緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇勞動教養論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

1、法律不健全。

目前我們對勞動教養的法律監督仍然依據高檢院[*]高檢發<三>字第17號關于《人民檢察院勞教檢察工作辦法》的規定對勞教場所的執法活動、管理、教育、生活、勞動、安全防范等工作進行法律監督。勞動教養仍然使用1982年1月21日國務院國發[*]17號《勞動教養試行辦法》，這個《辦法》是國務院針對當時特定的歷史環境下制定的，距離現在已經20多年，隨著我國民主與法制建設的深入發展，民主與法制的不斷完善，特別是我國加入wto以后，勞動教養工作出現了許多新情況、新問題，目前《勞動教養問題的決定》與《勞動教養試行辦法》無論從勞動教養的性質、對象以及對勞教人員的管理、教育等方面已遠不適應當前時展的要求，為健全社會主義法制，實現依法治國的偉大方略，加快法制進程，因此，對勞動教養必須從法律角度加以規范，改革和完善現有勞動教養制度，法律監督機關才能做到有法可依，才能完善法律監督機制，才能更好地履行法律監督職能。

2、監督不同步。

目前勞動教養的審批只有公安機關的勞動教養管理委員會審查批準，審批權只集中公安機關一家手中，這種缺乏外部有效制約的權限，是不正常的現象。勞動教養作為剝奪限制人身自由最多可達4年之久的處罰措施，沒有檢察機關的參預，沒有經過必要的司法程序，是不符合法律規定保護公民人身權利的規定。目前，檢察機關的監督只限制在對執行機關的執法活動是否合法進行監督，監督不同步，缺乏全程監督的環節，因此，對勞動教養的監督不應限制在執行環節，應全程監督。

二、加強勞動教養監督應采取的措施：

1、加快立法進程，有法可依。黨的十六大把“依法治國，建設社會主義法治國家”寫時了，成為我們治國建國的行動指南。目前我國的法律體系已經基本健全，廣泛地應用到社會主義建設和我們的實際生活中，為保障社會主義現代化建設的順利進行和有效地打擊犯罪起到了積極的保護作用。特別是*年12月29日《中華人民共和國監獄法》的頒布實施，標志著我國的法律體系已經形成和完備。但是勞動教養制度還仍然使用原有的單行決定，這不能不認為是我國法制建設的一個缺陷。勞動教養處罰是存在于刑法處罰與治安管理處罰之間，是刑法處罰與治安管理處罰的補充和完善。為保障國家政治生活、社會生活、家庭生活的穩定，維護公民的合法權益，完善社會主義法律體系，勞教立法勢在必行。只有勞教有法可依，檢察機關的法律監督才能更有章可循，才能有法可依，才能更好地履行法律監督職能，才能保障勞教執法活動的有序進行。

篇（2）

 

一、案情回放 

 

2007年8月6日，上海市勞動教養管理委員會做出勞動教養決定書，該決定書認定：2007年7月9日，侯某某為向他人索討賭債，糾集徐某某、張某某、陳某某、胡某、劉某某、顏某等人，攜帶大砍刀、折疊刀至上海市江場路1400號附近時，被發現并當場查獲。劉某某不服該勞動教養決定，提起行政訴訟，請求依法確認勞動教養決定書違法，并予以撤銷并賠償損失。 

對于原告訴上海市勞動教養管理委員會勞動教養行政處罰一案，一審法院認為：被告在勞動教養決定書中，僅對侯某某等七人的行為進行了概括性的認定，對劉某某實行了哪些尋釁滋事行為，則未做出具體的認定；被告做出的勞動教養決定書認定事實不清、主要證據不足，適用法律法規錯誤，依法應予撤銷。 

對于原告劉某某訴上海市勞動教養管理委員會勞動教養行政賠償一案，一審法院認為：被告據此對原告采取的限制人身自由的強制措施，侵犯了原告的人身權，被告自2007年8月9日起至釋放日止，按每天83.66元支付原告劉某某被限制人身自由的賠償金。被告上海市勞動教養委員會在本判決生效之日起十日內付給原告劉某某。 

一審宣判后，被告對二案均不服，上訴至東營市中級人民法院，二審法院東營市中級人民法院經審理認為，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法；上訴人的上訴理由不能成立，上訴主張不予支持。案經審判委員會討論決定，判決駁回上訴，維持原判。現案件已經自動履行完畢，被告共賠償原告限制人身自由的賠償金19241.8元。 

本案的處理中涉及我國的勞動教養制度適用，從案例中可以看出我國的勞動教養制度存在合法性不足、合理性令人質疑、審批權缺乏監督等諸多問題，這與當前我國依法治國和建設法制社會的治國方略是及不相稱的，不得不引起我們的對該項制度的反思。 

 

二、案情評析：我國勞動教養制度存在的問題 

 

（一）合法性不足 

現行勞動教養制度的主要依據是：國務院1957年8月3日制定的《國務院關于勞動教養問題的決定》和1979年11月29日制定的《國務院關于勞動教養的補充規定》，1982年公安部制定的《勞動教養試行辦法》。前兩種屬于國務院行政法規，后一種屬于行政規章。這些依據與現行法律法規存在著很多相互矛盾的地方。 

（二）合理性令人質疑 

勞動教養作為一種強制性教育改造的行政措施，或作為一種治安行政處罰，其適用的對象主要是“有輕微違法犯罪行為，不夠刑事處罰”的人。但這種處罰比適用犯罪人的管制和拘役這兩種刑罰還要嚴厲，甚至嚴厲得多。 

（三）審批權缺乏監督 

目前，勞動教養工作的法定領導和管理機構是各省、自治區、直轄市和大中城市的勞動教養管理委員會，由民政、公安、和勞動部門的負責人兼職組成，并未設置專職的負責人。它們主要的法定權限有兩項：一是審查批準收容勞動教養人員；二是批準提前解除勞動教養和延長或減少勞動教養期限。實踐中，這兩項職權分別由公安部門和司法行政部門以勞動教養管理委員會的名義行使，可以不經檢察院審查批準和法院開庭審理，缺乏公正合理的法定程序，缺乏互相監督、互相制約的機制。司法行政部門的勞教機關也不僅對勞教人員提前解除勞教、延長或減少勞教期限擁有審批權，而且還授權勞教場所可以勞動教養管理委員會的名義行使對勞教人員減延三個月期限內（含本數）的審批權。 

 

三、勞動教養制度改革的路徑選擇 

 

勞動教養制度曾經發揮過其積極的歷史作用，但是我們當前更應該正視其存在的不合理之處，尤其是在維護公民基本人權、保障公民人身自由權利方面的明顯弊端。改革不是要徹底否定過去，而是為了面向未來。當前我國的治安狀況并不樂觀，把勞教制度完全取消是不切實際的。因此，根據依法行政的基本理念，對現行勞教制度進行合法、合理的改革，是當前真正有意義的選擇。 

（一）依法明確適用對象 

當前，勞動教養的適用對象，已經由最初的國務院《關于勞動教養問題的決定》中規定的四種擴大到現在20余種。隨著治安形勢的變化，地方性法規也在擴充其適用對象，從而使勞動教養適用對象增加過多過快，甚至在實踐過程中被“靈活地”濫用，一些不應當被勞教的人員。因此，勞動教養立法時，必須使其適用對象法定化，避免對象上的泛化。具體而言，主要應適用于以下幾類行為人：（1）多次違反治安管理處罰法的違法行為人；（2）有犯罪證據但沒有必要予以刑事處罰的輕微犯罪行為人；（3）有嚴重潛在社會危害的違法者；（4）《刑法》規定的由政府收容教養的未成年人；（5）確有司法證據證明嚴重擾亂社會秩序的人員；（6）按照現行法律法規應予司法矯治處分的人員。 

（二）促進處分期限的合理化 

從現行立法規定來看，勞動教養的期限為一至三年，必要時可延長一年。與刑法中的管制和短期自由刑相比，在嚴厲程度上有過之而無不及，違背了罪（錯）罰相當的原則，在實踐中會導致種種反常現象。 

筆者認為對于矯治期限的設計，一是采用相對確定矯治期限的立法模式，也就是規定矯治的最低和最高期限，具體每個矯治對象適用的期限由法官根據人身危險的不同性質來決定，如戒毒型矯治人員的矯治期限一般應高于普通常習性違法者的矯治期限。二是應建立健全人格調查制度。人身危險性是根據矯治對象的成長過程、人格特點、精神狀況、違法行為歷史等一系列因素做出的判斷，客觀上要求建立人格調查制度。三是法官宣布的矯治期限并非不變期限，而是根據矯治對象的人身危險性的增減可以減期、提前解除或延長期限。矯治期限變更的決定應由執行機關決定，決定過程中應充分聽取矯治對象的意見和建議，并進行人身危險性的科學評估，最大限度地防止裁量隨意性以及自由裁量權力的濫用，不能單純地以違法者違法行為的社會危害性作為決定處分的定性因素。 

篇（3）

唐慧事件、任建宇事件經媒體曝光后，勞動教養制度改革及違法行為教育矯治法的立法問題再一次成為輿論焦點。全國政法工作會議于2013年1月7日召開，會議明確今年政法工作重點推進“四項改革”，其中包括勞教制度改革。勞動教養報人大批準后停止使用是對此制度自身存在缺陷的正面回應，也是我國違法犯罪治理理念變化的直接結果。但游走于犯罪邊緣的違法行為如何得到有效的控制這一問題并不因為勞動教養制度的停用而消失。既然存在問題，那么就需要解決，由此衍生出路徑選擇問題——是使用現有的制度資源，還是設計一個全新的制度來滿足社會的這種需求？本文認為通過制定《違法行為教育矯治法》，實現教育制矯治制度的法治化是相對理性和現實的選擇。

一、勞動教養制度變革的基礎

縱觀勞動教養制度產生、發展變化的歷史，可以發現法律制度的變革是基于歷史和現實條件設計的結果。對勞動教養制度而言，這其中還蘊涵著更深一層的意義，它在某種程度上折射出中國社會的現代化進程和社會觀念的變革。從社會結構角度進行分析，我國正由傳統的一元政治社會向公民社會與政治國家分立的二元社會結構轉變。一元社會結構的特點是政治國家和市民社會完全重合，社會高度政治化，法律以國家本位為其取向，強調社會控制，至于這種控制是否合理、是否有利于社會和個體的進步則不在其優先考慮的范疇。二元社會結構的特點是市民社會與政治國家分立，社會群體、個人的權利要求得到法律的優先承認和保護。法律制度是以社會為基礎的，它維護和反映某一時期的社會結構。勞動教養制度可以視為一個標本，它的出現、發展、變革深刻地反映了這種社會結構變化。或者說特定的社會背景孕育了這樣一個制度，而社會結構的變化也決定了這一制度的最終命運。

從法律文化角度分析，我國傳統的法律文化為倫理主義型法律文化，根植于自然經濟土壤的宗法社會組織，宗教倫理觀念“禮”滲透于國家法律之中，從最初神祗本位到家族本位再到國家本位，從國家本位到國家——家族本位，再到國家——社會本位。但是由于社會轉型使得原有的社會結構發生了整體的嬗變，而這一嬗變的核心正是社會價值觀念的變化。我國“集體本位”的法律觀隨著生產社會化水平的提高和現代化的進程，逐漸向雙向本位靠攏，個人的權利也逐漸受到法律的重視和保護，并且不得以犧牲個體權利為代價實現犯罪控制。可以說，在犯罪控制和人權保障的關系上，勞動教養體現出的是中國傳統法律文化中的“國家——社會本位”，更注重的社會利益的保護，強調有效地懲罰和預防違法犯罪，忽視個體權利的保障。在法律價值觀發生變化的背景下，勞動教養制度的正當性和合理性等問題逐漸浮出水面，尤其是近幾年通過媒體曝光的一些個案更是將勞動教養制度置于一個尷尬的境地。“社會不是以法律為基礎的，那是法學家的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎。”停止使用勞動教養制度可以被視為對這一觀點最佳的注腳。

