緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇商法理念論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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2.培育風險防范商法理念中的“風險防范”理念，明確把握分析交易效率與安全之間存在的矛盾，在交易安全保障和關系穩定方面提供了保障。要求商事案件的審理中，法官對企業社會責任承擔的積極探索，對當事人雙方利益和社會整體利益均衡提供保護。同時商事裁決不僅需要考慮到對雙方當事人合法利益的保護，也要注重社會整體利益的強化，實現社會企業責任感強化，保障經濟效益與社會效益的結合。

3.保護營利的理念結合商事主體與商事行為特征為基礎，給予商事行為合理獲得收益的權利，保護商事行為實施者營利的這種商法精神也被稱之為保護營利理念，是商法理念的組成之一。法定利率和傭金請求權是大陸法系中保護營利理念的代表。有關法定利率，我國雖然名優明確出臺具體規定，但通過利用銀行同期貸款利率來計算違約損害賠償額的方式卻得到相關司法部門的確認，保護商事行為的營利性。傭金請求權，即當商事主體提供勞動服務或產品服務時候，應當獲得的相應傭金。本質是在經營中獲得利潤和相應的償付，推動商事主體積極主動的提供有償，具有正面積極意義。

4.強化社會責任商事理念的發展，以構建和諧社會為目的，加強了社會道德感和責任感，采用嚴格的責任制度，為了保證公平性原則，要求商事主體不僅享有權利，同時履行義務。體現在大陸各系國家和地區的商法中，如：保證的連帶責任中，保證人與主債務人必須共同承擔連帶責任；承諾要約的通知義務；保管接受要約附送貨品的義務；商事主體的嚴格注意義務等等。當然除了法律規范要求商事主體加強社會責任感，更多的是應該呼吁商主體誠信交易，誠信度商業交易才能穩定商業交易鏈，促進社會秩序和諧穩定，推動我國社會主義和諧社會的發展。

二、商法理念的適用價值

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中國自改革開放以來，就堅持走市場經濟與法治化建設的道路，黨的十五大提出建設社會主義法治國家的理念。當前，中國現行的還是民商一體的民商法制度，這是由中國歷史上的立法習慣及私法特性決定的，成為中國社會主義法律體系的重要組成部分，在我國的社會主義市場經濟建設中起到了重要作用。我國在二十世紀八十年代初期就展開了商事貿易規則的制定，而在這樣一個過程中，人們還沒真正認識到商法的存在，更不用說其價值取向與法理基礎了。商法以營利性質的商事貿易關系為對象，本質上是促進雙方利益的最大化及個人利益的最大化。中國在改革開放初期頒布的《經濟合同法》規定了多種交易制度，如倉儲、保險、買賣等，是當時中國唯一的商事交易法律。隨著中國社會主義社會經濟的進一步發展及全球化趨勢的加快，中國的商法將獲得更大的發展空間。商法的價值取向主要包括公平價值與秩序價值等。研究商法的價值取向不僅有助于促進經濟的快速發展，而且對構建和諧社會方面也有著重要作用。同時，對商法法理基礎的研究就是為了進一步說明商法的價值取向問題，才能進一步解決商法本身的問題。

一、商法的價值取向

商法的本質就是促進企業或個人利益最大化，是相對于社會或公益事業而言的，其調整對象是以盈利為目的的商事關系。崇尚個人利益至上，并不擁有維護社會公益及價值的職責。商法的價值取向是基于一定的程序、社會倫理及利益為基礎而構筑形成的立法的正當性與操作性。商法價值不同于商法的功能與作用，而被看做是商法的一個哲學范疇，它是為了滿足人們的主體需求。商法的價值具有需要性、理想性，是商法制定的重要標準及運行的重要基礎。商法的價值范圍非常廣泛，主要有效益價值、秩序價值及公平價值等組成，這些都反映了商法的基本精神與價值取向，是商法價值的高度概括性與獨特性的重要體現。效益取向是商法的最重要的價值取向，其主要作用是通過為人們提供較低的成本以幫助其獲得較高的收益，在設計上更多的是考慮如果更多的配給商家更多的權利與義務，以保證他們獲得更多的平等競爭的機會，及自由競爭市場規則的維護。在商業爭端的解決方式上制定了以商業仲裁為重要內容的糾紛解決機制，更傾向于速度與效率，使經濟生活更快地恢復到無爭端的競爭狀態中。由于商法調整的對象是以營利為目的的商事關系，因此，其價值取向一定是反映維護營利工作的順利進行，這正是效益價值取向的歸宿。同時，社會主義市場經濟是以效率優先的，商法的制定必須順應市場機制的運行，并為了實現該目標而會犧牲其他的價值。

商法的價值取向還帶有明顯的道德方向，公平競爭就是其重要的取向之一。這里的公平指的是一種道德標準與品質，主要包含機會、分配規則、分配結果平等等三個方面的內容。就商法價值取向中效益與公平的關系來看，公平是效益的重要基礎，而效益的價值優于公平。秩序性是商法的保障性價值取向，是其正常行使法律權利的基礎。商法的秩序是保障人們在商事活動中的穩定與安全，達到期望效應的最大值，也是商法價值取向中構建商事交易秩序的重要指標。如在制度設計上體現出的設立制度、市場準入制度、解散制度與退出制度等。可見，秩序價值取向是商法最基本的價值取向，是為效益及公平提供服務與保障的。因為沒有秩序的穩定與發展，就不會有長久的效益與穩定的公平競爭環境。穩定的商事秩序不但能夠降低商事交易的成本，而且還能最大限度地減少侵占當事人正當權益的行為。

二、商法的法理基礎

商法的法理基礎主要研究的是對商法的調整對象、商行為、商人等要素存在問題的設立的。其作為一種部門法，其法理基礎主要是關于商法的法學及哲學層面來講的。因此，我們不能通過概念性的東西來判斷商法的法理基礎，不能停留在規范層面，這其實是對商法涉及對象的的一種經驗性總結。商法的法哲學理念是通過對商法的合法性來展開的。商法的合法性及其相關問題所涉及的范圍非常廣泛，不但有相關民意的問題，而且還有未來發展趨勢的問題。這其中最重要的是如何順應民意，如何有效解決商法與民眾需求之間的關系，而未來的發展趨勢則是說明商法與學者認識的關系。因此，中國商法的法理基礎具有現實性與超然性之分，是一種哲學方面的思辨，它要解決的問題是如何處理商法現狀與人們對商法的需要，即商法的價值方面問題。

中國的學者對商法法理基礎的研究主要集中在對國外經驗及理論的研究與介紹上，還有部分對中國商法實踐的案例分析。就國外對商法的理論研究而言，國外學者認為商法的理論基礎主要包括重商主義、社會本位論及博弈論等，而中國商法的法理基礎研究則主要對商事關系主體、行為等概念上的分析，還有關于民商分立及統一的爭辯上。有的國內學者認為中國的商事關系主體具有如下的幾個方面的特性：一是商事關系主體是商法中規定的法人或個體，其具有很大的權利能力與行為能力，商事的主體主要是參與商事活動的人或個體，承擔著建立商事法律關系并承擔其義務與享有權利的人，這只是商事關系主體方面來講，其實質是商事與經營關系。因此，商法的法理基礎主要內容是商人精神在法律上的客觀反映。而商人精神主要包括商人的倫理、商道及其評價上，主要體現了商的倫理及職業屬性。與此對應，商法的營利性、公平性與秩序性追求則集中反映了商人的精神本質。其中的商行為是以營利為目的的行為，同時這種行為還必須要有營業性的特點。商事法律行為就是在商行為的基礎上，商事主體在對商事法律的產生、消滅、變更等行為的統稱。這些商事關系的特征都為商法的法理基礎提供了理論支撐。

三、商法的價值取向與法理基礎的關系

上述已經對商法的價值取向有了較多的分析與闡述，具體而言，公平、安全、效益等都是商法追求的價值取向，同時也是主要的價值矛盾。商人都有逐利的本性，商法就要適應這一要求與特征，要反映他們的這一價值要求。如票據就是一個典型，其只根據票據的記載來行使其權力，并不因為其他行為的非法或無效而無效。這樣就很好地滿足了商人資金的需求，同時也有利于資金的流轉與運作。商人或“經濟人”要滿足自己的效用或利益就必須將自己的資產或財富作為交換，以實現逐利的目標，而這個過程有一定的風險，需要一個安定的環境來保證自己能夠獲利。同時也需要公平競爭以實現長遠利益的訴求。我們以有限責任公司制度為例，投資人只對其出資的多少來負擔相應的債務，這對合伙公司或無限責任公司來說是非常安全的。我們通過對商事關系組織中的由無限責任向有限責任演變的歷程中可以發現商法的價值取向與法理基礎的更新與轉變。商法實現了從最初的高效、公平、安全等特征的表象分析，逐步向更深入地解釋其特征產生的原委及淵源，從而實現了商法發展的完全性與體系的完整性。商法是不斷根據人們需要的變化而做出相應的調整，是歷史發展的必然。商法作為一種部門法有其科學發展的邏輯性與歷史性，這就需要我們在以后的研究中能找出其中的本質，尤其是商人或法人經濟活動的基本動機與行為方式，并根據其行為需要而完善商法的體系與邏輯框架，從而成為真正維護商人利益與安全的商法。

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摘 要：我國現實和未來都是民商合一的模式，在此背景下，民法和商法教學應緊密銜接，教師應具備整體性思維，避免人為割裂二者的密切聯系，這在合同法教學中尤為顯著?，F代社會，商法逐漸擴張，商法教學的重要性也日益凸顯。針對我國缺乏成熟的商法總論情況下，借鑒外來的交易教學法、案例教學法、診所教育等方式培養學生的商法思維和技能就顯得尤為必要，而小班上課使得這些措施的推行成為可能。自然，教材改革也成為必然。

關鍵詞：民商合一；合同法；整體性思維；商法技術；商法理念

中圖分類號：G642.3 文獻標識碼：A 文章編號：1002-4107（2015）07-0055-02

收稿日期：2014-11-13

作者簡介：王立兵（1973—），男，遼寧建平人，哈爾濱理工大學法學院副教授，博士，主要從事民商法研究。

基金項目：哈爾濱理工大學2013年教育教學研究項目“民商合一背景下的民商法課程改革研究”（B201300034）

一、問題的提出

民法與商法均為教育部確定的高等學校法學專業核心課程，在司法考試中更有“得民商者得天下”之謂。民法和商法關系密切，學科上將二者合稱為“民商法學”。然而，一方面，民商法教學在具體課程設置上存在過于偏重民法而輕商法的事實；另一方面，商法與民法教學基本上處于割裂狀態。而事實上，我國基本上屬于民商合一的立法模式，以合同法為著例。無論講授民法還是商法都不可能越過合同法。但是令人遺憾的是，部分由于商法思維不夠的原因，合同法被當成了純民法的范圍，而商法則被限定在公司、破產、證券、票據、保險、海商等制度范圍內。這樣做的后果是，未來的法律人在合同法司法實踐中往往缺少商法思維，并可能導致法律適用錯誤。

因此，基于我國民商合一的現實，民商法學教學工作者應尋求民法和商法教學的無縫銜接，即民商法學整體教學觀，并適度增加商法課程教學比重，同時調整既有的商法教學計劃，最終達到培養具有商法思維，熟諳商事規則，適應社會需要的法科學生的目的。

二、民商合一背景下的合同法教學

（一）合同法的商法屬性

1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上沒有區分民事合同與商事合同，統一適用于自然人、法人和其他組織，且不論其營利與否。如借款合同既適用于自然人之間借款，也適用于銀行等金融機構為主體的借款；保管他人之物既有保管合同也有倉儲合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法整體上是商法。盡管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其實質，整體上是商法。換句話說，合同法是以商法為基調的。但是，合同法的商法屬性學界則很少提及[1]，相當的合同法主講教師也未注意到。

就立法沿革來看，合同法是商法。《合同法》于1999年通過，它是在此前的《經濟合同法》《涉外經濟合同法》《技術合同法》三分基礎上整合而成。在該法出臺初期，習慣上稱之為“統一合同法”。既然《合同法》與此前的三個合同法是承繼關系，則后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。無論是從立法名稱，還是適用范圍，此前的三個合同法都明顯屬于理論上的商法。進一步的佐證是，《合同法》借鑒了國際統一私法協會的《國際商事合同通則》和聯合國《國際貨物銷售合同公約》的許多規則，其商事化程度更加惹人注目[2]。

就合同法適用主體范圍而言，合同法是商法?！逗贤ā返?條是關于合同定義與合同法適用范圍的規定，共兩款。第1款：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”第2款：“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定?！鼻翱羁此撇环种黧w，不論營利性與否，既適用于民法，也適用于商法，然而由于第二款明確排除了身份性協議這類純民法協議，因此該條最終確立了商品交易規則的基調。毫無疑問，商品交易的規則主要是商法的領域。

