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關于消費者權益保護的刑事立法狀況看，我國不僅以民事、行政性的法律法規來規制惡劣商業行為，而且是積極地利用刑法來規制不法商人侵害消費者權益的行為的。應該說，用刑法保護消費者權益具有合理性。但通觀我國對生產、銷售偽劣商品犯罪的規定，可以認為是存在問題的，至少可以指出以下幾個方面：

1.刑法規定式導致行為方式規定的概括

由于我國沒有行政刑法，所有的犯罪均規定在刑法典中，這樣的刑事立法的模式就導致了一個問題：如何使消費者權益的刑法保護具有規定的合理性。這種合理性就是如何設定行為規則，即將何種行為規定為犯罪。應該說，對惡劣商業行為規則的設定一般不是刑法的任務，而是商法或其他行政性法規的任務。由于商事行為的復雜，也就導致了法律所設定的行為規則難于簡單明了。

在我國，由于所有的犯罪均規定在刑法典中，雖然立法者已經考慮到經濟犯罪的復雜性特點，在刑法典中，已經對其作了比較多的描述，但相對于經濟犯罪的復雜性來說，這種描述仍然是不夠的。可以說，采取這種大一統刑法典的規定模式，又想保持刑法規定方式的簡明，就已經預示著對經濟犯罪之行為模式的規定不得不概括。

2.以同類行為之量的不同區分犯罪與行政違法具有實質的不合理性

從我國刑法對本類罪的規定可以看出，對于生產、銷售偽劣產品行為的性質是犯罪還是屬于一般違法的區分，不是以行為方式，而是以行為程度，即同種類型的行為在嚴重時構成犯罪，較輕時構成一般違法。這種方式在我國刑法規定中是基本的規定模式。

作為一般的規定模式，應該說這種規定式本身是有其重大缺陷的。其缺點至少有以下三個方面。其一，立法規定困難。其二，對行為性質評價的不甚明確。其三，刑事違法與其它違法之管轄發生沖突的可能性。

不過，從選擇的合理性的角度來考慮問題，在整個法體系的設定過程中，刑事犯罪與一般違法之界限，應該以行為性質而不是行為程度進行劃分。以行為性質劃分犯罪與一般違法的界限，可以保持規則的明確性，便利達到立法語言的準確性，不至于形成司法與行政執法機關的管轄沖突，不妨礙輕微行為的非罪處理。因此，以行為性質作為設定犯罪與一般違法的界限，符合罪刑法定原則，有利于實現法治的理想，應該成為設定國家法體系的理性選擇。

3.以銷售額作為罪與非罪、輕罪與重罪標準是形式合理掩蓋實質的不合理性

本類罪是屬于以明確列舉的方式作了罪與非罪、重罪與輕罪之間的量的區分標準的立法例。這種規定方式在形式上是合理的，因為罪與非罪、重罪與輕罪，具有明確的區分標準，毫不模糊，但這種形式上的合理，不能抵消實質上的不合理。因為，決定犯罪程度的因素，是多方面的，包括法益的性質、對法益的侵害方式、侵害程度、行為的具體樣態等多方面的因素，其共同的作用說明行為的惡劣程度與對法益的侵害程度，作為說明行為的是否可罰與重罰或輕罰的依據，應該是綜合指標而不是單項指標。僅以銷售額作為成罪與否以及輕罪與重罪的標準，是以其形式上的合理性掩蓋了實質的不合理性。

4.刑罰過厲與不平衡導致與其他類犯罪的不協調性

本類罪所規定的9個罪名，其法定最高刑2個是死刑，5個是無期徒刑，1個是15年有期徒刑，1個是3年有期徒刑。其刑罰之重，在經濟犯罪中乃至在所有的犯罪中，都應該說是重罪比例很大的一類犯罪。而本類罪的重刑主要是因為包含著侵害人身權利的犯罪導致的。而在立法上作這種處理的合理性是值得研究的。

二、消費者權益刑法保護的完善

1.重行為程度與重行為方式的理性選擇

從我國對生產、銷售偽劣商品罪的刑事立法規定可以看出，現行立法采取的是重行為程度而輕行為方式的立法模式。如前述，兩種不同的規定模式是各有利弊，均不是絕對的好與壞，于是就面臨著選擇。

以生產、銷售偽劣產品罪為例，我國刑法規定生產、銷售偽劣產品罪成立的要求是具備銷售金額5萬元以上，其他的能夠影響生產、銷售偽劣產品行為之社會危害性程度的情況，如生產規模、方式、產品的偽劣程度等，立法未予涉及。事實上，作為影響生產、銷售偽劣產品行為之危害程度的因素，不僅是生產、銷售偽劣產品的銷售數額，其他的行為情況也會影響行為的程度，應該對行為的社會危害性有影響。試舉一例：甲生產、銷售偽劣產品之銷售額為5萬元，其產品的偽劣程度較低，僅對產品的使用價值有一定影響，雖然危害不大，但由于達到了法定的數額標準，成立生產、銷售偽劣產品；乙生產、銷售偽劣產品之銷售額為4萬元，其偽劣程度極其嚴重，基本不具有使用價值，對消費者的危害大，但是，由于未達到法定的成罪數額要求，不構成犯罪。應該說，兩種行為的危害性程度的判斷是容易進行的，但是由于立法的規定，導致了依法處理具體案件時實質上的不公平。

2.重銷售額與重綜合指標的理性選擇

生產、銷售偽劣產品行為的社會危害性程度是由多種因素決定的，在純客觀面，就至少包括行為本身的狀況、行為對象的狀況、行為結果狀況等，而銷售額只是行為結果的表現之一。既然行為的社會危害性是由多種情況的綜合作用決定，而作為不同罪刑階段法定刑的設定依據只是單一的銷售額，其不合理性是顯而易見的。

如果說，行為的社會危害性或者說對法益的侵害性是由綜合因素決定的，那么，僅以其中的一項指標做為成罪的量的依據和設定不同罪刑階段的標準的立法，是將其不合理性立法化，用法律的強制來保護這種不合理性的實現，這顯然不應成為立法應予繼續保留的內容。

3.以法規競合方式解決本類罪與其他罪間關系的評判

從前面的分析可以看出，我國刑法規定的生產、銷售偽劣商品犯罪與其他相關犯罪的關系問題上，采取的是以法規競合的方式解決問題。這種立法意圖直接表現在刑法第一百四十九條第二款規定中。

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一、經濟法對消費者權益保護的現狀

1.法律制度不夠規范

我國的法律體系中有很多法律法規都對消費者權益保護略有涉及，但由于內容過于零散抽象，因此很難應用于實際情況中，只有唯一一部《消費者權益保護法》能夠應對消費者可能遇到的權益問題，然而這顯然無法滿足逐年增加的消費者權益被侵犯案件，因此在消費者維權這條路上，最重要的是有法可依，能夠完善法律法規，增加更多保護消費者權益的相關制度。

2.執法機構缺乏力度

關于消費者維權，首先要有法可依，其次就是執法必嚴。然而現實中相關執法部門卻不能做到這點，甚至無視包庇違法犯罪行為。許多地方政府在面對規模龐大且極具專業性的違法活動時，不但不嚴厲打擊，甚至會徇私舞弊;而個別政府機構為了自身利益徇私枉法將本該受到刑事處罰的案件僅以行政處罰敷衍了之;更有甚者，政府會利用權力之便，封鎖本地市場，對本土產品繼續地區保護，直接影響商品流通。

3.缺乏解決消費糾紛的救濟機制

有人的地方就會有矛盾，市場交易中在所難免會出現消費糾紛。只有當該糾紛涉及較大金額的消費或者損失嚴重，消費者才會想到拿起法律的武器尋求解決辦法。然而實際市場交易中，許多消費糾紛涉及的資金都比較小，摩擦也不太大，這時很多消費者習慣息事寧人，不通過法律的行為維護自己的權益。然而正是因為消費者的縱容導致商家越來越無所忌憚，假貨偽劣產品越來越多，這既損害了消費者本身的權益，也助長了社會不良風氣，危害社會公共利益。

4.消費者處于弱勢地位

消費者在商品交易的過程中，始終以弱勢群體的角色存在著。究其原因不外乎兩點：第一是因為消費者在購買某件商品時，并沒有對其進行全面的了解，導致的結果就是買回去以后發現并不適用。第二由于相關職能部門并沒有嚴格把控市場，導致市場中出現很多假貨偽劣產品，而消費者在完全不知情的情況下將其購買回家。二者都會造成消費者的權益受到損害。

二、經濟法對消費者權益保護的強化措施

1.完善市場規制法

沒有規矩不成方圓，要想更好的維護消費者合法權益，首先需要的是建立一個完善的競爭法規目標，對相關法規進行補充，完善立法目的、適應范圍等方面的法律依據，補充不夠完善的法律條例。其次建立一個完善的懲罰性賠償制度。在懲罰懲戒時做到有法可依，且明確懲罰賠償的性質，區分其與物質損害、精神損害之間的不同與不可替代性;同時將賠償制度中消費者應獲賠償保護的范圍擴大，賠償資金標準提高。確保消費者在消費過程中只要遭受到故意損害其利益的行為或者商家有重大過失導致消費者權益受到損害時，都可以再法律范圍內得到幫助。

2.建立行之有效的執法機構

建立一個健全公正的執法機構是維護消費者權益的第一步，需嚴格要求執法人員，保證執法人員剛正不阿，既具備專業的職業技能又有責任心與素養，只有執法人員紀律分明德才兼備，執法部門才能更加健全完善。其次要嚴厲懲治玩忽職守的官員，責問其上級領導，責任到人，加強執法力度，加重懲治強度。在整頓紀律，健全執法機構時，不僅要問責執法機構，還要對其他例如衛生行政、工商管理等關乎消費者權益的部門進行批評整頓，警醒各部門，確保各部門各司其職，互相配合以便更好的維護消費者的合法權益。

3.拓寬司法救濟渠道

許多消費者在其權益遭受侵犯時，雖有心維權，但卻沒有合適的維權渠道，因此，拓寬維權渠道非常重要。首先，一些公益團體或個人可展開公益訴訟活動，當消費者的權益受到侵犯時可以尋求他們的幫助，他們則以人的身份為被害人進行訴訟。這樣做能夠有效的維護消費者，保障社會公共利益，維持經濟秩序，防止違法行為再次發生。其次相關部門可以適當降低消費者維權訴訟費，實現小額訴訟。這樣消費者既不用擔心高昂的訴訟費又可以很好的維護權益，且這種小額訴訟的方式靈活性非常大，即可口頭約定也可書寫成文;審理程序也大大簡化，可以在晚上或者周末直接進行判決。

4.改進消費者弱勢地位

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一、 網絡購物的概念及特點

網絡購物，不同于現實中的實買實銷，是建立在網絡平臺之上的一種購物過程。商品或服務的經營者在網絡上相關信息，消費者通過網絡了解，經過雙方對買賣的溝通確認，買方（消費者）支付，賣家（網絡經營者）確認發貨，最終消費者取得商品或者服務，而網絡經營者獲得貨款。這個過程中最明顯的不同就是快遞或物流公司的介入，成為買賣成立的一個不可或缺的因素。而且不同于傳統的購物，消費者在實際收到貨物之前不能對其直接進行驗貨，承擔了相應的風險和責任。

