緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇法律主體分類范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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    一、法律監督內部關系的概念

    “法律監督內部關系”一詞,可以從兩個層面來理解。一是指法律監督各項權能之間的關系。法律監督各項權能共同構成法律監督職能,是法律監督職能的具體內容,它們之間的關系自然屬于法律監督內部關系的范疇。二是指法律監督主體之間的關系,是檢察系統內部各功能主體在履行法律監督職能中或者為了保障和促進法律監督職能而形成的關系。這兩層涵義是有聯系的。法律監督各項權能之間的聯系直接決定和影響了法律監督各主體之間的關系,或者說,法律監督各主體之間的關系,應當由法律監督各項權能之間的客觀聯系所決定,理應是對它的全面反映。從這個角度來說,兩層涵義本質上具有一定的同一性。不過從本文寫作的目的來說,從第二個層面來界定法律監督內部關系更為恰當。因為法律監督各項權能之間的聯系最終仍然要通過構建合乎其要求的主體關系來實現。此外,主體關系的構建不僅僅要考慮權能之間的客觀聯系,而且要考慮更多的要素,這些要素雖然與權能之間的聯系無關,但是對權能的有效發揮有著不容忽視的作用。據此,本文中的法律監督內部關系一詞采用第二個層面的涵義。

    這一涵義包括了以下兩層內容:

    1.法律監督關系是指檢察系統內部各個功能主體之間的關系。主體是一個含義十分復雜的詞語,在不同的學術領域有著不同的內涵。如在哲學領域,主體是相對于客體的一個概念,是指在事物之間發生聯系的過程中,起主動作用的事物。法學中的主體是與法律關系一詞緊密聯系的,確指法律關系中的人。如在行政法關系中,行政行為的發出者和接受者都是行政法律關系的主體。本文中的主體并不考慮上述兩個層面的意義,而是特指所有的檢察機關、檢察機關的業務部門(機構)和監督管理部門以及這些部門內的職能人員。

    2.法律監督關系是指各個功能主體之間在履行法律監督職能過程中或者為了保障、實現法律監督職能而產生的關系。每一個功能主體在對外履行法律監督職能時,難免要與其他的主體發生關系,比如下級與上級、偵查與批捕,等等。為了確保法律監督職能的有效實施,在檢察系統內部還存在對職能部門進行監督和管理的部門,它們之間也會發生一定的關系。這兩類關系是法律監督內部關系的實際內容。

    學術領域對每一個概念的界定都與界定者的研究目的與研究范圍直接關聯,本文的這種界定也是由本文的寫作任務和目的決定的。本文的出發點不是要從一個超然的角度來闡述、介紹或者評價檢察系統的內部關系,而是要研究如何使法律監督主體與法律監督職能更為完美地結合到一起,換言之,就是要研究解決如何更好地促進檢察系統提升整個系統的法律監督能力,更好地履行法律監督的職能。而一個系統能力的提升不僅僅取決于單個個體的能力,同時取決于多種內部結構與關系的協調和處理。正是這些對于更好地履行法律監督職能來說是必須解決和協調的關系組成了法律監督內部關系的外延,這也是筆者對法律監督內部關系進行上述定義和界定的理由和根據。這同時也體現了研究法律監督內部關系的重要意義。

    二、法律監督內部關系的分類

    由于主體的多樣性和復雜性,內部關系成為一個龐大而復雜的系統,不同主體之間的關系往往既有相同性或者相似性,又有差異性。據此,對主體進行分類,以此作為進一步分析和歸納的前提和基礎,是十分必要的。為此筆者進行了四個向度的分類:

    (一)第一個向度的分類依據是內部關系的現實性程度。據此內部關系可以分為兩大類:1.應然關系。本文中的應然關系又包括兩種類別,第一種是從社會發展和有效履行法律監督職能的客觀要求出發得出的應然關系,不妨稱其為理想型關系;第二種是綜合上述客觀要求、當前的客觀實際狀況即實現要求的客觀條件得出的應然關系,不妨稱其為現實型關系。2.實然關系,即當前內部關系的實際狀況。

    (二)第二個向度的分類依據是發生關系的主體之大小,此時內部關系可以分為四大類:1.個體與部門、機關之間的關系;2.部門之間的關系;3.部門和機關之間的關系;4.機關之間的關系。

    (三)第三個向度的分類依據是發生關系的主體之級別,此時內部關系可以分為兩大類:1.級別相同的主體之間的關系;2.級別不同的主體之間的關系。

    (四)第四個向度的分類依據是主體之間發生關系的時點。此時內部關系可以分為三大類:1.履行法律監督職能之前發生的關系;2.履行法律監督職能之中發生的關系;3.履行法律監督職能之后發生的關系。

    上述四種不同分類下產生的類別關系之間又存在著復雜的聯系。一是彼此在外延上往往存在交叉。如機關之間的關系既可能是履行職能之前發生的關系,也可能是之中、之后發生的關系;既可能是同級之間的關系,也可能是不同級別之間的關系。二是不同的類別關系可能存在相同或相似的處理原則和方式,比如上下級機關之間的關系與同職能的上下級部門之間的關系處理原則是相同或相似的。三是同一類別關系中不同主體之間關系的處理原則也可能存在差異。比如同是上下級部門關系,偵查職能部門與其他職能部門的上下級關系在處理原則上就存在差異。

    總之,內部關系是一個十分復雜的系統,一方面需要我們條分縷析,具體問題具體分析,另一方面又需要我們歸納、整理和概括,對共性的東西進行歸類和抽象。為此,根據上述分類,筆者擬定了如下的行文思路:以對理想型應然關系的研究為起點,通過對實然關系的調查和分析,最終

    探討和構建現實型應然關系。以第二種分類產生的四種關系作為分析各種內部關系的基本框架,在對每一種關系的分析中,再根據第三、第四種分類對各種具體關系進行探討。

    三、衡量法律監督內部關系優劣的依據和標準

    要探討法律監督內部關系的應然模式,首先面臨著一個問題:我們依據什么能夠斷定我們得出的這種模式就是法律監督內部關系的應然模式?這就如同我們判定一個黨員應該做什么,不應該做什么,必然在先的要有一個標準和依據。筆者認為,判定某種模式是應然模式的依據在于:它能夠使法律監督各項權能和諧且更好地得到履行,充分發揮其作用。因為檢察機關和檢察權的使命和設置的意義就在于強化法律監督,維護公平正義。這個依據和標準又可以具體分化為四個內涵:

    (一)各項權能在運行中能夠更好地實現社會和立法設置該項權能的目的

    從人類歷史來看,任何一項權力最初都是基于管理某種社會公共事務的需要而產生的。即是在奴隸社會和封建社會等集權時代,權力為私人所有,其管理和服務社會的性質也并沒有被抹煞。相反,任何忽視了權力服務社會之客觀任務和性質或者用權不慎的王朝,終會被社會和人民所拋棄。自資本主義社會以來,個人作為一級主體,通過古典個人主義的繁榮獲得了與社會這一主體同等的地位與價值,權力的公益性和服務性在此基礎上日益得到重視。每一項權力的設置都應該是為了管理或者解決某種公共事務,這是社會和立法設置該項權能的基本目的和出發點。權能得以更好履行的基本標志也就在于它能更好地實現社會設置它的目的和賦予它的任務。

    (二)各項權能在實際運行中能夠更好地提高工作效率

    在現代社會,任何一項活動都需要具有效率觀和效益觀,司法活動也不例外。這作為法律監督權能履行得更好的標志,無需多言。

    (三)各項權能之間能夠實現一種有效的配合,形成一種高效的整體合力

    與其他刑事機關不同的是,檢察機關的法律監督權能具有多樣性,從偵查、批捕到起訴,還有訴訟監督和職務犯罪預防。這些權能之間會存在某些聯系,比如某種對立、制約或者互長關系等。如果能夠認識到這些客觀聯系,在此基礎上對各項權能進行組合和優化配置,即有可能形成一種高效的整體合力。通過這樣的組合與配置,每一種權能將更好地發揮其作用。

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二、對現有經濟法主體學說的探討

關于經濟法主體的相關制度規定賦予了自然人和自然人所組成的社會經濟團體可以參與調節社會經濟或者被調節的權利的義務。由此得出經濟法主體是整個經濟法律體系中承擔相應法律義務，履行相應法律權利的當事人。一個主體唯有進入到宏觀調控或者市場規制等相關經濟關系里，并受到規制才能夠被稱作經濟法主體。經濟法主體制度的確立離不開所在國家的社會性質，是相適應于一國社會經濟環境的。經濟法的主體制度賦予參與經濟活動的各個經濟部門在經濟活動中擁有其特定權利義務的一系列制度規定。并有學者按西方經濟學的組織構架將經濟法主體分為了微觀經濟法主體和宏觀經濟法主體，這樣分類有其道理但過于牽強。王全興教授提出的“政府—社會中間層—市場”的組織框架理論中，市場又被具體細分為投資者、經營者、消費者、勞動者四種。單飛躍則以經濟、社會自治和經濟權利劃分經濟法的主體。經濟法可以敘述為政府、經營者、消費者三類。學說本身是具有一定的時代特征的，不存在完美抑或相對完美的學說可以一直被沿用。所以，我們應當清醒地認識到就當前經濟法律環境而言，依然采用二元論的方法將經濟法的主體分為經濟調節主體和被調節主體，還是分為國家經濟管理主體和被管理主體都顯得過于簡單、對立，從而無法滿足現在迅速發展以及日益改革的社會制度體制的需要。眾所周知，西方經濟學的根源在于人類無限欲望和需求與資源的稀缺性之間的矛盾性，在解決資源配置問題的過程中逐漸形成了以市場為主導和以政府為主導的兩種不同方式。單以市場運行機制作為資源配置方式是高效但低利用率的，政府干預則正好相反，正是由于兩種資源配置方式不可避免的有限性，以公司企業為主體的社會經濟團體作為第三種有別于市場調節機制和政府調節機制的資源配置手段出現在現代社會中并單獨作為一種調節機制存在。社會經濟團體在資源配置方面不僅是一定程度上應對了“市場失靈”，而且彌補了市場主導和政府主導的短板。可以看到，以往的二元論學說無法解決三種調節機制相互作用下哪一種才是對社會經濟活動進行調節的調節主體和克服“市場失靈”的主要力量。如果這個問題不能夠得到妥善解決，那么關于如何克服雙重失靈和社會經濟活動調節方面的理論就無從談起，這也必將削弱經濟法獨立的立論基礎。而其他的一些理論學說甚至無法解決自身所存在的邏輯問題。政府為代表的行政力量只是上層建筑的一部分，并不能涵蓋到所有的經濟調節主體，同樣起到調節作用的還有司法公檢等權力機關。在勞動法成為獨立部門法的法律制度下，勞動者也不能作為經濟主體被包括在調節主體中。此外，社會經濟活動中的經營者同時也是投資者，沒有重復列出分開考量的必要。在我國，有一部分法律專家學者提出的非公共性的經濟鑒證性中間層主體、經濟調節性中間層主體中，商業銀行等非公共性的市場中介性中間層主體在實際經濟生產活動中是以普通投資者身份出現的，并不屬于與經濟調節主體、被調節主體并列的社會中間層主體范疇。割裂式的以市場、社會和國家分類，將市場主體中不同的經濟功能的承擔者分為生產者與消費者兩大部分，但具體而言，諸如個人合伙、個體工商戶這些既不屬于生產者也不屬于消費者，這樣的分類法也就不能涵蓋所有的被調節主體。以此類推，政府、經營者和消費者或者消費者、經營者和管理者的分類方法也在一定程度上有所欠缺。同時，經濟法中的社會共同體如果僅限于同業公會之類的社會團體，也是不夠嚴謹的。

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中圖分類號：D912.29 文獻標識碼：A

收錄日期：2015年7月2日

一、引言

關于經濟法主體分類的研究始于1990年，法律專家及學者嘗試將經濟法的主體抽象出來并加以概括，這樣的研究思路下自然而然地將經濟法主體分為宏觀調控法的主體和市場規制法的主體以便明晰經濟法主體的本質。宏觀調控法的主體分為代表國家進行宏觀調控的調控主體和承受國家宏觀調控的受調控主體。而市場規制法的主體同樣分為規制主體和受制主體兩個部分，即以國家為代表對市場行為進行規范管理的規制主體和市場行為接受國家管理的受制主體。是以法定的方式還是以授權的方式取得經濟法的主體資格成為唯一途徑。