根據《合同法》第9條之規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。”“權利能力”顯然針對法人而言，因為自然人權利能力平等，無需單獨強調。此點與《民法通則》區別判然若揭?？梢娏⒎ū疽馐峭怀龊贤ㄉ谭▽傩?，或者說是以商事合同為基調的。

就合同法內容安排而言，合同法以商事合同為主。格式條款規則、融資租賃、倉儲、運輸、行紀以及間接等是商事營業的著例。不僅如此，即便在那些既適用于民事合同也適用于商事合同的場合，商事合同為基調的安排也至為明顯。《合同法》第12章“借款合同”共16條，關于自然人之間借款合同的規定僅有兩條零一句話，且安排在最后。立法顯然是為凸顯合同法商法的屬性，自然人借款合同僅作為例外性規定而已。

（二）合同法教學應主動傳播商法理念

以此為背景，教師應該在學生尚未接觸商法前，利用合同法教學這一寶貴的時機適時播下商法理念的種子，為其民法和商法學習的銜接打好基礎。

商法理念集中體現在商法的基本原則，如維護交易安全原則、追求交易效率原則、誠實信用原則。在合同法教學中，教師應積極引導學生通過表見、表見代表規則發現“外觀主義”，以初步理解維護交易安全原則；引導學生通過買賣合同中的質量異議期、試用買賣中沉默規則、間接中委托人的介入權等制度的學習，初步理解交易效率原則；引導學生通過“格式條款”解釋規則與附隨義務規則等的學習，進一步理解誠實信用原則。此外，在顯失公平規則學習中，通過統計分析，引導學生該規則在實踐中較少運用，從而推知商法的技術性，而較少倫理性。

按照這一思路，在合同法教學中，可以引導學生積極研討相關規定的合理性。比如，委托人任意解除權問題，其實宜限定為民事合同領域，而不適用于商事合同領域；又如，格式條款規則也應限縮解釋為適用于消費合同，側重于弱勢主體保護，但對于平等的商人之間，則因其都具有相當的經營經驗及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無政策傾斜保護的必要[3]，否則有違商事誠信原則。再如，作為合同的保證，在商法中以連帶責任為典型，但在擔保法中卻不分具體情況，凡約定不明就承擔連帶保證責任，對于民事保證未見妥當。此外，關于民間借款利息計算的限度問題也可以重新評價。民間借款既有日常偶然的生活小額借款，也有商人間生產性較大數額借款，對于后者不應嚴格限于人民銀行同期貸款利率的四倍。

這個傳播和培養商法思維的過程，也使得學生逐漸認識到：盡管民商合一是一個趨勢，但是在歷史的特定階段或者特定領域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

三、商法教學側重商法理念和技術

商法的技術性特點決定了商法教學培養目標應定位于職業訓練，但應注重培養學生的商法思維，后者是商法理念的載體。

在英美法系，由于缺少系統的成文法典，注重經驗主義和實用哲學，商法比重較大，且涉獵廣泛，內容龐雜，在以案例教學法和診所教育為主導的教學方法指導下，學生浸染其中，對商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984年吉爾森教授在《耶律大學法學雜志》上《商業律師的價值創造：法律技能與資產定價》，首次提出交易教學法的概念框架以來，交易教學法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學交易課程指定的必讀文獻。在哥倫比亞大學，每學期有超過150位學生競爭交易課程的50個名額。哥倫比亞大學法學院的交易教學法的實施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個層次展開。不同于診所教育模式，交易教學法更側重商事非訟業務，還原了商事活動的綜合體，因而更有助于職業訓練。

大陸法系民、商法關系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢，但主流的民商法教學仍將民法和商法分別開來。這對于民商分立的國家一般不存在問題，因為民商分立的國家存在著商法典，其中的商法總則是理論的抽象，相應地，商法教學首先就是對商法總則的理論進行講授；民商合一的國家沒有商法典以及相應的商法總則，講授商法對教師的知識水平和講授技術性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應具有大民商的整體性思維，即民法教師應關注商法的發展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實的體系教育以及教學實踐中有意識地培養，而教師在民法和商法教學中適當進行輪換則是必要路徑。

我國雖立法堅持民商合一的思路，但在民商法教學中卻堅持將商法學作為一門核心課程進行講授。按照大陸法系的傳統，商法的學習自然不能缺少商法總論，但由于沒有民商分立前提下的商法總則為依據，故在商法教學過程中，理論和立法實踐嚴重脫節。特別是商法總論先于商法分論的學習，對于缺乏感性認識的的初學者而言，其接受程度大打折扣。從國內各種法學專業的商法教材體例看，其均或多或少地含有商法總論的內容，基本都是介紹或評價國外的立法例。由于總論脫離了我國立法和司法實踐，而分論則與立法和司法實踐緊密相聯，故商法總論未能指導商事立法和司法實踐，總論與分論“兩張皮”現象非常明顯。

本科生的知識結構和社會閱歷決定了他們對簡單的實踐更感興趣。筆者所在單位，診所教育開展得較有特色，學生參與度較高。當然目前的診所教育受制于學生的知識結構和能力還主要局限于簡單的民事訴訟和民間糾紛調解；也有個別教師對類似于交易工作坊式的教育實踐進行了有益的探索，如指導學生親歷公司設立和章程設計。目前，普遍實行小班上課的作法也給難以融入我國教學的案例教學法提供了新的機會。這些有益的探索表明英美法系的商法教學模式更適合我國的現實需要。當然，與此相適應，我國的商法教材整體上需要轉型，注重技術層面，解決實際問題，從而使學生從實踐中讓感受商法的魅力，并由此點滴培養其商法理念。

參考文獻：

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作為我國商法的標尺，《公司法》的變動無疑體現了整個商法價值及商法文化的更替。從2005年《公司法》大修，再到2013年的部分調整，其立法理念可歸結為“放松立法管制，尊重意思自治”，而最為直觀的表現就在于《公司法》對強行性規范與任意性規范的配置上。當我們提到商法的立法價值時，實際上是立足于強行性與任意性規范在商法中的配置角度。然而，對兩者進行區分并不能簡單從條文的“關鍵詞”加以認定。事實上，許多條文都具有模糊性，難以區分是強行性規范或是任意性規范，這給司法實踐帶來不少難題。因此，本文認為有必要對兩者內涵加以闡述，并將兩者進行對比，以期得出區分的方法。

一、商事規范的理論分類

就商事規范的分類以及何為強行性規范、任意性規范，國內外學者已形成成熟的理論。以公司法規則為例，美國學者愛森伯格根據規則的表現形式，將其分為賦權性規則、任意性規則、強制性規則。學者柴芬思則依據促進還是限制了私人秩序為基礎，將公司法規范分為許可適用規范、推定適用規范和強制適用規范。①我國學者湯欣則將公司法規則分為普通規則與基本規則，前者指有關公司的組織、權力分配和運作及公司資產和利潤分配等具體制度的規則，后者指涉及有關公司內部關系的基本性質的規則。②此外，國內學界還存在趙旭東的“內部關系說”，普麗芬的三分法等多種分類方法。這些分法看似南轅北轍，實際是從不同角度看待一個問題，本質上是殊途同歸。對商事規范的分類，基本以規范本身對商事主體意思自治的限制大小為出發點。無論是賦權性規范、許可性規范，亦或是推定性規范，它們都尊重商事主體的意思自治，而強制性規范則排除了自由意志在商事活動中發揮的作用。

就何為強行性規范、任意性規范，我國民法學界、法理學界給出了類似的觀點。法律規范分為強行性規范與任意性規范，主要依據權利義務剛性程度的強弱。任意性規范指允許以當事人合意或單方意志予以變更的法律規范。而強行性規范則是指不能依當事人的意志變更或拒絕適用的規范。在強行性規范的框架內，還包括強制性規范、禁止性規范。例如《公司法》第8條：“依照本法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣?！痹摋l中的“必須”二字從肯定的角度否定了當事人的自由意志。又如《公司法》第35條：“公司成立后，股東不得抽逃出資?！薄安坏谩倍指用鞔_了當事人的消極義務。

二、強行性與任意性規范的內在價值

強行性規范與任意性規范是根據不同標準對法律規范的區分，因此兩者存在明顯差異性。這種差異性不僅體現在兩者的內涵上，還體現于兩者的價值取向以及法律效果。

德國學者潘恩指出：“商法是一切法律中最為自由，同時又是最為嚴格的法律?！雹郜F代商法兼具意思自治與國家干預兩種價值，這兩種價值是兩種極端的方向。根據兩者的內涵，任意性規范是意思自治在商法中的集中體現，而強行性規范則是國家干預在商法中的體現。

從商法的形成與發展的歷程上看，維護私法中的意思自治原則是其本質要求。商法所調整的對象，無論是商主體還是商行為，在運行過程中都由當事人的意思自治所驅使，當事人在不違背法律和社會公共利益的情況下，可以以意思表示的形式創設商事法律關系，從而達到預期的法律效果。這一點脫胎于民法，在商法上得到了更透徹的體現。而商事活動追求高效、便捷，這一點是傳統民法所不具有的，而這種便捷程度往往取決于商事主體意思的自由程度。因此，維護意思自治成為商法的應有之義。商法中的任意性規范集中體現了意思自治。任意性規范包括兩種形態：默認適用規范和任擇適用規范。以《公司法》為例，前者指若不被公司章程排除或予以變更則直接適用于該公司的規范。后者是指必須由公司章程明確采用才對公司產生約束力的規范。④隨著時代的發展，尤其是進入二十世紀后，資本主義由自由競爭階段轉向壟斷資本主義階段。近代私法認為私法主體在私人領域可以完全依自由意志任意行為，政府和其他個人不利干預。由此造成了大量社會資源集中于少數人手中，形式上的平等反而推進了實質上的不平等。為了改變這種狀況，各國政府開始對經濟實施國家干預，體現在立法層面的就是經濟法的產生與商法公法化的趨勢，而強行性規范明顯帶有公法性質，是國家干預的集中體現。

強行性規范與任意性規范雖然是兩個不同范疇，對于法律規范而言應是非此即彼的關系，然而在現實中，卻常常出現兩者混同難以界分的情形，這依然與意思自治和國家干預的立法選擇相關。意思自治與國家干預如同兩極，兩者追求的近乎相反的價值目標。就商法而言，同時兼顧兩種價值是可行的，可以通過對條文規范的合理配置得以實現。然而深究到具體的條文中，則會出現指向不明模棱兩可的情形，這是因為許多法律條文都摻雜著意思自治與國家干預兩種取向，兩種取向在博弈過程中，立法者進行了傾向性選擇。法律條文在內核上都對兩種價值進行了考量，最后呈現在外的是兩種價值所占的不同比重罷了。然而，理論上的混同，并不意味著在實際操作中可以不加區分，由于兩種規范在選擇適用方面的效果不同，不加以區別對待勢必造成司法實務中的混亂。

三、強行性與任意性規范的區分方式

對強行性規范與任意性規范進行區分，最直接的方式是對條文進行文義解釋。文義解釋是根據語法規則對法律條文的含義進行分析，以說明其內容的解釋方法。⑤在條文中經常出現的“可以”“應當”“不得”“禁止”之類的詞，這些詞具有很強的指向性，由“可以”一詞能很明確的認定條文為任意性規范，而“必須”“不得”“禁止”之類，從措辭強烈程度即可判斷出條文為強行性規范。此外，有些條文中還包括了“按照約定”“由公司章程規定”等輔語言。這些語詞無疑將條文指向任意性規范。以《公司法》第42條為例：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外?！痹摋l前半部分規定了股東的表決方式，即以出資比例為標準，后半部分的但書表明股東可以以公司章程的形式協商表決方式，并不限于出資額。可見，該條為任意性規范。

以上所提到的“可以”“必須”“不得”等關鍵詞較為明確，通過這些詞可以直接判斷出條文是任意性或強行性，較難判斷的是“應當”。在公法領域，如刑訴法，應當等同于必須。但在商法中，卻不能將兩者劃等號。例如《公司法》第17條第2款：“公司應當采用多種形式，加強公司職工的職業教育和崗位培訓，提高職工素質?！痹摋l中的應當，顯然不是必須的意思。而對整個條文進行理解，該條更像是一個倡導性規范，旨在鼓勵商事主體的一定行為，依舊屬于任意性規范的范疇。再如《公司法》第20條第2款：“公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。”顯然，這里的應當等同于必須。對于這種一詞多義的情況，我們不能再拘泥于文義解釋，而應根據具體條文情境，揣度立法者的目的。正如拉倫茨所言：假使法律的字義及其意義脈絡仍然有做不同解釋的空間，則應優先采納最能符合立法者的規定意向及規范目的之解釋。⑥立法者的目的可以依當時的社會背景、法制環境、立法動機加以判斷。上文兩例對應當一詞的判斷，其實就是從目的解釋的角度出發，在文義解釋無法適用時加以補充。

四、結論

對商法中的強行性與任意性規范加以探討并區分，一方面是對現今商法立法趨勢的眺望，另一方面則是對商法在實際操作過程中產生的問題的一種解決渠道。從理論而言，商法條文既能體現強行性，又能體現任意性，只是程度大小不同而已。然而在實務中，我們卻需要將兩者明確區分，避免產生諸多分歧。

注釋

①相書記：《強行法抑或任意法――論公司法的規范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2010年第8期。

②湯欣：《論公司法的性格――強行法抑或任意法》，《中國法學》2001年第1期。

③李雙元、宋云博：《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學》2013年第3期。

④林恩偉：《論公司法中強制性規范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文，第13頁。

⑤張文顯：《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁。

⑥張強：《商法強制性規范的法律解釋方法》，《法律方法》2011年第1期。

參考文獻

[1]相書記.《強行法抑或任意法――論公司法的規范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》，2010年第8期.