二、違法行為教育矯治制度設計的原則

為了避免“換湯不換藥”或“新瓶裝舊酒”，違法行為教育矯治制度絕對不能將原有的勞動教養制度通過立法的方式予以合法化，制度設計必須體現以下幾個原則：

（一）法治化原則

勞動教養制度作為一個標本折射出中國法治建設的進程，在建設社會主義法治國家背景下，法治化是制度設計中首先要堅守的基本原則，也是必須達到的最低目標。所謂法治化并非通過立法實現制度形式意義的合法化，而是以法治的要求審視制度的正當性問題。制度設計必須要遵循法定原則、必要性原則和成比例性原則，這也是公法領域的“黃金條款”。

（二）人道性原則

人道性是指教育矯治制度的確立與適用應當立足于人性，與人的本性相符合，可歸結為以下幾點：要關心和改善教養人員的物質生活以滿足其生物性需要；要尊重教養人員的人格以滿足其社會性需求，教養人員作為人同樣擁有人格的尊嚴，對于教養人員的任何非人對待都是不人道的；要在管理教育過程中注重改善教養人員的人格以實現實現其作為人的價值，這也是一種特殊的人道要求，是人道要求的最高層次。

（三）教育矯治原則

要確定教育矯治制度的功能定位并不是懲戒或排害，而是救助與保護。教育矯治的目的可以通過建立特殊的管理關系和設施內安排的各種處遇措施來實現。這就要求尊重教養人員的人格、保障其基本權益，盡量消除限制自由狀態下對人格產生的消極性影響，使被教育矯治者盡早適應正常的社會生活。教育矯治的核心理念是教育、矯治和康復。教育矯治模式包括治療康復和再社會化兩種。

（四）文化性原則

勞動教養制度的重構應符合我國的法律文化類型，特別應該反映出社會轉型時期我國法律文化的變遷和“法統”的兼容性。這就要求在制度設計過程中既要有創新又要有繼承，它是一個文化整合的過程。繼承要求符合我國國情，正確對待傳統法律文化中優秀的成分并將其在法律制度中體現、傳承下來；創新要求符合時代精神，在“法統”兼容性特點之下吸收借鑒它國法律文化中的精髓，并與我國的法律文化有機統一融合為一體。

三、違法行為教育矯治制度的設計

（一）法律地位問題

違法行為教育矯治制度的定位問題一直有不同的觀點。例如：準司法化模式主張其定位為帶有強制性教育性質的行政措施，這種模式雖然承繼了勞動教養制度的行政高效性，但是未觸及深層次的制度實質合理性問題。司法化模式則主張將此制度納入刑事法治的軌道，將其保安處分化。從世界各國保安處分的立法規制來看，無論是采取一元制立法模式，還是采取二元制立法模式，保安處分都是作為刑罰的補充或替代被納入刑事制裁的范疇。保安處分的適用對象主要指具有社會危險性的精神病人、有癮癖者和某些傳染病人，這與目前我國現行勞教制度適用的對象有很大不同。本文認為違法行為教育矯治制度可定性為司法措施或司法性強制教育矯治措施。這種措施游離于法律制裁體系之外，可將其作為一種預防措施納入違法犯罪的預防體系之中。

（二）調整對象問題

“勞動教養是個筐，什么都可以往里裝”是對勞動教養適用對象混亂狀態的形象表述。建議對目前勞動教養、收容教養、收容教育、強制隔離戒毒等制度的適用對象進行梳理基礎，再依據處分法定原則對違法行為教育矯治制度要對調整對象做出明確規定。該剔除的剔除，比如上訪人員，該收納的收納，并且明確法定的標準。建議對以下幾類對象適用：一是嚴重違法，危害社會治安，屢教不改又尚未構成犯罪的。這類人被形容為“大法不犯、小錯不斷、難死公安、氣死法院”。對此類對象必須設置違法行為次數、類型等限制性條款；二是實施了刑法所禁止的行為但不負刑事責任的未成年，也就是現在《刑法》規定的政府收容教養對象。也行為已構成嚴重犯罪，但是沒有達到相應法定責任年齡的少年，主要指目前的未成年收容教養人員。我國《刑法》規定14歲以下不負刑事責任，14-16歲只對特別嚴重的犯罪負刑事責任。因不滿16周歲不予刑罰處罰的，責令家長或監護人加以管教，在必要的時候，也可以由政府收容教養。這體現出了對未成年人的保護，但是一定要對何為“必要時”做出明確的規定且決定要由法院作出；三是因癮癖而實施了違法行為且存在實施更嚴重違法犯罪危險的。癮癖包括服用含酒精飲料或其他麻醉劑。建議強制隔離戒毒的決定權同樣交給法院，執行則統一交給司法行政機關；四是者。建議取消公安的收容教育，但對行為也要區別對待，不能全部一罰了事。如我國臺灣地區刑法規定了強制治療處分，規定明知自己有花柳病或麻風病而隱瞞、與他人進行猥褻行為或奸，以致傳染給他人的，可以判令其進入特定處所強制治療。

（三）適用程序問題

篇（4）

[ 3 ] 李明理.“程煥文之問”的數據庫壟斷觀解讀[J].圖書館論壇，2015（3）：1-8.

[ 4 ] 王英杰，楊守泉.論數據庫的法律保護[J].今日湖北2007（3）：213.

[ 5 ] 考特?尤倫.法和經濟學[M].張軍，譯.上海：上海人民出版社，1994：185.

[ 6 ] 中華人民共和國反壟斷法[EB/OL].[2014-04-12]..

[ 9 ] 羅小平.外文期刊出版趨勢與采訪實踐[C].//國家圖書館外文采編部.第三屆全國圖書館文獻采訪工作研討會論文集：新信息環境下圖書館資源建設的趨勢與對策.北京：國家圖書館出版社，2009：191-195.

[10] 薛敬，趙凡.中國期刊獨家數字出版授權及影響研究[J].圖書館論壇，2010（1）：15-17.

[11] 格式條款[EB/OL].[2015-01-12]..

[12] 李明理.數字信息時代圖書館職業權利缺失與回歸路徑[J].圖書館論壇，2014（9）：1-8.

篇（5）

一、我國收容教養制度的現狀及相關問題

我國《刑法》第17條第4款規定：對于因不滿十六周歲不予刑事處罰的，在必要的時候，可以由政府收容教養。收容教養的理念雖非我國獨創，但收容教養制度的設計與運行，卻是我國所特有的對未成年人進行收容、集中管理的制度。但現行的收容教養制度的法律規定過于原則，不夠系統，對收容教養的理論和實踐認識不能夠統一，已經開始影響到了收容教養工作的展開，因此，從立法角度上講，對收容教養制度進行改革和完善是預防青少年犯罪、維護社會治安、保護未成年人合法權益的需要，也是依法治國的要求，已刻不容緩。

（一）收容教養相關概念

根據《刑法》的規定，對那些因不滿16周歲不予刑事處罰的未成年人而采取的強制性教育改造措施，是一種行政處罰措施。學術界對其定義眾說紛紜。收容教養，作為一種特殊的行政處罰，某種程度上也屬于直接剝奪了人身自由的強制措施，所以基于人權的考慮，其實施標準必須有嚴格的法律界定。從字面上可以看出，收容和教養，分別意味著將對象集中到一個特定的場所進行管理，并且對其進行矯正和教育。

收容教養的對象，在1993年公安部下發的《公安部關于對不滿十四歲的少年犯罪人員收容教養問題的通知》中得以統一，其中明確規定了，《刑法》中“不滿十六周歲”的人既包括已滿16周歲犯罪，應負刑事責任，但不予刑事處罰的人，也包括未滿14周歲犯罪，不負刑事責任的人。目前司法實踐中，收容教養的實施對象的年齡范圍主要是在14周歲至16周歲。

（二）我國收容教養制度發展狀況

最初，我國并沒有關于收容教養制度的相關法律規定。隨著社會主義法治建設的加快，使其逐步產生和發展起來。在1956年最高人民法院、最高人民檢察院、內務部、司法部和公安部等多個部門聯合的《對少年犯收押界限、捕押手續和清理等問題的聯合通知》中，國家第一次提出了“收容教養”的概念，在該通知中規定：如其犯罪程度尚不夠負刑事責任的，則應對有家庭監護的應即釋放，交其家庭管理教育，對無家可歸的，則應由民政部門負責收容教養。”當時提出的收容教養概念，主要是針對那些十三至十八周歲之間、犯罪程度不足以負刑事責任并且無家可歸、無人管制的少年犯和刑期已滿但未滿十八周歲并且無家可歸無所事事的少年犯，并對其提出了一系列社會救濟措施，相對于目前的收容教養制度而言，懲戒性太弱，已跟不上實踐的要求。

之后，1979年《刑法》首次從法律上確立了收容教養制度，但是對該制度具體包括哪些內容，比如適用條件、執行機構以及執行期限等問題，大多過于原則，都沒有作出明確的規定。雖然，一些部委也陸陸續續了對收容教養的有關規定，但大多數只是一些政策性文件而已。同時，這一系列的規章之間也呈現零散且相互抵觸，不系統等問題。現在看來，我國收容教養制度很大層面上還處于非正式的狀態。長期的理論期待與現實操作的不匹配，使我國的收容教養制度處于進退兩難的尷尬之地。那么，作為一項長期剝奪未成年人人身自由的強制措施，收容教養應當在正式的法律而不是一般的非規范性文件中運行，這樣才更合乎法理。

從“李某某打人事件”來看，在事情發生后，未經審判就被公安機關認定“構成尋釁滋事罪”，決定收容教養一年。一個15歲的未成年人未經任何審判就被剝奪了一年的人身自由，這樣的處理方式過于簡單粗暴，頗有順應民意之嫌。

此事件一出，關于未成年人的教育矯治和權益保護等話題，引起了社會的廣泛關注。此外，更是將我國的收容教養制度推到了風口浪尖上。由行政機關中國的公安部門“定奪”未成年人犯罪與否，并有權決定剝奪其人身自由數月、一年，甚至是數年的體制性弊端再次顯現，這種使公安機關各種權力集一身的制度必須改革。如此這般制度，使得未成年人案件不得進入正當的司法程序，未成年人得不到法院審判以及不服審判上訴的權利，還有得不到律師的辯護，極其不利于保護未成年人的合法權益，有失法律的客觀性和公正性。

二、我國收容教養制度的法律問題分析

收容教養，無論是從其本質上還是從我國最初有關收容教養立法的初衷來看，都是為了社會秩序和未成年人合法權益的雙向保護。但是，隨著建國之后相關收容教養的政策性文件的出臺，明顯削弱了其社會救濟性，逐步具有明顯的懲戒處分性質，已悄然偏離了原來救濟為主的軌道。

（一）我國收容教養制度的立法現狀

縱觀我國的法律體系，關于收容教養制度的立法并不完善，可以說比較零散，有些甚至互相抵觸。建國以來，我國出臺了一些關于收容教養的政策性文件。隨后，公安部又陸續出臺了一些涉及收容教養的文件，這些文件大多頒布于不同歷史時期，也難免造成文件之間的相互矛盾。例如：1991年，《中華人民共和國未成年人保護法》出臺之時，第三十九條重申了關于收容教養的規定，“已滿14周歲的未成年人犯罪，因不滿16歲不予刑事處罰的，責令其家長或者其他監護人加以管教，必要時，也可以由政府收容教養。”1997年，修訂后的《中華人民共和國刑法》仍予以保留，只是將原先條款中的“因不滿十六歲不處罰的”修改為“因不滿十六周歲不予刑事處罰的”，如此，一是明確了“不滿十六歲”不包括虛歲，僅指“不滿十六周歲”；二是明確了“不處罰”不包括行政處罰，僅是“不予刑事處罰”，但與此同時關于收容教養的性質、期限、適用對象、適用條件、決定機關和執行機關等重大問題仍未作出進步的規定。