正是由于經濟法主體理論在整個經濟法基礎理論中處于核心地位，主體理論是否成熟完備直接關系到經濟法所調節的對象以及其本質屬性和理論原則。同時，經濟法主體是連接經濟法理論和具體社會實踐的橋梁。就經濟法的制定過程而言，經濟法主體是完善經濟法部門層級的基礎。就經濟法的實施過程而言，經濟法主體是使經濟理念原則正確適用的根本動力。就經濟法主體的特點而言，經濟法主體和民法以及行政法主體這二者在本質屬性上有著顯著的特性。首先，經濟法主體具有經濟利益性。對經濟法主體的調控是從經濟主體行為的兩個基本要素著手，即對經濟成本和經濟收益的調控；其次，經濟法所調節的社會經濟關系決定了經濟法具有縱橫且統一的性質；最后，責任優先性始終貫穿著經濟法主體，其重要性體現在經濟法主體以其社會責任作為自己的行為準則和定位標準，所以對經濟法主體的法理關系中所處地位和作為法律行為的評價也應當以其社會責任為標準。

在學界，關于對經濟學主體構成的細分，不同專家學者有各自不同的分類方式。漆多俊教授對經濟法主體的分類有多種方式，最具代表的是以二元論的方式將經濟法主體分為經濟管理主體和被管理主體。與漆多俊教授稍有不同的是，史際春教授將被管理主體命名為經濟活動主體。李昌麟教授依據經濟活動有著先后不同的階段，將經濟法主體對應分為經濟決策、經濟管理和經濟實施三個主體。大多數學者則堅持相對的分為管理主體和實施主體。

二、經濟法主體的基本含義

經濟法的主體是實實在在存在的社會實體。社會實體主要是指在特定社會關系中以實踐活動為主的人以及階級、階層、民族、集團、國家等，以上主體承載了一個社會的生存和發展。而經濟法主體同樣作為直接參與社會經濟活動的主體存在。與此同時，經濟法主體作為社會中經濟法律關系的承擔者，在一國經濟運行中履行其自有的法律權利并承擔起社會義務。因此，經濟法主體是社會實體的一部分。

經濟法在一國法律體系當中占據重要位置，經濟法的主體也是所有法律主體當中的主要構成。經濟法的主體是經濟法律得以建立的基礎，在整個經濟法律關系當中，它既是法律關系的參與者，也是法律權利享有者，最后還承擔了相應的經濟義務。所以，經濟法毋庸置疑的是一種社會實體。

經濟法的主體特指了一定經濟法律關系的主體。在社會經濟活動中，規范經濟秩序，厘清經濟關系，確保經濟發展合理有序至關重要，經濟法作為參與者直接對經濟的多個方面進行規范和調節。依照相關法律規定，凡是參加經濟活動并自行承擔法律后果的社會實體都可以被納入到經濟法主體的組織框架以內。

三、對現有經濟法主體學說的探討

關于經濟法主體的相關制度規定賦予了自然人和自然人所組成的社會經濟團體可以參與調節社會經濟或者被調節的權利的義務。由此得出經濟法主體是整個經濟法律體系中承擔相應法律義務，履行相應法律權利的當事人。

一個主體唯有進入到宏觀調控或者市場規制等相關經濟關系里，并受到規制才能夠被稱作經濟法主體。經濟法主體制度的確立離不開所在國家的社會性質，是相適應于一國社會經濟環境的。經濟法的主體制度賦予參與經濟活動的各個經濟部門在經濟活動中擁有其特定權利義務的一系列制度規定。并有學者按西方經濟學的組織構架將經濟法主體分為了微觀經濟法主體和宏觀經濟法主體，這樣分類有其道理但過于牽強。王全興教授提出的“政府―社會中間層―市場”的組織框架理論中，市場又被具體細分為投資者、經營者、消費者、勞動者四種。單飛躍則以經濟、社會自治和經濟權利劃分經濟法的主體。

經濟法可以敘述為政府、經營者、消費者三類。

學說本身是具有一定的時代特征的，不存在完美抑或相對完美的學說可以一直被沿用。所以，我們應當清醒地認識到就當前經濟法律環境而言，依然采用二元論的方法將經濟法的主體分為經濟調節主體和被調節主體，還是分為國家經濟管理主體和被管理主體都顯得過于簡單、對立，從而無法滿足現在迅速發展以及日益改革的社會制度體制的需要。眾所周知，西方經濟學的根源在于人類無限欲望和需求與資源的稀缺性之間的矛盾性，在解決資源配置問題的過程中逐漸形成了以市場為主導和以政府為主導的兩種不同方式。單以市場運行機制作為資源配置方式是高效但低利用率的，政府干預則正好相反，正是由于兩種資源配置方式不可避免的有限性，以公司企業為主體的社會經濟團體作為第三種有別于市場調節機制和政府調節機制的資源配置手段出現在現代社會中并單獨作為一種調節機制存在。社會經濟團體在資源配置方面不僅是一定程度上應對了“市場失靈”，而且彌補了市場主導和政府主導的短板。可以看到，以往的二元論學說無法解決三種調節機制相互作用下哪一種才是對社會經濟活動進行調節的調節主體和克服“市場失靈”的主要力量。如果這個問題不能夠得到妥善解決，那么關于如何克服雙重失靈和社會經濟活動調節方面的理論就無從談起，這也必將削弱經濟法獨立的立論基礎。而其他的一些理論學說甚至無法解決自身所存在的邏輯問題。

政府為代表的行政力量只是上層建筑的一部分，并不能涵蓋到所有的經濟調節主體，同樣起到調節作用的還有司法公檢等權力機關。在勞動法成為獨立部門法的法律制度下，勞動者也不能作為經濟主體被包括在調節主體中。此外，社會經濟活動中的經營者同時也是投資者，沒有重復列出分開考量的必要。在我國，有一部分法律專家學者提出的非公共性的經濟鑒證性中間層主體、經濟調節性中間層主體中，商業銀行等非公共性的市場中介性中間層主體在實際經濟生產活動中是以普通投資者身份出現的，并不屬于與經濟調節主體、被調節主體并列的社會中間層主體范疇。

割裂式的以市場、社會和國家分類，將市場主體中不同的經濟功能的承擔者分為生產者與消費者兩大部分，但具體而言，諸如個人合伙、個體工商戶這些既不屬于生產者也不屬于消費者，這樣的分類法也就不能涵蓋所有的被調節主體。以此類推，政府、經營者和消費者或者消費者、經營者和管理者的分類方法也在一定程度上有所欠缺。同時，經濟法中的社會共同體如果僅限于同業公會之類的社會團體，也是不夠嚴謹的。綜合上述分析，明確了政府機構并不能代表整個經濟調節的主體，政府作為社會管理者又帶著鮮明的行政法色彩。我們還發現，傳統的這兩種分類不能將經濟法主體地位賦予社會中間層主體，而過于簡單的生產者和消費者的分類方式同樣無法囊括實際經濟活動中的全部市場主體。最后得出，以往所使用的這種分類方式欠缺科學的嚴謹性以及邏輯的周密性。

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    一、經濟法主體的概念、性質和特征

（一）經濟法主體的概念

我們研究經濟法主體的首要目的是在歸納概括現實中各種經濟法主體類型的基礎上，給出經濟法主體一個明確的定義，以確定受經濟法規制的主體范圍。

   國內部分學者在分析此問題時，習慣性地把經濟法主體混同于經濟法律關系主體，或者走向反面，夸大二者的區別，而忽視了經濟法主體的特殊性質。[注1]目前國內學術界很少有將經濟法主體資格取得者與經濟法律關系參加者有機結合起來的全面論述。因此，目前國內學術界給經濟法主體下定義時也就相應存在著兩種不良的傾向：其一，是過于強調國家在經濟法律關系中的重要作用，將經濟法調整的社會關系簡單定性為國家經濟管理關系，并機械地規定經濟法律關系主體的一方只能是國家，有意識地縮小了經濟法主體的范圍，與實踐中政府部門在經濟利益驅使下，借國家之名干預經濟過于泛濫的非正常現象“不謀而合”；其二，是認為參加經濟法律關系的主體并不一定由經濟法本身設立，而依據行政法或者民商法的思維模式，推導出任何具有獨立人格的法律主體（特別是公民）都可能成為經濟法主體，這實際上是泛化了經濟法主體的概念。

    這兩種傾向未能正確把握經濟法主體的本質屬性和外部特征，為我們正確認識經濟法主體設置了極大的障礙，并且也不自覺地降低了經濟法主體的實踐價值。

    第一種傾向過分提升了“國家”在經濟法主體中的地位，而沒有考慮到國家主體比較抽象，在實際運作中存在多種角色，（如國家資產所有者、具體經濟關系參與者、宏觀經濟調控者、維護市場競爭者、經濟監督者等角色）需要不同具體主體加以代表，造成了認識上對“國家主體”的定位偏差。實踐中，當非國家主體一方的合法利益受到國家主體“合法權力”侵害時，其救濟方式往往被剝離為互不聯系的民事手段和行政手段，出現原告主體因同一事由在民事訴訟中偶爾勝訴，卻在行政訴訟中屢屢敗訴的戲劇性場面，甚至會出現因法院拒不受理而投訴無門的情況。這種“國家”思維的背后是一種法律非公即私的觀念：經濟法順理成章地在實踐中被劃定為純粹的公法，公法的執行主體又怎能被私法主體隨意告倒呢！顯然，如果我們不能區分這些“國家”角色的不同性質而擬定不同的法律對策，就會導致實踐中本已十分缺乏的、以維護社會經濟權利為目的的經濟公益訴訟等保障措施流產。僅在抽象層面上使用“國家主體”這一概念其實質就是無視公私因素融合的經濟現實而把經濟法定義為“公法”，這種傾向無法解決實踐中屢禁不止、亟待解決的地方保護問題和行業部門行政性壟斷的問題。

    第二種傾向，由于引進了太過寬泛的法律人格概念，會使我們無法理解個人在經濟法主體中的正確位置。實際上，沒有相應的經濟法律規范的規定，個人是不能隨便成為經濟法主體的。具體地說，一方面，個人作為經濟法主體必須要符合一定的角色和條件，因為經濟法是“以公為主，公私兼顧”的法，[注2]不同于民商法的私法性質，不允許當事人隨意創設經濟法上的權利義務關系。另一方面，經濟法規制的重心是經濟力量強大的組織而非個人，這從經濟法現象產生之初以產業法和反壟斷法的面目出現便能看出來。[注3]普通個人經濟力量有限，能夠承擔的社會責任也十分有限，所以法律重在通過民事規范對其經濟利益加以維護，只要求他們承擔與其行為限度相適應的法律責任。只有當組織性要素存在于社會關系中，需要國家意志涉入，以實現社會公共利益時，國家才有從經濟法層面對某一類個人的經濟行為進行規制的必要。譬如，法律對稅收關系中具有不同收入水平和收入類型的個人規定不同的稅率以實現國家有組織的資源再次分配職能；再如法律對公司內部經理、董事競業禁止加以明確規定以加重公司的社會經濟責任等。

    所以，我們有必要提出一個新的研究思路：即特定利益＋社會責任權利＋義務主體。據此，從抽象層面和具體層面、靜態角度和動態角度，展開對經濟法主體分類的研究，這是由經濟法主體的“經濟利益性”、“縱橫統一性”、“責任優先性”等本質屬性和“范圍的廣泛性”、“地位的層級性”、“角色的變動性”等外部特征決定的。而由此，我們可以得出一個相對完備的經濟法主體概念：經濟法主體就是根據法律確定的社會責任而賦予不同資格的，代表不同利益傾向的權利享有者和義務承擔者。