不可否認的是，目前隨著經濟的快速發展，人們的消費觀念發生了轉變，省時、便捷的購物方式成為了越來越多的消費者的消費選擇。尤其是一些大型購物網站的建立，網絡支付方式的快速方便，全民網購逐漸成為趨勢。據中國互聯網絡信息中心（CNNIC） 2014年7月的《第34次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2014年6月，我國網絡購物用戶規模達到3.32億，較2013年底增加2962萬人，半年度增長率為9.8%。與2013年12月相比，我國網民使用網絡購物的比例從48.9%提升至52.5%。

新興事物帶來便捷的同時也會產生一系列的問題，其中網絡購物的消費者維權問題也日益凸顯出來。我國現行的消費者權益保護主要適用領域還是傳統購物，一些法律空白使得網絡購物消費者維權于法無據。雖然新《消費者權益保護法》在網絡消費者權益的保護上側重于對消費者知情權、自主選擇權、公平交易權、求償權、及個人信息受保護權的保護以及對于格式合同的濫用及舉證難問題在一定程度上的解決。但一些更為具體的措施仍需要進一步在立法上予以規范，來進一步解決網絡維權難的問題。

二、 網絡購物中常見的侵權問題

因網絡購物的虛擬性，決定了消費者的網絡購物中承擔了更多的風險，知情權、隱私權、消費安全及公平交易權的可能會在網絡購物中受到侵害，常見的侵權問題主要表現在以下幾個方面：

（一）消費者的知情權

網絡購物的虛擬性決定了在網絡消費中，消費者主要依賴于經營者自身對其商品或服務的描述，這本身就是消費者和經營者的信息處于不對稱狀態，部分商家為了追求利潤，進行不實的虛假宣傳，或者通過刷信用等不正當的競爭手段欺騙消費者。消費者的知情權面臨挑戰。雖然在我國《消費者權益保護法》第8條、第20條中，對于消費者的知情權和經營者如實提供商品或服務信息作出了明確的規定，但網絡購物中，購物過程的虛擬性及信息的不對稱性，使消費者處于“弱者”地位。

（二） 消費者的隱私權

網絡購物中不可避免的需要提供消費者的支付信息，個人姓名、電話及郵寄地址等等個人信息，信息安全也成為網絡購物中侵權的常見問題。這里的隱私權其實也包含了消費者個人在線支付賬戶的安全問題，此時如果被一些不法分子加以利用，很有可能導致財產損失。除此之外，一些商家利用便利條件，收集消費者的相關個人信息來轉讓，進行牟利。因為消費者個人信息的泄露，平時一些垃圾郵件或者宣傳廣告會大量浪費消費者的時間和精力。此時消費者的個人隱私則受到了極大的侵犯，且存在追責難，舉證難，甚至連責任主體都難以確定，極大地侵害了消費者的權益。

（三） 消費者的公平交易權

我國《消費者權益保護法》第10條明確規定了，消費者享有公平交易的權利，消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。但在網絡購物中，由于無法真實的鑒定貨物是否符合質量安全，達到質量標準，所以在收到貨物后，消費者面臨退換貨方面的問題。我國2013年新修訂后的《消費者權益保護法》對于網絡購物中經營者應當承擔的7天無理由退換貨的義務進行了明確的規定，就是為了保障在網絡購物這一特殊購物環境中消費者的公平交易權。但這其中還存在問題，商家會推卸相關責任，不積極配合消費者的退換貨要求，人為地設置障礙，要求消費者承擔不合理的舉證責任，甚至于通過一些格式條款免除其應當承擔的責任。在此過程中，消費者的退換貨成本大大增加，導致一些消費者不得不承擔相應的損失。而且，因為當前我國對電子商務監管的缺失，消費者在維權時往往無法獲悉網上經營者的真實信息，更無法通過法律的途徑維護自己的合法權益。且是否適用欺詐、假冒偽劣等雙倍返還價款的處罰，如果適用，如何保障消費者的相關維權渠道。

（四） 消費者的人身、財產權

網絡購物中，消費者購買的產品或者服務，所造成的消費者人身或者財產損失的追責問題，也對網絡購物這一新興事物提出了挑戰。由于職能部門在監管上的缺失，網絡購物中產品質量是否符合國家標準或者行業標準，存在爭議。在之前的網絡購物中，就出現過三無的減肥藥致人死亡事件，消費者追責難，且相關權益得不到保障。

三、 對網絡購物消費者權益保護的法律制度建設

針對網絡購物中常見的侵權問題，分析其產生的原因，筆者對我國的網絡購物中消費者的權益保護提出如下建議：

（一）加強立法及制度完善

目前我國消費者權益相關法律法規中，并沒有專門針對網絡購物的專門法律，相關立法的規定缺乏針對性。我國應當在消費者權益立法中加強對于網絡經營者的告知義務、隱私保障義務及7天無條件退換貨義務（除特殊情況不適用無條件退換貨的情況）作出更加有針對性的規定，明確其義務的標準以及違反相關義務后所應當承擔的責任，同時也應當建立起國家相關部門對于電子商務的監管制度，建立起電商經營的強制性準入門檻及信息登記制度，或者對于網絡經營者收取相應的保證金，從制度上確保消費者相關權益的實現，使消費者的維權的責任主體能夠明確。對于侵犯消費者相關權益的違法行為，加大處罰力度。

（二）建立網絡維權途徑

網絡環境的復雜和開放，造成了消費者和經營者現實距離較遠，維權成本過高的問題。目前我國解決網絡購物糾紛常見的方式主要是通過網絡平臺的在線投訴，這種方式一是缺乏強制性，而且消費者在承擔相應的舉證責任時，往往會舉證困難，相關權益很難得到保障。在網絡上建立第三方的在線調解或者快速仲裁機制，使網絡維權方便快捷，通過在線提交相關信息，免去現實仲裁或訴訟的累贅。當然網絡維權途徑的建立要以相關的保證金等制度為前提，以使相關賠償責任可以實現。

（三）加強相關行業自律

行業的發展關乎行業內具體商戶的發展，一個發展成熟的行業，也必然是行業體系相對成熟的行業。作為網絡購物這樣一個新興的行業來說，如果想有更大的發展前景，其自身的建設也是至關重要的。就像成熟的行業有其自身的行業標準，市場準則一樣，網絡商戶也應當建立起這樣一種行業自律體系。通過推廣成熟網絡電商平臺的經驗來使網絡購物這樣一個新興的事物，新興行業能夠盡快的發展。目前電子商務的快速發展，使得電商行業的參差不齊，整個行業的健康發展有利于其更好地發展。建立統一的電子商務行業自律協會，指定統一的行業標準，進行行業管理，既有利于消費者的合法權益保障，也有利于電商行業權益的保障，實現共贏。并且在產生糾紛或者侵權行為的時候，其行業內能夠形成一套快速的解決或者協調理賠程序，配合網絡維權途徑，更好更快地解決糾紛。這不僅有利于電商的自身發展，同時也有助于更好地維護消費者的合法權益。

（四）加強國家的行政監管

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一、消費者權益保護法與民法的關系

在現代社會中，消費者權益保護已經成為世界性的潮流，各國普遍重視消費者保護的立法。雖然從上世紀初一些國家就開始制定相關的單行立法，但消費者權益保護法真正作為一門獨立的法律，只是在上世紀后半葉才形成的。傳統對消費關系的調整主要是民法。消費者權益保護的專門立法是隨著市場經濟的發展和消費者權益問題的尖銳而出現的。

從消費者權益保護法的內容和性質來看，與民法雖有聯系，但也有著很大的區別。首先，消費者的權利與民事權利是不完全一致的，它已經超出了民法所確認的民事權力的范疇。其次，有一些對消費者保護的措施，不都是民事責任能包括的。比較典型的，像許多國家在消費者權益保護法里確認的召回制度，它不是民事責任，或者不是民事制裁措施，它主要是在消費者權益保護法里或者在有關產品責任領域里所采用的措施，它跟民事責任有很多區別，民事責任有一個前提條件，必須是發生糾紛以后，要有一方提出請求，才產生民事責任。但是召回制度有政府的干預，不履行召回義務，政府應當主動干預。這和民法的民事責任不一樣。

所以，消費者權益保護法是從民法里分立出來的一部，我們在法律上把它稱為“特別法”。從性質上來說，它是既具有包括民法的規范，同時也包括行政法規范，屬于經濟法的范疇。

二、民法領域中消費者權益的擴張

案例1所反映的實際上是對超市制定的格式條款的法律規制問題。格式條款是指一方為了反復使用而預先制定的，在訂立合同時不能與對方協商的條款，格式條款的出現，可以說是20世紀在交易領域里出現的一個嚴重的問題，它給條款制訂人帶來很大方便、節省交易費用的同時，對消費者保護提出了嚴峻的挑戰。消費者盡管在和對方訂約的時候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合民法的平等原則。但是實際上，消費者往往只能被迫接受，沒有討價還價的余地，因此實際上是不平等的。格式條款的運用對民法的合同自由是一個沖擊，為了強化對消費者保護，世界各國立法普遍都是都采取了對格式條款進行限制的措施。我國《消費者權益保護法》第2 4條規定：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應承擔的民事責任”。此后，在《合同法》，又進一步做出了限制性規定，集中體現在《合同法》第39條、第40條和第41條的規定中，這些條款理應適用于消費者權益保護方面，主要是以下幾個原則：一是提醒合理注意原則，提供格式條款一方應采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款。二是不合理免責條款無效原則，如造成對方人身傷害、因故意或重大過失造成對方財產損失以及提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，其格式條款無效。三是作有利格式條款相對人解釋原則，對格式條款的理解發生爭議時，如果不能依通常理解進行解釋，應作出不利于提供格式條款一方的解釋。《合同法》的這些規定，無疑應當成為保護消費者權益的重要規定。從而通過合同法的完善使消費者的權益得到了進一步的保護。

三、消費者權益保護法的完善

我國《消費者權益保護法》自1993年10月頒布實施以來，在喚醒消費者權益自我保護意識、加快我國市場經濟立法進程、促進有中國特色社會主義法制建設等方面發揮了積極的作用，已經成為與中國普通老百姓日常生活最密切聯系的一部法律。隨著主義市場經濟的不斷發展，消費者權益保護出現了許多前所未有的新情況，其中有很多問題已經充分暴露出現行的《消費者權益保護法》存在著理論的誤區和條文上的缺陷，加強這方面的理論研究和法律修訂已是迫在眉睫的事情。

由于現行的《消費者權益保護法》是十年前頒布實施的，當時正值我國由計劃經濟向市場經濟過渡，制定該法的時候，有很多問題考慮得不甚周詳，規定得也不很具體，因此今天適用起來在許多場合已是不太適應，甚至是無能為力。主要表現在兩個方面：其一，立法不完善。如在實體法中，對該法適用范圍的界定模糊，以致產生了“知假買假”是否受該法保護的疑問；沒有規定“召回”制度，對存在潛在危險的嚴重缺陷可能造成的損害沒有相應的對策；有關間接損失的賠償，尤其是精神損失賠償幾乎沒有涉及，等等。如在程序法中，沒有采用舉證責任倒置的做法，消費者在舉證方面明顯處于弱勢；現行的消費糾紛解決方式耗時費力成本高，對普遍存在的小額消費糾紛沒有建立一個好的投訴解決機制，等等。其二，體系不健全。消費者權益保護的立法絕不局限于《消費者權益保護法》這一部法律，而是一個由民事法律規范、行政法律規范與刑事法律規范共同構成、相互配套的法律體系。保護消費者權益應當成為我國市場經濟立法的宗旨之一，凡是與消費者權益有關的法律法規、條例規章，都應當接受該宗旨和原則的約束和指引，不得與之相沖突。然而，現行的不少立法是由政企不分的政府部門起草的，其中就包含著不少違背公平原則、維護壟斷利益、侵害消費者權益的條款，如《電力法》、《郵政法》等等。因此，有必要在加強消費者權益保護立法的同時，抓緊清理和廢除那些侵害消費者權益的法律文件，從而在整個法律體系上構建完善的消費者權益保護法。消費者權利是消費者權益保護的核心問題，隨著社會經濟的發展，我國消費者的權利逐漸得到擴張，《消費者權益保護法》列舉了消費者九大基本權利，如安全權、知情權、選擇權、公平交易權、求償獲賠權、受尊重權、監督權、結社權等，這些權利急需細化，同時應按照國際消費者權益保護的發展趨勢，把消費者應享有的其他權利也納入法律保護范圍之內，如隱私權、姓名權、肖像權、言論自由權等。對這些權利，有些已經在民事立法中得到體現，需要我們在今后修改《消費者權益保護法》時將這些內容加以吸收，從而形成消費者權益保護法與民法等其他部門法的互動發展，使我國消費者權益保護的立法取得長足的進步，使廣大消費者的權益得到更好的保護。

參考文獻

[1]梁慧星.民法學說判例與立法研究[M].北京：中國政法大學出版社，1993年版，第257-261頁.