目前，我國司法部制定的關于未成年人犯罪和收容教養的規章制度在效力上并沒有行政法規高。對未成年人的收容教養和矯正教育工作并不是僅僅依靠各種規章制度就可以做好的，該項工作涉及到社會各界多個部門，需要政府多個部門如司法機關、行政機關、社會團體、家庭、學校、居委會等等共同參與和互相之間的協調配合，才能做好預防未成年人犯罪工作，確保未成年人走上正途。

目前來說，《刑法》和《未成年人保護法》是我國收容教養制度的主要法律依據，但由于缺乏系統的規定以及配套的法律法規，在實踐中出現了一些問題，從而影響了收容教養制度正確而有效的實施。

（二）我國收容教養制度的主要法律問題

自1960年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在《關于對少年兒童一般犯罪不予逮捕判刑的聯合通知》第一次提出“收容教養”，尤其是1979年《刑法》首次從法律上確立了收容教養制度以來，除了在《刑法》、《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》中幾條原則體現外，零零散散分布在一些司法部的規范性文件中，這些對于未成年人犯罪后的教育，收容教養制度的規定是過于籠統，原則化且不夠全面的，長此以往，極其不利于未成年人的權合法益保護和健康成長。

從其適用條件來看，《刑法》第17條第4款“必要的時候”一詞過于籠統，不夠明確，使得實際操作上隨意性過大。這樣彈性太大，不利于執法的嚴肅性。在李某某案件中，許多人會認為是其父著名歌唱家的名氣“害”了李某，一般來說，這種情形都不會收容教養，而是責令其家長或者監護人加以管教。另外，前文提到過，收容教養的對象究竟是13周歲還是14周歲以上，各種說法看出相應的法律規定還是相當地模糊。

從其執行方式來看，作為行政處罰，收容教養最低一年、最高四年的嚴懲力度與其收容教養的性質極其不符，剝奪自由程度絲毫不亞于《刑法》中對成年人犯罪的處罰。同時，收容教養的方式也頗為單一，更多地是剝奪了未成年人的自由，增加了使其重新融入社會的難度，這也是與我國《未成年人保護法》的精神相悖的，缺乏有效的替代措施，阻礙了教養目的的實現。不如對犯罪的未成年人進行開放的、社會化的矯正措施，使其在感化教育中潛移默化地改過自新。從國外關于少年違法行為的立法及實踐來看，大多數國家都在不斷豐富收容教養的實施方式，傾向于采取多種形式的非監禁措施，以凸顯收容教養中的教養理念，增強教養制度的積極效應。

從其司法程序來看，現有的收容教養制度可以說是沒有正當司法程序，一般由公安機關單方面作出決定。我國已經簽署的《聯合國公民權利和政治權利國際公約》規定：對人身自由各種性質的剝奪，無論是刑事案件還是其他案件，都得由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭來裁判。以此為鑒，收容教養的適用程序就必須改革，否則便會出現與初衷相悖的現象，本著保護未成年人的立法思想，結果卻使得這些弱勢群體失去了話語權，即監護人公開庭審和聘請律師為其辯護的等等權利，顯然是有失公平的。

我們知道，收容教養的對象是低齡的未成年人，作為維權意識和能力普遍缺乏的弱勢群體而言，必須通過各種可能的方式對其進行特殊的保護。誠然，司法保護便是對未成年人實施保護的重要方面。作為一項面對未成年人的制度，現行的收容教養制度是遠遠不能適應保護未成年人要求的，必須結合現實情況，進行相應的改革和完善，以適應時代的發展。

三、改革我國收容教養制度的對策建議

由上所述可見，現行的關于收容教養的法律法規制度已經與社會現實明顯不符，明顯跟不上建設法治國家的步伐，已經不能起到預防未成年人違法犯罪、保障社會安全和保護未成年人合法權益的作用，因此，改革我國的收容教養制度已經刻不容緩。必須立足于我國的國情和司法制度，在總結實踐經驗的基礎上，合理借鑒國外經驗，使未成年人有個良好的成長環境，依法治國得以實現。現筆者提出以下幾點建議：

（一）明確適用對象和條件

收容教養的適用對象應當分為以下三類：一是已滿14周歲不滿16周歲，犯刑法十七條第二款之罪，應負刑事責任，但因犯罪情節輕微，人民檢察院不起訴或人民法院免予刑事處罰的；二是已滿14周歲不滿16周歲，實施刑法十七條第二款以外的其他犯罪，情節或者后果特別嚴重的；三是已滿12周歲不滿14周歲，實施刑法十七條第二款犯罪行為的。對不滿12周歲的少年兒童，不論實施了何種犯罪行為，均不得決定收容教養，但是應當責令其父母或者其他監護人加以管教。

至于，對“在必要的時候”作出限定，對于執法部門來說，如果自由裁量性太大，同樣會導致徇私枉法的現象，而對于未成年人保護來說卻十分不利。值得注意的是，可以責令家長或監護人對于未成年人進行嚴格的管理和教育，尤其是要做好管理和教育計劃并嚴格遵照計劃實施，學校、未成年人保護委員會或公安部門則負起監督執行的義務，定期不定期進行檢查匯報。在一定的時間內，如果未成年人不能遵紀守法，家長、監護人或者監督執行機構可以根據實際情況提出政府收容教養的書面申請，這種做法似乎更符合立法的精神，同時也更能對未成年人的成長有所幫助。

（二）調整執行方式和場所

一方面，實施教養場所的多元化和開放化。被收容教養的對象是一些曾有過不良行為的未成年人，他們年齡偏小、涉世未深，是社會上需要特殊保護的孩子，他們與真正的犯罪分子有著本質的區別，他們只要進行關愛和教育就可以走上正途。矯正不是處罰，收容教養的場所原先設在監獄，后來變為勞動教養場所，這種脫離家庭和社區聯系的所謂強制措施，不符合未成年人保護的原則，也未必有良好的矯正效果。將一定范圍的社區矯正與專業機構看護結合起來，作為收容教養社區的有效補充，既豐富了收容教養執行場所的設置，也可以緩解建設大型收容教養社區的壓力。

另一方面，打破傳統的執行方式，過于單一且帶有濃厚懲罰色彩的方法，終將嚴重削弱教養的救濟本意。在我國香港地區，他們推出了“社區為本”的自新計劃，其中包括“感化令”、“社會服務令”和“社區志愿服務計劃”等。實踐證明在1995年至1998年3年中接受社區服務的犯罪青少年再犯率在828人中只有31人，占3.7%，成效頗為顯著。我國可以充分借鑒國外類似制度的經驗，實施思想矯正、心理輔導、養成訓練、文化補習和技能培訓等，真正意義上感化曾經有過錯的未成年人，使其健康成長。

（三）規范司法程序和制度

篇（6）

在法制日益健全的今天，絕大多數刑事案件的偵破，都必須遵循嚴格的法律程序和證據規則，而對于隱蔽性強、證據收集難、無被害人的犯罪案件，依靠一般的偵查手段難以及時偵破，因此在司法實踐中大量使用刑事特情這一特殊而有效的偵查力量。但是目前中國的司法制度中缺少關于刑事特情使用的法律依據，也缺少有效監督刑事特情偵查的法律程序。為了充分發揮刑事特情的作用和保障公民的合法權利，有必要對刑事特情制度進行法律制度體系內全方位的分析及體系外的社會反思是必需的。

一、刑事特情概述

（一）概念

特情在《刑事偵查學教程》中的定義是指：公安機關、國家安全機關內部對執行特殊任務的秘密情報人員的通稱。而刑事特情的概念在公安部2001年6月29日印發的《刑事特情工作規定》第二條中則是這樣表述的：“刑事特情是公安機關刑事偵查部門領導和指揮的、同刑事犯罪活動作斗爭的特殊的秘密工作力量，主要用于搜集犯罪活動情報、協助專案偵查工作、發現犯罪嫌疑人”。有學者認為“刑事特情工作，是指公安機關刑事偵查部門對特情人員進行的選擇建立、領導使用和教育管理的一整套工作，是刑事偵查部門同刑事犯罪作斗爭的一種不可缺少的專門手段，是刑事偵查部門的一項重要基礎業務建設。”從上面刑事特情概念的表述中可以看出：（1）刑事特情是偵查機關行使偵查權的一種方式，只能由刑事偵查關機關建立、領導和使用；（2）刑事特情只能用于刑事案件偵查、發現和搜集獲取刑事犯罪情報服務；（3）刑事特情不是偵查機關的工作人員,不具有國家刑偵機關的正式編制，而是在偵查機關和偵查人員的領導指揮下，完成特定偵查任務的社會人員。

（二）種類

對于刑事特情的種類，按照公安部《刑事特情工作規定》第五條的規定：“刑事特情分為專案特情、情報特情和控制特情。”專案特情是指“用于協助偵查機關偵查已經發生或正在預謀的刑事案件，秘密調查偵控對象的犯罪事實或犯罪意圖，打入犯罪組織內部協助搜集案件證據和線索的人員”；情報特情是指用于搜集犯罪活動情報，了解有犯罪意圖和犯罪跡象的各類人員的動向，發現和控制預謀犯罪的人員；控制特情是指用于控制特種行業、重點地區、復雜場所等犯罪嫌疑人易于涉足的場所和身受犯罪侵害的重點部位，發現犯罪嫌疑人以及犯罪線索，發現、核實和獲取犯罪證據的人員。

（三）作用

刑事特情的使用作為一項基礎性手段，同刑事技術手段、技偵手段一樣是一種刑事偵查的手段，而且這種手段具有一些其他手段無可比擬的優勢，那就是及時獲得真實、準確的情報，這對于打擊犯罪非常關鍵，特別是在打擊犯罪中的作用非常明顯。犯罪具有組織較為嚴密、相對外部較為封閉、涉案人員多、販毒手法多樣等特點，這些特點給禁毒工作帶來了前所未有的挑戰，為了有效的破獲犯罪，使用刑事特情就尤為必要。因為刑事特情不但能夠打入販毒組織內部獲得準確、有效、高價值的情報，而且能避免由于偵查人員親自偵查不慎而造成的損失，所以刑事特情是打擊犯罪的主要手段。因此，在當前的犯罪偵查工作中要強化這種手段的運用，并且要不斷完善刑事特情工作的制度、方法、手段，以更好的服務于犯罪偵查破案工作。

二、存在問題

（一）法律缺失

我國法律關于刑事偵查及偵查機關的職權的規定，主要集中在《刑事訴訟法》、《人民警察法》、《人民檢察院組織法》等基本法律中。我國《刑事訴訟法》規定：偵查是指公安機關、人民檢察院等專門機關在辦理案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和強制措施，并在隨后規定了偵查訊問等八種專門調查手段和拘傳等五種強制措施，但是沒有關于刑事特情制度的規定。《人民警察法》和《人民檢察院組織法》中也沒有刑事特情、刑事特情偵查的規定。事實上，刑事特情、刑事特情偵查主要存在于公安機關的部門規定中，其現有法律依據主要是公安部2001年的《刑事特情偵查工作規定》。根據該規定，特情偵查的審批權屬于公安機關主管領導，特情偵查從決定到具體行使的整個過程都由公安機關負責。然而，公安部的規定屬于部門規章，對其他司法機關沒有法律約束力。因此，我國基本法律中沒有關于刑事特情偵查的直接規定。這種法律上的缺失，既不利于保障和促進公民法律權利的實現，也不利于規范刑事特情的使用。

（二）刑事特情的使用和管理缺少外部監督

無論從現有立法還是從實務操作上來看，當前犯罪案件中偵查機關在刑事特情的選取、使用、監督考察和獎懲上都由自己一家單獨完成，這使得刑事特情制度缺少一種來自偵查機關以外的監督、約束，存在著一定隱患，主要表現在以下方面：