[2]湯欣.《論公司法的性格――強行法抑或任意法》.《中國法學》，2001年第1期.

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[5]張文顯.《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁.

篇（5）

研究商法的首要目標是培養及建立對商法的確信，而培養這種確信的起點是對商法獨立性的充分認識。商法作為一獨立的法律部門在許多已經是一個不爭的事實，但在我國卻并非如此。從業人員與學者不論在商事立法、司法等實踐層次還是商法學研究、教學等理論方面，都未能充分認識到商法不同于其他法律部門的獨立的精神實質以及制度表現。恰恰相反，他們卻一直在用民法的觀念和方法來理解商法，這就是我國長期以來奉行的“大民法”的觀點。民法是市民之法，而商法是企業之法，二者之間本來涇渭分明，但“大民法”的理論就是要將商法混同于民法之中。這種觀點可以說是“百害而無一利”:一方面，這種觀點對商法獨立性的發揮造成一定的干擾，影響市場經濟的建設與發展，另一方面也破壞了民法理論的純凈與體系的完整構建?；谏鲜鍪聦崳覀冇斜匾谶@里通過考察商法與民法的關系來展現商法的獨立性。

一、理論考察:商法是否獨立

在所有法律部門中，與商法聯系最為緊密的莫過于民法，因為二者同屬私法范疇。對于二者之間的關系，學者提出各種不同觀點，但稍加統計，我們會發現有關論述民法與商法關系的論著中，大多都認為民法的地位高于商法或者商法依附于民法。

(一)民法學者的觀點

在我國，許多民法學者認為商法不具有獨立性或認為商法乃民法之特別法，其理論依據主要有兩個:第一，各國商事法律制度都比較簡約，許多私法基本性的制度都規定在民法中，商法只規定民法沒有規定的特別私法制度;第二，私法的一些基本制度比如權利、法律行為等都主要在民法學中進行講授，商法學只是在民法基本理論基礎之上，講授其特殊之處。在此認識的基礎上，他們認為在未來的民商立法格局上，應采民商合一的立法體例，不制定獨立的商法典。該觀點的代表是梁慧星和王利明教授，梁教授認為，在我國這樣采民商合一立法體例的國家，現行《民法通則》相當于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保險法等均屬特別法。[1]王教授走得更遠，他認為:“商法本身不可能組成部門法體系，而只能適用民法的一般原則，民法的總則、物權制度、債券制度實際上已對商品經濟活動的重要方面都作出了一般規定，對商事法規中的一些問題同樣適用?！盵2]

筆者以為上述學者并沒有從深層次意識到商法和民法的區別，對此問題缺乏足夠的研究。他們認識上的偏差之處是企圖用商法制度形式上的非明顯性來否定民事關系與商事關系的分野與區分，并進而得出商法隸屬于民法的觀點，這就犯了一個以結果來否定前提的錯誤。因為法律的獨立性是要靠其規范的社會關系的獨立性來決定的，而不是相反。民商分立固然可以使商法得以凸顯，民商合一也并不能使商事法律制度泯滅，只是民商分立能從形式上較強地反映商法的部門化而已。

(二)商法學者的觀點

關于商法的地位問題，有的商法學者從民法與商法對社會事實的影響的角度出發來論證二者的關系。比如我國臺灣學者張國鍵認為:“商事法與民事法，雖同為規定關于國民經濟生活之法律，有其共同之原理，論其性質，兩者頗不相同，蓋商事法所規定者，乃在于維護個人或團體之營利;民法所規定者，則偏重于保護一般社會公眾之利益?！盵3]這個觀點就像公法與私法的劃分一樣，有偏頗之處，過高地抬高了民法的地位，而未看到商法的應有作用。現代社會以來，商法在保護社會公眾利益方面比民法更為重要。亞當·斯密認為，歷史上有兩種系統可以增進人民的財富，一是農業系統，一是商業系統，其中，商業系統屬于現代系統。如果說農業系統主要是民法產生的基礎的話，那么商業系統則是商法的對象。20世紀可以說是一個“商事社會”，商事已占據了人們生活的方方面面，人們之間的關系也主要靠商事行為來聯結，商人之間通過雙方商行為來聯接，民事人也通過單方商行為而進入到商事領域。學者指出:現實社會關系經歷了所謂‘普遍商化’的過程，營利性營業行為的范圍大大擴充。[4]“營業之種類已大為擴充，從而商業和商行為之概念范圍亦大為推廣。”[5]如果沒有商事交易以及商事交易給人們生活帶來的諸多便利，整個社會的發展與歷史的進步是無法想象的。

有的商法學者從法技術角度出發，認為民法是一般法，而商法是特別法。德國商法學者指出:“《德國商法典》中的許多規定，只有根據《德國民法典》所確立的一般性原則才能理解;而《德國商法典》的作用就是對這些一般性的原則加以變更、補充和排除?！盵6]商法中之所以不規定私法中的一般性原則，而只是規定特殊性規則，純粹是為了立法成本的節約，并不意味著商法就是民法的特別法。商法和民法具有不同的對象和方法，這使得商法成為與民法不同的法律部門。更為主要的是基于商事社會的到來，商法有成為一般法的趨勢，因此，商法遠非民法的一種特別法，而是已成為現代社會的一種基本法。有學者認為:“嚴格意義上的商法現在只是商事法律部門中的一個通則而已，同時它已遠非只是就民法相對而言的一種特別法，而且現在已成為從其他專門法規里逐步分離出來的一種基本法?！盵7]商法學者的使命就是將商法從民法的蔭護中解脫出來，還原其應有的地位。

二、實證分析:商法能否獨立

(一)區別的必然性

商法的獨立性主要體現在商法相對于民法的獨立，二者的區別是西方社會的一項傳統。就像美國學者艾倫·沃森所說的那樣，“《法國民法典》里沒有商法的簡單原因是商法沒有當成民法來看待，商法已經形成它獨特的法律傳統……?！盵8]民法和商法的區分首先源自于民事生活與商事生活的分野。民法在于追求民事人的生計，而商法則在于維持營業，追求營利，以此為出發點，決定了民法與商法的諸多不同。民事生活主要表現為家庭生活，商事生活主要表現為營業生活，二者之間的分野在西方出現甚早。據資料顯示，中世紀已經出現了家庭與經營之間的分離。法國歷史學家費爾南·布羅代爾運用社會經濟學的方法揭示了中世紀商事生活與民事生活分立這一客觀事實。[9]他把并存于同一經濟形態下的簡單商品經濟和高度發達的商品經濟的形象地比喻成經濟的“交換下限的齒輪”和“交換上限的齒輪”。前者表現為集市、攤販、店鋪與作坊，后者的代表是交易所、銀行與市場等，兩者具有不同的特點和運作規律。集市、攤販、店鋪與作坊由于還要依賴家庭，因而具有較強的民事特質，而交易所、銀行與市場已經慢慢脫離家庭的桎梏，向商事領域邁進。韋伯認為，在中世紀“將家庭與經營相分離，以達到會計和法律之目的，以及建立起一個合適的法律主體，諸如商業注冊、社團和公司對家庭的依賴的消除，私人企業或有限責任合伙公司的獨立財產權，以及破產法等?！盵10]西方社會正是憑籍著家庭與經營的分離，促使個人的獲利及其責任感都得以提高，同時，商主體的獨立性也使商法得以出現，同時家庭的功能也開始凈化。到了近代，“家庭和職業在生態學意義上逐漸分離開來，家庭不再是一個共同生產的單位，而是一個共同消費的單位?！盵10]中世紀時代不僅在主體之間進行民事與商事的明顯區分，而且在行為方面也出現了民事與商事之別。

比如此時的借貸已經區分為民事與商事兩種不同的性質，民事借貸是為了維持人的生計，所以，不受限制;而商事借貸為了“以錢賺錢”，遭到教會的極力反對，并為當局所嚴格禁止。當然，后來為了商業發展的需要，許多學者也紛紛為商事借貸進行辯護，其中就包括教會學者托馬斯·阿奎那。這使得中世紀的人們形成了這樣一種觀念:借貸如果需冒一定的風險，或者借貸如作商業之用并可能賺錢的情況下，放款人收取利息是合法的。[11]

正是因為中世紀在商事以及商法發展方面的貢獻，學者們認為中世紀的商人法是現代商法的濫觴。自此，商法的重要地位才得以確立，并成為近現代社會一個獨立的法律部門。

(二)區別的可能性

商事生活與民事生活的區別，翻譯成法律術語就是商事關系與民事關系的區別。正是因為獨特的商事關系的存在，決定了商法在理論以及立法體系上獨立的可能性。所謂商法，也就是指規范商事關系的法律總稱。

既然商事關系在商法部門化過程中具有終極的作用，對其確認便成為商法研究的重點。按照商事關系確認標準的不同，我們可以將世界各國的商法大致上可以分為主觀主義體系與客觀主義體系。

從法律的技術角度而言，商事關系能夠得以清晰界定，實有賴于主觀主義確認標準的出現。所謂主觀主義標準，是指商事關系的確認是以商主體身份作為基準，商主體身份的獲得是基于法律明文規定的各種條件，商主體所進行的行為屬于商行為，由這些行為所引發的關系即為商事關系。以商主體作為商事關系的確認基礎解決了如下幾個問題:[12]首先，商主體作為商事關系的確認標準，使得商事關系具有了與民事關系不同的特質，同時商事關系也有了一定的穩定性;其次，對商主體的深入認識使商法的體系建構有了可能性，通過挖掘商主體的諸多條件，從而使商法總論有了自己的一定內容，比如商事企業、商業名稱、商業賬簿與商業登記等;最后，由于注重商人的基礎地位，因此，商人與民事人不同的是，商人貫穿的是條件主義的觀念，條件主義使商人具有了實在、實證性，進而保護交易自由的同時，也保護了交易安全，使交易秩序有了可預期性。所以，借助于主觀主義標準，商事關系可以被清晰地加以確認，并表現出諸多不同于民事關系的特質，有利于商法獨立性的構建。

客觀主義標準剛好相反，它是以商行為作為基礎界定商事關系。但這種標準具有極大的不確定性。[12]因為商行為本身具有中性色彩，通過營利本身又不能準確地界定商行為。而要區分民事租賃、保管、承攬與商事租賃、保管、承攬，就不能借助于這些行為本身的規定性而要看是否有商人介入其中。由于客觀主義標準沒有從法技術層面顯示出商人地位的重要性，這導致商事關系與民事關系無從區分。在普通法系國家，因為使用客觀主義標準的緣故，使得“商法沒有從法理、司法或立法方面被認為是獨立的法律分支，原因在于法律在職業商人之間與朋友之間適用的法律是相同的?！盵13]商行為作為商事關系的確認標準存在種種弊端，故而現代各國包括普通法系國家紛紛采用主觀主義標準作為商事關系的確認基礎，[14]使得商事關系清晰地區別于民事關系，以構建獨立的商事法律體系。

三、商法與民法關系的當展

20世紀以來，西方理論界提出了民法的商法化與商法的民法化的觀點，各自來論證民法與商法之間的界限以及獨立性，在此有剖析的必要。

(一)民法的商法化

民法的商法化這一提法源于德國法學家理查1894年所著的《德國民法草案關于商法之理念及其影響》一書，大意為在資本主義經濟之下，由于民事人之商人化而使得商法有擴張的趨勢，以至于商法會成為一般私法，而民法將淪為特別私法。民事社會向商事社會的過渡，就如韋伯所說的那樣，是從“共同體”向“社會化”轉變的過程。人們由一種基于約定俗成的、或固有價值的純粹信仰的關系，向一種基于利害關系考慮的，并建立在自由協議的交換基礎上的關系轉變，“用有計劃地適應利害關系去取代內心服從約定俗成的習俗”。[15]與此同時，人們開始以計較的心態來面對生活，這其實是人們開始用商事的精神來理解和指導其民事生活。表現在制度設計上，就是，“商法在交易錯綜之里程上，常作為民法之向導，且為勇敢之開路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而借以返老還童之源泉?！盵16]臺灣學者陳顧遠講得更加極端: “民商合一的結果并不是民法吸收了商法，乃是商法征服了民法?！盵17]

