我國合同責任制度有了很大的變化。實行嚴格責任有其合理性:其一,《民法通則》及《涉外經濟合同法》和《技術合同法》已經把違約責任規定為嚴格責任。其二,嚴格責任是合同法的發展趨勢。《聯合國國際貨物銷售合同公約》、國際統一私法協會起草的《國際商事合同通則》、歐洲合同法委會起草的《歐洲合同法原則》等都規定了嚴格責任。其三,嚴格責任具有顯而易見的優點。實行嚴格責任可以方便裁判,有利于訴訟經濟,有利于促使當事人嚴肅對待合同,有利于增強當事人的責任心和法律意識。其四,嚴格責任原則更符合違約責任的本質。違約責任發生在預先有密切聯系的當事人之間,合同關系上的權利義務完全是由當事人自己商定的,當然完全符合當事人雙方的意愿和利益。法律確認合同具有拘束力,在一方不履行時追究其違約責任,不過是執行當事人的意愿和約定而已。因此,違約責任與一般侵權行為責任比較,應該更嚴格。確立無過錯責任原則對于保障債權人的利益,合理分擔損失,保護消費者的合法權益,維護合同紀律,進而促進社會主義市場經濟的培育與發展,確實比過錯責任原則能起更大的作用。

    嚴格責任原則明確規定在我國合同法的總則中,是違約責任的主要歸責原則,它在合同法的適用中具有普遍意義。但我國違約責任采用的是多元的歸責體系。在嚴格責任原則下,如對債務人承擔的責任無任何限制,則對債務人過于苛刻。這將限制人們參加交易活動的積極性,不利于社會經濟的發展。因而,在堅持嚴格責任的前提下,按照合同法律的特別規定適用過錯責任原則。在《合同法》分則中,多處使用“故意”、“重大過失”、“過錯”等主觀心理上的概念,并規定因這些主觀因素,當事人一方承擔或不承擔民事責任。《合同法》的有些條文雖未出現過錯的字樣,但要求主觀上存在過錯才承擔責任的,也應適用過錯責任原則。其中有些屬債權人的過錯,但大多數屬債務人的過錯,應適用過錯責任原則。綜觀合同法分則,涉及過錯問題的有下列幾類:(1)債務人因故意或重大過失造成對方損害的,才承擔責任。這類合同主要是無償合同,如《合同法》第189條、第191條、第374條,第406條規定的贈與合同、無償保管合同、無償委托合同等。(2)因債務人過錯造成對方損害的,應承擔損害賠償責任。例如《合同法》第303條和第320條的規定等。這些條文都明確規定,債務人有過錯才承擔責任,沒有過錯不承擔責任,而且直接出現了“過錯”的字樣。(3)因債務人過錯造成對方損害,且在合同法的條文中未出現過錯字樣,但在主觀上確實存在過錯的。如《合同法》第374條、第394條的保管合同和倉儲合同中,保管人保管不善即相當于保管人有過錯,故應承擔違約責任。(4)因對方過錯造成的損失,違約方可不承擔責任。這種情形主要體現在《合同法》第302條、第311條和第425條等條文中。此條不是以違約方有無過錯作為違約方是否承擔責任的構成條件。而是在這種情形下,法律賦予違約方以抗辯權。違約方可以證明該違約后果系對方過錯行為所致,而與自己的違約行為無關。嚴格來說,這不是過錯責任原則,只是違約的一種特殊情形。

    過錯責任原則主要出現在分則中,在分則有特別規定的時候適用。也就是說,我國合同法雖然采用嚴格責任和過錯責任二元的違約歸責原則體系,但二者的地位和作用是不同的,嚴格責任規定在總則中,過錯責任出現在分則中;嚴格責任是一般規定,過錯責任是例外補充;嚴格責任為主,過錯責任為輔。只有在法律有特別規定時,才可適用過錯責任,無特別規定則一律適用嚴格責任。

    三、違約責任形態