[2]王利明.WTO與消費者權益保護[A].載王利明主編：《民商法前沿論壇(第3輯)》[C].北京:人民法院出版社，2004年版.

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中圖分類號：F830 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）03-0070-02

一、比較法視野下的金融消費者概念

不同國家和地區對“金融消費者”概念的規定各有特色，對金融消費者權益保護所采取的做法也不盡相同。目前，許多發達國家和地區已在法律層面對金融消費者的概念作了明確規定。

（一）美國

美國是金融消費者保護起步較早的國家，其《金融服務現代化法》（1999）將金融消費者定義為：個人、家庭成員因家務目的而從金融機構獲得金融產品和服務的個體。美國《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法案》（2010）將受保護的金融消費者界定為“消費金融產品和服務的自然人或者代表該自然人的經紀人、受托人或人”。

（二）英國

英國2000年《金融服務和市場法案》首次采用了“金融消費者”的概念，以立法的形式確定了“金融消費者”的概念，將“金融消費者”界定為貿易、商業、職業目的之外接受金融服務的任何自然人。①

（三）日本

2001年4月實施的日本《金融商品銷售法》將金融消費者規定為：“不具備金融專業知識，在交易中處于弱勢地位，為金融需要購買、使用金融產品或接受金融服務的主體。”日本《金融商品銷售法》的保護對象既包括自然人又包括法人，只要是不具備金融專業知識，在交易中處于弱勢地位者，都在該法的保護范圍之內。日本于2006年通過《金融商品交易法》，該法在明確“金融消費者”定義的基礎上，將家庭理財納入生活消費中，同時，將金融商品的范圍擴大到所有的投資類商品，并且明確規定金融從業者要參照投資者的知識、經驗、財產狀況以及交易目的等因素履行說明義務，以達到更好地保護金融消費者。

（四）臺灣

2011年6月中國臺灣地區通過了“金融消費者保護法”，將“金融消費者”定義為“接受金融服務業提供金融商品或服務者。但不包括專業投資機構和符合一定財力或專業能力之自然人或法人”。該法第3條還規定：“本法所定金融服務業，包括銀行業、證券業、期貨業、保險業、電子票證業及其他經主管機關公告之金融服務業。”

總體而言，上述國家和地區關于金融消費者的法律界定都體現了對弱勢一方的保護，強調擴大金融消費者的保護范圍，加強對金融機構行為的規范。

二、金融消費者概念的合理性

對金融消費者概念的合理性進行探析，即探討金融消費者成為獨立法律概念的價值所在。各國和地區將金融消費者作為獨立的法律概念進行界定，主要是基于弱者保護理論。在金融發展大背景下，隨著金融市場的不斷發展，消費者的消費行為逐漸從對有形商品的消費，轉向對無形商品的消費，而金融商品或金融服務這種無形商品的銷售具有很強的信息化特征，加之金融產品和服務發展的多樣化、復雜化特點，消費者與金融機構之間在掌握信息的地位、能力、條件等方面出現越來越嚴重的不對稱，信息的不對稱加劇了消費者在購買金融商品或接受金融服務時的弱勢地位，金融領域的消費者迫切地需要法律制度的保護。在弱者保護理念強化的背景下，金融消費者的弱者地位不斷得到更多人們的認可和關注，將弱者保護理念擴展至金融消費領域逐漸成為法律的取向所在，金融消費者——這一新的法律名詞就此應運而生。另外，金融消費者成為獨立法律概念，也是維護金融穩定和金融秩序的需要。

三、中國“金融消費者”概念的法律界定

從中國現行立法來看，《消費者權益保護法》并未明確界定消費者的概念，當然也無金融消費者的明確概念。《消費者權益保護法》是中國在保護消費者合法權益方面的基本法律，但卻無法對“金融消費”這一類特殊的消費行為進行有效的規制。中國關于金融消費者概念的界定存在著很大的爭議。

（一）中國有關金融消費者概念的立法實踐及理論爭議

2006年12月，中國銀監會頒布《商業銀行金融創新指引》，在中國金融立法中首次使用“金融消費者”一詞，銀監會已將購買銀行產品、接受銀行服務的顧客作為“金融消費者”。保監會也將投保者視作“保險消費者”。證監部門并未使用“金融消費者”概念，而是認為證券投資者具有投資性，稱為“投資人”較為合適，在實務界，證券行業也并不認可“金融消費者”的概念。

作為法學上的概念，學界對“金融消費者”的概念并未達成一致。較為典型的觀點有：認為金融消費者是消費者概念在金融領域的延伸，可定義為：為個人消費而購買、使用金融商品或接受金融服務的自然人，但是以生產、經營為直接目的而獲得金融商品或接受金融消費的除外（魏瓊、賴元超，2011）。另有觀點認為金融消費者是指購買或使用金融機構提供的金融產品，享受金融機構提供的金融服務的社會成員（郭丹，2009）。還有一種觀點認為“金融消費者”的概念是指：不具備專業知識，在交易中處于弱勢地位，購買、使用金融機構提供的一般性金融產品或者接受金融服務的主體，包括自然人和法人（黎金榮，2012）。

總體而言，國內學界對金融消費者概念的界定存在一定爭議，分歧主要有：金融市場上的投資者是否屬于金融消費者；金融消費者的范圍是否包括法人和其他組織；是否以專業知識為界限來劃定金融消費者的范圍，即是否把具備專業知識者排除在金融消費者范圍之外。上述分歧在一定程度上反映了金融消費者概念的界定涉及以下難點：一是金融消費屬不屬于生活消費；二是將金融領域消費者納入消費者權益保護法保護范圍的初衷何在。

筆者認為，中國《消費者權益保護法》對消費者給予特殊保護，其初衷和主要目的便在于平衡消費者與經營者之間信息不對稱及地位懸殊的狀態，從而保護弱者。而隨著金融產品和金融服務的發展，金融領域消費者的弱勢地位越來越突出，迫切地需要《消費者權益保護法》予以保護。況且，金融消費已成為消費者生活消費行為不可缺少的部分，成為消費者的一種重要消費活動，理應成為中國《消費者權益保護法》調整的消費行為。

（二）金融消費者的內涵和外延

筆者贊同魏瓊等人對金融消費者的定義，即金融消費者是指為個人消費而購買、使用金融商品或接受金融服務的自然人，但是以生產、經營為直接目的而獲得金融商品或接受金融消費的除外。其特征如下：第一，金融消費者屬于消費者的一種，為自然人。第二，金融消費者購買、使用金融商品或接受金融服務的目的在于“個人消費”，而非以生產、經營為直接目的。

金融消費者不同于金融投資者。投資者是證券法中的重要概念，中國主流學術觀點不主張將投資者歸于“金融消費者”概念，因為投資的目的是為了獲得收益，不是為了生活消費。從發達國家和地區關于金融消費者的立法來看，其對金融消費者的界定范圍一般都較寬，且金融消費者一般都限定于個人或者為了個人目的。從中國的立法實踐來看，《消費者權益保護法》保護的消費者，是為了滿足生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的人，金融消費者是金融領域的消費者，其消費目的也在于“個人消費”，而不是以生產、經營為目的。

參考文獻：

[1] 黎金榮.后危機時代“金融消費者”的法律界定與立法建議[J].西部論壇，2012，（4）.

[2] 魏瓊，賴元超.論中國金融消費者的概念及其特權[J].金融理論與實踐，2011，（7）.

[3] 錢玉文，劉永寶.消費者概念的法律解析——兼論中國《消法》第2條的修改[J].西南政法大學學報，2011，（2）.

[4] 郭丹.金融消費者權利法律保護研究[D].長春：吉林大學博士學位論文，2009.

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關鍵詞消費者；權利范圍；集體訴訟

一、我國消費者權益保護法當前的缺陷和不足

（一）賠償主題不明確

賠償主體問題是消費者權益保護的重要問題。我國的《消法》明確規定消費者在購買和使用商品時，合法權益受到侵害的可以向銷售者要求賠償。消費者或者其他受害人因商品缺陷造成人身和財產損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產者要求賠償。[1]這條規定容易使人產生歧義，認為消費者因瑕疵商品受到的損害，只能向銷售者求償。所以在立法技術上應進一步明確消費者的選擇權。

（二）行政保護體制不科學

在行政保護方面，《消法》在制定保護措施、解決糾紛、查處案件等方面作出了規定。主要表現為以工商行政管理部門為主導，由技術監督部門、物價部門、衛生行政管理部門等多部門相結合共同保護。這種保護體制一方面多個部門均有管轄權有利于更好的管理消費活動，但另一方面由于分工不明確造成了各部門效率低下相互推脫的現象。

（三）維權途徑不合理

《消法》規定了消費者和經營者發生爭議的五種維權途徑即：與經營者協商、請求消協調解、向行政部門申訴、提起仲裁以及向人民法院。但這五種途徑均在一定的程度上存在問題以致不能合理和充分的保護消費者的權益。在與經營者協商的過程中，因為消費者相對與經營者處于弱勢的地位，因此多半不能得到合理的補償。

二、國外立法的借鑒

消費者權益保護法最早頒布于美國，隨后其他資本主義國家也相繼頒布了類似的法律。隨著在各國實踐中，消費者權益問題的不斷出現，各國均制定了不同的制度以完善立法從而更好的保護消費者的合法權益。[3]

（一）西歐、美國的賠償主體

根據《歐共體產品責任指令》第3條的規定，產品缺陷致害責任的賠償主體為生產者，具體包括：產品的生產者、原料或零件生產者、、資辨識商標造商者、經銷者，提供商品人、進口商。在美國，產品缺陷致害責任的賠償主體是指所有從事銷售缺陷產品的賣主。這里的賣主不限于銷售商，而包括所有參與將這個產品推向市場的人或公司。