    （二）經濟法主體的性質和特征

相對于民法和行政法主體而言，經濟法主體具有不同于它們的本質屬性：首先，經濟法主體具有經濟利益性，即它應當是某種經濟利益的明確代表，是該種經濟利益的積極追求和維護者。不論國家主體也好，還是組織主體、個人主體也好，法律對經濟法主體經濟行為的調控，更多地通過平衡協調的手段控制該類主體行為的經濟成本和經濟收益完成的。

    其次，經濟法主體具有縱橫統一性，這是由經濟法所調整的社會關系應當是縱向因素和橫向因素的統一所決定的。對某個具體的經濟法主體而言，由于其所處的經濟關系性質不同，可能與其他主體處于不同的相對地位，或者居于管理者，或者居于被管理者，也可能處于平等地位。并且對于一些特定的經濟法主體來說，如第三部門主體，這幾種角色因素可能天然地集于一身，不能簡單割裂開來對待。

    最后，經濟法主體具有責任優先性，即它應當以社會責任作為自己的定位標準和行為準則，同時國家和社會也應當將社會責任作為評價其在法律關系中所處地位和所為法律行為的標準。這里的社會責任，從法律層面上，包括了以行政法、民法、刑法等調整方式為主的綜合責任體系，但又不僅限于行為責任。社會責任的提出，意味著任何經濟法主體在行使權利（力）的時候，必須同時意識到如果濫用該權利（力）將承擔相應的法律責任，社會責任感將內化于每個主體的經濟行為中。

    因此，經濟法主體的性質表現在其外部特征上，同樣存在著大致對應的三個方面：第一，范圍的廣泛性。在市場經濟社會中，經濟法主體數量龐大，類型豐富，這是主體經濟利益性的外在化要求：通過對每種經濟利益都有數種具體經濟法主體加以代表、維護和追求，實現各種經濟利益的和諧發展，才能最終達致經濟法所要維護的社會公共利益的實現。

    第二，地位的層級性。這里的層級性和層次性并不是完全等同的概念，層級更強調縱向位階與橫向位階的統一。我們在理解經濟法主體層級性的時候，要清醒地認識到經濟法主體地位“不平等”并非行使國家權力的需要使然，而是源自根據主體各自應當承擔社會責任的大小而由法律合理分配的需要，借用經濟法“責權利相統一原則”的話說，就是要“以責定權，以責定利”。[注4]如果只看到經濟法主體之間存在著管理和被管理的關系，而忽視了不同經濟法主體之間的協作和競爭關系，便會有本末倒置的危險，動搖經濟法主體制度存在的基石。

    第三，角色的變動性。就具體的某個經濟法主體而言，由于其在不同經濟關系中“角色”的不同，也令其主體外在類型和內涵發生著各種交錯和轉換，比如一個主體既可能是經營者（相對于生產者而言），或者銷售者（相對于消費者而言），又可能是競爭者（相對于其他競爭者而言），或者被調控者、被規制者（相對于政府而言），甚至是經過授權的行業管理者（相對于本行業其他經營者），等等。這除了是由

經濟關系的流動性和復雜性所造成外，主體在不同經濟關系中所肩負的社會責任不同才是主體具有角色變動性的根本原因。

經濟法主體范圍廣泛，具有多種多樣的類型，是實現經濟自由和發展的保障；經濟法主體地位不對等，具有層級性，又是保障經濟秩序和穩定的需要；經濟法主體角色的變動性，則充分體現了經濟生活對各種經濟主體之間和諧互動的一種需要，以及法律為了滿足這種需要而努力營造平衡和諧的經濟環境的原因。

    二、正確認識經濟法主體的價值和意義

  對于新興的現代部門法——經濟法來說，其社會本位的價值理念的實現，當然有賴于經濟法主體制度的正確建立和發展。正確認識經濟法主體的概念、性質和分類，既有重大的理論價值，又有重大的實踐價值。一方面，經濟法主體理論是構建成熟、完備的經濟法基礎理論體系的核心環節，與經濟法的調整對象（調整哪些社會關系）、本質屬性（與其他部門法有何根本區別）和理論原則（如何指導經濟法的制定和實施）存在著邏輯上的緊密聯系。另一方面，經濟法主體又是銜接經濟法理論與實踐的環節性要素：就經濟法的制定過程而言，經濟法主體的層級理論是建立和完善科學的經濟法律體系和區分具體經濟法律部門層級的基礎；就經濟法的實施過程而言，經濟法主體的動態角色研究，能夠使經濟法理念原則得以正確適用，并改善經濟法在法律實踐中功能受限等問題，[注5]以規范和引導市場經濟的健康發展。

    中國的經濟法學作為研究經濟法現象的新興法律學科，是在大膽借鑒國內外法學和經濟學研究成果的基礎上發展起來的。隨著我國社會主義市場經濟的蓬勃發展，在現實經濟生活中出現了別國市場經濟未曾面臨的新情況。譬如，怎樣在不影響國家控股的前提下，適當減持部分國有股的問題。這些新的變化需要我們經濟法學者針對新問題擺脫舊有思維的束縛，加強法律理論的創新研究。

    然而不論從經濟法的發展歷史還是價值功能來看，由于國內不少經濟法學者成長和長成于標準化、模式化應試教育下，其創造性思維能力呈現出天然的“貧困”，導致對經濟法的本質與現代性認識不足，[注6]表現在經濟法主體研究領域，就是不自覺地止步于靜態的、形而上學的研究方法。一些學者固守或依賴于民法、行政法既有的主體研究成果，采用“范式”（模式化）的方法論將之遷移到經濟法理論中，而沒有考慮到經濟法的自身特色，造成了遷移來的經濟法主體理論水土不服。

    比如在民法領域中，民事主體包括平等的公民、法人、非法人組織三大類，具有相應的民事權利能力和行為能力，主體憑借意思自治進行民事法律行為，并根據法律承擔以過錯責任為主的民事責任。但是對經濟法而言，如果從形式上照搬民法這種主體——行為——責任的研究路徑，而不加以具體分析，就容易讓人產生無法對經濟法主體準確定位和分類的困惑，并糾纏于經濟法是否應當像民法一樣規定法人制度[注7]但又與其相區別，經濟法是否應當建立一種不同于民法和行政法的責任制度等枝節性的問題。

    我們認為，經濟法可以設立自己的法人制度，但一定要脫離民法抽象的、形式化的、帶有擬人色彩的“法人”窠臼。經濟法人制度真正要解決的問題是：主體如何以其社會責任為準則進行經濟行為、如何具體合理分擔社會責任等問題。經濟法人制度的問題不應當也不能夠成為我們深入研究經濟法主體的性質、行為和責任的障礙，否則還不如換一個角度來觀察問題。譬如，思考如何建立主體的“經濟責任制”就更有實踐價值。[注8]同時，與經濟法綜合系統的調整方法相適應，經濟法的責任制度體系是一種包含了民事責任、行政責任、刑事責任、社會責任等等的綜合責任體系，過于強調各部門法與各種調整方法形式上的對應性，反而會失去經濟法的特色。

    再如，若模仿關于行政法主體劃分為行政主體、行政相對人和行政監督主體的分類思路，將經濟法主體的基本分類確定為地位不平等的決策主體、管理主體、實施主體、監督主體等。或者更簡略地劃分為管理主體和實施主體，并認為管理主體自然包含了決策主體和監督主體，它們都屬于國家主體。類似的困惑同樣存在。因為就任何法律規范而言，都有其創制主體、實施主體和監督主體，那么這種似是而非的分類實踐意義何在！這只會把我們研究經濟法的視角限定于相對狹窄的國家經濟管理領域，以自圓其說！這是法律理論對法律實踐現狀的一種倒退和妥協，而非對經濟生活現實需要的一種積極響應。

    應當注意到，該種分類的實質是確立了“國家主體”在經濟法律關系中的固定地位，即不管何種經濟法律關系，都必須有“國家主體”參與其中，才能稱之為經濟法意義上的法律關系。而這實際與行政法律關系中行政主體地位相對恒定的特點如出一轍。[注9]關于“國家主體”提法是否科學的問題，本文隨后會有專門論述，這里需要置疑一點：行政主體在各種行政法律關系中也并非永遠處于管理者的地位，而這種連行政法學者也注意到的“恒定”分類法局限問題，為什么某些經濟法學者卻視而不見，將“國家主體”以管理者的姿態進行到底了呢？雖然很多學者認識到了這種基本分類方法的不足，并對其加以充實改進，例如用更詳細的經營主體、消費主體取代籠統的實施主體，用更具體的政府機構取代抽象的管理主體，以平衡原來過分突出國家主體軸心地位的分類，但仍有換湯不換藥之嫌，該分類方法對于具體經濟法部門的主體類型涵蓋性和針對性不強的先天弱點，也并未因此得到改善。

    事實上，這些研究思路忽視了問題的真正關鍵，即三類部門法主體設置的邏輯起點并不相同。民商法是市場經濟中個體權利的維護者，強調以權利來界定和約束權利，以實現主體在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政權力的行使為核心，強調以權利和權力來限定和制約行政權力，以實現政府有序行政的最大效能。而經濟法以維護社會公共利益為己任，其主體行為模式更偏重于權利（力）基礎上的責任，強調要在主體之間合理分配社會經濟資源，從而形成一種和諧的經濟秩序，以實現社會經濟整體的可持續發展。這里的分配不是以政府為主導的分配，而是一種需要動用市場的自發力量和政府的自覺力量，以市場機制正常發揮作用為基礎、政府進行宏觀調控相配合的合乎經濟理性的分配，政府經濟行為不能違背經濟規律和脫離法制軌道，否則政府就違反了其承擔的社會責任。這里的和諧也不能單純理解為制衡，而是一個遠比制衡更加寬廣和深入的概念。主體之間只有對抗與制約，而沒有合作與協調是不可能促進經濟的全面、持續、協調發展的，和諧是經濟法價值的核心要素，是貫穿于經濟法調整社會關系過程始終的一種基調，也是經濟法制定與實施的出發點和靈魂所在。

    此外，由于現代社會經濟關系日益復雜并且變動頻繁，公私因素逐漸相互交織融合，經濟法律關系具有包含縱向因素和橫向因素的層級性，[注10]更需要我們從靜態和動態兩方面觀察才能完整揭示經濟法的本質。否則僅僅套用傳統思維固守靜態分類的老路子，我們就會陷入與別的部門法學者大打無謂的口水仗、人為擴大或縮小對經濟法調整范圍認識的誤區。譬如，經濟體制改革初期的“大民法”與“大經濟法”之論戰，中期的“經濟行政法”理論之興起和衰落，到現在的“經濟法”和“社會法”之爭。[注11]所以，對于經濟法主體的分類標準，我們不能簡單地以民法的橫向劃分或者行政法的縱向劃分思路加以替換，而應當從實踐出發勇于創新，通過動靜結合的方式探討經濟法主體的分類層次。

    因此，憑借這種全面的、創新的視角，我們要正確認識經濟法主體具有更深層次的意義：它可以幫助我們反思研究經濟法調整對象和本質屬性的傳統路徑之不足，

[注12]找到明確經濟法的定位、驗證經濟法獨立性的新突破口，最終建立和拓展實現經濟法在實踐中功能和價值的有效途徑，把經濟法真正從“應然”的眾說紛紜之法轉變為“實然”的主客觀統一之法。

    三、經濟法主體的分類

長期以來,學界對經濟法主體的本質特征的認識不夠,使現有的對經濟法主體的類型化并不是建立在對經濟法主體的固有本質的基礎之上。因此已有的對經濟法主體所進行的類型化,無法使人們認識到經濟法主體和其他法律關系主體的區別。