1．特情的物色、征募、審批等均由偵查機關一手包辦。《刑事特情工作規定》僅在第十一條提到：“在看守所關押的犯罪嫌疑人中選建刑事特情，由選建單位商監管部門提出意見，經縣（市）級以上公安機關負責人審核，提請同級檢察機關批準，以取保候審等形式放出使用；在服刑罪犯和勞動教養人員中選建刑事特情，應當經地（市）級公安機關刑事偵查部門審核，主管處（局）長審批，并征得監獄、勞動教養場所同意，報省、自治區、直轄市監獄管理局、勞動教養管理局批準，依照有關法律和規定辦理假釋、暫予監（所）外執行等手續。”但是總體而言，是不是刑事特情還是基本由偵查機關說了算，存在為使應受刑法處罰的人逃脫刑法制裁而偽造相關材料將其證明為特情的可能性。“特情偵查從決定到具體行使的整個過程都由偵查機關負責，其中沒有一個為法律認可的中立‘第三者’的介入和制約，其程序的公正性值得質疑。”

2．刑事特情使用程序不規范。刑事特情在幫助偵破案件中應遵守什么樣的程序缺乏規范，加之刑事特情工作環境的特殊性和刑事特情工作的秘密性，使得刑事特情在刑事特情偵查中的行為過程，容易出現特情引誘犯罪，甚至報復、陷害他人的情況。如馬進孝裁贓陷害案中，“甘肅高級人民法院法官驚奇地發現：三起判決死刑的案件里，‘提供情報線索的人都無一例外地失蹤或在逃’，從而啟動了馬進孝一案的調查程序。”

（三）刑事特情手段取得的證據真實性無法核實

總所周知，鑒于刑事特情工作的隱秘性和危險性，需要將刑事特情的個人信息嚴格保密。因此在實踐中，偵查機關用刑事特情手段收集來的證據一般不直接歸入到刑事偵查卷中，都是寫一份情況說明材料隨案卷移送檢察院，所以檢察官、法官基本上看不到這些具體材料，在庭審中刑事特情人員又不能出庭作證。雖然公安部《刑事特情工作規定》中規定：不準將刑事特情提供的未經核實的材料，作為認定案情的證據或采取強制措施的依據。依據該規定，特情人員提供的材料是可以作為證據來使用的，但須經核實，實踐中偵查機關常常并未把審核的機會提供給檢察院和法院。本來犯罪證據就比較稀少、比較欠缺，最有證明力的證據在庭審中又很難出示和當庭質證，因此法院也很難認定證據材料的真實性，導致實踐中很多案件因證據不足而不能定罪，從而放縱了犯罪。

三、完善措施

由于對“不加約束的權力必將導致腐敗”的考量，加之目前刑事特情制度中的“內部約束”存在明顯缺陷，因此在刑事特情制度的立法設計上，必須運用法律監督權來監督刑事特情偵查權的運行、規范偵查措施，并通過一定的程序設計來使之能夠在刑事特情制度這一領域予以體現，為此，可以從以下幾方面進行完善：

（一）刑事特情選取的審批權劃歸檢察院

不可否認，刑事特情對犯罪案件的偵查工作有著很大幫助，但也存在著或多或少的負面影響。因此對于刑事特情選取的審批程序，我們應借鑒西方國家的有關制度，即偵查機關在選取刑事特情前先要向法定的監督機關即人民檢察院申請，待檢察機關批準后方可使用。刑事特情選取審批權劃歸檢察院以后可以減少警匪勾結、犯罪分子搖身成為特情逃避刑法制裁惡現象的出現。

（二）刑事特情的使用應受到檢察機關的監督

由于刑事特情工作環境的特殊性和刑事特情工作的秘密性，刑事特情在刑事特情偵查中的行為過程必須嚴格保密，但是保密的對象不應包括法律監督機關——人民檢察院，否則不可避免地會帶來刑事特情偵查活動的隨意性。因此，在偵查機關采用刑事特情偵查手段之前，應先經過偵查機關負責人的批準，然后書面抄送檢察機關偵查監督部門，經批準后再實施。對于存在偵查人員或者特情進行誘惑偵查的行為，檢察機關還需對偵查人員和特情的行為進行監督，以防止偵查人員或者特情實施不合法的行為來收集證據，使提取的證據更加合法有效、客觀真實。

（三）特情手段取得的證據必須提供特情的相關證明材料

篇（7）

在當前我省的語文高考中，作文的分量是可謂重中之重；而作文能力在整個語文能力中是屬于最為尖端的能力。在語文教學中，通過作文訓練，對于培養學生的語言表達能力，特別是創造性思維能力，是非常有效的。但是，現在的應試教育，使得當前的作文教育步入誤區。就目前的情況來看，學生的作文有以下幾個共同點：

（一）作文結構簡單，模式明顯，缺乏新意。一個學生從小學到高中，其作文的結構幾乎沒有什么變化，甚至一成不變。這使得一個高中生的作文水平與一個小學生相當，同一個班級的幾十個同學的作文模式幾乎雷同。這是一個令人震驚更令人深思的現象。這種情況便是由于學生為技巧而技巧的結果，不是從內容和情感出發選擇技巧，而是從技巧（模式）出發編造或改造內容，并且一用再用。如此的作文，必定不真實，而且行文拘謹，思維落入俗套。

（二）語言枯燥乏味，缺乏錘煉。一些作文的句子，上次用了，下次還是繼續用，只是增加了一些“狗尾續貂”式的乏味的語言。這種情況也是必然現象，當前的教育，使得學生要么上課，要么做作業，剩下一點課余時間也大都話在背作文選上，而沒有時間讀一下優秀的文學作品或者是嘗試錘煉語言。

（三）搜集材料搭作文，缺乏理性思辨。這在議論文中較為明顯。學生一般都備有論據資料合集，書中分門別類，學生要用時一查便可，或者只記住幾個較常用的，每個都可以派好幾個方面有用場。于是，搭積木式的議論文便大量出現：開頭一個觀點，中間三兩個材料（或正反，或中外，或古今，或詳略），最后總概括（或照應開頭，或重申觀點）。然而，評判一個人的寫作能力的高低，并不在于文章中材料是否翔實，而在于其理論上的分析是否深刻。因為，前者是記憶性的，而后者才是智慧和能力的體現。

（四）立意不深，缺乏挖掘。給定一個題目或一份材料，學生普遍立意不深，只及皮毛，并且在深層次的挖掘上更不顯功力。這也正體現了學生對生活體驗不深，缺乏思考，缺乏思辨。

（五）作文題材一般限定在簡單的說明文、記敘文和議論文上，并且在一定時間內完成一定的字數。這種形式很不利于學生的創造性思維的培養，學生是在為作文而作文。以往形成的模式拿來一套便完成，而這也正是應試教育的需要與結果。

應試教育的教學方式使學生走向文學的途徑不能再依靠學校和教師了，而只能依靠自己的興趣愛好去努力了，或者是家庭的支持，但沉重的負擔和復雜的社會、家庭關系，又使得學生無法或沒有勇氣去實現他的興趣愛好，家長也不支持孩子的文學之路。這樣，學生時代接受文學的機會便就此失去了。

面對如此現狀，在語文高考中，學生的作文水平和得分只能停留在基本面上，無法脫穎而出，在語文成績和總成績上占盡先機。應試作文，不僅應該學會最基本而又常見的模式，也應該多增加閱歷，廣博知識，方能逐步擺脫千人一面的現狀。

（一）培養學生對文學的興趣、愛好。興趣、愛好是成功之路的基本起點。受調查的438名世界知名作家幾乎都對文學有著入迷的興趣，對所愛的事業有著執著的追求，其中95%以上自幼就對文學發生了濃厚的興趣，把全部熱情和愛撲在文學事業上，有的甚至不顧社會的壓力，不顧家庭的反對，依然走上了文學之路。如意大利的彼特拉克，出身貴族，父親是著名的律師，希望兒子也學法律，但彼特拉克卻酷愛文學，終于做出了輝煌的成就，成為意大利文藝復興時期的三顆“巨星”之一，同但丁、薄伽丘并立于世界文學之巔。試想當前教育下的學生，有幾個有如此的氣魄。因此，從小培養學生的興趣、愛好就顯得十分重要。

（二）豐富學生的閱歷、見識，使學生有豐富的生活底蘊。“世事洞明皆學問，人情練達即文章。”豐富的生活是文學創作的寶貴源泉，是對學生寫作的最佳素材庫。縱觀古今中外文壇，不少作家曾是流浪漢、軍人、記者、上山下鄉的知識青年、不幸者，因為他們的生活底子獨厚。蘇聯優秀長篇小說《表》的作者連卡·班臺萊耶夫，幼年喪父，少年時與母親失散，流落街頭巷尾，與小偷、流氓、騙子為伍，被遣送勞動教養，以后又放過電影，當過皮鞋匠、圖書管理員。他深知自己生活的優勢，選擇了文學創作的道路，把筆觸伸向自己親身經歷了的勞動生活領域。

篇（8）

社會主義新農村建設是實現我黨提出的構建社會主義和諧社會發展戰略的重要一環。我國農村人口占總人口的百分之八十，所以沒有農村的和諧就不可能有全社會的和諧。但是，近年來，我們在研究“三農”問題時，對農村農民健身問題的關注并不多。對于農村農民健身工程與建設和諧社會之間的聯系探索不夠。如果農村全民健身問題得不到重視和解決，那么建設和諧、富裕的社會主義新農村的目標將是一個空幻的影子。

體育作為全民健身的主要途徑與方法，在提高全民素質、促進社會和諧發展方面發揮著積極的作用。民族傳統體育作為體育的重要組成部分，有其獨特的功能和社會作用。本文在分析民族傳統體育的特點和功能的基礎上對其在社會主義新農村建設中所具有的重要作用進行分析討論。并對在農村如何積極有效地開展群眾喜聞樂見的民族傳統體育運動，促進社會主義新農村建設，提出了解決問題的思路和對策。

1 民族傳統體育的特點、功能

1.1民族傳統體育的特點

中華民族傳統體育是中華民族的一筆寶貴的財富。據統計，僅漢族傳統體育項目就有301項，少數民族傳統體育項目676項，共計977項。它是各民族特色文化的重要組成部分。

關于民族傳統體育特點的研究，學者們從不同的角度，總結出了不盡相同的結論。但總體而言，基本上把握了中華民族傳統體育的獨特特點，可簡要總結如下：（1）中華民族傳統體育以“天人合一”和“氣一元論”為哲學基礎，以自給自足的農業經濟為土壤；（2）崇文尚柔，重視體育的倫理教化功能；（3）重視人和自然的和諧、重視整體和基本功練習，養生體育最為發達；（4）體育的禮儀性、等級性和表演性弱化了體育的競爭特征；（5）在體育的深層次文化方面，以寬厚、禮讓、平和為價值取向。

在對民族傳統體育具有民族性、文化性、健身性、區域性和娛樂性方面的認識，學者們較為一致。

1.2民族傳統體育的功能

民族傳統體育是民族世代沿襲下來具有悠久歷史的一種文化物質和文化模式。它所具有的傳承性、地域性、穩定性、健身娛樂性，使其民族文化特征在一代又一代自我復制中得以保存。有些項目已成為民族成員喜聞樂見的活動，甚至成為該民族的一種象征。隨著人類社會的進步，特別是現代體育科技的發展，民族傳統體育自身的特征及與各種社會現象之間的關系不斷被揭示出來，傳統體育的功能也在不斷地被認識、被開發。學者們對于民族傳統體育的功能進行深入的研究，概括地講，其功能主要表現在：健身功能、娛樂功能、教育功能、表演功能、競賽功能等方面。這些功能在豐富群眾生活、促進民族體育文化的發展等方面得到很好的體現。