（二）美、瑞典的消費者保護行政機構

在美國消費者手保護的程度是很高的，這主要的原因是由于美國完善的層層協調的消費者行政保護機構。主要有聯邦保護消費者機構和各州地方政府消費者保護機構[4]瑞典成立了消費局、消費理事會、消費信息檢測所3個機構，到現在已經健全了市場和消費者管理、服務、檢查、投訴等一系列的機構，并形成了一個完整的消費者保護體系。

（三）國外的小額投訴和集體訴訟

為方便受害消費者投訴，許多國家設立了手續簡便、受理小額訴訟請求的法庭，這種小額投訴法庭具有訴訟標的小，審判原則靈活，符合消費者意愿等優點。集體訴訟是眾多主體在因同一事實或問題而引起的爭議中，允許具有共同利益的一人或數人代表其他共同利益者或被訴，其判決效力及于全體共同利益人的一種訴訟制度。[5]該制度有利于節約訴訟費用和成本，提高法院辦案效率，更廣泛地保護消費者的權益。

三、對我國消費者權益保護的建議

（一）擴大消費者權利范圍及明確賠償主體

首先應增加消費者的隱私權。經營者不得要求消費者提供與消費無關的個人信息，未經消費者本人同意，也不得將已悉知的消費者個人信息向第三人披露。在賠償主體方面為了更好的保護消費者的合法權益適當擴大賠償主題的范圍借鑒美國的立法經驗。產品缺陷致害責任的賠償主體指所有從事銷售缺陷產品的賣主。[6]這里的賣主不限于銷售商，而包括所有參與將這個產品推向市場的人或公司。

（二）設立專門的消費者保護機構

我國沒有單獨的消費者行政保護機構。目前除工商局系統設立消費者權益保護局外，其他部委尚未建立專門的消費者保護機構。建議應該借鑒美國和瑞典的立法經驗在我國單獨建立一整套由中央到地方的單獨消費者行政保護機構。由專門的消費者行政保護機構統一制定相關的消費者權益保護方面的法規和條例，并且對消費活動中出現的各種問題進行統一管理。

（三）設立小額投訴法庭并增加集體訴訟制度

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一、消費者個人信息，經營者不得擅自泄露

新修正的《消費者權益保護法》將第十四條修改為：“消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利，享有個人信息依法得到保護的權利。”在原來的基礎上新增加了消費者的個人信息應當依法得到保護，新增“經營者收集、使用消費者個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經消費者同意。經營者收集、使用消費者個人信息，應當公開其收集、使用規則，不得違反法律、法規的規定和雙方的約定收集、使用信息。經營者及其工作人員對收集的消費者個人信息必須嚴格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。經營者應當采取技術措施和其他必要措施，確保信息安全，防止消費者個人信息泄露、丟失。在發生或者可能發生信息泄露、丟失的情況時，應當立即采取補救措施。經營者未經消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發送商業性信息。”作為第二十九條。

雖然《侵權責任法》已將隱私權作為我國公民享有的重要民事權利之一，但是只是籠統地將隱私權確認為公民的基本權利，但是當具體的隱私權受到侵害時，如何界定隱私權的范疇，通過何種途徑來保護這一權利時，如何將事前預防與事后救濟更好地結合在一起，還需要相關的法律進行補充和完善。而首次將個人信息保護納入到法律條文之中，是我國在對公民隱私權進行保護上的一大突破和亮點。

二、商品“三包”，網購七日內無理由退貨

修正后的法案新增“經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：

（一）消費者定作的；

（二）鮮活易腐的；

（三）在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數字化商品；

（四）交付的報紙、期刊。

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[中圖分類號]D922.29 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2013）08 — 0065 — 02

一、 高利貸界定及其問題

我國學界對高利貸的定義有不同的觀點。近年來，浙江溫州和臺州、江蘇泗洪、內蒙古鄂爾多斯等地相繼爆發了民間借貸危機，出現資金鏈斷裂、企業倒閉、老板出逃甚至自殺等現象，而這些現象的出現都與民間借貸密不可分。對于什么是高利貸，我國學界有幾種觀點：第一種觀點認為，高利貸就是民間借貸超過銀行利率的行為；第二種觀點認為，高利貸就是民間借貸超過法定界限的行為，不能簡單以銀行借款利率作為參數，應因地制宜制定出指導利率，超過指導利率的上限即為高利貸；第三種觀點認為，高利貸就是民間借貸超過正常利率的行為，而這里的正常利率是根據《民法通則》和有關法律精神，本著有利發展生產和穩定經濟秩序以及公平正義原則確定。以上三種觀點都以利率為參考標準，雖然對利率的界線有不同意見，但都認可高利貸是超越一定界限的利率的行為。以上觀點有共同缺陷在于，它們只考慮利率這一個因素，而沒有考慮高利貸的其他因素，例如潛在的成本等下文要分析的那些因素。

我國法律也對高利貸的作出了明確的界定。我國法律認定高利貸的依據是眾所周知的“四倍紅線”：1991年最高人民法院印發《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的通知第六條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”。其中的利率規定即是著名的“四倍紅線”。與我國學界對高利貸的理解一樣，以上紅線只考慮了利率因素，也沒有考慮利率之外的其他因素。“四倍紅線”是我國司法認定高利貸的基本標準，大量的案例都按照這一標準予以判決。在司法現實之中，也有現實超越四倍紅線而作判決的情況，這一判決似乎更加符合民間放貸的現狀。如2012年5月2日，河南省許昌市魏都區人民法院審理了一起民間借貸糾紛案，原告魯某訴請被告方某還款付息，由于約定的利息超出中國人民銀行規定的同期貸款月利率的5倍，法院判決方某夫婦共同承擔還款義務，但對超出部分并未予以支持。

以上高利貸的定義只考慮了利率問題，我們有沒有必要考慮利率之外的其他借款成本 呢？就高利貸貸款合同的實際情況而言，“四倍紅線”作為高利貸的認定標準，這一標準遠遠低于實際中“高利貸”的利率。人民銀行溫州市中心支行的調查報告顯示，去年上半年溫州民間借貸綜合年利率在24%以上，實際年利率則超過了40%，最高者甚至達到了180%。根據《財經》雜志記者的調查，民間借貸市場實際利率在有抵押物的情況下，年利率為12%—18%，短期抵押（一周至三個月之內）貸款年利率普遍已上漲至30%—36%，無抵押貸款年利率已經高達60%—72%。今年以來，民間市場利率漲幅驚人。溫州市政府資料顯示，當地民間借貸綜合利率已經從年初的23.01%上漲到9 月的25.44%。2為什么人們愿意以如此高的利率向民間借款，而不以較低的利率向國有銀行借款呢？是不是在國有銀行的借款合同之中隱性了一些利率之外的成本呢？

二、 高利貸中“利”的界定

從廣義說，高利貸中的“利”，是指借款合同之中借款人所付出的全部成本。從這個意義上說，所謂高利貸，就是高成本借貸。高利貸中的成本不僅包含利息，也包含各種成本。根據著名經濟學家科斯的交易成本理論，我們從《企業的性質》、《社會成本問題》等科斯名著中可以體會到，所謂交易費用就是在時常交換過程中所發生的費用，也叫市場運行的費用。科斯認為，交易費用包括：（1）“所有發現相對價格的工作”；（2）“每一筆交易的談判和簽約的費用也必須考慮在內”；（科斯，1988，P6）；（3）“督促契約條約的嚴格履行：（科斯，1988，P91）。后來的交易費用學派對科斯的概念有所羅戰和補充，交易費用大體上包括：（1）搜尋交易對象的費用；（2）與交易對象談判的費用；（3）交易雙方簽訂合約的費用；（4）執行合同的費用；（5）交易物運輸費用；（6）與交易相關的政府稅收等等。交易成本包括搜尋成本、議價成本、簽約成本、決策成本、運輸成本、稅收成本。將此理論用于借款合同之中，那么，借款合同之中的成本包括搜尋成本、議價成本、簽約成本、決策成本、運輸成本、稅收成本在交易過程中花費的各種成本，如手續費、審批費等，以及為了獲得貸款所需花費的人情交際成本。科斯的交易成本理論在現實中得到了印證，日前公布的《小微企業融資發展報告：中國現狀及亞洲實踐》調查結果顯示，有59.4%的小微企業表示，其借款成本在5%至10%之間，更有四成以上的小微企業表示借款成本超過10%。在融資成本方面，31.8%的小微企業主認為向銀行貸款的成本最高，也占比最高。報告中顯示的借貸成本主要幾方面組成：一是小微型企業及其企業主因多方面標準化的信息難以獲得，而需要借助第三方的檢驗費用；二是銀行為保證借貸的安全性，而要求借款人支付的保證費用、保管費用、登記費用等；此外，銀行由于在借貸中處于支配地位，往往會強迫企業在辦理信貸時打包購買理財產品。由此看出，銀行借貸的交易成本很高，銀行借貸也可以說是一種高“利”借貸。

除了科斯的理論之外，著名法學家富勒關于違約損害賠償的理論也可以為高利貸成本的范圍提供依據。以富勒1936 年的論文《合同損害賠償中的信賴利益》為開端， 現在已普遍接受了其提出的合同上的三種利益，即返還利益、信賴利益和期待利益。對民營企業而言，從國有銀行借貸的利益損失比民間借貸要高。首先，繁冗的項目審批手續，讓民營企業融資頻頻受阻。國有銀行的借貸資金到位的慢，使企業的利益損失大。其次，為了得到國有銀行的借貸隱性融資成本就足以讓中小型企業止步。再次，更何況國有銀行對于借貸相較于民營企業更青睞國有企業、大企業，民營企業若是借不到貸款則損失更大，期待利益徹底消失。正如科斯的交易成本理論所指出的，交易成本不能光看交易本身，還應考慮交易行為發生時所隨同產生的信息搜尋、條件談判與交易實施等的各項成本。所以，私人之間的民間借貸雖然會高于四倍紅線，從表面上看民間借貸的成本很高，但綜合從國有銀行借貸的事前成本和事后成本國有銀行的借貸成本未必比民間借貸低，低利率卻隱含更多成本在內。同時民間借貸的效率比國有銀行借貸要高得多，風險和實際成本則比國有銀行低。

綜上，高利貸之中的利不僅應當包括利率，也應當包括交易成本。其別要注意的是隱形成本如簽約成本、人情交易成本。相比于利率，交易成本比較隱蔽，因此容易被人們所忽視。但是在生活之中，利率之外的成本可能是一個數額巨大的成本。

三、國外對高利貸的界定

外國對高利貸的界定與中國的情況有所不同。根據西方學界的解釋，現代意義的“高利貸”，就是“超過法定最高利率的非法借貸”。歐美國家都有對高利貸的法律規定。在美國，反高利貸法屬于州法律，各州自己規定法定最高利率。美國有的州對高利貸的認定，消費者和企業有不同的標準。例如，新澤西州的法律規定，個人貸款利率超過30%就被認定為高利貸，企業貸款利率超過50%才被認定為高利貸。加拿大刑法第347條規定，年利率超過60%即構成高利貸罪，高利貸罪屬于嚴重的刑事犯罪。德國的最高合法利率為20%。法國等多數歐洲國家都有反高利貸法。