20世紀九十年代以來,學者們開始對經濟法主體進行概括和抽象。經濟法主體的歸類體現了經濟法和經濟法主體的本質,開始有了經濟法的色彩和內涵。有人指出,經濟法的主體可分為宏觀調控法的主體和市場規制法的主體。前者分為代表國家進行宏觀調控的主體和承受國家的宏觀調控的主體即調控主體和承控(受控)主體。后者分為代表國家對市場經濟進行管理或規制的主體和在市場經濟中接受國家的市場規制的主體即規制(管理)主體和受制主體(市場主體)。 謝次昌教授把經濟法主體分為管理主體和實施主體,并且認為這兩種主體的劃分是相對的。 李昌麒教授則認為經濟法主體應分為經濟決策主體、經濟管理主體和經濟實施主體。 漆多俊教授的幾種分類方法里,有一種就把經濟法主體分為國家經濟管理主體和被管理主體。 史際春等認為經濟法主體大致可以分為經濟管理主體和經濟活動主體。 較之此前的研究,最重要的特征就是在對主體進行分類時,不再簡單的對經濟法主體做外部性的描述,而是逐步的開始對經濟法主體進行特征上的抽象,基本上是在與經濟法調整對象相一致的前提下,按照“決策——實施”、“管理(規制)——受管理(受制)”、“管理——(參與)經濟活動”的模式展開對經濟法主體的研究。但是,這些觀點的不足之處是很明顯的。就“決策——實施”模式來看,由于在行政法的實施過程里,也有就某一特殊事項作出決策并實行,因而在行政法律關系中也有決策主體和實施主體,而且,就實施一詞的意義來看,實施通常是主體積極的、主動的行為,而在經濟法律關系中,對于大多數的非國家主體而言,他們履行的多為消極的不作為義務,因而這一模式不能涵蓋經濟法上的全部主體。而“管理(規制)——受管理(受制)”模式的最大缺陷在于,長期的法律實踐中,“管理”一詞被視為行政法主體所實施的行政行為的代名詞,而被習慣性的用于行政法中而成為行政法的常用用語。經濟法和行政法的難以界定的一個重要因素就是,人們難以準確界定“管理”一詞的內涵和外延,從而把國家對經濟的協調和干預等都視為國家對經濟的管理,進而也就認為,既然國家對社會經濟的行為是管理行為,那么這種行為就是行政行為,因此,經濟法在事實上就是行政法,充其量也就是經濟行政法。所以把經濟法主體放在“管理(規制)——受管理(受制)”模式下加以歸類,本身就沒有能夠區分經濟法主體和行政法主體,無法為經濟法的獨立性找到主體獨特性的依據。而“管理——(參與)經濟活動”模式的缺陷在于其內涵和外延的過于狹窄。

我們認為,由于經濟法的特征在于協商性和他所體現的利益的整體性,對經濟法主體的歸類就要體現經濟法主體之間的協商和相互關聯性、經濟法主體之間的關系不是簡單的一對一的、單向的、管理和服從的關系,而是一種聯動的和互動的關系,經濟法律行為是一種利益關系范圍極為廣泛的、民主性和群體參與性極強的活動,我們要從經濟法主體所參與的經濟法律行為和法律關系本身來考察經濟法主體本身。由于經濟法所調整的法律關系在體現利益的整體性的基礎上,還存在國家對經濟干預所在領域的不同而存在基于整體利益的不完全相同的法律關系,這兩種法律關系分別是國家在對市場的管理中與市場主體之間產生的法律關系和國家在宏觀調控中和參與在宏觀調控的其他主體之間產生的法律關系,前者我們稱之為微觀經濟法律關系,后者我們稱之為宏觀經濟法律關系。在此需要說明的是,我們這里以微觀和宏觀來界定經濟法所調整的法律關系,并不是指經濟法律關系所涉及的利益的對象的多少,而是指宏觀調控和微觀規制領域的法律關系,我們把經濟法主體分為微觀經濟法主體和宏觀經濟法主體,也是從這種意義上來說的。因此經濟法主體也分為微觀經濟法主體和宏觀經濟法主體兩類。

微觀經濟法主體是指在市場管理活動中產生的法律關系中的主體,就微觀經濟法主體而言,由于在市場管理中往往涉及市場中的各個平等主體之間的關系和國家對市場的管理,這就需要區別平等的經濟法主體和民事法律關系主體、具有管理和被管理關系的微觀經濟法主體和行政法律關系主體。

首先,在市場的運行中參與市場活動的主體并不必然就是經濟法主體或者民事法律關系的主體。對經濟活動參與者不加區分的一律歸類為任何一種法律關系主體的做法都是片面的。我們認為,區分經濟法主體和民事法主體的唯一標準就是,參與經濟活動所涉及的利益是否具有整體性、公共性。主體是否具有平等性不是經濟法主體有別于民法主體的根本標志,經濟法主體中的市場參與者,他們的法律地位是平等的,經濟法和民事法律關系的唯一區別就是利益范圍的大小。民法的產生是在不自覺的狀態下產生的,人們之間的民事交往活動是人類生存的必然,人們之間在生產、交換生活過程中,不斷的約定俗成,形成習慣,并具有約束力,以致有了國家之后,上升為法律,這就是民法。民法的基本價值取向在于對個人權利的極大限度的保障,在民法制度體系下,國家所扮演的角色就是個人利益沖突的裁判者,國家并不是對經濟活動置之不理,只不過國家對經濟活動的參與在于事后的裁斷而已,國家以事后對沖突進行法律上的判斷、制裁來促使個人利益在民法體系下自由成長,并最終增加社會總財富的積累;而經濟法是在生產的高度社會化、人與人之間的關系具有高度關聯性從而使純粹的市場調節機制面對極端的個人利益追求所帶來的一系列社會問題卻日益顯得無能的背景下產生的。“經濟法的產生卻是一種自覺的過程,國家的意志在該部門法中得到了集中的體現。國家憑借其權威力、強制力,調節、干涉自發的經濟活動,避免其產生的弊端”。 經濟法對市場所進行的規制,國家不再是消極被動的等待市場經濟主體把矛盾和沖突交由自己裁斷,而是積極的運用國家力量加強對市場的管理,國家已經不只是市場秩序的恢復者,而是市場秩序的建設者,而且他的基本職能主要是后者。經濟法區別于民法的另一個標志就是國家的主要職能在于防范市場的混亂而不是僅僅局限于對混亂的修正,在微觀經濟法律關系中始終存在國家主體,而且國家主體加入經濟法律關系的時間是提前介入,而民事法律關系中,并不存在真正意義上的國家主體,國家并不以有別于其他主體的資格加入到民事法律關系中來,充其量也就是在民事關系被扭曲后作為裁判人加入到對恢復關系的關系中來,但這時的國家已經不是我們所討論的意義上的國家,而且,這時的法律關系也是訴訟等法律關系了。

宏觀經濟法主體是指在宏觀調控中產生的法律關系中的主體。就宏觀經濟法主體而言,則只需要區分宏觀經濟法主體和行政法律關系主體就可以了。在經濟法地位的獨立性的長期的爭論里,宏觀調控這一國家行為的性質成為爭論的焦點。不贊成經濟法是一個獨立的法律部門的學者把國家對經濟的宏觀調控視同為行政行為,從而把參與宏觀調控法律關系的各類主體等同為行政法律關系主體。這種觀點,顯然混淆了經濟法和行政法調整的社會關系。我們看來,宏觀經濟法主體所參加的社會關系,是不同于行政法律關系的,國家對經濟進行的宏觀調控和國家的行政管理有顯著區別,“經濟法所調整的國家經濟調節關系,不同于行政管理關系。國家

行政管理有時也涉及經濟領域并具有一定的經濟性內容。這一部分行政管理,也可以稱為國家經濟管理。但作為國家行政管理的這一部分經濟管理,同經濟法所調整的國家經濟調節關系,在管理的目的與任務、管理內容和深度、管理方式和手段等等方面均有不同。” 行政法雖然也可能涉及經濟內容,但是,行政管理的基本價值取向完全有異宏觀調控的價值取向。前者是國家為了維護社會、治安或政治秩序,保證國家行政管理職能的實現,而后者則是國家為了社會經濟結構的正常運行,促進社會經濟協調、穩定和發展。行政管理法律關系的主體,通常是一對一的關系,不僅國家作為一方主體是比較固定的,而且行政法律關系主體的另一方行政相對人也是固定的,具體的主體只能夠提起具體的權利請求,而不能由其他人就同一的權利義務提出主張;而宏觀調控法律關系的主體,盡管國家也是作為主體的一方無可爭議的參加到經濟法律關系中來,但是經濟法律關系的另外一方主體,卻因為宏觀調控涉及的利益的廣泛性,從而導致經濟法權利的享有主體的不能確定性。這是宏觀調控顯著區別于行政管理的地方。可以說,宏觀經濟法主體和行政法關系主體的根本區別不在于是否有國家始終作為法律關系主體的一方,而是在于主體在法律關系中權利義務的內容。

    在市場運行中，從抽象層面看，經濟法主體有靜態和動態兩種角度的分類。

所謂靜態主體分類，其目的是要揭示預設主體的社會關系，即主體相互利益關系和總體構成；而動態主體分類的目的則是要揭示主體的行為，即主體經濟活動和社會職能。

    一方面，抽象經濟法主體的靜態基本分類是：國家主體（政府主體）、社會中間層主體、市場主體。通過此種分類方式，有助于我們理解經濟法對這三大類主體從總體上采取“區別對待”的原因，它們是三大利益代表群體、也是經濟法主體的三大社會本源。

    所有經濟法主體的行為，最終都應當以促進社會公共利益的實現為目標，但由于地位和角色的差異，它們各自實現公共利益的途徑是不同的。比如對國家主體來說，更多地是由政府憑借國家權力來實現資源分配，包括各種經濟利益的分配，因為政府權力具有擴張性，所以應當明確政府經濟行為的邊界，不應讓其超越一定的范圍；對市場主體則以維護權利、促進權利的實現為主，并對各個市場主體之間的權利加以平衡協調，通過市場主體對自己利益的追求間接實現社會公共利益；對社會中間層主體則以鼓勵扶持外加適當限制為主，一方面令其代表國家行使部分國家主體的職能，另一方面則從法制層面加強其維護社會公共利益的信念和力量。

     其次，市場主體之間僅僅在私法層面具有抽象的平等性，實際經濟生活中存在著經營者和消費者之間的不平等對抗，以及因為壟斷和不正當競爭引發的經營者之間的不平等競爭，這些都屬于經濟法的調整范疇。尤其在壟斷組織或特殊企業形態中，由于涉及經濟競爭秩序的維護和公共利益的實現等問題，需要國家意志根據實際情況介入以加重其義務和責任。因此市場主體并不能等同于市場規制法主體，與后者是一種交叉關系，其中包含有不需要由經濟法調整的私法意義的平等經濟關系主體，也不能涵蓋市場規制法中存在的市場監督管理主體等。

    最后，社會中間層主體是我國實行社會主義市場經濟后新近涌現出來的經濟法主體群落，它們與政府主體和市場主體之間有著密切的聯系，在特定條件下可以發生角色轉換，是實現社會公共利益十分重要的一環。但我國社會中間層主體正在逐漸形成中，其具體類型同樣十分復雜，并非都能把它們理解為單純的社會公共利益的代表者，因而目前社會中間層的提法尚有其局限性，應當在具體經濟法律制度中加以詳細區分。

    另一方面，為彌補這種靜態分類的不足，還有必要從動態的角度入手，將經濟法主體進一步分類為：生產主體、交換主體、分配主體和消費主體。

    社會再生產的過程就是一個不斷創造增量利益的過程，需要法律制度予以規范，需要以經濟正義作為評價標準。經濟正義表現在生產環節、交換環節、分配環節和消費環節，就是生產正義、交換正義、分配正義和消費正義，尤其以分配正義為核心，這使我們分析市場經濟中的四類傳遞社會資源的利益“流動”主體具有了深刻的意義。當然，這種分類同樣需要從抽象層面上觀察才能彰顯其意義，與前面所說的靜態分類不存在誰包含誰、誰主導誰的問題，構成我們認識主體的相互補充的兩個不同角度。

    動靜結合的經濟法主體基本分類標準可以讓我們發現，經濟法意義的法律關系的產生，主要是圍繞著經濟領域社會公共利益的形成、維護和實現進行的，如果離開這個主題，那么所謂市場主體（比如經營者）、經濟行政主體（比如地方政府）和社會中間層主體（比如市場中介）或者生產主體（如生產者）、交換主體（如經營者）、分配主體（如政府機構）和消費主體（如消費者）進行的各種“經濟”行為什么時候應該屬于經濟法調整，什么時候應該屬于民商法和行政法調整就會顯得難以區分。經濟利益是永遠不變的，但利益主體卻因其社會角色發生著不停的變化，唯此才能推動社會經濟的持續發展。