2 在農村開展民族傳統體育的可行性分析

2.1民族傳統體育在農村根深葉茂，開展優勢明顯。

民族傳統體育作為民族傳統文化的組成部分，來自于民間、扎根于民間，又服務于民間。在農村開展民族傳統體育有著廣泛的群眾基礎和文化傳統，因此，開展優勢明顯。同時，民族傳統體育項目在強身健體的同時追求人的“形、神統一”以及人與自然和社會的和諧，它所具有的獨特的價值和功能（主要表現在其鮮明的文化特征上——生產實用性，民族、民俗性，宗教信仰性，健身娛樂性，文體交融性等）也是促進其在農村廣泛開展的重要影響因素。

2.2經濟發展為民族傳統體育在農村的開展賦予了廣闊的空間。

隨著農民經濟收入不斷提高，農民可供自由支配的閑暇時間和金錢增多，他們迫切要求改變農村那種“干活、吃飯、看電視、睡覺”的枯燥乏味的生活，對文體活動表現出很高的積極性。有文化的新一代農民大軍在關注身體健康的同時更加注重精神的健康。健康觀念的深刻變化，使農民們迫切需要既強身健體、娛樂身心又能提高人涵養的體育運動。民族傳統體育的特點和功能能夠很好地滿足他們的這一需求。同時農村的這些變化，從物質基礎、時間保證、思想重視和活動陣地等方面，為廣泛開展民族傳統體育文化活動提供了有利條件，為農村實施全民健身計劃提供了可能性。

3 民族傳統體育在社會主義新農村建設中的作用分析

3.1促進農村人口健康水平的提高。

人的全面發展是社會進步的價值和目標，而身體健康、體質強健則是人全面發展的首要目標。對于社會而言，良好的國民健康狀況是經濟和社會發展的根本保障。黨的十六大已經將健康素質與思想道德素質和科學文化素質一起列為國民素質的重要組成部分。有了健康的身體，人們的積極性、主動性、創造性才能充分發揮出來。而體育運動則是增強人的體質、增進健康的最佳途徑。我國各族人民在漫長的社會生活中發現并積累了豐富的、各具特色的民族傳統體育的健身方式。因此，在農村廣泛開展健康向上的民族傳統體育運動，不僅可以增進農民的健康、增強體質，還可使人們在鍛煉的同時，享受到精神的愉悅和美的教育。

3.2豐富農民體育文化生活，促進農村精神文明建設。

中華民族傳統體育作為一種具有深刻歷史內涵和豐富活動內容的文化類型，是一種從邏輯上脫離生產勞動的文化活動，同時，也是一種群眾廣泛參與的社會活動。它在勞動教養、道德修養和審美情趣的培養等方面都發揮著不可替代的作用，從而保證了其社會文化價值的實現。它將精神的愉悅與充實作為其主要目標。農民參與民族傳統體育活動對增進社會和諧、提升文明素質等具有重要作用。農民可利用農閑季節、節假日、民族傳統節日開展有益的民族體育活動，如扭秧歌、耍社火、舞龍舞獅、武術等項目，既有利于增強體魄，愉悅身心，陶冶情操，密切人際關系，也有利于移風易俗，豐富文化生活，形成良好的農村社會風氣。對于凈化社會環境，提升社會道德水準，促進精神文明建設有著十分重要的作用。近年來，在一些地區，隨著豐富多彩的民族傳統體育活動的開展，該地區農村的社會治安情況有了很大變化，原來賭博、打架等現象少了，參加文體活動的多了，這說明在農村廣泛開展民族傳統體育活動，對社會的穩定和發展有很大的促進作用。

3.3體育搭臺，經濟唱戲，促進農村經濟的發展。

隨著農村經濟的發展以及農民健康意識的逐漸增強，體育消費在農民消費結構中所占的比重會不斷地增加。而民族傳統體育運動在農村的廣泛開展，一方面可以擴大農村體育人口的數量，增強農民群眾的健身觀念，促進他們積極主動地參與體育運動，這必將拉動農村體育消費，客觀上為整個體育產業的發展創造了有利條件。另一方面，農村具有廣闊的、天然的健身場所，各地區可根據附近地形優勢，開發形式多樣的民族體育項目旅游資源，吸引游客參與的同時，又能加快當地體育附屬設施的健全，加速農村體育產業、旅游業及其相關產業的全面發展，從而帶動一方經濟。

論文關鍵詞：民族傳統體育 作用 對策

論文摘要：民族傳統體育是我國體育的重要組成部分，在提高全民素質、促進社會和諧發展方面發揮著積極的作用。本文運用文獻資料法、調查法、邏輯分析法等方法，對民族傳統體育在社會主義新農村建設中的積極作用進行了深入的探討，并對在農村如何積極有效地開展群眾喜聞樂見的民族傳統體育運動，促進社會主義新農村建設提出了解決問題的思路和對策。

轉貼于

社會主義新農村建設是實現我黨提出的構建社會主義和諧社會發展戰略的重要一環。我國農村人口占總人口的百分之八十，所以沒有農村的和諧就不可能有全社會的和諧。但是，近年來，我們在研究“三農”問題時，對農村農民健身問題的關注并不多。對于農村農民健身工程與建設和諧社會之間的聯系探索不夠。如果農村全民健身問題得不到重視和解決，那么建設和諧、富裕的社會主義新農村的目標將是一個空幻的影子。

體育作為全民健身的主要途徑與方法，在提高全民素質、促進社會和諧發展方面發揮著積極的作用。民族傳統體育作為體育的重要組成部分，有其獨特的功能和社會作用。本文在分析民族傳統體育的特點和功能的基礎上對其在社會主義新農村建設中所具有的重要作用進行分析討論。并對在農村如何積極有效地開展群眾喜聞樂見的民族傳統體育運動，促進社會主義新農村建設，提出了解決問題的思路和對策。

1 民族傳統體育的特點、功能

1.1民族傳統體育的特點

中華民族傳統體育是中華民族的一筆寶貴的財富。據統計，僅漢族傳統體育項目就有301項，少數民族傳統體育項目676項，共計977項。它是各民族特色文化的重要組成部分。

關于民族傳統體育特點的研究，學者們從不同的角度，總結出了不盡相同的結論。但總體而言，基本上把握了中華民族傳統體育的獨特特點，可簡要總結如下：（1）中華民族傳統體育以“天人合一”和“氣一元論”為哲學基礎，以自給自足的農業經濟為土壤；（2）崇文尚柔，重視體育的倫理教化功能；（3）重視人和自然的和諧、重視整體和基本功練習，養生體育最為發達；（4）體育的禮儀性、等級性和表演性弱化了體育的競爭特征；（5）在體育的深層次文化方面，以寬厚、禮讓、平和為價值取向。

在對民族傳統體育具有民族性、文化性、健身性、區域性和娛樂性方面的認識，學者們較為一致。

1.2民族傳統體育的功能

民族傳統體育是民族世代沿襲下來具有悠久歷史的一種文化物質和文化模式。它所具有的傳承性、地域性、穩定性、健身娛樂性，使其民族文化特征在一代又一代自我復制中得以保存。有些項目已成為民族成員喜聞樂見的活動，甚至成為該民族的一種象征。隨著人類社會的進步，特別是現代體育科技的發展，民族傳統體育自身的特征及與各種社會現象之間的關系不斷被揭示出來，傳統體育的功能也在不斷地被認識、被開發。學者們對于民族傳統體育的功能進行深入的研究，概括地講，其功能主要表現在：健身功能、娛樂功能、教育功能、表演功能、競賽功能等方面。這些功能在豐富群眾生活、促進民族體育文化的發展等方面得到很好的體現。

2 在農村開展民族傳統體育的可行性分析

2.1民族傳統體育在農村根深葉茂，開展優勢明顯。

民族傳統體育作為民族傳統文化的組成部分，來自于民間、扎根于民間，又服務于民間。在農村開展民族傳統體育有著廣泛的群眾基礎和文化傳統，因此，開展優勢明顯。同時，民族傳統體育項目在強身健體的同時追求人的“形、神統一”以及人與自然和社會的和諧，它所具有的獨特的價值和功能（主要表現在其鮮明的文化特征上——生產實用性，民族、民俗性，宗教信仰性，健身娛樂性，文體交融性等）也是促進其在農村廣泛開展的重要影響因素。

2.2經濟發展為民族傳統體育在農村的開展賦予了廣闊的空間。

隨著農民經濟收入不斷提高，農民可供自由支配的閑暇時間和金錢增多，他們迫切要求改變農村那種“干活、吃飯、看電視、睡覺”的枯燥乏味的生活，對文體活動表現出很高的積極性。有文化的新一代農民大軍在關注身體健康的同時更加注重精神的健康。健康觀念的深刻變化，使農民們迫切需要既強身健體、娛樂身心又能提高人涵養的體育運動。民族傳統體育的特點和功能能夠很好地滿足他們的這一需求。同時農村的這些變化，從物質基礎、時間保證、思想重視和活動陣地等方面，為廣泛開展民族傳統體育文化活動提供了有利條件，為農村實施全民健身計劃提供了可能性。

3 民族傳統體育在社會主義新農村建設中的作用分析

3.1促進農村人口健康水平的提高。

人的全面發展是社會進步的價值和目標，而身體健康、體質強健則是人全面發展的首要目標。對于社會而言，良好的國民健康狀況是經濟和社會發展的根本保障。黨的十六大已經將健康素質與思想道德素質和科學文化素質一起列為國民素質的重要組成部分。有了健康的身體，人們的積極性、主動性、創造性才能充分發揮出來。而體育運動則是增強人的體質、增進健康的最佳途徑。我國各族人民在漫長的社會生活中發現并積累了豐富的、各具特色的民族傳統體育的健身方式。因此，在農村廣泛開展健康向上的民族傳統體育運動，不僅可以增進農民的健康、增強體質，還可使人們在鍛煉的同時，享受到精神的愉悅和美的教育。

3.2豐富農民體育文化生活，促進農村精神文明建設。

篇（9）

一、信息不對稱基本理論及發展

以不完全信息和不對稱信息為前提取得的理論研究成果，形成了當代最富特色的信息經濟學研究領域。信息不對稱這一現象早在19世紀70年代便受到三位美國經濟學家喬治.阿克羅夫、邁克爾.斯彭斯、約瑟夫.斯蒂格利茨的關注和研究，其中阿克羅夫將其表述為“市場上買賣雙方各自掌握的信息是有差異的，通常賣方擁有較完全的信息而買方擁有不完全的信息；在信息不對稱的市場環境中，企業管理者比投資者更多地了解企業的全部經營信息，因此在與投資者的對弈中處于優勢地位。實際上，管理者披露的信息常常帶有許多噪音，這就使得投資者在獲得有效信息和獲得投資利益時處于不利地位，受到不公正的待遇”，這為市場經濟提供了一個新的視角。目前學界普遍認為信息不對稱是在不完全信息市場上，交易雙方掌握的相關信息的不對稱分布對市場交易行為產生了影響，并引發了市場運行效率問題。信息的形式及效用、委托理論與激勵機制設計、不利選擇與道德風險、最優稅制理論等內容構成了不對稱信息經濟學的微觀分析基礎。

信息不對稱現象在日常生活中也無處不在，一個最經典的案例就是魚目混珠的二手車市場，最近曝光的“百度賣吧”事件也體現著信息不對稱的危害，近幾年被輿論炒得沸沸揚揚的“唐慧案”更折射出有人別有用心的利用信息不對稱來操縱司法公正的可怖，等等諸如此類，我們應當正視生活中此類由信息不對稱引發的問題，吸取教訓，總結經驗。