這里需要注意的是，民法的商法化只是說商法的精神和某些具體制度在一定程度上影響了民法的現展，而并非是商法全盤吸收了民法，導致民法無以存在。所以，對民法的商法化這一趨勢正確的理解應該是“民商法在移動其界限的同時也繼續共存”。[18]

(二)商法的民法化

所謂商法得民法化，是指商法借用了民法的結構來構建自己的理論與立法體系，其表現就是學者們總是用民法的概念、特征、體系來對商法進行解釋。因為，商法源于商人的踐行，起初缺乏清楚、明晰及權威的陳述與解釋，而民法由于繼受了古羅馬《法學階梯》的結構，又經過了許多世紀的學術評注、注釋和發展，因此，相對而言比較規范，可以作為商法解釋的參照系。商法的民法化使商法背離了自己固有的習慣法傳統:一方面它顯示了民族國家的威力，商法逐漸成為現代國家成文化法律的一部分;在另一方面這也使商法變得狹隘、缺乏發展性，也逐漸失去其獨特性。因為商法具有開放性和易變性等特質，比民法要具有更多的靈活性，相對于穩定的國家立法而言，商人更多的使用其自創的商事習慣法。德國法學家拉德布魯赫指出:“只要不與強制性法律相悖，商人就可以依據自身力量和需要，用約定的交易條款形式設定他的法律關系。如果這種交易條款已成為一般慣例，即使在個別法律行為中因缺乏對該條款明示合意而產生疑問，仍視其已得到默示承認。”[19]因此，“和其他任何法律領域的法規相比，商法的法規更為生動。它不是枯燥干癟的法律，無需從法律文字中理解，只需從法律交往中觀察。”[19]但是，商法民法化卻助長了商事立法以及立法中民商合一立法體例的推行以及司法對商事糾紛獨特性的視而不見。比如，各國法律都規定:當遇到商事糾紛時，應優先適用商法，當商法有所不足時，可以補充適用民法。這就是將商法看作是民法的特別法，但是，商法糾紛最終要靠民法來解決是違背商法法理的。

總體而言，民法的商法化使得商法有變為一般私法的趨勢，而商法的民法化卻使商法的獨立性受到一定的影響。民法的商法化是現代社會民法和商法關系的真實寫照，而商法的民法化只是從形式方面揭示了民法對商法的影響，在一定程度上違背了現代商法的法理。商法的民法化不符合社會的發展趨勢，而民法的商法化使得某些商法學者的學術欲望膨脹，把商法推到一個不合理的地位的同時，同時也破壞了民法的純潔性，因此，對二者的承認都應有所保留和節制。筆者認為商法和民法雖然在許多制度方面有相互滲透的現象，但是二者仍然屬于各自獨立的法律部門。

四、商法立法體例:商法獨立性的實現

所謂民商立法體例，又稱為商法的立法形式，是指近代以來大陸法系國家在立法時如何實現民法與商法配置的立法模式。民商立法體例是民法與商法關系實證化的必然結果，其中最主要的問題是商法典要不要單獨制定。圍繞民商立法體例有兩種關于商法的概念，一是形式商法，一是實質商法。

形式商法是指在民商分立的國家，專門以“商法典”命名的商法。在這些國家，還有根據商法典或者憲法的規定所制定的各種商事單行法，他們被視為商法的特別法。形式商法的出現具有重大意義:首先，當一個國家擁有形式上的商法典時，說明這個國家對于商法的研究已經比較深入，反映了這個國家商法理論的積淀程度;其次，形式商法也表明一個國家的商事生活已經達到比較繁榮的程度，已經有必要進行系統立法，當然歷史上強國對殖民地國家的法律強制應另當別論;再次，形式商法需要具備一定的政治因素與政治環境的要求。按照艾倫·沃森的觀點，法典編篡“勢必要取得相應的政治上的支持，或最少要取得政治上的允可?！盵8]可以這樣說，有形式商法的國家，商法的獨立性在社會各領域都已得到認同。

實質商法主要指民商合一的國家，沒有形式上獨立的商法典，但有規范商事關系的法律。這些規范存在于憲法、民法、經濟法、行政法和訴訟法中，當然最主要還是指各商事單行法。實質商法并不是從法律淵源而是商事關系獨立性角度而言的，散見于各個部門法中的規范之所以被認為是商事規范，主要是因為這些規范著共同的調整對象即商事關系。針對否認商法獨立性的理論與說法，實質商法這個范疇可能是一個很好的辯護理由。

民商立法體例是民法與商法關系實證化的必然結果，是商法獨立性在法律制定上的體現。通過以上的分析可以看到:形式商法固然可以凸顯商法的獨立性，實質商法也不能否定商法作為獨立法律部門的事實。

五、結　論

自1807《法國商法典》頒布，商法作為一個獨立的法律部門在西方社會已經得到普遍認可。我國從清末民初引進西方法制到如今，一直沒有獨立的《商法典》出臺，而商法典的缺乏使得商法的獨立性受到一定影響。1998年，伴隨著我國發展市場經濟口號的提出，教育部將商法學確定為與民法相同的法學核心主干課程，商法研究開始在國內受到重視。但是，我們應該看到:作為商法研究核心的商法獨立性問題并沒有引起學者們足夠的重視，尤其是商法和民法有著糾纏不清的關系，這就使得科學的商法學地位未得彰顯。商法在價值理念和法律技術的處理上面，都與民法有著顯著的區別，因此，揭示商法的獨立性，并且將其與民法等臨近法律部門進行深入的區別是非常有意義的，也必然會對商法學研究的發展起到促進作用。

參考文獻

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篇（6）

二、 判例的態度

三、 1——鳩山秀夫對誠信原則的研究

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

五、 結語——對牧野論文之后的一些情況介紹

一、 誠實信用原則概觀

誠實信用原則，亦稱“誠信原則”，在日文中表現為“信義誠實の原則”，一般簡稱為“信義則”。這一原則作為現行民法典中的一個條文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二戰后通過對民法典的修改實現的。[1]因此，在此修改之前，誠信原則并不具備實定法上的依據。

但值得注意的是，該原則正式作為民法典的條文成立，并不象日本民法典編纂時表現出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動地引進，而是學說和判例長期積累的成果。

日本民法典成立后，因為法典的內容與現實社會之間的距離較大，如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會需要，一種以解釋法典為主要內容的所謂學說繼受便隨之在民法學界展開。但是，在學說繼受的最初階段，民法學界的主要傾向是以德國法的學說·判例為主要素材，而且當時通用的也是由德國引進的概念法學。因此在這個時期，是無暇顧及象誠實信用這種可以對因形式上適用法律條文而發生實質性不合理的法律現象發揮積極作用的原理性原則。[2]

誠信原則在日本受到重視，始于大正（1912—1925年）年代初期。當時，在法學界對傳統的資本主義法律原理原則的弊端已經開始有所感悟。關于這一點，尤其在國外留學歸國的學者的研究成果中表現的尤為突出。例如，1913年回國的刑法學家牧野英一（1878—1970年）博士就曾經試圖在民法領域展開自由法論，他主張公序良俗和“信義則” 應該作為一種指導原則得到應有的重視。又如，1920年回國的末弘嚴太郎博士也曾經對當時僅以外國的注釋書為典范、以對理論性整理為已足的民法解釋學提出激烈的批判，進而強調構筑適合日本社會的民法解釋學的重要性和對判例進行研究的重要性。

在另一方面，民事審判實務從大正5（＝1916）年間開始嘗試性地使用誠信原則，進而通過大正9（＝1920）年以后的審判實踐，在判例中確立了誠信原則的地位。

二、 判例的態度

誠實信用在日本的審判實務中作為一項原則得到適用，最早見于大審院1920年12月18日關于買回效力的判決。該案的爭議點在于，在付買回約定的不動產買賣中，債權人是否可以在債務人用于買回的價金有少量不足的場合否定買回約定本身的法律效力。對此，大審院判決認為：債權人以買回的價金有少量不足為口實否定買回約定本身的效力“違反支配債權關系的信義原則”，并據此肯定了債務人的買回效力。[3]誠信原則由此率先在判例中被援用，并由此開始逐漸確立了自己在判例中的穩定地位。

在此之后，大審院又于1924年7月15日在關于契約解除的催告期間的判決中，對債務人所提出的催告期間過短的主張判斷為：“另從信義公平之觀念重新審視，此主張明顯不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明確援用誠信原則進行裁判的判例出現之前，在審判實務中，也有過一些努力為權衡實質性利害關系而間接地使用誠信原則的原理進行判案的事例。諸如：大審院于1916年5月22日對同時履行抗辯權作出的判決，[5]大審院于1917年7月10日對契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說，上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法，只是有意識地將這些在審判中業已存在的判斷方式上升到裁判規范予以肯定而已。[7]

三、 1——鳩山秀夫對誠信原則的研究

在日本民法學界最早對誠信原則進行系統性研究的是鳩山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法學協會雜志》上連載的論文《債權法中的信義誠實原則》。[8]

該論文，首先在總論部分對誠信原則的進行；然后作為分論，將誠信原則的適用分別放在“債權關系存在過程中”、“債權關系終了之后”、“債權關系成立之前”等幾種場合中進行逐一，從中找出的所在以及解決的；最后在結語中對誠信原則在債法以外領域的適用問題作了綜合性總結。

在論文的總論部分，首先開宗明義：“信義誠實之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認是近世法的一個顯著特色”。作者認為：誠信原則之所以在歐洲于18世紀以后得到，特別是在19世紀末葉以后發揮出它的重要作用，其原因在于，當時的觀已經從個人·意思本位轉向社會·團體本位和交易關系的擴大化、復雜化，以及隨之而來的19世紀法國和德國和法學的變化。其次，作者在介紹批判誠信原則觀點的同時對批判的觀點提出反論。尤其是對“承認誠信原則會危及法的安全性”這種觀點，作者將其斥之為“在當今社會狀況下不過是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點：如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規定，那么在實施這部法典的社會，利用誠信原則補充成文法的必要性比較小。但是，日本民法典不僅條文的數量不足德國民法典的一半，而且其讓人感到不過是一種提綱式的羅列，因此，毋寧說正是因為它與德國民法相比更缺乏伸縮性和可操作性，所以利用誠信原則對其進行補充的必要性自然比較大。

在分論中，作者就以下問題進行分析和探討。

第一，對債權關系存在過程中的具體問題分析：①應履行給付的內容（其中包括：種類債務人的變更權、所提供給付只有微量不足的場合、主給付與從給付義務之間的問題等）；②履行的形態（包括：是否可以在履行期之前清償、履行的具體時間、履行地、提供清償的程度等）；③同時履行的要件與效果；④履行遲滯的要件與效果；⑤受領遲滯的要件與效果等等。

第二，對債權關系終了之后的具體問題分析：①當事人無歸責事由陷入履行不能時的通知義務；②委任關系中的應急處分義務與報酬請求權成立的可能性，以及對其他持續性債權的類推可能性；③租賃契約終了后的關系，其別探討了對關東大地震（1923年）后的臨時性建筑的處理問題。

第三，關于債權關系成立之前的法律關系，作者一方面援用了耶林的締約過失理論，一方面將問題分為契約有效成立的場合與未能成立的場合進行了更為具體的分析。關于后者，首先探討了在由于種種原因導致契約無效、撤銷的場合，是否可以承認損害賠償義務的問題；其次對原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔保責任之間進行了比較分析，并在此基礎上承認了過失責任。關于前者，首先介紹了可以通過民法本身認定的責任的具體范圍，然后主張在上述具體范圍以外的場合中適用誠信原則。尤其值得注意的是，論文在論述該問題的這一小節末尾處提出了兩個觀點。一是，在契約的交涉最終受挫時，令其承擔法律責任是沒有根據的；一是，在契約無效時，損害賠償責任的性質屬于侵權行為。

從論文總體看，它的最大特點在于，作者在探討個別問題時并不是僅僅滿足于對法律條文進行形式上的解釋，而是在考慮如何適用條文時加入了誠信原則這種實質性的判斷。尤其令人注目的是，在論文中每當對以往的觀點提出異議或修改時，作者總是要反復地對自己以往基于概念法學的觀點作出自我批評。

這篇論文從解釋論入手闡明了誠信原則是支配債法的根本原則，為誠信原則日后的奠定了基礎，同時它也預示了鳩山法學將要走入一個新的天地。然而，就在這篇的兩年后，鳩山博士突然離開了學界，而關于他離開學界的原因又是眾說紛紜，無法確定。于是，這篇可謂是令自己法學論“轉軌”的論文竟成了鳩山法學的終點。這件事一直令日本民法學界感到惋惜。[9]