但與中國強烈反對一切高利貸存在不同，在國外也有經法律許可的“合法高利貸”的存在。“合法高利貸”，很多國家稱之為“高成本信貸”，像美國、英國等國存在“發薪日借貸”就在此列。發薪日借貸在很多情況下不需要任何證明和擔保，要求到下一個發薪日立即還薪，在美國發薪日借貸主要針對某些弱勢群體的扶助，如軍人。由于美國軍人工資普遍較低，2006年10月，美國國會特別通過法律對軍人群體的年借貸利率規定在36%以下。綜上而言，國外的高利貸界定仍然是以利率為重要的參考標準，各國之間的高利貸的界定的差異是在利率的量上做考慮，而忽略了高利貸除了利率這個因素還包含交易成本。

為什么國外的高利貸不考慮其他交易成本？一是因為其他成本少，國外有相對公平的交易機制。二是因為其他國家的交易成本也很高但由于傳統原因而忽略，但交易成本太高必定會引發危機。2010年，美國通過的《華爾街改革與消費者保護法》就是將交易成本考慮在借貸中，從而避免交易成本中的隱藏費用。《華爾街改革與消費者保護法》所確立的美國金融監管改革有兩大支柱。首先要防止所謂“大而不倒”（To Big To Fail） 的超級金融機構經營失敗而引發新的系統性危機，新的監管框架必須有效防范系統性金融風險。同時，保證充分的信息披露保護消費者免受金融欺詐，將會有效防止因過度舉債造成的信用風險危機的重演。圍繞監管系統性風險和消費者金融保護這兩大核心，美國金融監管改革的主要亮點體現在以下七個方面：一是消費者保護委員會的權力與獨立性；二是建立預警系統，解決系統性風險問題；三是結束救助“大而不倒”的金融機構；四是特種金融工具的透明度和問責制；五是高管薪酬與公司治理；六是投資者保護；七是建立新的監管協調機制。

在消費者金融保護方面，創立消費者金融保護署（CFPA），以保證美國消費者在選擇使用住房按揭、信用卡和其他金融產品時，得到清晰、準確的信息，同時杜絕隱藏費用、掠奪性條款和欺騙性的做法。《華爾街改革與消費者保護法》已經禁止借貸合同之中利率之外的成本。據此說明美國是通過立法的方式來禁止交易成本的存在，但是如果不能禁止，還是要考慮交易成本。

四、我國高利貸的確定標準

我國高利貸的界定標準。從上文“利”的界定標準，可看出高利貸由利息和交易成本組成。高利貸的界定要從“利”在借貸總額中的所占的比例才能認定為高利貸。但至于“利”在借貸總額中所占的具體比例，需要經濟學家研究我國近年來的借貸具體情況制定數額，不僅考慮利息因素還需考慮交易成本中搜尋成本、信息成本、議價成本、決策成本、違約成本。《華爾街改革與消費者保護法》禁止交易成本的做法給我國啟示，我國也應注意借貸中的交易成本問題，不應對其視而不見而應正視其存在，并在立法中考慮交易成本的問題，不將超過銀行同類貸款利率四倍的民間借貸認定為高利貸；同時，禁止交易成本，防止交易成本給消費者的不公正交易。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕劉遠.金融欺作犯罪立法原理與完善〔M〕.北京：法律出版社，2010：205 .

〔2〕曾文，伊陳曦.淺議我國民間借貸高利貸化的現狀、原因及對策〔J〕.今日財富，2012，（11）.

〔3〕朱延福.科斯的交易費用理論與馬克思的流通費用理論比較研究〔J〕.中南財經政法學報，1996，（03）.

〔4〕調研顯示四成小微企業融資成本超過10%〔EB/OL〕.

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于是，我在《中國法學向何處去》一文中，對“中國為什么會缺失中國自己的法律理想圖景”這個理論問題進行了回答，并對中國法學這個“時代”做出了“總體性”的反思和批判。具體而言，我采用經過界定的“范式”分析概念，對中國法學中四種不同甚或存有沖突的理論模式即“權利本位論”、“法條主義”、“本土資源論”和“法律文化論”進行了深入探究。最終我得出結論認為，中國法學之所以無力引領中國法制發展，實是因為這四種理論模式都受一種“現代化范式”的支配，而這種“范式”不僅間接地為中國法制發展提供了一幅“西方法律理想圖景”，而且還使中國法學論者意識不到他們所提供的不是中國自己的“法律理想圖景”。與此同時，這種占支配地位的“現代化范式”因無力解釋和解決因其自身的作用而產生的各種問題，最終導致了所謂的“范式”危機。正是在批判“現代化范式”的基礎上，我認為，我們必須結束這個受“西方現代性范式”支配的法學舊時代，開啟一個自覺研究“中國法律理想圖景”的法學新時代。

據此，我們需要思考和追問的是，那種“現代化范式”具體以什么樣的方式支配了中國法學的研究，甚至使中國法學的研究意識不到這種支配？或者說，“西方法律理想圖景”在中國法學研究中究竟是如何不加反思和批判地被誤置為中國自己的“法律理想圖景”的？在本文中，我將以 “消費者權利”的法學研究為個案，對此做出比較具體的考察和說明。

我之所以認為“消費者權利”與針對中國法學研究的討論具有相關性，從根本上說是因為，我認為中國法學研究與中國現實生活中切實面對的“消費者權利”保護問題之間的關系，可以典型地說明中國法學所陷入的困境。我們將看到，一方面，中國法學對于關乎人之身體健康和生命安全的 “消費者權利”保護這個日益突顯的現實問題，并沒有給予應有的關注；另一方面，即使是那些有限的圍繞“消費者權利”問題所進行的討論，也都帶有嚴重的“都市化趨向”和“部門法學科趨向”，以西方法律中的概念或法條來“裁量”或“量度”中國“消費者權利”問題上的具體現實。也就是說，在中國法學關于“消費者權利”的研究中，作為研究出發點和依憑所在、并賦予它以根本意義的“中國”這一特定時空的要素，不知不覺中被消解掉了，中國法學研究中的“中國”因此而嚴重缺位。

為什么“打假法律越‘完善’，造假案件越泛濫”

就“消費者權利”在中國體制方面所受關注的程度而言，我們大體上可以指出：

第一，自1983年國際消費者組織聯盟把每年的3月15日確定為“國際消費者權益日”始，廣州于1984年9月便成立了在當時中國影響最大的廣州市消費者委員會，同年12月，中國消費者協會也正式成立。1987年9月，中國消費者協會被國際消費者組織聯盟接納為正式會員。在中國消費者權益保護組織不斷發展的同時，中國有關消費者權益保護的法律法規也在不斷完善。當然，消費者權益保護法不僅包括1994年1月1日實施的《中華人民共和國消費者權益保護法》、一些相關的法律法規，甚至還包括分散在民事、經濟、行政、刑事等法律、法規中相關的規定或條款。再者，根據《消費者權益保護法》，相關法律對消費者所享有的下述九項權利進行保護，即安全權、知情權、選擇權、公平交易權、求償權、結社權、獲知權、受尊重和監督權。

第二，更為重要的是，中國通過每年3月15日展開的“消費者權益日”運動，國務院領導的嚴厲打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動的聯合行動，國家食品藥品監督管理局牽頭并由公安部、農業部、商務部、衛生部、工商總局、質檢總局、海關總署共同制定《食品藥品放心工程實施方案》以及展開的各種嚴厲打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動的行動，最高人民法院和最高人民檢察院所頒布的一批有關打假的司法解釋，各省市持續開展的“百城萬店無假貨”和“清柜臺”等活動，以及創建“購物放心店”、“放心街”、“放心市場”等活動，“消費者權益”保護的問題可以說是得到了中國各階層應有的關注。

但是與此同時，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動也不見收斂，反而呈現出了日益猖獗之勢。一如我們所知，衛生部于2002年底公布了當年的十大食品制假售假案，國家工商行政管理總局又于2003年公布了當年的造假案例。近來，關于假冒偽劣食品的新聞，更是越來越直逼人類生存的安全底線：藏著吊白塊的米粉、飽含生長素的豆芽、劣質嬰兒奶粉、氨水泡制的粉絲、敵敵畏浸泡的火腿、死豬肉制作的肉松、添加工業冰醋酸的老陳醋、“福爾馬林”浸泡的水發食品、工業鹽腌制的泡菜、用色素養出來的紅心雞蛋，乃至韭菜、香腸、肉丸、餃子、竹筍、醬油、瓜子、果丹皮、黃花菜、飲料、煙酒等日常食品都可能含有不同程度的毒物質。

面對這種逆向發展的情勢，亦即我所謂的“打假法律越‘完善’，造假案件越泛濫”的情勢，我們必須做出直接且嚴肅的追問：為什么在打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動之法律法規越來越“完善”的情況下，為什么在打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動之運動越來越“徹底”的情況下，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國卻反而呈現出日益猖獗之勢？

顯而易見，這是一個極具現實意義的中國法律問題和中國法學問題，或者說，這既是一個極具中國性的“問題束”，也是“消費者權利”保護問題之所以能夠成為中國法學因受“現代化范式”的支配而不關注中國現實生活的典型性之所在，因為從理論上講，其間還隱含有至少這樣幾個我們不得不直面的問題：

第一，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國屢禁不止并嚴重侵害“消費者權利”的情勢，在我看來，乃是與作為發展中國家的中國，在當下世界結構之政治、經濟和意識形態等因素的沖擊下所必須面對的一種困境緊密相關的。這是中國在當下世界結構中的特有問題，因為在西方現代社會影響下的中國，一方面，那些以西方現代化社會之景象為基礎的各種新的預期和希望；而另一方面，由這些景象而形成的對貧困和低水平生活的強烈意識，都經由現代大眾傳播媒介的廣泛渲染和強調而變得更加突顯了。這些新的預期和希望以及這種強烈的貧困意識，在既有的政治經濟制度安排不可能急速擴大財富以滿足大眾需求的情形下，除了導致廣大民眾竭力想摧毀或改革那些造成匱乏的現行經濟結構以外，在無法以合法的方式迅速致富的情勢下，還會轉換成另外一種趨勢，即以“低成本”的制售假冒偽劣商品方式達致迅速致富的目的。

第二，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國的日益猖獗，在我看來，主要有這樣兩大趨勢：一是迎合中國“都市化”和“現代化”進程而主要制售“假冒偽”的中高檔時髦產品，二是抓住中國依舊是一個以農民和貧困人員為主要人口的社會而主要制售廉價的“劣”質產品，而其間則以食品和藥品為重。必須承認，上述第二種趨勢更是“中國”的，而且也是對消費者生命權利侵害更大的，因為我認為：

首先，中國迄今為止的消費者組織或機構都有明顯的“都市化”趨向。法律法規或相關的打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動的運動也都有著明顯的“都市化”趨向。因此，無論是在數據的統計上，還是在法律法規的針對性上，它們也主要是與中國的“都市化”相應和的。顯而易見，這種“都市化”的趨向，在很大程度上遺忘了中國的農村和農民，歸根結底中國即是由傳統的“城鄉二元結構”和新興的“貧富差距結構”構成的真實社會。