二、信息不對稱現象分析

（一）經典案例二手車市場及其新發展

阿克羅夫于1970年提出“檸檬市場”的概念，“檸檬”一詞在英語有次品、劣質品的含義。這一概念是用來描述在舊車市場上，交易雙方之間存在非對稱信息，賣方對產品質量掌握比買方更多信息，買方無法區分次品和好車。買方只知道車的平均質量，因此只愿意根據平均質量支付價格。這導致提供質量高于平均水平的二手車的賣者退出交易，只有質量低的賣者才愿意進入市場，導致“劣幣驅逐良幣”現象的出現，低質量產品驅逐高質量產品，從而使市場上出現產品質量持續下降的情形。而在市場充斥次品的情況下，買主與其承擔風險還不如直接不買，這樣需求下降又使價格下降，又近一步提高了次品的比例，引發一種惡性循環。最終，賣主選擇銷售次品而買主選擇不買，“逆向選擇”由此產生。

二手買賣雙方的不對稱給予了中介可乘之機。中介公司在交易過程中，不斷對買方抬高賣方要求的價格，而對賣方則不斷強調買方所能給的價錢。交易一旦形成，買方則要多付出給賣方，而賣方實際拿到的比買方所付價錢要少，中介公司利用買賣雙方信息不對稱的情況賺取利潤，加劇了雙方的逆向選擇。其實不只是在二手市場，回想日常生活，這樣的情況屢見不鮮，金融機構賺取的其實就是信息的費用，他們為資本盈余方和資本短缺方提供信息，實現二者的融資交易，自己則獲得相應的費用和差價。

而這種情況有了新的發展，筆者注意到在二手車市場上有新的交易模式出現，比如一個名叫“瓜子”的二手車交易網站，它通過O2O的發展模式專注于二手車和汽車后服務市場，推動國內個人二手車市場發展，建立直接面向二手車買家賣家的交易平臺，省去了中間環節（中介、車商等），以互聯網連接買家到賣家，實現C2C。以武漢為例，該網站的武漢站自開通來，綜合業績已躋身公司前五名。通過引入全新的C2C交易模式，瓜子網已讓逾1000萬武漢市民初步享受到了一站式的賣車、買車服務帶來的好處1。這或許是一種不錯的發展模式，利用先進的互聯網技術在一定程度上解決了逆向選擇的問題。

（二）醫藥市場中的信息不對稱問題

引起群情激奮的百度賣吧事件體現著商業利益和社會利益的博弈，引得人們扼腕的同時不禁讓人思考背后的原因。筆者認為這一行為利用的就是信息不對稱現象的存在。當下我國醫療體系還比較薄弱，地區差異明顯、信息擴散程度不均，有很多偏遠地區的人或者感到“看病難、看病貴”的人不得不更“青睞”于“百度一下”來“求醫問藥”，而人們對醫學知識的缺乏更加劇了信息的不對稱，且受到病急亂投醫的心態的影響，更容易相信所謂的各種神醫和偏方。百度賣吧事件被曝出后，有很多網友回顧自己和身邊人的經歷，想起很多情況下都是生病了“百度一下”，還有人在醫院無能為力時“百度一下”找到了所謂的神醫卻被騙，更糟糕的是甚至有人選擇相信網上的所謂的診斷和醫治方法，不相信醫院，放棄科學治療，因此耽誤了病情。于是，信息不對稱的情況被虛假醫療機構利用，引得大量患者上當受騙。

（三）信息不對稱與司法公正

公平正義是人人期許的，而有人卻利用信息不對稱妨害了法治實踐的公平正義，為自己謀利。一個比較典型的案例是持續了數年之久的“唐慧案”，它實際包括三個案件，第一個案件、最受公眾關注的案件、也是后兩起案件的源頭是唐慧女兒樂樂被強迫、的刑事案件，第二起案件是唐慧被勞動教養行政復議案，三是唐慧被勞動教養訴請國家賠償案。后兩起案件均以唐慧的勝利告終，而第一起核心案件在歷經六年多的多級法院審理之后終于以兩名主要被告人無期的判決結束。該案之所以引起廣泛關注是因為唐慧在案件判決過程中不斷的纏訪鬧訪行為以及媒體對案件的大肆悲情渲染和不實報道，引發輿論對勞教制度、司法獨立的大討論。

該案的主角唐慧最初是以悲情母親的形象為世人所熟知的，因為她的為女兒爭取公道卻貌似無果的歷程讓網友心痛和憤懣。在案件審理過程中，唐慧屢屢打著為女兒爭取公道的旗號干擾司法獨立和公正，具體要求是一定要判處被告人死刑，而實際上被告人罪不至死。唐慧利用媒體為自己大肆宣傳，為達到自己的目的，隱瞞了案件的部分事實信息，爭取了輿論的廣泛支持，在輿論的重壓之下，法院最終的判決雖沒有按唐慧的要求予以死刑，但依舊是過重的。

我們看到，信息不對稱再一次被人利用，通過隱瞞部分信息，指向性的、自利的、加工過的信息，為自己謀利，甚至妨害司法獨立，造成“道德危機”。

（四）信息不對稱與人們的主觀認知

個人與國家所站角度不同，獲取的信息量和方式更是有著天壤之別，因此，當個人從自己的角度、根據自己掌握的信息出發評價某項國家政策或者某個社會問題時，很容易得出不全面甚至是錯誤的評價。而若個人能夠掌握更全面的信息、從多個角度考慮同一問題時便會理解國家的政策和行為，正如“站得高才能望得遠”。對于這種現象，公民個人首先應該關心國家大事，及時了解國家的宏觀政策；其次拓寬獲取信息的渠道，通過電視新聞、報紙、網絡等載體從中獲取相關信息；三是要注意對自己特別關心的信息做到重點收集，做好記錄；最后要提高自己處理信息的能力，也即文化素養。

三、對策

雖然信息完全對稱是理想狀態，但毫無疑問我們應通過制度建設和自身努力盡可能實現信息交流的暢通，減少信息不對稱帶來的危害，降低交易成本。為應對信息不對稱帶來的逆向選擇和道德風險等負面影響，筆者認為文中提到的通過O2O的模式實現直接的C2C是一個不錯的案例。其次，實行許可制也是一條思路，這樣可以減少質量的不確定性，從而縮小信息不對稱的差距，規避逆向選擇的發生。另外，完善信息披露與中介制度，通過制度強制公布應公布的信息，并規范中介的行為，避免中介利用信息不對稱賺取“貓膩”，同時也利于買賣雙方進行合理選擇。再者，大量釋放和獲取市場信號也能夠從一定程度上解決信息不對稱問題，經典的案例就是勞動者的文憑，用人單位在獲取應聘者的實際能力的信息上處于劣勢地位，文憑此時便成為了他們可供參考的重要信息，以此彌補信息不對稱帶來的逆向選擇的風險，類似的例子還有如廠商不吝重金推廣自己的產品、推出試用版等等。雖然每個事件就具體情況而言會有不同的、具體的解決辦法，但總體上來說，無疑要做到的都是通過法規制度的形式，來規范每一個主體的行為，做到應披露的信息堅決披露，公之于眾接受大家監督，盡可能做到防止有人利用信息不對稱的漏洞謀取個人利益、損害他人利益。值得注意的是，個人也應該從自身出發，拓寬自己獲取信息的渠道、提升自己處理信息的能力，盡量規避生活中由信息不對稱引發的問題。

信息不對稱理論，指出了信息對市場和日常生活的重要影響。隨著信息時代的到來，信息在市場經濟中所發揮的作用比過去任何時候都更加突出，并將發揮更加不可估量的作用，但同時我們也應該意識到信息的不對稱性對生活的影響，并積極尋求解決方法，通過完善制度建設、開發新的交易模式和提升自身，來規避逆向選擇和道德風險，減少信息不對稱帶來的危害。

參考文獻

[1]高紅陽.不對稱經濟學研究現狀述評.當代經濟研究，2005（10）.

篇（10）

一、我國緩刑的適用條件

我國《刑法》第72條規定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。”第74條規定：“對于累犯，不適用緩刑。”

1、適用緩刑的前提條件。

必須是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。對此，必須注意以下幾點：（1）必須是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子才可以考慮適用緩刑。超過三年的有期徒刑，無期徒刑，死刑都不能適用緩刑，因為被判處這些刑罰的犯罪分子所犯的罪行都是嚴重犯罪；被判處管制的犯罪分子，由于不被關押，一樣是放在社會上對其考察，沒有必要適用緩刑；對于附加刑，不管是獨立適用，還是附加適用，都不適用緩刑。 （2）拘役、三年以下有期徒刑是指宣告刑，而不是法定刑。因為我國刑法規定的法定刑幅度比較大。絕大多數犯罪都掛有多個刑種或跨有較長刑期，如果依法定刑為準，就會導致緩刑無法適用或適用范圍大大減少，不利于緩刑的積極作用的發揮。宣告刑較法定刑而言，更能體現具體犯罪的個性差異，因為宣告刑是審判人員在綜合考慮被告人的犯罪客觀危害及人身危險性的基礎上而得出來的。緩刑適用的依據是在考慮犯罪客觀危害的同時，更加注重犯罪人主觀惡性的大小。如果犯罪人主觀惡性較大，再犯的危險性很強，審判人員就會在法定刑幅度內處較重的刑罰，反之，就會處較輕的刑罰。可見，宣告刑更能反應緩刑的適用條件？？犯罪人的人身危險性。

2、適用緩刑的實質條件。

必須是根據“犯罪情節”、“悔罪表現”犯罪分子“確實不致再危害社會”。對于這一實質條件的理解，是正確適用緩刑的關鍵。

我國刑法對適用緩刑的這一實質要件規定得比較原則，在實踐中，這一條件如何把握，無法定標準。如果僅憑審判人員的主觀推斷，自由裁量權較大，一旦疏忽，容易發生偏差和失衡。對于這一實質條件，可以從以下幾方面把握：

（1）關于“犯罪情節。”從立法精神上去理解，“犯罪情節”實際上是指犯罪事實，就是體現犯罪行為的社會危害性的各種主客觀因素，其實質是行為的社會危害性及其程度大小。因此，在理解犯罪情節時，不必拘泥于各種細節，只要抓住犯罪行為的社會危害性及其大小，就抓住了該概念的本質。

（2）關于“悔罪表現”。所謂悔罪表現，是指犯罪人犯罪以后對自己所犯罪行悔悟的表現。它可以直接體現行為人的主觀惡性程度和犯罪人的人身危險性大小，因此，悔罪表現是衡量犯罪人的危險性的重要因素，其實質是犯罪人的人身危險性大小，即再犯可能性大小。由此可見，在適用緩刑時必須考慮犯罪人的犯罪前的表現，犯罪的事實及悔罪表現。如果能出臺相關司法解釋，對“悔罪表現”提供具體明確的標準，如“投案自首”、“歸案后如實交待罪行”、“主動檢舉同案犯及其它犯罪行為”、“積極退贓”、“積極賠償被害人損失”等等，將更利于審判人員在實踐中具體把握。

（3）關于“確實不致再危害社會”。緩刑的適用最難把握的條件是“確實不致再危害社會。”作為適用緩刑的一個實質性條件，立法上規定得過于原則、抽象，缺乏可操作性的具體、科學的標準。在司法實踐中不好掌握，各人理解相差甚遠。“確實不致再危害社會”只是審判人員對犯罪人未來情況的一種主觀上的推測和判斷，是審判人員對犯罪分子各種因素歸納的結果，只是一種極大的可能性而非現實性或絕對性。 它對審判人員提出了很高的要求，除了要求審判人員忠于事實，秉公執法外，對于犯罪人在緩刑宣告后的思想變化和行為選擇，審判人員是難以掌握的，有的犯罪人在審判時確有悔改表現，但在緩刑考驗期間由于各種主客觀因素作用的結果又犯新罪，這是完全可能的。如果發生了這種情況，不能將審判人員在審判時所做出的“確實不致再危害社會”的結論視為審判工作的失誤而予以追究。因為任何事物都是處于不斷變化之中的，罪犯的思想和行為也不會靜止不變，它既可能向好的方向轉變，也可能向壞的方向轉變。只要在審理時對罪犯做出“適用緩刑不致再危害社會”的判斷有根據，并合乎緩刑條件，審判人員沒有故意歪曲事實和法律，也不是徇私舞弊，即使被宣告緩刑的罪犯在考驗期間又犯新罪，也不能由此否定適用緩刑的正確性。