鳩山博士的這篇論文是利用比較法學的手法，從法解釋學的角度對誠信原則進行全面的勞作。論文通過對德國法的介紹，揭示了誠信原則的適用將不僅局限于債法，還將適用于更為廣泛的法領域。關于這方面的可以大致作如下歸納：

誠信原則在德國民法典中，只有關于在契約的解釋和債務履行領域中適用的明文規定（德國民法第157、142條）。但是，隨著判例和學說在法典成立前后的迅速展開，誠信原則不久便沖破了實定法上規定的領域，在民法的所有領域作為一項原則得到了廣泛承認。而且在此之后還衍生出了諸如權利失效原則等幾個下位原則。因此還有學者對這篇論文評論說，鳩山博士 “以德國民法學的理論觀點為基礎，給法解釋學提示了非常富有實用意義的方向”。[10]

鳩山秀夫是日本民法學的一代宗師，對日本民法學作出過非常大的貢獻，因此他的民法理論在日本民法學說史上被稱之為鳩山法學。誠然，這篇論文是受到牧野博士的，并認真地接受了末弘博士的批判后，開始對自己乃至當時民法學界以概念法學為中心的方法進行反省的結果。但它的最大功績莫過于對整個學界在研究方法乃至方向上發生巨大變化——即脫離傳統的概念法學的桎枯，逐漸走上理論結合實際的道路——所起到的積極促進所用。

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

在鳩山博士的上述之后，加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例，誠信原則隨之在判例和學說中確定的自己地位。在此之后，誠信原則一方面在判例中越來越多地被適用于更多的場合；另一方面在民法學界，對該原則的具體適用，以及該原則作為通則的實質意義、客觀意義等的研究又繼續得到展開。[11]

在日本學界對誠信原則研究的中，值得一提的是刑法學家牧野英一博士力作《“信義則”的三個視點》。[12]

牧野博士于1903年在東京帝國大學法國法學科畢業后，曾作過法官、檢查官。后來回到母校任教，于1913年升任教授。在此期間，他曾于1910—1913年留學德國、英國和意大利，尤其是在德國期間深受德國刑法學家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影響。回國后，他不僅致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學的思想和理論，并以此為基礎展開對刑事政策的研究，而且對法、民法學領域的研究也表現出濃厚的興趣。因此，在牧野博士的研究業績中，除可以見到數量極大的刑法學著作外，還可以見到法理學和民法學方面的著作。[13]

牧野博士的所謂《“信義則”的三個視點》：“第一是作為評定上行為價值的標準的誠信原則?！纯梢苑Q之為‘誠信原則的標準’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作為法律關系中債務內容的信義誠實?！腥朔Q之為‘信義誠實的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信義誠實上無懈可擊的行為，在當事人意思表示不一致（錯誤）時應該受到保護，這種保護最終應該稱之為對‘善意的保護’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介紹論文中認為：恐怕大多數民法學者都會對該論文提出的觀點感到困惑。

首先，該論文，正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣，所提出的主要觀點——即所謂“誠信原則的三個視點”完全是照搬外國學者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的觀點。

其次，作者認為：“誠信原則也稱善意原則”，“兩者本來可以作為兩個分開考慮，但是也可以將兩者合在一起作為一個問題考慮”。然而，一般民法學者絕對不會同意這種觀點。

“誰都知道，在法國法上，無論是‘誠實信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞，這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是，‘善意保護’法理是生成于近代法，正象最為典型的‘善意取得’制度中規定的那樣，主要表現為以犧牲真正的權利人為代價，保護曾經信賴了某種外部征象的當事人。從法理上說，它是一種屬于以流通為中心構筑體制基礎的資本主義基本框架下的私法規范；與此相對，‘誠實信用’是將屬于基本框架下的私法規范適用于具體事實，而且要根據的不同，在適用中具體地實現法的合理性，因此它作為一般條款，是一種體現可伸縮性運用法律時的判斷標準。”[15]

另外，作者在其提出的第一個視點，即適用“誠實信用原則”的層面上，“一是提出了‘法律行為的解釋’，一是提出了‘權利濫用’。從作者就這些問題所展開的論點論據看，盡管不能說是荒誕無稽，至少也要說它與對這兩個體系分別進行過深入細致的的先驅鳩山博士和末弘博士的論之間沒有任何學術性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對本論文的基礎格爾弗（Gorphe）的著作在法國民法學界的地位不得而知，但很難評價牧野英一的這篇論文對誠信原則的民法學討論起到任何推進作用。”[17]

在牧野論文之后，也有一些綜合性的判例研究問世，但其后不久因第二次世界大戰爆發，民法學研究也隨之轉入低潮。二戰后的民法典修改（1947年），將誠信原則納入民法典，由此，學說對這一問題再度表示出極大的研究熱情，但研究的主要方向基本是轉到了對該項原則的適用范圍的討論上。根據前引永田真三郎教授的介紹，在二戰后的日本民法學界，有關誠信原則的論文主要有以下各篇：谷口知平《權利濫用と信用誠實の原則》；[18]廣中俊雄《信義誠實の原則の適用范圍》；[19]池田恒男《日本民法の展開①民法の改正·前三編（戰后改正による“私權”規定插入の意義の檢討を中心として）[20]等。但在這些著作中絲毫見不到牧野英一的名字。

五、 結語——對誠實信用原則的點滴思考

誠實信用原則本為道德理念，后被上升為法理念，并最終被制定在實定法之中。誠信原則最早是作為私法解釋得到運用，但今天已經做為一般條款貫穿于整個法領域，因而有人稱其為法律中的帝王條款。

誠實信用原則所要求的是，民事法律關系的當事人在行使權利和履行義務時遵循誠實信用這一準則。其意義就在于，人們在法律關系中應以誠實的商人或勞動者做為自己的行為規范，在不損害他人和社會公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于調整當時人之間以及當事人與社會之間利益的平衡關系。當現行法不足以解決現實法律關系發生的糾紛、或依據現行法裁判有現實公平之虞時，法官可依據該項原則行使公平裁量的權力，其判斷的標準也要由主觀標準轉向客觀標準。因此該原則在實定法中也是授權條款。

正所謂大千世界指謂的就是社會紛繁復雜且富于變化。這就決定了法律不可能對社會現象一覽無余。因此，各國法律基本均有這樣的規定，即“有法律者從法律，無法律者從習慣，無習慣者從法理”。法律和習慣作為法源即直觀又比較具體，可以直接適用；但法理則不然，即抽象又寬泛，作為法源在適用上需要一種法技術，這種技術可以比喻為聚焦顯像鏡，是將抽象寬泛的一般道理具體化，這就是誠信原則所能起到的作用。

誠信原則在改革開放后的民商法學界也有很多研究成果。在這些成果中，有從誠信原則在法律實踐中的作用出發，探討誠信原則在民法上的定位問題的先驅性研究——梁慧星的《誠實信用原則與漏洞補充》（載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁以下，1994年）；有針對新合同法中引進的誠信原則與合同自由原則的關系所作的剖析和解說——江平·程合紅·申衛星的《論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則》（載政法論壇1999年第1期）；還有從法的角度，在論文基礎上成就的專著——鄭強著《合同法誠實信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》（法律出版社，2000年；另參見：鄭強《合同法誠實信用原則價值研究——經濟與道德的視角》載《中國法學》1999年第4期；鄭強《合同法誠實信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期）。另外還有許多關于誠信原則研究的力作，恕不在此一一介紹。

[1]見日本民法典第1條之2：“權利的行使及義務的履行，須遵守信義，且誠實為之。”該條的增加根據1947年，第222號。

[2]參見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第56頁（磯村保教授（神戶大學）執筆部分），三省堂（1999年）。

[3]參見：［日］《民事判決錄》第26輯，第1947頁。

[4]參見：［日］《民事裁判集》第3卷，第362頁。

[5]參見：［日］《民事判決錄》第22輯，第1011頁。

[6]參見：［日］《民事判決錄》第23輯，第1128頁。

[7]參見：前引［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》一書中永田真三郎教授（關西大學）論文，第60頁。

[8]參見：［日］鳩山秀夫《債權法における信義誠實の原則》載于《法學協會雜志》第42卷第1、2、5、7、8號。該論文后經修改，以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。

[9]以上關于鳩山論文的介紹和評價譯引自前引磯村保教授的論文。詳見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第57頁以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》一書中永田真三郎教授（關西大學）論文，第61頁以下。前段關于鳩山論文中有關德國法的歸納亦參見同文。

[11]諸如：常磐敏太《信用誠實の原則》載于《東京商大法學》第1號（1932年）；野津務《〈信用誠實〉の的意義》載于《法學協會雜志》第52卷第11、12號（1934年）；林信夫《判例に現ゎれたる“信義誠實”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號（1936年）等。轉引自：前引永田真三郎教授論文，參見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第61頁。

[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關する若干の考察》有斐閣（1936年）。

[13]關于牧野博士對民法學研究的業績，據前引永田真三郎教授論文介紹，除前揭著書外，主要有以下論文：《權利の濫用》載于《法學協會雜志》第2卷第6號（1904年）；《民事責任ノ基礎トシテノ過失ノ概念》載于《法學協會雜志》第23卷第8號（1905年）；《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學志林》（法政大學）雜志，第23卷第1—5號，7——10號，12號（1920年）。

[14]轉引自：［日］前引永田真三郎教授論文，加藤雅信等編著《民法學說百年史》第61—62頁。

[15]譯引自：同上論文。

[16]關于鳩山博士的業績參見上書論文，關于末弘博士的業績，參見：末弘嚴太郎《フランス法おける權利濫用》載于《法學志林》雜志第31卷第1—2號（1929年）。轉引自同上論文。

[17]譯引自同上論文（第63頁）。

篇（7）

現階段，我國的經濟發展步伐持續在平穩中前進，科技領域較過去相比已得到更大力度的開發，信息技術也開始逐漸滲透到人們的日常生產生活之中。這種時代變化對我國現行民商法提出了新的要求和挑戰，故我國的民商法應跟緊時代步伐，積極創新和完善以適應全新的時代格局，只有這樣才能更加充分的發揮出民商法在社會經濟生活中的重要作用。鑒于此，本文探討當下民商法現狀，并對其未來發展趨勢作出展望具有積極意義。

一、新時代下我國的民商法現狀

（一）民法現狀

自民事立法以后，多年以來我國在民法方面的成就備受矚目，在推動經濟發展方面起著無可替代的作用。發展至今，我國民法在現階段所取得的成就如下：第一，立法已具有一定規模。多年來，大量法律、法規的制定使得新時期我國的民法已初步形成體系，反映著中國特色社會主義的時代氣息，而且在民商事關系處理方面，可以說基本上都能在民法中做到有據可循；第二，對于現階段的市場經濟需求，我國的民法已能夠基本反映，這不僅體現在一些新制定法規中，對于已有法律的修改也能有所體現；第三，現階段我國的民法吸取過去的經驗教訓加大了保護民事權的力度。例如《民法通則》，它除了在基本原則中對民事權利保護進行明確規定之外，也對民事責任等進行了專門規定；第四，現階段，對民法理論的研究，我國已在原有基礎上獲得重大進展，如《民商法從論》等書籍的問世。

雖然，新時代下我國的民法典取得了不小的成就，但是其現狀中還存在有一些不足等待著我們的完善和發展。首先，我國的民法至今沒有形成典制，即沒有民法典。民法典作為民法發展程度的重要標志能使民法法典化，這有利于進一步完善民法體系。其次，從內容上來看，民法也存在不足，具體表現有五：一是法規制定還有待完善，內容還應更進一步充實；二是一些法律法規不夠科學；三是民法過于傾向行政化；四是部分民法內容間協調性不足；五是有些民事立法受大量司法解釋限制，不能真正發揮它們的作用。對于上述這些不足現狀，在民法今后的發展道路中有待完善。

（二）商法現狀

上世紀70年代，我國商業行為開始激增，商法便是由那是開始制定并實施的，由此可以看出，我國的商法比較年輕，從整體上來看還處在起步階段，但是這也意味著現階段我國的商法具有很大的發展空間，處在一個快速的發展時期。目前，我國的商法體制與民法關系密切，這也是為什么我們將民法與商法統稱為民商法的原因之一，故“民商合一”是現階段我國在商法方面實行的主要體系。目前，在商法的頒布和制定方面，政府職權涉入較多，使得商法中存在著一些涉及公共利益的法律法規，表明現階段我國的商法具有一定的公法屬性，如商業賬簿制度等。不僅如此，現階段我國的商法受一些因素影響在制定中還存在不足，因此現階段商法呈現出“修正式”，即對于發現的商法不足，及時更正、及時修改。而對于現階段商法中存在的不足，可主要概括成以下幾點：第一，新時期商法制度還有待完善；第二，理論基礎部分還應當作進一步深化。此外，由于民法、商法關系密切，因此對兩者關系現狀現進一步闡述。