其次，與上述構成鮮明對照的是，“劣”質食品和藥品正在大規模地流向貧困的地區和農村。一如我們所知，“劣”質食品和藥品的特征不僅是廉價，而且這些“劣”質食品和藥品往往不會馬上表現出它們所具有的毒害，而等到人們發現這些毒害結果時，已經對人的生命和健康造成了重大傷害。這里的要害之處在于：這些“劣”質食品和藥品不僅會極容易侵害到每個正在食用食品和服用藥品的中國人的身體健康和生命安全，而且更會因其價格低廉而流向低收入階層，尤其是流向貧困的中國農民階層。

第三，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國屢禁不止并嚴重侵害“消費者權利”的情勢，在我看來，還涉及到中國社會轉型階段地方保護主義和地方政府監管和地方司法機構執法缺位的問題。我們可以肯定地指出，大規模的惡性食品或藥品安全事件的背后，往往是相關地方政府部門在某個環節的監管出了問題。在眾所周知的山西白酒中毒事件中，無疑表明了地方政府部門對工業酒精銷售監管的缺位：不法商販勾結地方政府個別官員，致使工業酒精隨便售賣，然后一兌水就變成了侵害人命的散裝“白酒”。這里的關鍵點在于：一、大規模的、專業化的、災難性的假冒偽劣商品生產活動往往是在相關地方政府部門保護下形成的；二、售賣假冒偽劣商品的活動也往往能夠得到當地工商等市場監管部門所提供的各種形式的保護（比如王海發現的大連銷售偽劣電纜電線的公司正是被相關質量技術監督部門授予的“質量信得過單位”稱號者）；三、地方政府部門以行政處罰代替刑事處罰，以罰代刑（比如2003年全國工商行政管理機關共查處制售假冒偽劣商品案件16.14萬件，案值18.86億元，但是移送司法機關的案件僅有191件），而這實際上是在與制假售假者進行“共謀”，縱容制假售假者在罰款的“制裁”下繼續制假售假，甚至為地方部門或政府官員個人謀利益。

所有上述現象都表明，在中國保護“消費者權利”方面，一個核心的維度是中國地方政府的執法質量以及相關法律法規的針對性：這里不僅涉及到地方政府部門監管力度的問題，更重要的是如何對地方政府部門的權力本身進行制約，以及如何對地方政府部門濫用權力的做法進行追究和制裁的問題。

法學家們的“空中樓閣”

顯而易見，“消費者權利”保護的問題，或者說，食品和藥品安全問題，乃是中國當下所面臨的一種 “活的”、日常的、每時每刻都關乎人之身體健康和生命安全的問題，更是關涉到中國在當下的特定時空中所不得不直面的一個具有中國性的“問題束”。面對這樣一個問題，我認為，我們確實有必要對中國法學在這個領域中的研究狀況做一番分析和檢討。根據本文的論旨及結構安排，我選擇分析和檢討的，乃是CSSCI即“中文社會科學引文索引”所收錄的中國法學期刊中所發表的有關消費者權利的論文。

就CSSCI歷年收錄的中國法學期刊而言，1994年至1998年共收錄17種法學期刊：《中國法學》、《法學研究》、《中外法學》。1999年又增加4種法學期刊，2000年再增加1種。至此，CSSCI共收錄了22種中國法學期刊。

在對這22種中國法學期刊進行檢索以后，我們可以發現：第一，這些法學期刊（其中的18種）在這個期間共發表文章3245篇，而在篇名中直接表明討論和研究“消費者權利”問題的論文僅有25篇。即使在這僅有的25篇文章中，在筆者看來，還有6篇論文與中國“消費者權利”保護的問題無甚關聯，即《關于啟動消費需求的稅法思考》、《試論消費信用合同的“冷卻期”制度》、《大力培育我國的教育消費市場》、《歐盟消費者銷售法指令與聯合國國際貨物銷售合同公約之比較》、《歐盟統一大市場中的消費者保護一體化研究》和《論西方消費者保護法的歷史演進》等論文。在這個意義上，我們基本上可以認為，中國法學論者對中國人時刻面臨著的關乎人之身體健康和生命安全的“消費者權利”保護這個現實問題，并沒有給予應有的關注。

第二，再就CSSCI所收錄的中國法學期刊發表的那些討論“消費者權利”問題的論文來看，我認為，它們主要是圍繞著這樣幾個問題展開其論述的，即如何理解“消費者”、如何界定“生活消費”、單位是否為“消費者”、“知假買假”是否可以適用《消費者權益保護法》第49條的規定等問題。因此，從這些論文討論的重點來看，我們大體上也可以認為：

首先，這些法學論文表現出了一種與消費者組織、有關消費法律法規或打假運動相同的明顯的“都市化”趨向，亦即在“現代化范式”支配下把原本復雜的中國“城鄉二元結構”與“貧富差距結構”重合的社會做了一種盲目比照西方現代社會的“都市化”同質處理；從本文所選擇的這一具體個案來看，那些信奉“現代化范式”的中國法學研究者實際上是把“消費者權利”當成了一個“同質”的現代性問題，進而把“消費者”視作一個“同質”的現代主體。因為無論是在案例的選擇上（比如“王海打假案”、“薛萍訴北京燕莎友誼商城案”、“何山訴樂萬達商行案”、“耿某訴南京中央商場案”等），還是在論題題域的限定上（比如“定式合同”、“房地產”、“電子商務”、“知假打假”等），他們都在很程度上遺忘了“消費者權利”的保護問題在中國的農村或貧困地區與在中國的發達都市或地區是截然不同的，他們在根本上忽略了“消費者權利”的保護問題實際是在中國的農村或貧困地區――歸根結底是在中國的現實社會中――的重大困境。

其次，這些法學論文大都出自部門法論者（尤其是民商法論者）之手，然而值得我們注意的是，這不僅在較深的層面上表現出了中國法學在對待具體論題（比如說“消費者權利”）時往往具有的狹隘的“部門法學科趨向”（在這一方面，中國法學中的“法條主義”論者之所以研究“消費者權利”的問題，是因為他們認為這個問題是其部門法所處理的問題；而類似于“權利本位論”的論者之所以不研究這個問題，在一定意義上也是因為他們認為這個問題屬于部門法），而且還在更深刻的層面上突顯出了中國法學對中國現實問題的淡漠。

再次，這些法學論文所關注的在很大程度上是有關“消費者”概念的明確性、有關消費者保護法律法規體系在邏輯上的自恰性、在調整范圍上的確定性、以及消費者權利在種類上的完善，而不是中國農民乃至中國人所經驗的現實而具體的問題，更奢談去研究和追問“消費者權利”在中國當下的政治經濟安排或地方政府制度中，為什么總是不能得到很好保護這樣的“問題束”了。

最后，這些法學論文基本上都以一種籠而統之的方式對待制售“假冒偽劣”商品這些侵害消費者權利的違法活動，而根本意識不到制售“劣”質食品和藥品要比制售“假冒偽”商品更是中國人在現實生活中的“大惡”，對于廣大只能消費廉價食品和藥品的貧困農民來說，尤其如此。

篇（10）

一、消費者知情權的概述

(一)消費者知情權的含義。消費者知情權，是指消費者享有的知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實、充分、準確、適當信息的權利。消費者知情權不僅保障消費信息的真實性，而且還應當保障其準確性、充分性、適當性，是消費者做出理性選擇的有力保證。知情權體現的是一種非平等的關系，強調給處于弱勢地位的消費者以保護，體現了追求實質上的自由平等的現代法的精神，是現代民法確立的一項重要民事權利。

(二)消費者知情權的特征。消費者知情權的特征有兩個:第一是主體的特定性，即消費者知情權的主體是生活消費者。正如我國《消費者權益保護法》第2條中規定的那樣:“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護，本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護”。生活消費是指人們為了滿足生活需要而消耗物質產品或消耗勞動服務的行為。這里的為生活需要而購買、使用商品或接受服務的消費者是指為個人或家庭的生活需要購買、使用商品或接受服務的自然人。第二是消費者知情權實現時間上的特殊性，即消費者只有在購買、使用商品或接受服務時才享有知情權。

(三)消費者知情權的內容。《消費者權益保護法》第8條第2款明確規定了消費者可以要求經營者提供商品或者服務信息的內容，即:“消費者有權根據商品或服務的不同情況要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成分、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用說明書、售后服務、規格、費用等有關情況。”消費者知悉真情權的內容大體有三類:第一，關于商品或服務的基本情況包括商品名稱、商標、產地、生產者名稱、生產日期等;第二，有關技術狀況的表示，包括商品用途、性能、規格、等級、所含成分、有效期限、使用說明書、檢驗合格證等;第三，有關銷售狀況，包括售后服務、價格等。

二、我國消費者知情權保護的現狀

(一)立法缺失和滯后。要使消費者知情權得到實現，完善的立法是基礎。隨著我國社會主義市場經濟日益向縱深發展，我國的消費者知情權立法顯出滯后和缺失的尷尬境地。例如，在現代消費中，電子商務因其快捷而越來越具有重要的消費地位，網絡消費的電子化和即時性等特點也使得消費者難于收集證據，一旦消費者知情權受到侵犯，消費者在尋求救濟時就會面臨確認侵權人和舉證的雙重困難。另外，法律對于消費者知情權在某些方面的規定過于原則和籠統。例如:在“售后服務”方面，《消費者權益保護法》僅僅規定經營者有義務實行售后服務，而對于售后服務應達到什么樣的程度則沒有規定，消費者得到的只是一個不具有實際操作性的“售后服務權”。對于消費者的詢問權，《消費者權益保護法》也只是規定經營者對消費者就其提供的商品或服務的質量和使用方法等問題提出的詢問，應當作出真實、明確的答復。對經營者不履行答復義務卻沒有規定對應責任，導致此義務難以落實，該規定成為一紙空文。

(二)缺乏方便、快捷的消費訴訟程序。由于消費者訴訟的標的金額小、標的分散，且訴訟程序繁雜又漫長，即便是采用民事訴訟中的簡易程序，訴訟期限也顯過長，消費者要為此耗費掉大量的時間、精力和金錢。這對于本身經濟實力就不雄厚，沒有足夠閑暇時間來應付訴訟，而且缺乏完備的專業知識的廣大消費者而言并不是一件輕而易舉的事，再加上消費者自身權利意識不強，認為個人力量不足以對抗企業組織，對于復雜的訴訟程序感到陌生和畏懼，對于司法制度缺乏足夠的信賴，因而不知道或不愿意起訴來請求損害賠償，自甘受損，任其請求權趨于腐爛。

(三)缺乏有效的行政保護。在目前，行政機關對于消費者知情權的保護還存在著種種問題:首先，在保護消費者權利的國家機關的設置上，我國缺乏政策制定和管理處罰合一的、單獨的行政機關對消費者進行保護，通常是在各級政府的領導下，由工商、衛生、質檢等部門在必要的時候聯合執法。這些部門往往各自為政，缺少合作與大局意識，對違法者的追查不徹底，還常有互相推諉和扯皮的現象出現;其次，消費者知情權作為消費者享有的一項基礎性權力，對它進行有力的保護可以起到很好地事先控制消費風險的作用，從而防范于未然，盡可能避免消費者為了解決消費糾紛而耗費不必要的人力和物力，因而行政機關對消費者知情權進行事前保護非常重要。