所以，對于條件中的“適用緩刑確實不致再危害社會”中的“確實”不能理解為“絕對”。否則，緩刑就不可能適用。如果能借鑒國外的做法，建立量刑前調查制度，設專門機構、專門人員對犯罪人犯罪前的表現，犯罪后的表現及對其放在社會上考察，犯罪人面臨的生活狀況、就業狀況做出調查，提供報告，會使審判人員對 “確實不致再危害社會”的判斷更理性，更科學。

3、適用緩刑的限制性條件。

被適用緩刑的犯罪分子須不是累犯。累犯從嚴是一項世界性的刑罰制度 .我國刑法有一般累犯和特殊累犯之分。一般累犯是指被判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪的犯罪分子，刑罰執行完畢或赦免以后，在五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪的犯罪分子。特殊累犯是指危害國家安全的犯罪分子在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯危害國家安全罪的，都以累犯論處。累犯的主觀惡性較深，人身危險性大，極有可能再危害社會，不符合緩刑的實質條件。

二、正確適用緩刑

目前，刑法只對累犯不適用緩刑作出禁止性規定，對哪些情況應適用緩刑沒有制定明確的標準。如果立法上能明確規定原則上應當選擇適用緩刑的犯罪類型或罪犯類型，如交通肇事等過失犯罪；輕傷害犯罪且已對被害人進行了賠償的；犯罪中止危害不大的；未成年人犯罪等可以引導審判人員對此類符合緩刑條件的優先適用緩刑。此外，在實踐中，應結合犯罪事實，犯罪前的表現，悔罪表現，犯罪動機等正確把握緩刑的適用。

1、犯罪動機是比較惡劣的故意及惡性犯罪、暴力性犯罪不宜適用緩刑。 惡性犯罪、暴力性犯罪的社會危害性大，歷來是重點打擊的對象，行為人參與了惡性犯罪、暴力性犯罪，說明其主觀惡性較大，存在較大的危險隱患，對其適用緩刑放在社會上考察，不利于打擊犯罪。因此該類犯罪即使可以判處三年以下有期徒刑，也不能適用緩刑。

2、以犯罪的次數及數量判斷，多次犯罪、犯罪動機復雜的一般不宜適用緩刑。 在司法實踐中常見的如盜竊犯罪，某個犯罪分子實施盜竊作案，占有公私的合法財物，即使數額不大，但屢次作案，犯罪動機屬復雜性，且社會危害性較大，對這類犯罪不宜適用緩刑。

3、犯罪動機向良性轉化的可考慮判緩刑。過失犯罪；犯罪后有自首、立功表現及坦白交代積極退贓的；從犯、脅從犯、犯罪情節較輕的；賠償了被害人的損失或者被害人請求免予處分的；未受過刑罰，未受過勞動教養或者兩次以上治安處罰的，可考慮適用緩刑。 這是“確實不致再危害社會”這一實質條件的具體化。犯罪動機是驅使罪犯實施行為的心理動因，它不是靜止不變的，而是處于一種動態的不斷變化中。罪犯在實施犯罪的過程中，可能會由于某些心理因素的影響而向良性方向轉化。例如某一犯罪分子盜竊得逞后，想到被害人的處境可能因此而艱難，主動向司法機關投案自首或主動將財物退還給被害人。對于這類犯罪可判斷犯罪動機向良性轉化，因其主觀上已經開始了改過自新的變化。對于這類犯罪，可考慮適用緩刑。過失犯罪；犯罪后有自首、立功表現的；積極退贓的均說明行為人已認識到自己的行為應受到刑罰處罰，又有真誠悔罪的表現，應給予重新做人的機會，體現寬大的政策。可將現行刑法只有累犯不能適用緩刑的限制，擴大為“未受過刑罰，未受過勞動教養或者兩次以上治安處罰”，這樣能更有效地發揮刑法的威懾力。行為人因違法行為受過刑罰處罰、勞動教養或治安處罰后，理應吸取教訓，引以為戒，真心改過，若再犯罪，說明行為人并無悔過之意，這就有必要進行強制性的 改造，不能只強調教育而忽略了懲罰。從犯、脅從犯、犯罪情節輕微的，這些行為人主觀惡性不深，對社會危害性不大，給他一個改過自新的機會，也體現了刑罰的社會效果。積極賠償被害人的損失或被害人請求免予處分的，犯罪后積極賠償被害人的損失，說明已經認識到行為的社會危害性及對被害人造成的傷害并積極進行補救。

轉貼于

如張某故意傷害一案，因張某懷疑李某盜竊自家財物而追上去發生爭執，爭執中李某抽出皮帶毆打張某，張某被打了兩下后，在警告無效的情況下，奪過皮帶打了李某一下，致李某右眼損傷，經鑒定李某的傷情為重傷，傷殘程度為八級傷殘。此案發生后，張某積極地賠償了李某的經濟損失，李某也對張某的行為表示了諒解，該案雖是重傷害，但考慮到案件的起因及張某的犯罪動機，對張某適用了緩刑，促使雙方握手言和，化解了社會矛盾。

4、罪行較輕的未成年人是初犯，或是被引誘、脅迫犯罪的 ，可考慮適用緩刑。 對于未成年人采取特殊保護的刑事政策，注重教育感化，這是世界各國推行的刑事政策。《中華人民共和國未成年人保護法》專章規定了對未成年人的“司法保護”并于第38條明文規定，“對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。”對犯罪的未成年人司法干預從寬，盡量避免關押是我國上述刑事政策的具體體現。所以對于未成年犯應當特別規定一般情況下適用緩刑，至少在適用緩刑上對未成年犯適當地予以傾斜。司法實踐中他們適用緩刑后的重新犯罪率大大低于成年犯。未成年犯由其身心特點所決定，是否實際執行刑罰，對其產生的影響遠遠超過成年犯。實踐也證明對未成年犯適用緩刑，使之不脫離原來的學校和單位，有利于他們在健康的社會環境和家庭環境中順利完成棄舊從新的歷程，避免因被監禁所產生的不良后果。

例如未成年人陳某搶劫一案，陳某隨同成年人吳某、高某閑逛，看見一外地牌號出租車，吳某、高某遂提議敲詐該出租車司機，陳某聽后未表示反對并隨同前往，三人攔截并乘坐該車，途中，高某提出提前下車，下車時以假裝扭傷腳為由，吳、高二人向司機索要錢財，司機不從，吳某讓高某拿刀戳司機，司機反抗并及時跳車逃跑報警，搶劫未遂。陳某在犯罪過程中始終沒說話也沒有具體行為，該案雖由敲詐勒索轉化為搶劫，但考慮到陳某是未成年人，且在犯罪中只起輔助作用，又系初犯，依法對陳某適用了緩刑，在懲罰的同時，體現了對未成年人教育為主的原則。 上述建議既遵循了適用緩刑的原則性規定，又易于在實踐中具體操作。

三、緩刑執行的現狀

目前，我國緩刑的執行存在著一些問題，法院對緩刑人員“一緩了事”，沒有建立規范的定期回訪制度；緩刑的執行機關也即公安機關由于自身任務繁重，對緩刑人員的監督、考察不力；緩刑人員所在單位或基層組織也不知如何“配合”執行機關，以致造成某些地方有些緩刑人員外出打工、經商無人過問的現象存在。對緩刑人員的考察、監管不力，緩刑制度就形同虛設，無法實現建立緩刑的價值取向，使緩刑制度的存在不僅失去了應有的意義，而且還可能產生濫用緩刑，導致產生司法腐敗的溫床。 緩刑執行中存在問題較多的是對緩刑犯的考察監督。對于緩刑犯的考察，1997年《刑法》規定是由公安機關考察，所在單位或基層組織予以配合。這種考察和管理機制，在實踐中存在許多問題：

1、監督考察的組織、人員落實情況較差。雖然《刑法》規定由公安機關負責對緩刑犯進行考察，但實際上，公安機關的性質和任務決定了他們沒有精力和力量來對緩刑犯進行管理和考察。公安機關內部一直沒有設立專門的機構，也沒有專門的人員來負責對緩刑犯的考察，而是由公安派出所來兼管這一工作。此外，基層公安機關任務重，警力不足，根本抽不出專門人員負責這項工作，緩刑犯所在單位或基層組織也沒有相應的機構和專門的人員來負責對緩刑犯的考察，無形中就造成了對緩刑犯的監管不力。

2、緩刑的執行流于形式，未能發揮緩刑考驗作用。據調查，多數法院將緩刑執行通知書送到公安機關，即完成了緩刑的交付執行程序，公安機關由于沒有專門的人員對緩刑犯進行監督和管理也沒有確定具體配合考察監督的單位或組織，以至在緩刑的執行中，監管手續未能很好的銜接，監督考察措施落不到實處，客觀上造成監管真空，緩刑犯在緩刑考驗期間和無罪釋放享有相同的自由，在多數地方實際上處于無人監督的狀況。

3、現行的監督考察體制已經不能適應新形勢下對緩刑犯考察工作的需要。由于我國改革開放的深入，特別是社會主義市場經濟體制的建立，出現了人、財、物的大流動。農民進城打工，做生意，城鎮居民去外地投資，搞項目，人口流動加劇，城鄉居民人戶分離現象嚴重，由于農村經濟的發展，農村各種改革措施逐步落實，以家庭為單位參加各種農村活動成為主要形式。農村的各種組織也因農村改革而成為一種松散狀態。這大大增加了緩刑犯的監管考察的難度。由于監管不力有的緩刑犯違法亂紀， 有的甚至重新走上犯罪的道路，嚴重地影響了緩刑的質量。

四、緩刑制度的完善

1、把好判決關。人民法院對考慮判緩刑的罪犯不能就案斷案，應作量刑前調查，使對犯罪人的人身危險性的評價建立在客觀、真實的基礎上，適用緩刑的關鍵是根據犯罪人的犯罪事實和悔改表現來判斷犯罪人的人身危險性大小，這種判決是對犯罪人未來情況的預測。因此，我們可以設計一系列評價標準，建立起一種評估犯罪人的人身危險性的評價體系。在這方面我們可以借鑒國外的量刑前調查。 國外適用緩刑的第一步是量刑前調查，在調查的基礎上要向法官提交量刑前調查報告。量刑前調查報告的內容包括以下幾部分：⑴犯罪情況；⑵犯罪人的情況；⑶被害人的情況，包括犯罪行為對被害人造成的傷害情況，被害人的個人特征，被害人對犯罪人的態度；⑷如果對犯罪人適用緩刑放在社會上考察，其面臨的生活狀況、就業狀況；⑸量刑建議，說明是否可以對犯罪人判處緩刑，供法官在量刑時參考。結合我國司法實際，因我國目前沒有設立專門的機構和人員進行量刑前調查，我國法官可在量刑前，走訪犯罪人所在的單位或組織、居民委員會、村民委員會，犯罪人所在學校，犯罪人的鄰居、同事，請他們對該犯罪人以前的表現，生活、工作態度發表意見，作為是否適用緩刑的參考依據。對于平時一貫表現較好，再犯可能性小的罪犯，可以適用緩刑，對于再犯可能性大的不適用緩刑。