（三）民商合一

法學界有這樣一個觀點，認為我國的商法需以“民商合一”的體制存在，這主要是由于商法建設不足，起步較晚，學者基于理論與實務上提出了這種觀點。但是也有一部分學者不支持這種觀點，他們認為我國的民法和商法應獨立開來，形式和機制方面均采用分立模式，這也是現階段民商法在我國存在的現狀。

本人認為，上述觀點探討的歸根結底是民法與商法關系問題，從體制上來看，現階段我國的民法、商法體制還處在合一的階段，這主要是由于縱觀我國立法史，立法者常頒布私法制度用來維護私有權，其條例內容并沒有明確區分民事和商事?，F階段，民商法已經成為我國法律制度的一部分，可是從司法實務上來看，規范社會、穩定經濟的是民法，商法在這一方面的地位及重要性則要不及民法。

由此可以看出，民法固有的原則、制度具有很深的影響力，在實際內容方面，它也幾乎涵蓋了民商事立法內容，故經濟活動中，現階段我國還要有較長的一段時間持續性使用“民商合一”體制，商法制度的獨立性還有待進一步形成。

雖然現階段我國實行“民商合一”，但是不難看出，在我國完善法制化建設期間，商法確實也以自己的形式被人所知曉。鑒于此，本文認為現階段“民法合一”的體制下，商法呈現出了一種脫離民法的傾向或狀態，自由發展空間與先前相比也有所擴大，并且日趨朝著法典化的方向邁進。但是目前，對于商法的明確范圍，學者們還存有疑問，可是無論怎樣，現階段我國的商法、民法均處在一個持續性的發展、完善階段是毫無疑問的。

二、 對民商法未來發展的個人展望

（一）對民法發展的個人展望

民法在我國歷經的時間較長，經過了多年的完善和發展，新時代下的它該有什么樣的未來，本人對此進行的深入思考，現總結幾點作為民法未來發展的個人展望。

1. 更加充分的體現出和平的理念。經過多次世界性的戰爭和災難之后，新時期的人類更向往和平，恐懼災難，憎恨戰爭。民法在絕大多數國家之中，主要用來約束人們的日常生活，它可以從側面展現出一個人的本性，從這一點上來看，可以世界各國的民法都具有內在一致性，可用作人類交流，故本人希望今后的民法能在內容上多多體現出和平理念，并以此為媒介在世界范圍內弘揚中國文化。

2. 加深對人權的注重和保護。民法是保護人權的基石，正如我國《憲法》中的規定，“國家尊重和保障人權”，這在民法法則中也應當有所充分體現。從目前來看，我國的人權保護事業同過去相比已經有了日新月異的發展，人們的合法權益受到保護，但是男女差別對待等一些社會現象還偶有存在，需要我們在今后的工作中去解決、去完善。而這些都可以通過民法來實現，同時這一過程也是完善民法發展的一個階段和過程。

3.更多的展現社會正義、民主和福祉。正義、民主和社會福祉是作為社會主義國家的中國所力求的，為了實現這些內容，達到社會團結、人民幸福的目的，我們可以通過實踐和探索來一步步完成，最好以民法的形式做保證。例如：社會福祉方面，可以依靠民法制度設計，讓百姓合理享有住房權等。

上述觀點是本人從大方向角度對民法今后發展方向上的展望，現在將目標放到我國本土上來，我覺得在未來，我國的民法發展將更具特色化。因為民法最早起源于國外，屬于我國繼受而來的法律，它在我國的應用是為了解決我國的民事問題，故今后的民法完善工作中，西方法律內容可以酌情借鑒，更重要的是以我國為中心進行研究和創新，以形成更具中國特色的、更適合中國國情的、更滿足國人需求的民法體系。

（二）對商法發展的個人展望

本人對于新時期商法發展的最大展望是希望商法法典化更加完善，并且在現有單行法之上做更進一步的發展。這主要是由于現階段我國市場經濟持續發展，與各國間的經濟交流也日益增多，這一種發展去向符合新時期社會主義市場經濟的發展要求，其具體原因如下：首先，商法依賴于市場經濟，雖然有觀點認為民法是市場經濟的根本，但是商業發展及其格局的變化也在一定程度上為商法的法典化提供了可能；其次，商法法典化能夠推進社會秩序和諧，加強權力保障，隨著市場經濟格局的變更，相信商法法典化在未來會成為一種趨勢。

為實現上述展望，在今后我們應該關注兩個問題并盡力解決，以便促進商法向著目標方向發展：一是關注商法觀念；二是關注商法制度。在商法觀念方面，想要使商法獨立法典化，其觀念首先應該獨立化，即對于商法的評價不再以民法為基準，從而推進其形成自己的理念。在商法制度方面，主要關注其整合問題，特別是商法制度的結構及整體運行情況，把其中不符合商法價值的內容剔除，以推進商法發展。

三、 新時代下的民商法創新

篇（8）

(一)學生為主體的教學理念首先在課程設計上樹立以學生為主體的教學理念肥教師主動教變為學生主動學從學生作為教學的主體出發在教學設計上考慮學生的需要、學生的能力、學生的興趣把工作任務分配給學生,調動學生的學習積極性和學習興趣赴學生自主地完成學習過程莊動探求法律知識教師起引導作用。

(二)重在能力培養的教學理念其次,在課程設計上確立重在培養學生法律思維能力和法律應用能力的理念從法律職業特點出發通過案例分析、法律關系辨析、法律實踐等方式焙養起學生的法律思維能力和法律應用能力。

(三)著眼于學生長期發展的教學理念最后,在課程設計上遵循考慮學生長期發展這一重要理念從學生的未來工作出發結合我國法律制度不斷發展變化的國情和法律職業特點,在課程設計時不僅僅要滿足當下社會實踐對法律工作者的要求,還要教會學生如何學習法律、正確理解法律、恰當運用法律的方法這樣學生論在什么時候都能跟上法律和社會實踐的發展要求。

二、建立“教學做”一體的情境教學模式

商法課程教學應圍繞專業人才培養目標,從法律服務工作崗位的實際需要出發,以工作任務為核心,以工作任務引領專業知識,以典型案例引領工作任務科學合理地運用各種教學方法突出案例教學不斷探索“情景設置汪務引領、真實載體、學做一體”的情境教學模式。商法課程的目標在于培養學生運用所學的商法理論知識以及商事法律、法規、政策去分析和解決現實生活中實際問題的能力使學生能夠適應市場經濟的需要并具有實踐應用能力和創新精神。鑒于課程設置要求具有極強的實踐性和專業性,隨著社會主義市場經濟體制和法治國家建設的推進肚會對實用型法律人才的需求迅速增長焙養學生的實踐能力也相應成為法學教育的重要目標之一,因此在本課程的教學過程中,實踐性教學的思想就成為極其重要的指導。實踐性教學在于彌補傳統單純的講授等教學法的不足調動學生的學習積極性和主動性提高學生的綜合能力幫助學生在求學階段準備大量的間接司法經驗。因而課堂教學就不能僅僅著眼于法律規范的解釋,而是更多著眼于現實的法律問題分析真實世界里的鮮活案例這既可以使法學教學貼近生活實踐,同時又能夠激發學生學習和理解商法的興趣,為其實踐能力的提高奠定堅實的基礎。學生實踐能力的培養要求法學教學方法的多樣化要求學生的主動參與,要求給學生以獨立思考和充分表達的機會等等,而這些都要求增強課程教學方法的實踐性。因此在課程教學過程中教師首先根據時間需要將課程教學內容分為8個大的模塊在此基礎上再具體擬定每一模塊需要完成的具體項目,這樣通過在基地感性、仿真和真實訓練使學生達到既掌握基礎知識又培養職業能力的目的從而實現專業教學與學生就業的零距離對接。

有效設計“教學做”一體的教學情境要求老師盡可能搜集新鮮的、具有代表性的一些案例或將學生平時發現的疑難案例做成學生所喜聞樂見的課件拿到課堂、實訓鼓勵學生進行討論、積極發言通過對疑難案例進行廣泛的辯論并由教師評點等來使學生明辨法理。在課下,任課教師在教學中一般要求學生完成一至兩次案例分析的課后作業。通過這些實踐性教學方法的靈活運用掌生普遍能夠系統掌握我國現行商法的基本理論、基本制度、基本原則運用所學的商法知識、商法法律、法規、政策來分析和解決現實生活中實際問題的能力得到了加強,收到良好教學效果。

三、綜合運用多種教學方法

“良好的教學方法河以營造生動的課堂氣氛使學生在學習過程中產生愉激起學生的學習興趣”所以應該探索采用適合課程需求的教學方法,以達到滿意的教學效果。高職院校的商法課程應本著理論必需夠用加強職業技能的宗旨,立足于應用型人才的培養目標,理論聯系實踐減少純理論教學綜合運用以下多種旨在能力培養的教學方法。

(一)啟迪講授教學法傳統教學手段主要是講授法,是教師運用語言向學生系統而連貫地傳授科學文化知識的方法,是高等教育最為常用的教學方法。這種方法有助于培養學生的邏輯思維能力能夠在傳授知識的同時寓思想教育于教學之中。如果對傳統的講授法加以發展采用以啟迪為核心的講授,即首先由老師提出問題讓學生思考、回答然后老師進行點評、講授之后再進一步提出問題由學生思考這種教學方法能夠培養學生獨立思考的能力拓展學生的思維空間。

(二)案例教學法案例教學法可以說是美國法律教育的標志和基礎。多年的法律教學實踐表明,案例分析是培養法律思維能力最方便簡單的方法也是最有效的方法。在教學中要重視案例教學,是因為法學教育的根本目的是培養學生如何像法律人那樣思考問題、解決問題指導幫助學生在全面、準確地理解現行法律制度的基礎上提高解決問題的能力。商法教學應將案例分析貫穿于整個教學過程中,通過大量的案例分析培養學生運用法律概念、法律規則很據案件事實和法律規定進行分析、推理、判斷進而得出法律結論的能力從而大大提高學生的法律思維能力。這種訓練和能力的提高不僅為學生學習后續課程奠定了良好的基礎,同時也為工作后的法律應用創造了條件。

(三)課堂討論討論式教學法是以加深所學知識的認識、辨別是非或獲得新的結論為目的肥學生組織起來激發思維洛抒己見以取得共識和交流分享不同見解的教學方法。討論可以而且應該作為一種商法教學的方法,是因為討論是一種實踐性訓練以及鍛煉律師式思維的過程,通過討論的方法來組織商法教學可以收到意想不到的效果。針對一些重點和難點知識和理論在老師適當講解之后通過分組討論并將討論過程及結論作出書面記錄,并指派各組選派代表闡述其結論最后再由老師予以點評這樣會增加學生的積極性和主動性從而加深對知識的理解和掌握。

(四)模擬法庭教學法所謂模擬法庭教學法是學生在教師指導下很據精選的典型案例分別擔任審判長、審判員、當事人、人、證人等不同的法庭角色,以法庭審判為參照來模擬審判的教學活動捉進學生綜合運用實體法、程序法使學生更加熟悉審判程序,掌握法庭各法律角色的技能。在這種教學過程中教師除了起指導作用外還要為學生做好進入角色前的準備工作激發學生參與的積極性和主動性。這種教學方法能夠讓學生完全參與學習過程,真正成為課堂的主角這樣更能調動學生學習的積極性啟發他們的思維而且又做到了理論聯系實際鍛煉了學生的實踐操作能力從而提高其法律職業技能。

(五)診所式教學方法法律診所式教育是由學生向客戶提供服務,學生憑借所學知識一些真實案件的教學方法。由于其建立在真實案件和當事人基礎上河以讓學生身臨其境能夠鍛煉學生的實踐技能。而且通過真實案件能夠讓學生像法律職業者一樣去思考問題,從而培養學生分析和判斷的思辨能力。在商法教學中采用診所式教學方法有利于提高學生的學習積極性焙養和鍛煉學生的商法實踐能力大大提高了學生走向社會大膽解決實際問題的能力,符合社會對實用型法律人才的需求。

四、充分利用現代教學技術手段

開發和利用現代化教學技術手段能夠激發學生的學習興趣拓展學生的知識面獲得良好的教學效果。在商法的教學過程中河以綜合運用多種現代化教學手段主要包括以下幾方面:

1.多媒體教學手段。多媒體教學已在我國高校普及這種教學手段大大激發了學生的學習興趣并提高了單位學時的信息量取得了良好的教學效果。同時還可以利用學校便利的放映條件組織學生觀看相關法制宣傳和法制教育片、相關案件庭審實況,以激發學生學習興趣提高教學效果。

2.網絡教學手段。在商法的教學中還應充分利用學校的校園網,使學生通過網絡進行自學。授課教師應將教學大綱、教學錄像、電子教案和網絡課件等集中上網還應實現網絡資源庫、網上論壇等網絡教學內容。