   總之,通過對經濟法主體的進一步研究，我們可以更清楚的認識不同部門法之間的區別和聯系更深入的了解經濟法律規范的實際運行機制。   

注　釋：

[1] 一些學者認為應當對經濟法主體和經濟法律關系主體兩個概念加以區分是有道理的，但其因此淡化經濟法主體概念而強調經濟法律關系主體的提法則值得商榷。經濟法主體是比經濟法律關系主體外延更加寬廣內涵也更加豐富的概念，本文對經濟法主體的性質隨后將有論述。

    [2] 參見前引潘靜成 劉文華 主編《經濟法（第二版）》P65－66。

    [3] 參見漆多俊 主編《經濟法學》 高等教育出版社2003年P7－9。

[4] 參見潘靜成 劉文華 主編《中國經濟法教程（第三版）》 中國人民大學出版社1999年P65。

    [5] 這種情況也可稱為“缺位”，參見拙文《論我國經濟法的缺位及缺陷彌補方法》，我國經濟法在法律實踐中存在缺位現象，表現在立法、執法、司法和守法四個環節。無庸諱言，這些問題是跟人們對經濟法主體的性質和分類認識不清息息相關的，其中尤其以人們對政府主體的角色定位不明確對實踐干擾最大。

    [6] 參見拙文《論我國經濟法的缺位及缺陷彌補方法》，經濟法不是自古就有的神話，而是現代社會之法，我們不應當過于關注其產生源頭而忽視了其隨現代社會發展“與時俱進”的重要特征；經濟法所彰顯的價值體系也非套用傳統法律理論能夠闡明的，這種價值體系是帶有層次性的，以和諧為核心的具有新時代特征的系統。

    [7] 參見劉溶滄 李茂生 主編《轉軌中的中國財經問題》中國社會科學出版社2002年P103：“法人制度……本身只是一種中介的而不是最終的所有權，離開了發起和組織法人并為法人財產真正承擔風險的那些最終所有者，法人既無從產生，也無法真正生存。”

    [8] 這里的“經濟責任”概念已經與普通的法律責任有了明顯區別，參見潘靜成 劉文華 主編《經濟法（第二版）》 中國人民大學出版社2005年P118－121。

[9] 參見姜明安 主編《行政法與行政訴訟法》 北京大學出版社 高等教育出版社1999年P86。

篇（5）

一、行政不作為的概念及法律性質研究現狀“行政不作為的概念是一個復雜且重要的行政法學理論問題，對于行政不作為的概念有很多學說如法律義務說，法定職責說，違法性質說、程序不為說。”①對行政不作為到底是合法還是違法也有多爭論，有認為是行政不作為即可能是合法的也可能是違法的，也有認為行政不作為只可能是違法的。筆者認為，研究行政不作為的合法違法性，必須依靠行政不作為的概念。而研究行政不作為的概念，就必須依靠研究行政行為的行政不作為與行政作為的分類標準。分類決定各類概念從而決定其合法違法性。

二、對行政不作為與不作為行政行為的詞義分析首先，對于行政行為的分類有很多，這里列舉姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》中關于行政行為的分類。“以行政相對人是否特定為標準，可以分為抽象和具體行政行為。依據行政行為以行政主體對行政法規范的適用有無靈活性為標準，可以分為羈束行政行為和自由裁量行政行為，還有依職權行政行為和依申請行政行為等，”②還有與筆者所寫論文有直接聯系的作為行政行為和不作為行政行為。筆者之所以進行了列舉是想說明，通過觀察上述分類的名稱會發現，在對行政行為進行分類的時候，姜明安主編的這本書中的分類，都是在行政行為前面加上凸顯分類標準的修飾詞。筆者認為這是非常合理的，這符合中國人的語言習慣和思維邏輯，就像對人進行分類分為男人女人。而不是人男和人女。而這種類似于人男和人女的用詞手法就是行政不作為與行政作為的用詞手法。這種現象在目前有關行政不作為性質的研究文章中，出現的非常多。如周佑勇的《論行政作為與行政不作為的區別》周佑勇《論行政作為與行政不作為的區別》中寫道“法律行為按其方式不同，有作為與不作為兩種，與之相對，行政行為也因其方式不同有行政作為與行政不作為之分。”③由這句可以看出，他其實是先區分法律行為的作為與不作為，在加上修飾詞行政行為。那么進行類推，筆者也可以先進行法律行為的作為與不作為區分，再加上修飾詞民法行為，民事訴訟法行為，刑法行為，變成民法不作為，民法作為等。通過比較姜明安和周佑勇的分類，我們可以發現，他們并不是站在同樣領域內的，前者是以行政行為為基礎，后者是以法律不作為行為與法律作為行為為基礎。筆者認為在研究行政法領域的時候，理應當以行政行為為基礎。理由有一下幾點，首先這樣研究起來會更直接。目前很多行政法的教材編排上都是，先研究行政行為的概念特征，在研究行政行為的分類。也就是說目前的都是以行政行為為基礎來研究行政行為的分類。其次對于周佑勇的分類，應該說是非常的新穎，但是目前并沒有民法不作為，民訴不作為，刑法不作為等的研究，也就是說他并沒有形成一個體系。最后，周佑勇的分類方法是對法律行為的分類后的再分類。“法律行為有很多分類標準，如根據主體性質和特點分為個人、集體、國家行為，單方行為與多方行為，根據行為的表現形式與相互關系分為積極行為與消極行為即作為與不作為。”④再在此基礎上再分類的化，顯得過于復雜。所以綜上所述，我不贊成行政不作為的提法。因為這樣會對行政法研究造成不必要的混亂。有很多學者對行政不作為的研究，也是以行政行為依據的，那么我覺得這些學者必須在用詞上將行政不作為糾正成不作為行政行為，這樣才不會與以法律作為和法律不作為為基礎的行政不作為混淆不清。同時也更符合我國的用語習慣，如前面我所提到的對人的分類是男人和女人而不是人男和人女。三、作為行政行為與不作為行政行為的分類標準下面具體來研究姜明安教授主編書中不作為行政行為和作為行政行為的分類標準和周佑勇教授文章中行政不作為與行政作為中的分類標準。（一）姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》中的分類標準前者的“分類標準是以是否改變現有法律狀態（權利義務關系）為標準，可以分為作為行政行為和不作為行政行為。前者是指行政主體積極改變現有法律狀態的行政行為，如行政征收和頒發許可證等。后者是指維持現有法律狀態或者不改變現有法律狀態的行政行為，如不予答復和拒絕頒發許可證等。”⑤即一個行政行為導致一個法律狀態變動就是作為的。一個行政行為沒有改變法律狀態的就是不作為的。接下來，判斷一下作為行政行為和不作為行政行為的合法違法性。按照標準，行為導致狀態變是作為，行為導致狀態不變是不作為。對于前者有兩種可能，應變且變了（合法）不應變但變了（違法）。對于后者也有兩種可能，應變但沒變（違法）不應變且沒變（合法），即不論作為行政行為還是不作為行政行為既有合法也有違法可能。那么現在來分析一下《中華人民共和國行政訴訟法》例舉行政訴訟受案范圍的第十一條第五款規定，“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的”。不予答復和拒絕履行按照上面對作為行政行為和不作為行政行為的分類標準，因為兩者都沒有改變原來的狀態，所以都是不作為的行政行為，那么就有可能是合法的或者是違法的，而合法違法只需看是否符合法律規定。不予和拒絕這兩個詞在意思上都表示否定，所以往往給人一種感覺，就是這種行為不對。但其實雖然兩個詞是有否定意思但并不代表違法的意思。并且雖然這兩種行為是行政訴訟的受案范圍，但受案范圍并不代表這個行為就是違法的，違不違法是由法院進行判斷的。（二）周佑勇教授的文章――《論行政作為與行政不作為的區別》中的分類標準周佑勇教授的分類標準是以行為的表現方式來區分作為和不作為行政行為。行政作為是行政主體以積極作為的行為方式表現出來的行為，只要行政主體及其工作人員有了肯定或否定的明確意思表示或者實施了一定的動作行為，即可認定行政作為的形成。而行政不作為是以消極不作為的方式表現出來，無明確的意思表示或外在動作行為。簡單說就是有意思表示或動作則是作為，沒意思表示或沒動作就是不作為。接下來判斷行政作為和行政不作為合法違法性，對于第一種，有兩種情況，應有意思表示或動作且有或動（合法），不應有但有或動（違法）。對于第二種，也有兩種情況，應有或動但沒有或動（違法），不應有或動且沒有或動（合法）。這樣看來按照周佑勇的分類標準，行政不作為與行政作為兩者都有合法或違法可能。但是，周佑勇在他的文章中對行政不作為的構成進行了規定，“一是行政主體及其工作人員負有作為的法定義務。二是程序上表現為消極地有所不為，即沒有履行該作為的法定義務。既有程序上的特點――消極的不作出或沒有完成一定的程序行為；也有實體上的特征――不履行作為的法定義務。”⑥（周佑勇教授的觀點是“行政法與其他部門法顯著不同的地方，在于行政程序法與行政實體法的并重。行政實體的內容是通過行政程序來實現的。如果行政主體在程序上是消極地“不為”，那么在實體內容上可定就是什么也沒做，因而它只能是一種行政不作為。但是如果行政主體程序上積極的“為”，那么它反映的實體內容則可能是“為”也可能是“不為”即程序行為沒動，則實體行為不可能動，則是行政不作為。程序行為動，實體行為可能動也可能不動。并且其又認為程序動了，不管實體有沒有動就是作為，即程序動沒動決定行政作為還是不作為”⑦）。簡單說他對行政不作為構成的規定是，應當動但是沒動（違法）。但是并沒有規定應當不動且沒動（合法）。因此其認為行政不作為就是違法的，判斷了什么是行政不作為就可以判斷什么是違法的，因此他會規定，行政不作為的構成要件，由此來判斷什么是行政不作為。按照他的分類標準和對行政不作為構成的規定，來分析一下不予答復和拒絕履行。不予答復，是一種程序上沒動，實體上也沒動的行政行為，因此是行政不作為，因此是違法的，拒絕履行，是一種程序上動了，實體可能動也可能沒動的行政行為，因此是行政作為因此可能是合法也可能是違法。但是《行政許可法》第五十條第二款可以完全上面的推斷。第五十條第二款的規定，“行政機關應當根據被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定；逾期未作決定的，視為準予延續。”規定中的逾期未決定就是不予答復，但他并不是違法的。所以說對于這種行政不作為構成的規定是不正確的，認為行政不作為是違法的觀點也是不正確的。筆者猜想之所以他認為應當不動且沒動的行政行為不是行政不作為，這是因為他認為“如果不負有消極義務的人有所為，那么這種“不為”也不是一種法律上的行為，而只是一種遵守禁令的客觀事實。”⑧也是說他認為法律規定應當不動且不動是一種客觀事實而不是法律行為。我認為這是不合理的，首先我想說，這是一個事實，但他是一個法律事實，所謂法律事實是指，“法律規范所規定的、能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況或現象。”⑨對于這種遵守法律的行為使能夠引起法律關系的產生、變更和消滅的，也許有人會說，遵守法律，也許會使原來的狀態沒有發生改變，因此并沒有產生、變更和消滅，因此不是法律事實。如我遵守法律不去偷盜你的東西，東西是你的這種狀態是沒改變。但是因為我遵守法律，這種生活狀態已經產生為符合法律規定的法律狀態，要知道并不是生活中所有的狀態都會成為法律狀態，比如說我喝了一杯水，這種狀態雖然改變，但不是法律狀態，因此也不是法律事實。所以只要是遵守法律的行為，此行為無論是動的還是不動的，都是法律事實。其次我想說，法律事實分為法律行為和法律事件。法律行為是因人的意志而做出的行為，從而改變法律關系。法律事件是不因人的意志為轉移的事件，從而改變法律關系，如一個人的出生死亡。因此，那種遵守法律規定的不作為義務的行為，是一種法律行為。周佑勇將它排除在不作為的法律行為外是不正確的。行政不作為是包括應該不動且不動，應該不動但動的。綜上，我認為周佑勇對行政作為與不作為的分類標準是正確的，但將遵守法律消極義務的不作為視為客觀事實，排除在行政不作為之外是錯誤的，并且因為只認為違反積極義務的不作為行為是行政不作為而推斷行政不作為是違法的也是不正確的。不可能通過判斷行政行為是不作為的從而判斷其是違法的。四、對姜明安教授，周佑勇教授分類標準的評析評析一下，姜明安教授，周佑勇教授關于不作為行政行為和作為行政行為，行政不作為和行政作為的分類標準。（一）對姜明安教授分類標準的評析前者是以行政行為是否改變法律狀態為標準，我認為這個標準是正確的，但并不是那么完美，因為筆者認為分類的標準應該直接著眼于行為的動和靜，而不是著眼于因行為動靜而導致的狀態動靜。因為這是不必然導致的，姜明安認為作為行政行為是指行政主體積極改變現有法律狀態的行政行為，如行政征收和頒發許可證等。但他沒有考慮到行政主體為了積極改變現有法律狀態，作出了行為，但是法律狀態并沒有改變的情況。而此時的積極行為應該是什么呢，難道是不作為行政行為嗎？他認為的不作為行政行為是指維持現有法律狀態或者不改變現有法律狀態的行政行為，如不予答復和拒絕頒發許可證等，由此看到不作為行政行為的目的是維持和不改變狀態。因此這種情況是不能規定到行政不作為的。因此這個分類標準顯然缺少了行為目的是改變法律狀態的行為，但是沒有卻沒有改變成。之所以會有這種缺失，是因為，這個分類標準，是建立在行為動必然會導致狀態動，行為靜必然會導致狀態靜，前者不盡然，后者卻是對的。也許有人會質疑，根本不存在行政行為是積極的而法律狀態是靜止的情況，或者說即使有，如行政機關征收拆遷房子，最后沒有拆遷成，且不了了之，這種狀況是可以忽略的，因為被征收方肯定不會去行政機關。但是筆者想說，如果這個房子的征收與否不僅影響到房主的權利義務關系，還影響其他人的權利義務關系。例如也許是因為這個房子不及時拆除的原因，而給自己生活帶來極不便利的相鄰建筑的戶主，也許是因為這個房子不及時拆除，而經過競標已獲得此塊地皮的土地使用權，準別進行房地產開發的開發商。他們都是行政相對人或者行政相關人，完全有可能對行政機關征收拆遷房子最后沒拆遷成進行，那么若認為這種行為，既不是作為行政行為也不是不作為行政行為，那么他還是行政行為嗎，法院會以此為由拒絕受理嗎？因為行政訴訟的受案范圍是具體行政行為，而他不是。所以我認為這個分類標準并不完美，他假設行為動靜必然導致狀態動靜是錯誤的，他忽略了積極的行政行為確沒有導致法律狀態發生改變的情況。所以我建議在原來的分類標準上在加上一條積極作為但沒改變法律狀態的行為，它的合法性違法性是看它到底符不符合法律。