三、完善我國消費者知情權保護的建議

(一)完善消費者知情權立法

1.充分發揮懲罰性賠償制度的作用，加重經營者侵害知情權的民事責任。鑒于《消費者權益保護法》第49條的適用范圍非常狹窄，且其適用條件又常加以嚴格解釋，使消費者的損失很難得到有效補償，所以，今后立法應擴大經營者承擔民事法律責任的范圍，如誤導行為、隱瞞行為也要承擔民事責任、適用加倍賠償規定;同時要體現出“罰當其責”，對多次實行欺詐或誤導行為的，消費者可要求多倍賠償。

2.法律應賦予行政權力適當干預的依據。行政機關嚴格依照法律規定的程序，對侵犯消費者知情權的行為，在法定限度內對經營者進行行政處罰。行政機關的這種合法的介入，對于彌補法律漏洞、保護消費者知情權是大有裨益的。

3.增設消費者的特別撤銷權(或反悔權)。經營者提供虛假信息、誤導信息等不過是想通過增加交易量來獲得利潤，若能設置消費者基于誤解的撤銷權或反悔權，將對經營者形成一定程度的威脅，促使其向消費者提供詳盡而清晰的消費信息，而消費者也可以運用這種更簡便易行的權利保障手段維護自身權利。需要注意的是，在設置該權利時，條件要求不能太高，程序也不能太復雜，應考慮消費者的弱者地位而與民法上一般的撤銷權有所區別。

(二)建立方便、快捷的消費者訴訟途徑

1.建立小額訴訟法庭。在諸多消費受損現象中，給多數消費者帶來小額損害的所謂“小額多數損”現象占相當比重。針對消費者投訴面廣、金額少的實際情況，可借鑒英、法等國的經驗，設立小額訴訟法庭，以此來簡化訴訟程序，提高工作效率，便于消費者投訴，降低投訴成本，提高消費者的積極性。筆者建議在大中城市商業集中區設立小額訴訟法庭，以方便消費者的投訴，使消費者的合法權益及時得到保障。

2.采用集團訴訟。集團訴訟在國外已不鮮見，但我國訴訟法領域尚未規定該訴訟方式。集團訴訟可以擴大同一訴訟主體的主體容量，通過判決效力的擴張，使更多的權利主體的合法權益得到保障。在消費者權益保護領域，糾紛中的被侵權人往往因個別請求額低，訴訟費用高而放棄訴訟請求。個別的放棄就意味著最終全部放棄。而集團訴訟允許在未經別人特別授權的情況下起訴，就可在維護自己合法權益的同時，也維護其他成員的合法權益。因此，在我國有必要積極推進集團訴訟制度，促進消費者權益的有效保護。此外，建議賦予消費者組織集團訴訟的權利，使其在消費者權利保護的工作中發揮更大作用，更能增強其與經營者抗衡的實力和社會影響力，也更有利于維護消費者的群體利益。

3.免除訴訟中先予執行的擔保。消費者在受到經營者的侵犯后，往往因為看病治療、誤工、與生產經營者交涉等，給經濟上造成很大的負擔。而進行消費訴訟又會給消費者再次增加負擔，并且這些負擔將會持續一段時間。先予執行制度不僅解決了消費者在經濟上的部分困難以方便消費者的訴訟，而且也會增強消費者保護自己權利的信心，更可以避免勝訴后的執行困難，有利于消費者權利的保護。從我國《民事訴訟法》第97條、98條的規定看，消費訴訟是可以申請先予執行的。消費者應學會充分利用這項訴訟程序的規定來保護自身的權利。建議在《消費者權益保護法》中作出對先予執行的消費訴訟免除擔保的規定，這樣更方便消費者權利得到迅速的恢復和補償。

(三)強化消費者知情權的行政保護

1.針對衛生、工商、質檢等部門“各自為政”的弊端，建議在各級人民政府中設立一個獨立的具有綜合行政管理能力的消費者權利保護機構，明確規定該機構的職權和活動范圍，使其能夠具有保護消費者必要的行政措施能力。該機構一方面可以收集有關消費者反映的意見和建議反映給上級有關的政策制定部門，制定適合本地區的消費者權利保護法案。另一方面可對本地區侵害消費者權利的企業進行處罰，對情節嚴重構成犯罪的，送交檢察機關提起刑事訴訟。此外還可以為消費者提供法律咨詢和幫助。

2.針對重“事后補救”，輕“事前防范”和“事中監管”的執法弊端，要加大行政機關對經營者行為的事前、事中的監管力度，將力量向預防違法行為傾斜。

3.政府還應積極履行公共服務的職能，通過多種渠道向消費者提供消費信息，全面推行消費教育。需要注意，政府在有關消費公共信息時應注意信息的真實性、充分性、時效性和適當性。

參考文獻

[1]魯曉明:《論消費者知情權的法律保護》，《消費經濟》2004年第3期。

[2]董文軍:《消費者的知情權》，載《當代法學》，2004年第3期。

[3]范振國:《我國消費者知情權受侵害原因淺析》，載《吉林公安高等專科學校學報》，2005年第5期。

篇（11）

論文摘要----------------------------------第一頁

一、 知情權及其行使--------------------第二頁

二、 懲罰性賠償制度在商品房交易中的適用----第三頁

三、懲罰性賠償金制度的立法完善------------第五頁

四、結論----------------------------------第六頁

參考文獻----------------------------------第七頁

論文摘要

當今社會購房中消費者所遇到的問題已成為一大法律焦點。關于買房后所遇到的情況與開發商所提供的保障的不符；買房后所發現房屋質量與開發商所保證的質量上有很大的出入等等一系列買房后所遇到的問題，這些都和消費都在購房中存在的知情權有很大的關系。

本文通過具體的案例和法律理論指出知情權在買賣房屋中所占有的重要地位。知情權的正確行使，對保護購房消費者的權利起到至關重要的做用。

本文還提出懲罰性賠償制度在商品房交易中的適用問題是指由法庭所作出的賠償數額超過實際的損害數額的賠償，它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。 以及懲罰性賠償金制度的立法完善，以個人觀點指出賠償金制度的發展方向。

關鍵詞：消費者、知情權、懲罰性賠償制度

擁有自己的住宅，是我們的期望，但這幾年，關于購買商品房的投訴一直居高不下，甚至有逐年上升的趨勢，成為“花錢最多，受保護最少”的消費品，有錢也不敢買房。隨著我國房地產經濟的發展和住房制度改革的不斷深入，房地產這種特殊的商品在公民生活消費中的地位日漸重要。現實經濟生活中房地產消費者的權利被房地產經營者侵害的程度十分嚴重。鑒于我國社會主義市場經濟的本質依然是以最大限度地滿足廣大人民群眾日益增長的物質和文化生活需要為目標，房地產消費者權益又直接關系到人民群眾基本的生存權利，故應當受到法律的優先保護。但不無遺憾的是現行消費者權益保護法中缺少對房地產消費者權益的保護規范，學術界和實務界對房屋是不是消費者權益保護法所規定的商品及商品房買賣合同能否適用消費者權益保護法規定的懲罰性賠償也眾說紛紜，應當說這并非該法的本來面目，事實上，大陸法國家消費者權益保護法的最初領域恰恰是房地產消費者權益。

房地產經濟作為當下我國國民經濟的一個重要增長點，住房制度改革的目的之一便是促進住房的商品化，而居民又是住房消費的主力軍，有關消費者權益保護的法律和政策不能無視住房消費這一市場。下我將結合實例，論證分析商品房消費者的知情權等權利，并就懲罰性賠償制度在商品房交易中的適用及我國消費者權益保護法中的懲罰性賠償制度的完善作了初步的探討。

一、知情權及其行使

知情權有廣義與狹義之分。廣義的知情權，是指公民、法人或其他組織依法享有的、要求義務人公開一定的信息的權利和在法律允許的范圍內獲取各類信息的自由，它既屬于公法意義上的權利，又屬于私法意義上的權利；既包括抽象的權利又包括具體的權利；既包括民主權利、政治權利也包括人身權利、財產權利等。 狹義的知情權，就是公民針對政府工作、針對政府的政務公開的一項權利。司法作為最后一道屏障，必須使知情權成為司法上可訴的權利。 本文所探討的知情權主要是從私法意義上進行使用的。

實例研析

據以研究的案例一：李某某與某開發建設總公司商品房出售知情權糾紛案

[基本案情]2002年9月9日，原告李某某以某開發建設總公司和某建設工程質量監督站為被告向某區人民法院提起民事訴訟稱，其在被告某開發建設總公司開發的碧海小區購置住房一套，入住不到半年即發現房屋質量出現嚴重的“次、假、漏、裂”，嚴重影響人身安全和住者的心理平衡。因原告本人從事建筑業，對房屋質量問題不陌生，故欲先摸清“事故成因”再求對策。原告走訪某建設工程質量監督站、某開發建設總公司申請查閱該商品房的全部設計文件和施工階段的原始記錄，遭到拒絕，請求法院依法判令兩被告在最短期限內提交碧海小區16幢B端建筑物的全部設計文件和施工驗收的原始記錄。

[裁判要旨]某區人民法院審理認為，原告應按房屋買賣合同中的約定查閱相關資料，有權利知道開發商是否有開發建設資質及所購房屋使用說明書及質量保證書、所購房屋是否經相關部門驗收合格可以進行交易等相關資料，而不能超越消費者應知情的權限，樓房的設計圖紙和建設施工的原始記錄涉及商業秘密，不屬于消費者應知的范圍，且這些資料已由建筑質量監督部門存檔保管，屬于檔案資料，個人未經批準不得查閱。為此，依照《建設工程勘察設計管理條例》第33條、《商品房銷售管理辦法》第7條、第16條、第19條、《機關檔案工作條例》第21條等的規定，判決駁回原告李某某的訴訟請求。李某某不服該民事判決，向某市中級人民法院提起上訴，二審以同樣判案理由駁回上訴，維持原判。

[法律評析]上引案例一涉及到原告是否有權查看所購房屋的設計文件和施工驗收記錄的問題。訟爭的焦點是原告所稱的消費者知情權應否予以保護，換言之，該知情權是否系商品房購買者所享有的權利。

據《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)首次出現知情權概念，該法第8條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受服務的真實情況的權利。”《消法》上的消費者是指為滿足生活消費需要購買、使用商品或接受服務的、由國家專門法律確認其主體地位和保護其消費權益的個人。只有自然人才能成為最終消費的主體。 《消法》規定的消費者7項權利應當完全適用于房地產消費者。這7項權利包括：獲得真實信息的權利、自由選擇的權利、人身健康和安全不受損害的權利、經濟利益不受損害的權利、獲得補救和賠償的權利、進行社會監督的權利和受消費教育的權利。

二、懲罰性賠償制度在商品房交易中的適用

懲罰性損害賠償，也稱示范性的賠償或報復性的賠償，是指由法庭所作出的賠償數額超過實際的損害數額的賠償，它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。

《消法》第四十九規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價格或者接受服務的費用的一倍。”該規定確立了懲罰性損害賠償的民事責任，即“損一賠二”的民事責任，而且，它是中國第一個適用懲罰性賠償的立法例 。《合同法》第一百一十三條再一次重申了該項制度。按照該規定，經營者有欺詐行為的，消費者有權要求雙倍賠償。對商品房買賣合同能否適用懲罰性賠償責任則是當前學術界和實務界爭論的焦點，也是社會關注的熱點問題。