3.下載教學短片。在商法授課過程中教師應根據教學任務和教學內容利用網絡資源不載教學短片。這類教學短片以其獨特的魅力深受學生的喜愛激發學生的學習積極性更主要的是能夠更加形象和直接地讓學生學習所學知識肩助于學生實現理論知識與實踐的結合。

五、探索形式多樣的考核方式

考核方式的選擇對學生的學習起到重要的指導作用,絕不可小視。高職院校商法課程的考核方式應改變傳統的期末考試方法實行多種形式的考試評價方法充分體現職業性、實踐性和開放性的要求體現高職教育特色。在學生理論知識夠用的前提下,更注重實踐能力的考核。采用期末考和平時考相結合、理論考和實踐考相結合、開卷考與閉卷考相結合的方式始學生更多的選擇極大地挖掘學生的潛力提升學生的職業自信心。

1.建立多元評價制度。改變傳統的期末考試的方式建立多元評價制度,使考核機制更加完善。多元評級制度主要包括形成性考核和終結性考核兩部分。形成性考核可以由書面作業、課堂討論、小論文或調查報告、案例分析組成。終結性考核宜采取基本知識測試與應用能力相結合的方式莊要考察學生對知識的理解和具體應用能力選擇題、判斷題、案例分析等考察應用能力的題目所占分值達到70%基本知識考察占分值的30%。

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外觀主義，也稱作外觀法理、權利外觀或外觀責任。其基本的含義是“以交易當事人行為之外觀為準，而認定其行為所生效力也?！痹斀庵绻诮灰钻P系中存在法律所認可的外觀事實，即使該種事實與相應的真實事實不符相符，如果交易相對人據此從事相應之行為，則行為的效果以外觀事實而非真實事實認定。商法是調整商事交易關系的法律，外觀主義在商法中具有廣泛的適用空間，其根本原因在于外觀主義構造了獨特的交易風險分配機制。

商法中的風險分散機制則通過保險制度、共同海損制度和連帶責任體現出來。保險是一種社會性的風險分配制度，其基本的原理是由從事同一類潛在風險的經營者共同分擔風險損失。保險公司之間也遵循風險分擔的原則，例如我國《保險法》規定，保險公司必須將其承保的每筆保險業務的20%按照規定進行再保險。共同海損則是海上貿易中的特殊風險分散機制，在船舶、貨物和其他財產在同一海上航程中遭遇共同風險時，海商法對這種純粹風險采取由受益方按照各自的分攤價值的比例分攤損失的機制，對風險的這種處理即是風險的分散。而連帶責任的普遍使用是商法所采納的另一種風險分散機制。從私法的基本原理出發，連帶責任是一種較為嚴格的責任形式，由于它與自己責任的基本原理有所背離，所以在民事領域，連帶責任的適用領域非常狹窄。但是商事領域中，為了保證第三人的利益，連帶責任較為普遍。例如合伙企業中各合伙人對合伙債務承擔連帶無限責任；公司董事、經理越權行為致他人或公司遭受損失，應對他人或公司所負的連帶責任；有限責任公司設立時的股東對未盡出資義務的其他股東所負的連帶責任；股份有限公司不能成立時，發起人對其設立行為所產生的債務和費用所負的連帶責任；證券發行與交易中的發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理所負的連帶責任。票據的出票人、背書人、承兌人、保證人及其他票據債務人對善意持票人所負的連帶責任，連帶責任的原理就在于為了維護交易安全，由所有有關的行為人對損失承擔責任。

三、外觀主義之風險分配機制

外觀主義在商法的體系中具有特殊的地位，它既是一項商法的原則，又是一項具有可操作性的規則。?外觀主義將行為效力的依據維系在外觀事實而非真實事實之上，而探究該中效力認定的合理性必須考察外觀主義的法律構成。通說認為：外觀事實的存在、相對人的合理信賴、本人可歸責性是外觀主義的基本法律構成。必須是與特定的法律狀態之間存在蓋然性聯系事實才能被認定為外觀事實；而相對人基于信賴所作出的客觀行為是外觀主義適用的前提；本人與因則來源于傳統私法體系中行為與結果之間的具有因果關系的基本思維。由于外觀主義背離以意思表示和自己行為為核心的傳統的行為效力模式，因此外觀主義是商法中的一項風險分配制度，它進行風險分配所依據的基本思路是：其一，將交易風險分配給商人，尤其在單方商行為中，如果商人的外觀令消費者發生誤解而做出行為時；其二，將風險分配給與外觀的做出者或者與外觀有關聯者。

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一、商人人格在中國商法學界研究的觀狀

從中國商法學界對商人人格的研究現狀來看,直接論及商人人格的文字十分稀少,大部分學者是從民法的角度間接地觸及商人人格問題。因而,對商人人格的第一種研究路徑便是以民法中有關民事人格、民事權利能力的基本原理和邏輯為依托與參照,將其直接移植到商人人格的闡釋中。目前研究中最為核心的是將人格與權利能力相等同的觀點,而且這種觀點本身并不科學,若以此為參照去解釋商人人格及其與商事權利能力的關系,可以說有百弊而無一利。

二、商人人格的基本規定性

闡釋民事人格與商人人格的區別,不僅能夠展示民、商法中人格的價值追求與法律的構成因素之不同,而且也為分析總結商人人格的基本規定性提供了切實又切近的參照系。因此,這種比較性分析是研究商人人格規定性必須要做的基礎性工作。一般說來,民事人格與商人人格的區分在于以下幾個方面。

第一,民事人格深具倫理色彩與價值內涵,而商人人格只是事實問題,不具倫理屬性,也不承擔價值使命。在古希臘羅馬社會,自然人與市民的分離,自然人格與法律人格的割裂,既為在法學上抽象出人格學說提供了素材,又為在法律上維護等級性制度提供了支持性工具――人格。然而,在自然秩序中,平等的人格是客觀存在的,其既為人們追求的一種目標,亦為追求本身提供了恒久的動力?？梢赃@樣說,民事人格承載著人們追求平等、擺脫直至廢除等級性社會制度的價值追求,以及基于自然理性的倫理需要。商人人格與其恰恰相反。埃利希指出:“人一經進行自己自身的經營,便會自然地……取得權利能力和行為能力,這是一項法則。”該項判斷至少說明了兩個方面的問題:人一經進入到商事交易領域,成為商事主體,就先行地事實性地具有了商人人格;這種狀況乃為自然之需而非人為硬性安排,但并不是說在商人人格形成與存在過程中沒有規律與規則的作用,而是說這些規律與規則是客觀自在地發揮了作用。商人人格只說明或表示一種事實,而且這種事實與商事營業的規律性要求相一致。

第二,民事人格存在于“制定法”領域,商人人格存在于“自然法”(如萬民法)領域。說民事人格存在于“制定法”領域,首先說明的是,民事人格若獲得法律的支持與保障,必須以能夠實際發生效力的法律規范為基礎;其次要表明的是,民事人格向自然人格的每一次靠近,都是以制定法的記載、規制為鞏固手段的;最后需要指出的是,徐國棟教授的新近研究成果表明,羅馬法中確定法律人格構成要素(自由權、市民權與家父權)的市民法屬公法范疇;德國民法典的起草者之一、潘得克吞學派的主要代表溫德沙伊德也認為對“人本身”的調整是一個公法問題,故把該問題從私法的調整對象中排除。如果上述結論是確切的,則進一步說明,民事人格不僅存在于“制定法”領域,還僅存于公法中。

第三,民事人格的演進經歷了一個“從身份到契約”的過程,民事人格的構成要素的變化軌跡是要素的復數性向要素單一性的變化,這種變化的思想動力主要為自然法思想,而現實動力則為人格殘缺不全者與無人格者的抗爭?？梢园l現,商人人格既是經驗性的,又是技術性的。

通過對民事人格與商人人格的3個方面的比較,可以確實地發現兩者之間的不同,這一系列的分殊可以使對商人人格基本規定性的闡釋與辯識更加方便。商人人格的基本規定性應有以下4個方面。

商人人格的事實性。商人人格是事實問題而非價值判斷,這既可從人格與權利能力的區別中得到確證,亦可從民事人格與商人人格的分殊中獲得支持。這里需要強調的是,商人人格的事實性在商事交易中的表現。成功的商事交易需要有良好的經商環境和迅捷安全的交易信用機制。商事交易的質與量既與規范營業的制度條件有關,也與商人人格構成的品質有關。在商事制度處于相對穩定時期,商人人格的構成品質將直接決定商事交易的規模與質量。

商人人格的經驗性。商人人格的經驗性是其事實性的一個延伸。商人人格要素由簡單到復雜,是商事生活客觀發展的結果,因而它不能靠拔苗助長;商人人格構成中新的要素的增加,既是商人運用其智識開拓、富有創造性地探索的結果,也是商事交易的客觀所需,因而在商人人格構成要素的變化中,商人的經驗是不可替代的。

商人人格的技術性。?？怂箤ι倘巳烁竦募夹g性做過這樣的描述:商人對于他所經營交易的東西必須擁有財產權;他對那些財產的權利必須是可以證明的。當他出售一件物品時,他必須能夠使買主確信,這物品是他的,準備出售的;如果他遭到懷疑,他必須能夠證明他對它擁有財產權。從這一論述中,我們認識到,商人人格的構成要求精確且便于操作,這當然在習俗社會或農耕社會是不可能存在的,同時也不需要它存在。正因為商主體和商行為在制度層面具有極強的技術性,才使得以兩者為調整對象的商法也具有技術性特點,這亦是商法與民法的重要區別之一。

商人人格依據構成的復合性。一般來說,商人人格的構成要素至少應包括企業及財產的證明方法,但這并不意味著所有類型的商人之人格是整齊劃一的,其要根據商人類型(如是人合還是資格)、經營規模與種類以及股東的責任類型而確定不同的構成要素與條件。

由商人人格與民事人格的區別以及商人人格的4個基本規定性可對商人人格做出概括性的總結:所謂商人人格是指在商事生活中,商人(即商事主體)賴以成為商人的事實構成;其由商事交易規律所決定,為商法所記載與集約;它是商事主體制度的邏輯起點,并反映了商事主體的主要技術手段。

既然商人人格在商事主體制度中居于這樣的地位,那就需要實證性地分析商人人格的構成要素有哪些,應該依照怎樣的原則與標準選擇商人人格的構成因素。

三、商人人格的構成

對商人人格的構成,中國王保樹教授、高在敏教授、江平教授、徐潔先生等都有過論述和探討。從觀點來看,關于商人人格的構成要素有統一的方面,如商人名稱、財產、商人登記,但是也存在著一定的分歧,如獨立責任、商事能力等是否應該成為商人人格的構成因素。之所以會出現同中存異的情形。原因是:對人格的理解不同;缺乏確定商人人格構成要素的原則性共識。

伯爾曼在論述新商法體系客觀性時指出,商法體系中存在著一種從習俗(行為模型)意義上的習慣到更為細致地加以界定的習慣法(行為規范)的運動。隨著商法規范日益變為成文的東西――部分采取的是商事立法的形式,但首先采取的還是那種多少有點陳規舊習性質的成文商業文件的形式――它們的專業性也越發增強。

通過諸多分析,為確定商人人格之構成要素劃定了一個范圍,即型塑商人的事實因素。根據商人人格之基本規定性,選擇與確定商人人格的構成要素應遵循以下原則與標準:

第一,事實性原則。這項原則的另一種表述就是將具有價值判斷性質的因素排除出去,因為一旦價值性因素滲入商人人格之中,商人人格之真實就會有不保之虞,這樣就會影響到商人的信用,所以,將權利能力排除在外恐怕是情理之中的選擇。

第二,區分原則。這項原則的核心是將構成商人之條件因素與表征商人此與彼之因素做了區分,因為兩者在塑造商人的時候是分屬不同層次的。如果堅持這一原則,那么就要把商人之組織、目的、行為能力排除在外。

第三,遵循商事交易規律之原則。首先,這里的商事交易規律反映的是商人為確保效率與安全而采取的一系列商事舉措,不包括價值性因素。其次,商事交易規律的初始形式是一種自在自為性質的,事實上其在商事習慣法時代已多有表現與展示,但也不排除立法者及商人對這種自在自為性質之規律的認識及主觀性表達,而這種認識與表達應該以業已成熟地反映在商事習慣法中的規律為基本素材與質料,在進行具價值傾向之選擇時,主要目標在于集約類型化。因此,遵循商事交易規律原則的正面結果是指明了商人人格的構成要素的重心在于商事企業及其證明方法,這應該是任何商事主體類型之商人人格的必備的共性要素。

第四,技術性原則。商人人格是分析與構建商事主體制度的邏輯起點。因此,商人人格已經包含了商主體制度甚至整個商法的主要技術舉措,所以在選擇商人人格構成要素時,應該遵循這一原則。如商法之方法中的強制主義、公示主義、外觀主義和嚴格主義皆在商人人格中有所體現。