（二）對周佑勇教授分類標準的評析周佑勇教授關于行政作為不不作為的分類標準是以行為的表現方式來區分作為和不作為行政行為。我贊成這種分類因為他是直接著眼于行為的動靜。因為作的動詞意思就是“動”，若當成形容詞則是“動的”，當他修飾行為時，就是“動的行為”所以區分作為與不作為行政行為理應當著眼于行為的動靜，而不是因行為影響的狀態動靜或其他別的。但是對于周佑勇教授的這種分類，上面我已經提到過，缺陷就是認為因為遵守消極義務的消極的行為（靜的行為）是客觀事實而不是行政不作為。因為認為行政不作為是違法的。因此我建議將此類行為歸于行政不作為。

五、不作為行政行為的概念經過對以上兩種分類標準的完善，筆者認為依據姜明安教授的標準，不作為行政行為的概念是，行政主體以維持或者不改變現有法律狀態為目的，而做出的維持現有法律狀態或者不改變現有法律狀態的消極（靜態）行政行為。依據周佑勇教授的標準，不作為行政行為的概念是行政主體以消極的（靜態的）行為方式表現出來的行為，此行為既可能是履行法律規定的消極義務，也可能是不履行法律規定的積極義務。另外筆者想再強調一下就是，筆者仍建議將行政不作為這個詞語用不作為行政行為來代替，這樣才不會造成混亂，并保證行政法學研究中相關概念的統一。

參考文獻

[1]張林強：淺析行政不作為的概念及構成要件[J]，法制與社會，2007年8月。

[2]姜明安：《行政法與行政訴訟法》第三版[M]，北京：北京大學出版社高等教育出版社。

篇（6）

本文對該問題作了如下思考：

從民事主體的看，民事主體一直是一個私法中的概念，并且內涵隨歷史發展而豐富。而我國現有民事主體的分類和我國民法的本質是不可分離的。由于民法通則其本質上較多的體現了主義民法是“公法”而不是“私法”，而最終了“民事主體”的類型；同時又因為在法律行為和合同領域，把合法性定為法律行為的本質特性，最終導致“法不贊同即非法”的邏輯關系，與私法“法不禁止即合法”本質相去甚遠。在這種邏輯推理下來，業主委員會是不太可能被賦予民事主體地位。

“特定功能是民事主體確立的重要依據”。某種社會組織是否能夠獨立承擔民事責任，應是立法者在權衡“交易效率”與“交易安全”兩方案的利益得失之后，實施特定立法政策的結果。因此，能夠獨立承擔民事責任并不是社會組織取得民事主體資格的決定性條件，從這個意義上來講，應賦予業主委員會民事主體地位。

民事主體制度在特定功能的內在推動下，應該是一個開放的、發展的體系。民法史說明了這一點，建立“和諧社會”的發展目標也提出了這一要求。

關鍵詞：私法、民法、民事主體、業主委員會

由業委會是否屬民事主體引起的思考

一、民事主體概念形成的歷史根源和我國現行民法的繼承淵源

業主委員會被判定不具備民事主體資格，如果就在現有法律框架內討論，想必必然有很多理由，脫離開民事主體的歷史根源于我國現行民法的繼承淵源，，也許根本找不到問題的答案或者說根本沒有必要去找答案了。

（一）民事主體是私法中的概念，其種類隨歷史發展而擴張

在古羅馬，對于人來說，自由民中能夠直接行使主體權利的只是家父。因為在當時，只有家族才是基本的社會單元，所有的交易都是以家族作為交易對象的。個人在社會中的作用并不明顯，個人實際上被家族所吸收。因此法律只承認以家父為代表的家族為民事主體。但隨著商品的發展，勢單力簿的單個自然人在某些方面已難以勝任，必然出現自然人的聯合。這種聯合的最初方式是合伙。合伙具有集中資金、集中智慧以及合伙成員相互信任等優點，使之穩定地存在數千年，仍然是市場中的重要一員。但合伙的最大缺憾是：投資人必須承擔無限連帶責任，這確實加大了投資人的風險。另外其對人際關系的過分依賴，不符合社會化大生產的需要。為了克服這些弱點，劃出獨立于投資人的單獨財產歸"合伙"這一團體所有，并以此承擔獨立的民事責任。這樣，法人出現了。隨著法人規模的不斷擴大，法人突破其自身的地域限制和業務限制，設立一些不具備法人資格的分支機構。可見，歷史發展表明，市場主體由自然人單一主體發展到自然人、合伙、法人及其分支機構等多元主體。

與之相適應，民法上的民事主體制度也從承認單一主體到承認多元主體。1804年法國民法典，僅有關于自然人的規定；到1896年德國民法典首次承認法人的民事主體地位。但德國民法典不承認未取得法人資格的團體的法律地位，將他們稱為"無權利能力社團"，顧名思義，這些社團沒有民事主體資格。但是，二戰以后，許多國家的民法承認其他組織具有權利能力，具有民事主體資格。德國法院也通過法律解釋，回避了民法典中不承認其他組織民事主體地位的規定，賦予其民事主體資格，在一定程度上符合社會生活實際的需求。從原始共同體到個人的歷史演變是從“身份到契約”的演變，是對人性的解放和對人性的尊重。原始家庭共同體的存在是以犧牲個人的獨立主體資格和獨立利益為代價的，它禁錮了個人的自由，更無所謂個人的平等問題，在根本上有違人性的要求。于是，自羅馬法開始的個人主體資格的確認制度逐漸使個人擺脫家庭、氏族等共同體的禁錮與控制，取得了獨立的主體資格，獲得了地位平等和行為自由，這些變遷在對個人解放的同時，體現了對人性的尊重的價值取向。

所以，討論民事主體的問題，拋開“民事主體”的歷史演變過程，就有可能否定“民事主體”概念形成的本質，從而有可能否定對人性尊重這一價值取向。

（二）我國民法的“公法”性使業委會失去成為民事主體的法律基礎

“民法是私法而非公法，民法應當體現主體平等、意思自治、私權神圣等私法理念。”

新成立以后，我國在基本經濟制度上，按照前蘇聯的經驗，建立起生產資料的公有制和高度集中的計劃經濟體制，民事立法上廢棄了舊的法統，轉而繼受前蘇聯的民法，因此前蘇聯的民法及其民法對我國的民事立法和民法理論有著廣泛而深刻的影響。其最為重要的影響當屬民法非私法的觀念對我國民事立法和民法理論的滲透。

社會主義民法非私法的觀念對我國民事立法和民法理論的影響，很重要的一個表現就是在傳統的社會主義民法學理論上，除了主體平等原則外，意思自治原則和私有財產神圣性原則都受到批判，代之以服從國民經濟計劃的原則和社會主義公共財產神圣不可侵犯的原則。

民法非私法的觀念體現在具體的民事制度中。在主體制度上，以公法上的權利義務主體的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；廢棄私法人和公法人、財團法人和社團法人的傳統法人分類，采取法人和機關法人、事業單位法人、社會團體法人的分類，把作為公法人的國家機關法人以及具有公法人性質的事業單位法人混同于民法上的私法人，導致法人分類上的公私不分；對于企業法人，采取所有制分類法，將企業劃分為國有企業、集體企業和私營企業，造成企業的不同身份差別。在物權制度上，把他物權單純看成是生產資料私有制的產物，只規定所有權而不規定物權，立法上不再使用“物權”這一概念；在所有權的分類上，以主體（即所有制）為標準，將所有權劃分為國家所有權、集體所有權和個人所有權，并賦予其不同的法律地位，單一地強調公共財產的神圣不可侵犯性。

由于缺乏公、私法人的嚴格劃分，致使民法無法實現描繪市民社會界域、制約公權力對私權利不當侵奪的功能。不區分公法人和私法人，不僅會造成公權力和私權利的混淆，導致公權力對私權利的侵害；而且還會造成不同法律部門功能和作用的混淆，既不利于規范國家機關的行為、有效制約公權力的行使，也不利于保障民法在規范民事主體和保護私權的作用。

業主委員會的實質就是某種私權力的擁有者或者人，由于私權力的不被承認，也就失去了確認其成為民事主體的法律基礎。

（三）我國民法以“合法性”代替“意思自治”關閉了承認新類型民事主體的大門

在我國民事立法以及民法理論上，民事法律行為的本質屬性則是“合法性”，而不是“意思表示”。《民法通則》第54條規定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”至于“意思表示”，學者們認為只是構成民事法律行為的“要素”。對于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行為中誰更為根本的問題，我國民法理論明顯地傾向于后者。正如有的學者指出的，民事行為盡管以意思表示為要素，但該行為能否發生當事人預期的法律后果，取決于該行為是否“符合法律規定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行為，才能發生當事人預期的民事法律后果。

由于強調民事法律行為的“合法性”，因此違法的行為不屬于“民事法律行為”，而是“無效的民事行為”或“可撤銷的民事行為”。

篇（7）

以行政權作用于法律規范的方向不同為標準可將行政行為分為行政立法行為與行政執法行為。行政立法行為是指行政主體制定具有普遍約束力的規范性文件的行政行為，如國家檔案局制定部門規章的行為；行政執法行為是指行政主體將具有普遍約束力的規范性文件適用于具體組織和個人的行政行為，如檔案行政處罰行為。