商品房銷售中的欺詐行為能否適用《消法》所規定的加倍賠償呢？理論和司法實務界在認識上極不統一。著名民法學家梁慧星先生認為，商品房買賣不適用《消法》第49條。理由有三：一是《消法》制定時，針對的是普通商品市場存在的假冒偽劣和缺斤短兩問題，其適用范圍不包括商品房。同時制定的《產品質量法》明文規定不包括建筑物，可作參考。二是商品房作為不動產與作為動產的普通商品有差異，商品房買賣合同上即使出賣人隱瞞了某項真實情況或捏造了某項虛假情況，與普通商品交易中的欺詐行為不能等量齊觀，商品房質量問題通過瑕疵擔保責任制度可以得到妥善處理。三是商品房買賣合同金額巨大，動輒數十上百萬，如判決雙賠，將導致雙方利害關系的顯失平衡，在一般人的社會生活經驗看來很難說是合情合理合法的判決。

有觀點認為，《消法》對商品做的是“狹義”理解，即“一般商品說”，其法律意義在于：針對一般商品而言，即使采取“雙倍賠償”的懲罰手段對經營者也遠遠不會造成“傷筋動骨”，這種懲罰性賠償責任對市場交易秩序的沖擊力很小，它的功能在于既能有力地打擊違反公平和誠實信用原則的加害方，也能有效地保護相對受害方的合法權益不受侵害，從而在“公平”與“秩序”之間找到了合理的平衡點。而商品房則不然，一旦刻意強調按《消法》調整，將會給市場交易秩序帶來難以想象的干擾和破壞，造成“公平”與“秩序”之間的嚴重失衡。

另有觀點認為，購房也系商品買賣行為，房屋也作為一種商品成為《消法》第四十九條規范的范圍，當經營者有欺詐行為時，適用雙倍賠償應無問題。 立于《消法》的立法目的、懲罰性賠償金的立法目的以及法律的解釋與適用等角度而認為，開發商若以欺詐行為提供質量不足的商品房時，應有《消法》第四十九條雙倍賠償的懲罰性賠償金制度的適用。理由是：首先，就消費者權益保護立場而言，消費者于商品房的交易過程中仍屬于經濟上弱者的地位，且商品房之購買往往又是消費者一身積蓄所得的成果，故對于《消法》中所規定消費者的權利，于商品房的交易中應有所適用，方才符合該法之立法目的；其次，就該法條文懲罰性賠償金制度的立法目的而言，若將商品房交易糾紛排除于該條文的適用，而使實行欺詐行為的開發商無庸負擔雙倍賠償的民事責任者，將使得購買商品房的消費者無法得到合理的補償與鼓勵，且亦無法處罰、嚇阻開發商的欺詐行為，而無法導正商品房的交易市場；再者，從法律適用上之解釋來說，《消法》中所謂的“商品”系指為人們日常物質生活或文化生活所需且于市場上流通買賣的物品，而不論是動產或不動產，均可包括在內，故若消費者以生活消費之目的而購買商品房者，則該商品房應是本法所稱的商品，且本法對于商品房并無明文規定加以排除適用，則商品房應該仍是消費之客體，而有本條文的適用。反對說認為該條適用商品房的交易將產生利益失衡之情形而言，那是否產生高價值的商品或者服務便一律排除該條文的適用，那如何認定商品或者服務系屬高價值，又是問題。

實例研析

據以研究的案例二：蔡某某與國泰集團物業發展公司商品房買賣糾紛要求雙倍賠償案

該案是見諸報端的山東省首例購房者獲雙倍賠償案。一審法院于2001年9月18日判決稱：被告在售房過程中主觀上存有欺詐故意，對原告隱瞞了其不具備房地產開發和中介服務資質證書、未取得土地使用權證書、未持有建設工程規劃許可證、施工許可證及商品房預售許可證的真實情況，誘使原告做出錯誤意思表示與其訂立買房合同。而原告作為消費個體要求經濟補償46 192元并賠償原告損失146 192元。該案進入二審程序后最終以調解方式結案，未實行加倍賠償，而是由被告給予原告4萬余元的經濟補償。

上引案例二中二審法院未以生效判決的形式正面回答作為消費者的購房者在受到房地產經營者欺詐時能否獲得雙倍賠償的問題，不能說不是一個遺憾，其中涉及到的主要法律爭議問題是消費者權益保護法中的懲罰性賠償能否適用于商品房交易之中。

懲罰性賠償在合同關系的適用上，有學者主張這種賠償應當基于有效的合同作出，而不應當在合同被宣告無效或被撤銷以后作出，主要原因在于三點：一是此種懲罰性賠償是基于合同關系而產生的。懲罰性賠償所要懲罰的是經營者違反合同規定的質量標準而交付產品或提供服務，換言之，懲罰的不僅僅是經營者的欺詐行為，而且包括違約行為。無論如何，懲罰性賠償都不是為了在合同被宣告無效以后，對受害人提供補救。二是合同被確認無效以后，雙方不存在合同關系，當事人應當恢復到合同訂立前的狀態。受欺詐者可以請求獲得賠償的損失應當為其在合同訂立之前的狀態與現有狀態之間的差價。如果在合同無效的情況下仍然獲得懲罰性損害賠償，那就意味著雙方并沒有恢復到原有的狀態，因為受害人獲得一筆額外的收入。相反，如果在合同有效的情況下適用懲罰性損害賠償，則可以認為這一損害賠償是代替受害人可以獲得的、在實踐中又難以計算的可得利益損失。盡管消費者可能因欺詐而撤銷合同，但當事人也可以要求變更合同或維持原合同的效力。三是在合同有效的情況下，受害人基于違約責任將獲得各種補救的措施。懲罰性賠償也是其中的一項措施。如果合同被宣告無效，則受害人能夠獲得補救的措施是極為有限的，尤其是不能要求經營者支付懲罰性賠償。總之，消費者請求雙倍賠償，必須是在合同責任存在的情形下提出。合同不存在，也就談不上合同責任的適用；懲罰性賠償也就成了無本之木、無源之水。因此，合同若被宣告無效或被撤銷，當事人反而失去了雙倍賠償的請求依據。

我認為，合同因欺詐、無行為能力、內容違法等原因而無效或被撤銷，0利益的損害賠償雖欠缺合法的根據，但可以締約過失規則而產生的締約過失責任——信賴利益賠償來保護信賴當事人的合法利益。 因為信賴利益的損害賠償責任是合同外的責任，即以合同法所規定的合同外責任救濟合同外的信賴損害，而非合同內的違約責任。信賴利益的損害賠償責任幾乎成為締約過失責任的同一語或代名詞。締約過失規則是以令當事人承擔契約之外責任的方式擴張契約法上的責任，改變了傳統法“有契約，便有責任，無契約，便無”責任的思維定律。 據此，信賴合同有效的當事人完全可以根據締約過失規則和法律的規定向合同相對方主張懲罰性損害賠償，以填補自己的信賴利益損失，并能發揮懲罰性賠償原則對違背誠信義務的非善意交易當事人的制裁和遏制作用。

關于懲罰性賠償在司法實務中的運用，見諸媒體的全國首例終審生效的商品房消費者雙倍賠償案發生在河南省鶴壁市，該判決系由鶴壁市中級人民法院于2002年5月29日做出。 《中國房地產導報》則報道了據稱是深圳首例商品房合同糾紛雙倍賠償案，也是最高法院法釋[2003]7號頒布后的全國房地產糾紛雙倍賠償第一例的銀先生與深圳某花園商品房一房兩賣索賠案。作為二審的深圳中院認為，開發商故意隱瞞涉案房產“2棟32 B”已售給他人的事實，采用欺詐手段與銀先生簽訂的房地產買賣合同，依法屬于可撤銷合同。最終判決撤銷雙方當事人于1998年11月簽訂的《深圳市房地產買賣合同》，判決開發商雙倍退還購房款及全額退還購房款利息、辦證費、入伙費、鑒證費、入伙費等合計63萬多元。　在法規層面，有些地方法規已明確了商品房經營者的欺詐行為適用《消法》第四十九條的規定。例如：《福建省房屋消費者權益保護條例》（2001年1月1日起施行）第十五條的規定 。

綜上所述，筆者認為，懲罰性損害賠償原則在商品房交易中的適用既有社會生活的基礎和司法實務上的先例，又有法規層面的支持，應是毋庸置疑的。而法律向房地產消費者保護傾斜的程度根本不取決于經濟發展水平和房地產商品化程度。在我國當前住房改革制度還極不完善的情況下，法釋[2003]7號所規定的懲罰性賠償責任既注意到依法維護買受人的合法權益，又考慮到商品房開發經營過程中的實際情況，是有利于促進房地產市場健康發展的。

三、懲罰性賠償金制度的立法完善

《消法》第四十九條規定的直接目的一是使受害消費者獲得合理補償；二是從為社會公共利益著眼，制裁經營者的欺詐行為，以減少欺詐。 因懲罰性賠償金制度的立法目的能否達成，除了涉及到該制度的構成要件是否完善外，最為重要的是其賠償金的數額問題。而《消法》第四十九條以商品的價格或者服務的費用作為懲罰性賠償金數額的計算基礎，便與消費者實際所受損失無關，而有違民事賠償責任之補償性原則，且該法規定商品的價格或者服務的費用的一倍，亦將使得經營者容易計算出其經營上欺詐行為的支出成本，無庸考慮其欺詐行為將造成消費者多少的實際損失，即輕易做出欺詐消費者的行為，而無法達到懲罰性賠償金制度的懲罰與嚇阻的作用。就中國民間市集慣行的交易習慣中所謂的“假一賠二”、“缺一賠十” 等作法之計算方法與賠償范圍乃是由賣者賠償買者實際損失的二倍或十倍。另外，參酌美國等國家的立法例，關于懲罰性賠償金的賠償范圍計算方法亦是以實際損害額為計算的基礎，而非以商品的價格或者服務的費用為計算之基礎。因此，應將懲罰性賠償金的計算方法修法為“消費者實際所受損失”為計算的基礎。這樣方能將商品房等價值性較高的商品交易納入該條文規定的調整范圍，而使商品房經營者亦承擔欺詐消費者的懲罰性賠償之民事責任，這樣，既可以使經營者受到一定程度的懲罰，又可避免法律適用導致的當事人雙方利益失衡，以解決現行司法實務上所發生的爭議。

四、結論

綜上所述，筆者贊同戴志杰先生的觀點和理由，《消法》應立足于消費者權益之保護，其所規定的消費者的權利，亦應當于商品房的交易中有所適用。但現行立法的不盡人意處也是顯而易見的，也是需要我國今后的立法中予以重視并解決的。在修法前的司法實踐中，“對立法沖突，法官應當尋找最佳適用法律規范來公正裁判案件。面對立法沖突，法官的任務在于善于理解和發現立法的精神和原則，通過創造性的、合理的解釋衡平相互沖突的利益。法官絕不是機械地運用法律的法匠，而應該創造性適用法律規范。”

參考文獻

參見《消費者保護法通論》；

參見《中國的消費者政策和消費者立法》；

參見《憲法視野中的公民知情權》；

參見《消法》第三條及《消費者權益保護法律理解與適用》（修訂本）；

參見《論房地產消費者權益保護》；

參見《房地產糾紛案件的成因與對策》；

參見《懲罰性賠償研究》；