其實,在討論這些問題時,有一個貫穿始終的不變的命題在支撐著這一討論,即商人人格的構成要素決定于商事生活之需,存在商事交易規律之中。只要能滿足于商事生活之需、符合商事交易規律需求客觀性因素,就是構成商人人格要素。

四、商人人格的作用

商人人格在商法中的作用,在一定程度上取決于商法理論與立法對商人人格的理論認知與立法者的觀念,而商法理論之認知又需依賴于商法研究的走向,立法者對商法的規劃與安排也受到商法理論研究的影響。審視近幾年來商法研究的論文與著作,可將商法研究的問題宏觀上概括為:

第一,關于商法能否獨立存在的討論。中國人民大學史際春、陳岳琴兩位學者在《中國法學》(2001年第4期)發表了《論商法》一文,指出商法并非實際的法部門和法現象,但不妨在一般私法或不嚴格的意義上使用“民商法”或“商法”的提法。

第二,對商法的困惑與思考。中國政法大學教授趙旭東在《商法的困惑與思考》(發表于《政法論壇》,2002年第1期)一文中提出了對商法基本問題的4個困惑并進行了思考,指出明智的立法方式是給商行為的定義或性質做如下科學的界定:商行為是以營利為目的的實施的民事行為,或者說商行為就是營利性的民事行為。

第三,商事權利體系的建構。北京工商大學呂來明先生立足于民事權利與商事權利之不同,提出了資格權利(具體表現為營業權),信用權利(具體表現為商譽權)和機會權利(主要形態有商號權、商業秘密權、公平交易權等)權利體系。

實質上,關于商法的研究現狀及其間的學術爭論為我們提出了不算新穎的老問題。本文從商人人格入手,分析商人人格在商法中的作用,并以此回答上述問題。

(一)商事主體人格創制是商法的調整對象之一

高在敏教授在抽象商法的調整對象時進行了這樣的推導與論證:基于約定,甲將一定數額之貨幣出借給乙,自甲方而言,此一出借之目的客觀地限定于兩個方面:無利息回報要求之出借;為了賺取高額利息。自乙方而言,此一借用之目的客觀上仍然限定于兩個方面:為了滿足自己“生計”或“家計”之需要;為了滿足自己能夠從事或擴大某一營利事業之需求。由此例可推導如下:

第一,甲、乙雙方之目的皆客觀地限定于民事與商事兩個方面,因而從社會生活實踐來看,民事關系與商事關系之兩相分化,既是客觀自在的,又是必然的。同時,商事關系之本質規定性只能限定于當事人的“以營利為目的”。

第二,對于甲、乙之間的借貸,如將營利需求之目的載于書面借貸契約,才有客觀上的實證依據,進而才能判斷出商事性質。但是,以如此特定的行為書據證明特定之目的,往往具有極大的然性,因而在實踐操作層面并不十分穩便。

第三,社會生活事實表明,若甲或乙出于營利目的而借與貸,其行為不會限于一時一事,而會在相對穩定的期限內持續進行,這樣就事實性地出現了“經營”與“商業”的概念。其中經營乃為一種行為,其以營利為目的,而行為的集成則成為商業之內涵。這樣,對商事關系的判斷即可依賴于商業,這便是客觀主義判斷標準。但是,這一立法技術與判斷標準也有其局限性:商業之外延難以羅列窮盡;商業之內涵也在向外拓展。

第四,若甲或乙的經營持續存在且以之為業,那么在社會生活中對甲或乙的評價就會因之而獲得另一種主體征象,即甲具有了“錢莊業主”之身份,即商人之身份。那么,商人依據于自身的職業而為一定社會交往,此乃商事關系也,所以,商事關系之判斷與識別,還可依賴于人格與身份。這樣,相對于商事生活的拓展與商法方法的不斷成熟,對商事關系的判斷便從商業擴展到商人上,而對于商人身份而言,既有依托商業之固有商人,亦有建立在營業財產之上的營業商人。但不論哪一種商人,它們的主體地位皆是依托于商人人格的,因而對商人人格的規約與創制便是商法的一個重要的調整對象,同時,它與商行為一道的成了商事關系的內容。

這一論證與推導客觀實證地且精巧細致地展示了商事關系與民事關系的區別,又說明了商事主體人格創制為什么成為商法的調整對象。

(二)商人人格包含了商法的主要調整方法

之所以說商人人格包含了商法的主要調整方法,原因有:商人人格直接決定著商人品質,所以強制主義實為無奈的一種選擇;商人品質直接決定著利害關系人的權益,所以,外觀主義與公示主義成為了不可或缺的方法與技術上支持;商人人格之法律強行性規定,一方面使得商人之成立并不是一件輕而易舉之事,但一旦商人成立,由于其在商人人格上的優勢,以及逐利之唯一追求,又會使其利用優勢可能危害弱勢主體及社會之公同利益,所以,嚴格主義實為套在商人頭上的“緊箍咒”,既使之合法經營,又為其不法經營具有了嚴格責任之不利負擔。因此,商人人格的雙重支持,使商法成為部門法的兩種理由即對象與方法具有了一個途徑的證明與支撐。

(三)商人人格為認識商事主體提供了一個新視角

既然商人人格是商事主體的成立條件,是由事實因素所構成,那么任何類型的商人都必須具有商人人格,在這一點上,商個人、商合伙與商事公司并沒有原則上的差別。因為商人人格根本作用于回答商人是因何而產生的。不同的商人人格構成決定了不同商人類型的存在。如直接從商人人格出發,我們就可區分出完備商人與不完備商人、大商人與小商人;如從權利能力、行為能力與責任能力出發,我們就可以區分出商法人與商合伙、商自然人,但這3種表征商人類型的因素歸根結底受制于商人人格。實際上,法人人格乃為一種具體的商人人格,有其特定復雜的人格構成要素;在這種復雜的人格構成要素之上,商法人表現出寬闊的作為領域即權利能力,復雜結構的意思表示載體即行為能力、股東有限責任機制即責任狀況,因此,從現時代來看,法人人格實乃商人人格從相對簡單向頗為復雜的發展結果。

(四)商人人格是商事權利體系建構的依據

商法作為私法,當然要以規范商人權利為核心,但如何建構商事權利,就有了一個依據與依托的問題。

在依據上一是民事權利體系,如物權、債權、人身權、知識產權等這樣的體系構成;二是商事交易的內在要求。在建構商事權利體系的依托選擇上只能在商事交易規律中去尋找,只能在商事主體中的某些復雜性要素中尋找。這里,兼具主客觀品質的商人人格實為恰當選擇。

總之,不論是在商法研究還是在商事法律實踐上,商人人格都是必須加以正視而不可回避的問題。研究商人人格的基本規定性及其構成,我們可以清晰地看到,支持商人存在及發展的最為重要的因素是商事交易生活及其運作規律、商人的踐行與開拓;研究商人人格的作用,我們又可以發現,商法不論在立法例層面是以何種形態存在的,但商法本身的獨特性質不容否認。

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篇（11）

經濟法與民法的關系問題曾經是經濟法基礎理論中的一個極為重要的問題，是任何一個經濟法學者都無法回避而且是必須首先面對的問題。理清兩者之間的關系和各自在法律體系中的地位，不但有助于經濟法自身基礎理論的完善，而且對“人世”以后我國經濟法與民法各自功能的充分發揮尤其具有現實意義。

一、經濟法和民法的主要區別

1.經濟法和民法利益本位的不同。法的利益本位亦即法在利益保護上的出發點與立場。民法的本質是市民社會的法，是典型的私法，以個人利益為本位，以確認和保護私人利益為其價值追求的目標，對平等主體的商品關系加以保護，從而維護民事主體的權利。但其對個人利益的無盡追求，往往又導致社會經濟運行的無序化，給社會利益造成損害。經濟法的本質則是社會法，它以社會為本位，把社會經濟總體效益作為自己的價值目標，在兼顧各方經濟利益的同時，維護社會經濟總體利益。它是公權及于私人經濟領域的法律，其產生最終突破了公、私法劃分的二元結構模式。從產生之初，經濟法就是國家站在全社會高度，從國民經濟的整體出發對社會經濟活動進行干預與調控的產物。由于經濟法所體現出的“社會公益性”如此明顯，以至于在個人與國家各自的領域之間，已經形成了以社會為過渡體的一個獨立存在于其他法域的獨特法域，這恰恰是屬于經濟法的領域。可以說，經濟法的產生，改變了社會利益的配置模式，從極為宏觀的角度維護著社會經濟利益。

2.二者的調整對象不同。按照法理學的理論，任何部門都有其特定的調整對象。經濟法的調整對象是國家在管理經濟和協調經濟運行過程中所發生的各種經濟關系。經濟法和民法的調整對象雖都具有經濟性內容，但前者是一種關于國家經濟管理和協調的權利義務關系，后者則是在民間經濟活動中，主體進行經濟交往中各平等主體之間的權利義務關系。雖然兩者都涉及經濟領域，但前者是國家管理涉及民間社會經濟領域，是“公”及于“私”，后者則完全處于民間社會經濟領域之中，是“私”的領域內部關系。前者主要調整公共性經濟關系，著眼于宏觀的秩序和效益。一般不涉及個人的人格、財產和交易關系；后者則主要調整平等、等價的產權關系和流轉關系，著眼于微觀的交易安全。

3.二者的調整方式和手段的差異。民法是純粹以個人為本位的私法，以自由平等為核心，其調整方式相應的采取意思自治原則，即由當事人按自己的意志設定權利和義務，國家并不予以過多干預，但民法其完備的微觀經濟行為規則又很難解決經濟壟斷、資源配置不當，弱者特別保護等現代經濟中的新問題，這就需要經濟法采取一系列彈性的綜合調整經濟的手段，通過引導，控制社會經濟的良性運行，使經濟法能夠適應經濟形勢的不同需要，成為社會經濟關系的良好“調節器”。

4.從經濟學角度來看二者的區別。從民法、商法與經濟法關系的經濟學角度來看，作為經濟法律主要組成的民法、商法和經濟法在作為法律制度的經濟功能上具有很大的共同性，主要表現在：第一，降低交易費用。第二，提高經濟效益。第三，促成合作。

二、經濟法和民法的互補性

經濟法和民法作為兩種不同法律，雖然調整范圍、宗旨和作用以及調整方法等方面是不同的，但這并不意味著兩者互不相關。1.民法和經濟法在調整對象上的交叉性。民法和經濟法在經濟關系調整中相輔相成，民法中的“誠實信用”、“公共道德”和“公序良俗”條款等，是民法與經濟法的分界和聯結點：一邊是經濟法以維護宏觀平衡和自由公正的社會經濟秩序為己任，另一邊是民法對在此良好環境下自由從事活動的主體行為加以規范；被認定違反了這些彈性條款的行為，即超出民法調整的范疇而需由經濟法中的反壟斷法、反不正當競爭法、經濟合同法和各種管理性的法律作具體調整。

它們在調整對象方面的交叉，源于以下兩個重要因素：一是由于二法都處在市場關系之中，而某種市場關系的形成又往往呈現錯綜復雜的情況，這就必然導致二者在調整對象上的部分重疊與交叉，調整對象的交叉又需要民法和經濟法從不同角度，在不同層面上共同去維系社會關系的存在；二是由于某個具體的法律關系，單靠一個法律部門的作用是難以形成的。因此，民法和經濟法在調整對象上的交叉性，決定了二者存在的互補性。

2.經濟法和民法在調整宗旨、作用和方法上的互補性。民法是從市民社會中自然形成的，它以人本主義為出發點，其理念是自由主義，民法的價值理念之一是對抗國家力量的侵犯，而經濟法以追求社會整體利益為其立法宗旨，即站在社會整體的角度，通過法律對社會經濟關系的調整，消除極端個體權利本位對整體社會經濟發展造成的消極影響，以解決個體營利性與社會公益性的矛盾，促進經濟良性發展。

民法調整平等主體間的財產關系和人身關系，以意思自治為核心，注重機會均等，即以抽象的人格平等為基礎建立的公平理性，是以平等求公平，以個體為本位，給經濟個體以完全的意志自由，保證個體權利的充分實現，僅依靠市場經濟的自發作用，來實現社會經濟的理想狀態。而經濟法以國家管理和調節經濟為其調整對象，它給主體以相對特權追求結果的大體公平，從社會利益出發處理個人和社會的關系，以社會權利為本位，保證社會整體利益，通過國家采取種種措施，彌補市場機制在經濟發展中的缺陷，實現經濟的理想狀態。

三、結語

經濟法和民法這兩種調節機制應當互相配合，綜合發揮其對現代市場經濟的調節作用，二者相輔相成，缺一不可?？傊?，民法與經濟法作為規范市場經濟的兩部基本法律，都不可以偏廢。

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