二、抽象行政行為與具體行政行為

以是否針對特定的對象、是否具有普遍約束力為標準可將行政行為分為抽象行政行為與具體行政行為。抽象行政行為是指行政主體針對不特定管理對象做出的、具有普遍約束效力的行政行為，如某縣檔案局制定關于做好“三農”檔案管理工作的通知的行為；具體行政行為是指行政主體針對特定管理對象做出的、影響相對方權益的具體決定或措施的行政行為，如某省檔案局對攜帶檔案出境的審批行為。按照目前的法律規定，抽象行政行為是不可訴的，而具體行政行為則是可訴的。

三、要式行政行為與非要式行政行為

以做出是否必須具備法定形式為標準可將行政行為分為要式行政行為與非要式行政行為。要式行政行為是指必須具備某種特定形式或遵守特定程序才能產生行政法律效果的行政行為，如檔案規章的公布行為；非要式行政行為是指不需具備特定形式或遵守特定程序，只要行政主體針對具體情況采取了適當的方式即可產生行政法律效果的行為，如汶川地震災區檔案行政管理部門在搶險中即時口頭命令的行為。

四、依職權行政行為與依申請行政行為

以是否可主動做出為標準可將行政行為分為依職權行政行為與依申請行政行為。依職權行政行為是指行政主體依據法律授予的職權，無須申請即可做出的行政行為，如檔案安全督察行為；依申請行政行為是指行政主體根據相對方的申請才能做出的行政行為，如檔案行政許可行為。

五、羈束行政行為與裁量行政行為

以行政主體處理行政事項時受到法律規范拘束的程度為標準可將行政行為分為羈束行政行為與裁量行政行為。羈束行政行為是指相關法律規范規定得非常具體，行政主體受到法律規范的拘束程度很高，自由行使權力的空間很小的行政行為，如檔案行政管理部門在做出行政處罰決定之前，告知當事人做出處罰的事實、理由和依據以及當事人享有的權和的行為；裁量行政行為是指相關法律規范僅僅做出了比較原則的規定，賦予行政主體一定自由裁量權的行政行為，如欄案行政管理部門對檔案違法案件根據不同情形進行相應處罰的行為。二者之間并無截然分明的界限，都要受到相關法律規范的拘束，只是拘束程度不同而已。

六、單方行政行為與雙方(多方)行政行為

篇（8）

經濟法中的權力主體即經濟管理機關，推行經濟法律責任就是針對當前責任落實在工作人員，而缺少對該機關的責任規范與約束問題。實踐的重要價值體現在促進機關權力執行效力，對其實施責任監督。通常將經濟法律責任為4種，分別為義務、后果、代價、懲罰說；可統歸到第二性義務承擔層面。在這種否定性評價視界內，經濟法律責任形態中，需要凸顯出獨立法律責任。簡單講，即要求在經濟法中，使“權力機關”受到“權力監督”，并逐漸增加其社會監督屬性。

一、經濟法律責任價值及邏輯分析

權力主體承擔經濟法律責任在經濟法中表現較少。比如，在法律責任分類層面，預留空間小；再如，權威教材中認定“綜合責任論”。探究原因，主要是經濟法研究者受到法律責任4大類型劃分的影響（民事、刑事、行政、違憲責任）。從構成要件方面觀察，當前在責任中心主義、義務本位、權利本位中，經逐漸摸索已形成三位一體結構的“權利-義務-責任”關聯性統一體。實質上，所謂綜合責任論對于經濟法調整對象的界定，有時會發生脫離、否定經濟法的現象。因此，在“權利-權力”、“權力-權力”關系轉變成為“權利-義務-責任”關系后，并不利于經濟法實踐，不能在根本上使權力獲得均衡性運用，也會對法治化建設造成一定的不利影響。所以，根據現狀需要區分權利、權力概念；并將其公正、科學的應用在具備自身特質的經濟法中；令權力主體-義務本位、權利主體-權利本位獲得對接，建立起良性互動關系。

二、構成要件及歸責原則

經濟法中權力主體的經濟法律責任構成要件，要求符合違法行為、損害后果、主觀過錯、因果關系諸條件，但要有所界定。比如，在損害事實方面，當提出國家賠償、補償時，才可以嘗試以此條件為構成要件；再如，主觀過錯條件就需要界定在主觀-客觀統一的前提之下；而且，需要注意損害事實條件成立時，必定會在違法行為與損害后果之間建立起因果聯系。因此，違法行為是其基礎條件，其它條件則需要對其加以界定并使其成為經濟法中權力主體的構成要件。

從歸責原則方面分析，前提是對分類歸責、責任法定、責罰對應三個原則進行明確區分；在分類歸責原則方面，主要考慮到市場、宏觀調控兩個方向。在責任法定原則方面，需要按照“預防大于事后追究”的思路，提前做好責任構成要件規范、程序化操作規定；并使其能夠在合法、合理、公正層面行使權力；實質上要求在權力-義務、權力-責任之間達到平衡、統一。至于責罰對應原則，要求設置相關法律法規，并將制裁與責任進行對接（民事制裁通常無需如此）。

三、存在問題

目前，經濟中權力主體的責任包括財產性責任（如《產品質量法》67條、《城市房地產管理法》70條）、責令改正（如《預算法》75條）、消除影響（如《產品質量法》67條）、撤銷許可（如《礦產資源法》47條）、通報批評（如《價格法》45條）。根據現行法律，結合現狀，可以將經濟法中關于權力主體的經濟法律責任規定中暴露的問題歸納為三個。

比如，重嗬主體、輕權力主體。具體可以通過市場規制法、宏觀調控法兩個角度分析諸相關經濟法律，如上文提到的《礦產資源法》即缺少對濫發許可證的法律責任規定。再如，重工作人員，輕國家機關。從調制權的行使方面看，主體若為工作人員，只屬于人，而不是經濟權力主體；分析諸法律規定會看到，對于國家機關根本上缺乏相關經濟法律責任規定，以及相關實施措施。還有，責任形式相對較窄，涵蓋范圍不全。如上文提到的關于經濟法中權力主體的責任，按照當前責任可從財產-非財產兩個面向劃分。由于大部分為非財產性責任；因此，當實施責令糾正、退回，以及消除影響時，雖然能夠推論得到最終受益者為權利主體；然而，對于沒收所得卻由國家實施保管。

四、建議

法律責任體系是法律制度實踐的保障。因而，需要處理好負外部性-內部化、正外部性-內部化問題，與宏觀調控權力主體經濟法律責任問題。建議按照“主體-行為-責任”思路，在思路決定出路的原則指導下，做好對“溢流現象”的預防；并嘗試部分受損者的國家經濟賠償行為。同時，對正、負責任需要共同推進，利用社會救助機制等措施，進一步體現出經濟法中權力主體的公共責任。另一方面，應該將市場規制主體、非市場規制主體可能對公共利益造成的危害共同納入到經濟法律責任范圍內，促進對“公共利益”的保護。另外，需要嘗試國家賠償范圍的拓展，將其與民生相關的問題進行具體對接。為了保障權力主體在經濟法中的經濟法律責任獲得規范與落實，還應該匹配設置相應的社會監督措施；使其內部權力對權力的監督中的社會屬性表達時，必要打開社會監督的通道，讓市場、社會化半自主機構與民眾參與監督；全面保障其經濟法律責任實踐效果。

五、結束語

當前我國在經濟法中對權力主體經濟法律的研究及實踐現狀表明，權利主體的法律責任多于權力主體。因而，在構建法治化道路中，必要通過職能-責任的思考路徑，使相關經濟賠償責任能夠落實到權力主體層面；另外，需注重權力-義務之間的關系，以及比例設置；尤其需要在權利主體、權力主體兩大主體中，按照公正、公平原則，重新思考權力主體在經濟法中的經濟法律責任，制定出細致、有效的法律法規。

參考文獻：

篇（9）

關鍵詞：經濟法律 法律體系 商法地位 經濟法律體系

正文：

一、 關于經濟法律和經濟關系

篇（10）

關鍵詞：非法實物證據；非法證據排除規則

一、我國刑事非法實物證據的分類

根據上述的定義，可以將我國刑事非法實物證據分為以下六類：

（一）獲取證據的手段、方法違法的實物證據。

即狹義的非法實物證據。它既包括執法機關以非法手段、方法收集的非法證據，也包括律師、當事人等采取非法手段制作或調查收集的證據。例如，我國《刑事訴訟法》第43條第1款規定:“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙及其他非法方法收集證據。”

（二）違反法定程序取得的實物證據。

這里的程序違法主要是違法啟動偵查行為以及偵查中不遵循憲法和具有法律效力的刑事法律規范性法律文件所規定的程序，包括證據形成的程序違法，收集、提供證據的程序違法以及證據轉化等其他程序違法情形。如應當出示搜查證而不出示搜查證進行搜查、未經同意進入公民個人住宅進行偵查等等。

（三）非法定主體取得的和提供的實物證據。

非法定主體取得的和提供的實物證據情況包括：（1）不具有收集證據的資格而收集、提供的證據；（2）具有收集證據的資格，但是超越職權或者調查收集證據。根據我國《刑事訴訟法》的規定，公訴案件中，公安機關、檢察機關是主要的收集證據的主體；自訴案件中，自訴人是提供證據的主體；同時辯護律師在一定條件下有權收集證據，是收集和提供證據的主體。如果不是這些法定主體收集、提供的證據，而是其他單位、人員收集、提供的證據，便成為主體違法的非法證據。

（四）證據形式違法的實物證據。

證據形式違法的實物證據有以下兩類:一類是違反證據法規則所規定的一般證據表現形式。我國證據法規則所確定的實物證據的表現形式包括物證、書證、勘驗、檢查筆錄中照片和錄音錄像及屬于實物證據的視聽資料，不符合這些法定形式的證據材料構成非法證據。第二類是指不符合法定形式要求，即不具備相關法定手續的實物證據材料。例如沒有勘驗、現場筆錄制作人、見證人簽名或蓋章的勘驗、檢查筆錄。

（五）非法證據衍生的實物證據。

即司法機關以非法的證據材料為線索調查取得的其他實物證據，即所謂的“毒樹之果”。

（六）內容違法的實物證據。

證據的本質特征在于基于證據所具有的信息是對案件的真實情況進行回溯，為了可靠地反映案件的真實情況，法律一般都規定證據的內容必須足夠客觀，必須與案件有所關聯。實物證據作為一類非常重要的證據，其所包含的信息、必須與案件有所關聯，且必須是客觀的，否則將因不符合法律的規定而“淪為”非法證據。

二、從分類的角度分類討論排除的現狀

為了便于分析非法實物證據排除的不給力，在理論分類基礎上，結合實踐中具體處理方式的不同，可以將其整合為下面五種情況：

（一）實質性違法型（理論分類的第一類）。

即通過侵犯相應人實體性權利而獲得的實物證據。一方面，我國法律對實質性非法行為的界定過于狹窄，如，法律對警察以“誘惑”手段進行偵查的行為未作禁止性規定。警察利用誘惑或者圈套，以便衣方式直接引誘被告人產生了犯意并實施了犯罪，然后對之加以處罰，這就侵犯了公民的意志自由，但卻不屬于我國非法證據排除的范圍；超期羈押或者剝奪律師的會見、閱卷、調查等權利而獲得的證據，也未被排除。另一方面，以刑訊逼供、暴力取證等非法手段取得實物證據，與同類言詞證據相比，更難被排除，原因就在于非法手段針對的對象不同，危害程度也不同。通過刑訊逼供、暴力取證等手段取得的言詞證據，一般都是直接危及相應人人身權利的；而這里說到的非法實物證據則主要涉及危害的是財產權利。基于這一點，以刑訊逼供、暴力取證等實質性違法的非法手段取得的實物證據因為客觀危害性小于言詞證據而更容易被容忍。

（二）程序性違法型（理論分類的第二、三類）。

主要包括取證違法法定程序和主體不適格的情形。這類非法實物證據相較于第一類更難被排除：

首先，實物證據本身具有客觀真實性，程序性違法情節再嚴重也一般不會影響到這個本質屬性；其次，鑒于我國犯罪偵查的實際需要，一些違規的偵查手段在一定程度上是具有其合理性的，并作為“慣例”得到了控訴方和法院的默許。第三，根據我國現行程序法的相關規定，對于違反程序性規定取得的證據，只要做出“合理解釋”（一般是偵查機關做出的關于偵查預審程序、方式合法的“情況說明”），即可被法院采納。這種徒有形式的彌補方式可以實現亡羊補牢，沒有人會去考量“解釋”是否真的合理。最后，我國的訴訟模式決定了刑事訴訟中法官個體乃至法院都是缺乏獨立性的，偵查、機關費那么大勁攢的證據，“大家”又都站在懲罰犯罪的“一致戰線”上，排除，說得容易。

（三）形式性違法型（理論分類的第四類）。

跟前兩種非法實物證據相比，這類的“非法”就更不算個事了。排除是不可能的，一經發現，直接補正就可以了。加之，法官在取舍上享有自由裁量權，形式性違法不影響實物證據對案件真實情況的反應，辯護方對這類非法實物證據堅持排除，在我國審判實踐中只會被認為是強詞奪理。

（四）“毒樹之果”（理論分類第五類）。

對于非法證據衍生的實物證據，也就是“毒樹之果”而言：砍樹都有難度，更何況是具有合法外套的“毒果”了。排除短時間內根本沒戲。

（五）內容違法型（理論分類第六類）。

內容違法，主要是說實物證據作為證據應具有客觀性、真實性的問題，這是法庭審判過程中應當予以判定的內容，排除了還怎么認定？所以，這類“非法”已經超出排除規則的“懲治”范疇，判斷實物證據內容是否違法的前提就是不排除。

參考文獻

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篇（11）

摘要：經濟法責任作為一種新型法律責任，給傳統的法律責任理論帶來了巨大沖擊，以傳統理論難以解釋的情況下，必然形成自己完善的理論框架，更為完善的、適應現實需要的責任理論才能夠建立起來，才能更好的推進經濟法基礎理論的發展。關鍵詞：經濟法責任；歸責原則；構成要件；具體形式中圖分類號：D912.29

文獻標識碼：A

文章編號：16723198(2009)190262021　經濟法責任概念界定如何界定經濟法責任概念？有的學者認為，經濟法責任是經濟法者對其違反經濟法義務或者不當行使經濟法權利的行為所應承擔的法律后果。還有的學者認為，“經濟法責任是指經濟法主體因實施了違反經濟法律法規的行為而應承擔的有法律規定的具有強制性的法律義務”，或認為“經濟法責任，是指人們違反經濟法規定的義務所應付出的代價”。有的學者認為，根據一般的法理，經濟法責任是經濟法主體因實施了違反經濟法規定的行為而應承擔的法律后果，或者說，是因實施了違法行為，侵害了經濟法所保護的法益，而應受到的經濟法上的制裁。綜合理論界對經濟法責任下的定義主要表現為以下幾種形式：(1)通過經濟違法行為來界定經濟法責任，經濟法責任是因經濟違法行為而應該承擔的法律后果；(2)以經濟法這一部門法來厘定經濟法責任，認為經濟法責任是違反了經濟法律規范的明確規定應該依法承擔的法律責任；(3)通過經濟法規的違反與特定事實的出現來界定經濟法責任，經濟法責任是因違反一般經濟法規或特定的法律事實出現而承擔的法律后果；(4)通過經濟法權利義務來界定經濟法責任，認為經濟法責任是經濟法主體對其違反經濟法義務或者不當經濟法權利的行為所承擔的法律后果。綜上，經濟法責任就是指行為人實施了違反經濟法規范的明確規定，包括經濟權利的濫用和不履行經濟法義務的行為，而應承擔的法律后果或根據法律的明文規定，為維護公共利益而依法承受的某種不利后果。2　經濟法責任的分類經濟法責任的分類根據標準的不同有不同的分類，依據違反經濟法的具體部門法的不同分為違反宏觀調控法的責任和違反市場規制法的責任。上述法律責任可經進一步劃分，違反宏觀調控法的責任可以分為財政法律責任、稅收法律責任、金融法律責任、計劃法律責任等。每一類法律責任又可細分，財政法律責任可以再分為預算法律責任、國債法律責任等；金融法律責任可再分為銀行法律責任、證券法律責任、保險法律責任等；違反市場規制法的責任進一步可分為壟斷法律責任、反不當競爭法律責任、消費者權益保護法律責任等。依據行為主體的不同可劃分為調制主體的經濟法責任、調制受體的經濟法責任；根據經濟法責任承擔的方式可以分為財產和其他經濟利益方面的責任、經濟行為方面的責任、經濟信譽方面的責任和經濟管理行為方面的責任。3　歸責原則歸責，即法律責任的歸結，是指國家機關或其他社會組織根據法律規定，依照法定程序判斷、認定、歸結和執行法律責任的活動。歸責原則是歸責的基本規律，它是確定行為人的法律責任的根據和標準。歸責原則的核心問題是責任依據問題。對此，在法律中有過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則等。由于經濟法在立法宗旨、經濟法所保護的法益、調整手段、調整領域、主體特征及主體權利結構等方面與民法、行政法不同，因此經濟法的歸責原則也有自己的特點。根據責任主體的不同，適用的歸責原則也不同。對被管理主體，應當采用過錯原則、無過錯原則追究其相應的責任；而對國家管理主體，應當適用過錯責任原則、無過錯原則與違法原則歸責。市場規制與國家宏觀調控是經濟法最主要的部分。在市場規制和國家宏觀調控中，無過錯責任原則的適用范圍應受到法律規定的限制，即主要適用于政府機關不當行使經濟法權利，且其行為符合法律規定的無過錯責任條件。管理主體的責任借鑒了國家賠償法的歸責原則，以行為違法為歸責標準，即國家機關及其工作人員違法行使職權造成他人合法權益損害的，國家就應承擔責任。違法歸責原則是一種客觀歸責原則，有利于克服主觀過錯與客觀過錯分別在主觀和客觀方面認定的困難。4　構成要件法律責任的構成是指認定法律責任時所必須考慮的條件和因素。一般地，法律責任的構成包括責任主體、違法行為與違約行為、損害結果、因果關系、主觀過錯等五個方面。在不同的歸責原則下，法律責任的構成要件也不同。經濟法主體可以分為管理主體和被管理主體。追究被管理主體的經濟法責任時，適用過錯責任原則和無過錯責任原則。追究管理主體的經濟法責任，適用過錯責任原則、無過錯責任原則和違法原則。(1)在適用過錯責任原則歸責時，責任主體與法律責任的有無、承擔法律責任的種類、以及承擔法律責任的大小有著密切的關系。經濟法責任構成要件有經濟法責任主體即被管理主體與管理主體。(2)在適用無過錯責任原則歸責時，不以行為人存在主觀過錯為必要。但應當強調法律對無過錯責任原則的適用范圍的限制。(3)在適用違法原則歸責時，許多情況下不以損害事實的存在為必要。而突出強調管理主體行為的違法。行為人即使暫時還沒有給特定人造成損害，但基于其行為的違法性也要承擔法律責任。5　經濟法責任的具體形式5.1　懲罰性賠償懲罰性賠償是經濟違法主體對社會所承擔的責任，經濟法責任之所以具有社會懲罰性，完全是懲戒經濟違法行為的需要，為了有效地遏制經濟違法行為，保護其他法律主體的生命財產安全，通過懲罰性的經濟法責任，提高違法成本，以使違法者感到違法代價沉重，風險極大，從而不敢以身試法。5.2　資質減免資質減免是指國家通過對經濟法主體(特別是市場活動主體)的資格減損或免除來對其做出懲罰。因為在市場經濟條件下主體資格是非常重要的，它與主體的產生、存續等都有密切的關系，因此取消各種資格使其失去某種活動能力，特別是市場準入資格，就是對經濟主體的一種重要的懲罰。我國在金融方面的經濟法律都有相關的規定，并對一些直接責任人員也有相關的資質減免規定。如《典當行管理暫行辦法》第四十一條規定，“違反本法第二十五條第(三)項，第(四)項、第二十六條規定，由中國人民銀行責令糾正，并沒收其非法所得，情節嚴重，拒不糾正的，責令停業整頓或者吊銷《金融機構營業許可證》，構成犯罪的由司法機關依法追究其刑事責任”。直接責任人員違反克盡職守或競業禁止的義務的，其從事相關經濟活動的資格也應當被限制和取消。5.3　信用減等市場經濟在某種程度上來說就是一種信用經濟。因此，如果對某類主體進行信用減等的話就是一種懲罰。在羅馬法中就有名譽減損的制度，在我國現階段象信譽評估制度、納稅信息公告制度、上市公司的制度、黑名單制度等等，都涉及到了信用減等問題并使信用減等成為相關主體需要承擔的一種廣義的責任形式。這種責任方式實質上是國家或者行業協會對企業的市場主體資格的取消和限制。5.4　國家決策失誤的賠償責任經濟法上的國家決策失誤的賠償責任主要是超額賠償，包括市場規制法中的雙倍賠償、三倍賠償制度等，國家決策失誤賠償不同與狹義上的行政賠償和司法賠償，而可能更主要是立法賠償，主要是基于國家機關因實施宏觀調控和微觀規制不當而產生。國家決策失誤的賠償責任是經濟法責任制度中的一個難點，也是諸多學者指責經濟法責任不具有可訴性的一個方面。筆者認為對于國家決策失誤的賠償責任應該更科學的界定，如怎樣科學的認定“失誤”，如何進行“賠償”等等。

5.5　實際履行這里的實際履行不同于民法上的實際履行，這里的實際履行的結果不只對特定人有利，而且主要是國家政府履行，國家和政府的主要責任是提供公共物品，而對于公共物品的需要一般是私人物品所不能替代的，一般只能由政府來提供。如果政府不作為，可能會對調制受體產生不良影響，有時甚至會造成損害，如外部競爭環境的營造，市場秩序的維護，必要的宏觀調控等等，都是應當實際履行的，在這里，不能或者不可能完全用承擔國家賠償的責任的方式來代替，也不能都用納稅人的錢(前面的賠償)來為自己開脫。只能由國家和政府以實際履行的方式來完成。5.6　停止、糾正或撤消不恰當的調控或規制的行為國家及政府機關在對經濟進行宏觀調控和微觀規制的過程中，難免會因判斷失誤而做出內容不恰當的調控或規制的行為應及時停止、糾正或撤消。在2001年5月1日公布的《國務院關于禁止在市場經濟后動中實行地區封鎖的規定》第十七條中就有規定：“實行本《規定》第四條第一項至第七項所列的行為以外的其他地區封鎖行為的，由省、自治區、直轄市人民政府組織有關部門進行查處，分別對限定措施、關卡、歧視性收費項目、價格、或者收費標準、歧視性技術措施、歧視性待遇予以撤消或消除障礙”。其中，“予以撤消”就屬于國家及政府機關應當承擔的經濟法責任。另外，像頒布禁止令、引咎辭職等等，作為經濟法特有的一種具體責任形態，也值得我們深入探討研究。5.7　反向制裁措施對于市場主體不當實施的某些意欲提高自己市場競爭力的違法行為，可以根據情況靈活地采用與其競爭手段相一致或相對應的方法對其進行制裁，旨在造成與責任主體最初意圖相反的結果此稱“反向制裁措施”。反向制裁措施建立在充分發揮主審法官自由裁量權的基礎之上，是經濟法獨有責任的靈活性最突出的表現，它不拘泥于任何傳統或既存的責任形式，而是充分依賴法官的法律思維和智慧，具體案件具體分析，最終采用一種對本案而言最有效的制裁措施來懲治不法行為。參考文獻[1]李昌麒.經濟法――國家干預經濟的基本法律形式[M].成都：四川人民出版社，1995.[2]漆多俊.經濟法基礎理論[M].武漢：武漢大學出版社，1996.[3]張守文.經濟法理論的重構[M].北京：人民出版社，2004.[4]戴敏.宏觀調控行為法律責任的認定與歸結初探[J].湘潭大學學報(哲學社會科學版)，2005，(5).[5]王全興.經濟法基礎理論專題研究[M].北京：中國檢察出版社，2002：641.