2、我國可借鑒國外的做法設立專門的緩刑考察機構。 在公安部設全國緩刑考察監督委員會，在省、自治區、直轄市公安廳設緩刑考察監督委員會，各地、市及縣、區也設立緩刑考察監督委員會，各公安派出所設專門考察人員。緩刑考察監督委員會的職責為：（1）領導各所在單位或基層組織對緩刑犯的監督考察工作；（2）制定、完善、實施對緩刑犯的幫教措施及對撤銷緩刑提出建議；（3）檢查、督促緩刑考察工作的落實。專門的緩刑考察人員應針對緩刑犯的不同特點和心理狀況進行具體幫教，對不同的緩刑犯要因人施教，采用不同的方法和教育措施，緩刑犯存在什么問題解決什么問題，有針對性地幫教；要定期或不定期地組織他們認真學習法律知識和黨的政策，教育他們樹立正確的人生觀和世界觀，克服自卑感，樹立自信心，排除外界不良因素的影響，自覺地堅持思想改造，同時還要定期或不定期地對緩刑犯履行刑法第75條所規定義務的情況進行檢查，本著政治上不歧視，生活上要關心，經濟上同工同酬的原則，對原來是國家干部職工的緩刑犯，在考驗期不安排職務，降低其工資待遇，但不得以此為借口開除公職；對于無業、待業的緩刑犯，要通過各種途徑，盡量安排工作，解決其生活上的困難，大膽使用，充分發揮其積極性。既要堅持對緩刑犯嚴格要求，嚴格管理，又要保護其合法權益不被侵犯。緩刑考察監督委員會應為每一個緩刑犯建立檔案，并嚴格按照刑法的規定制定緩刑犯的定期匯報制度，緩刑考察人員根據每一個緩刑犯的緩刑考驗期的長短，確定其匯報的次數，緩刑犯應定期向執行機關匯報自己的改造情況，緩刑犯的匯報材料，緩刑考察人員對其實行的幫教措施及緩刑考察人員對緩刑犯在考驗期間的階段性評價均應存入緩刑犯的檔案，這樣便于掌握緩刑犯的活動方向和思想改造情況，避免脫管和放任自流。

篇（11）

一、國內外事實勞動關系的發展概述

（一）國外事實勞動關系的不同定性

勞動關系起源于英國，第一次工業革命帶給英國發達的勞資關系網。此后的西歐工業革命的進行，使得勞動關系在西方國家的立法中得到長足的發展。19世紀以勞動關系的法律調整一直沿用羅馬法的體系，雇傭契約關系被當作勞動力的租賃，而非獨立的契約類型。19世紀末以來，隨著社會特別是經濟的發展，勞工問題對社會的影響越來越俱突顯性，各國對勞動關系的法律屬性的定位上，開始出現多元化的發展。概括起來，主要有以下的幾種立法類型:(1)將勞動關系作為雇傭關系的一種，由民法典來規定。(2)勞動關系完全取代雇傭關系，仍然在民法典中規定。(3)勞動關系獨立于民事關系，勞動關系脫離于民法典的調整，而只由勞動法調整。①

對勞動關系不同的定性，使得各國對勞動關系的立法千差萬別，從而對事實勞動關系的見解也大相徑庭。比如，主張勞動關系作為雇傭關系的一種的國家，在勞動關系的建立上更加注重當事人的意思自治，只要當事人達成契約，是否需要一個書面的勞動合同無關緊要，事實勞動關系是勞動關系的常態，僅在特殊情況下才需簽訂書面勞動合同。而將勞動關系獨立于民法的國家，則更加注重勞動法的社會屬性，特別對社會實質正義的實現的影響。這樣的情況下，國家將相對更多地介入勞動關系，甚至對勞動關系和事實勞動關系作出區分。

（二）我國事實勞動關系的相關規定和概念界定

我國在20世紀80年代實行了勞動合同制度，為勞動關系的調整提供法律依據。最早使用事實勞動關系這一概念的規范性文件是原勞動部辦公廳1992年3月31日在給吉林省勞動廳的《關于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復函》，該文件將事實勞動關系描述為“合同期滿后既沒終止又沒續訂”而形成的一種事實上的勞動關系狀態。

現階段，我國除了在《民法通則》里對一般的合同關系做了原則性規定以外，另立單行法《勞動法》和《勞動合同法》，作為調整勞動關系的特別法。可見，我國將勞動關系作為獨立于民法的一種特殊的合同關系來調整，并采用脫離民法的勞動法立法模式。根據2008年新頒布的《勞動合同法》第十條第一款規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。②從這條規定推斷，我國立法者堅持采用書面勞動合同形式，而對事實勞動關系原則上不予支持。但事實勞動關系在我國現實經濟生活中大量存在，甚至對正常的勞資關系產生了挑戰，如何在現階段的我國，對事實勞動關系加以正確合理地調整，已經成為我國勞動立法一項重大的任務，不僅關系勞動法律體系的完整和合理，最重要的，事實勞動關系牽系了社會利益的平衡。

在事實勞動關系的定義上，學術界仁者見仁，智者見智。董保華教授認為:在我國，事實勞動關系是指用人單位與勞動者之間既無勞動合同又存在著勞動關系的一種狀態。③鄭尚元先生認為:事實勞動關系即無勞動契約或無效的勞動契約，而為勞務之給付。徐智華先生認為:所謂事實勞動關系是指用人單位和勞動者就某些勞動權利和義務達成口頭協議，形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位對其支付勞動報酬的事實上的勞動用工關系，④等等。筆者認為，以上各學者的論述均只反映了事實勞動關系的某一層面。筆者支持這樣一種說法，事實勞動關系，是勞動者與用人單位之間形成的一種既成事實、客觀上存在卻未依法簽訂勞動合同的勞動關系。⑤結合我國《勞動合同法》對該定義解讀，筆者認為，所謂未依法訂立，不僅包括沒有訂立書面勞動合同的情形，也包括訂立的書面勞動合同違法而致使其無效的情形。

筆者支持這種定義，因為這樣的定義能最大限度地使勞動關系歸于有效成立。有些學者將事實勞動關系局限于訂立口頭協議的勞動關系，不承認無效的合同導致的事實勞動關系，認為既然勞動合同已歸于無效，則該勞動關系至始不存在。這樣的認定對勞動者是十分不利的。勞動關系雖然起源于雇傭關系，但勞動關系因其特有的人身屬性和財產屬性的兼具而于一般的契約關系不同。調整勞動關系無法用一般民法上的恢復原狀、返還財產等救濟手段，勞動者更關心的是自己的工資待遇問題。其次，勞動關系作為一種特殊的契約關系，雙方當事人之間的地位是不平等的。用人單位作為強大的經濟實體，掌握全面的信息，于作為個人的勞動者相比，具有太多的優勢，在建立勞動關系的整個過程，一般勞動者都處于被動接受的地位。再次，勞動法作為第三部門的社會法，其最重要的功能就是維護社會的實質正義，為弱者提供維權的平臺。立法者在訂立相關條款時，應當在價值取向上有所傾斜，如此才能達到社會法的最終目的。最后，從一般意義上來講，勞動合同歸于無效對勞動者不利。勞動者在勞動關系中處于弱勢，勞動關系的無效的認定將使勞動者失去社會保險、經濟補償等一系列應當享受的待遇。盡管在這個法律關系里，勞動者仍然能夠按照民法的一般規定得到相應的救濟，但民法作為調整一般平等民事主體間的民事關系的普通法，其對勞動者救濟的程度自然不能和向勞動者傾斜的勞動法相提并論。從兩者救濟的結果來看，勞動者仍然被犧牲了一部分權益。

二、事實勞動關系的發生和認定

（一）事實勞動關系發生的原因

從人類認識論角度來說，對一項事物的認識總是先看到它的結果，之后才會去分析它存在的原因。在探討過事實勞動關系的存在及概念之后，筆者將簡單分析事實勞動關系在我國大量存在的原因。

（1）用人單位與勞動者確立勞動關系時未按國家規定訂立勞動合同。其中，分為勞動者不訂立和用人單位不訂立。勞動者不訂立勞動合同，大多情況下是處于跳槽便利的考慮，用人單位不訂立勞動合同，則是為了逃避自己的法律責任。一旦簽訂書面勞動合同，用人單位則必須承擔相應的法律責任，如為勞動者繳納保險費，提供同工同酬的待遇，以及與工作崗位相關的福利待遇，并且用人單位必須遵守相關集體合同和行業合同等規定，這將大大增加用人單位的成本。

（2）雙方因履行無效勞動合同產生事實勞動關系。勞動關系的無效，根據《勞動合同法》第26條，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，是對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；違反法律、行政法規強制性規定的，可導致勞動合同無效或部分無效。此外，勞動合同不具備相應的必備條款，也可能導致合同的無效。雙方既然不存在有效的契約，自然不能成立勞動關系，由此產生事實勞動關系。

（3）合同期滿后沒有續訂合同，也沒有終止合同。雖然《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十一條規定，固定期限勞動合同中約定合同到期后自動續延并實際續延的，視為續訂固定期限勞動合同。⑥但如果合同中未約定續訂條款，雙方間就形成事實勞動關系。

（4）我國就業競爭激烈的國情以及《勞動合同法》發展歷史，勞動關系中用人單位與勞動者雙方地位的不平等性,造成了事實勞動關系的產生。勞動者處于弱勢，很多時候不得不接受用人單位的不合理條件，甚至包括將自己的合法權益置于不穩定無保障的狀態，而作為追逐利潤的經濟主體，用人單位的目標是追逐更高的利潤空間。在這樣的事實狀態下，事實勞動關系自然有了生存的空間。

（5）因雙重勞動關系而形成事實勞動關系。根據新頒布的《勞動合同法》，應當特指勞動者與一個用人單位存在書面勞動合同，建立勞動關系的同時，又接受其他用人單位的工作任務，接受其勞動報酬，建立事實勞動關系的情形。主要表現為以下三種形式:（1）兼職，即與一個用人單位訂立書面勞動合同后，又與其他用人單位建立事實勞動關系。(2)停薪留職:勞動者在停薪留職期間仍與用人單位保留勞動關系，若在此期間接受其他用人單位的工作任務，則與后一用人單位形成事實勞動關系。(3)下崗待工(包括離崗退養):根據《國有企業富余職工安置規定》及某些地方再就業工作的意見，職工離崗退養期間、下崗待工人員在一定期間(一般為二年)仍是原企業職工，如果該職工在此期間又在其他用人單位勞動，則形成事實勞動關系。

此外，有學者認為，勞動者被判勞動教養或判刑，沒有與用人單位辦理解除勞動合同的手續也能夠形成的事實勞動關系，但筆者認為，勞動法意義上的事實勞動關系當事人應當是追求經濟利益的用人單位和尋求勞動報酬和福利待遇的勞動者，其所針對的勞動關系是具有經濟意義的勞動關系，而勞動教養或判刑所形成的關系，雖然具有勞動特征，但不具有經濟意義，使用勞動者勞動的并非追求經濟利益的團體，使用勞動者勞動的目的也不是為了經濟目的，而是懲罰目的，故不應當將其列入勞動法意義上的事實勞動關系范疇。

（二）事實勞動關系的認定

結合學界的一般表述，以及我國《勞動合同法》相關規定，事實勞動關系的認定可以總結為以下要素：

(1)勞動行為已經發生。勞動事實的存在是勞動關系存在的客觀必要條件，勞動關系的標的是勞動行為，該行為的存在和終結，可稱為判斷勞動關系存在與否的“連結點”。《勞動合同法》第七條也規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。⑦《勞動合同法》第十條第三款規定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。⑧可見，我國的勞動立法秉持了客觀勞動事實存在的原則。

(2 )從屬關系己經形成。這是勞動關系最大的特征，也是事實勞動關系的重要特征和構成要件之一，是勞動者讓渡自己的部分勞動權利的最集中的體現。勞動者不僅將自己勞動使用權讓渡給用人單位，同時放棄相應一定范圍的人身權利，而接受用人單位的管理。《勞動合同法》第三十九條第一款第二項規定，勞動者嚴重違反用人單位規章制度的，用人單位可以解除勞動合同，且無需支付經濟補償。⑨但應當明確，即便在勞動者人身部分從屬于用人單位期間，勞動所有權仍是勞動者專有的，用人單位不得利用其規章制度或其他手段侵犯勞動者合法權益。《勞動合同法》第三十八條第一款第四項規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除勞動合同。⑩雖然這些規定是針對形成書面勞動合同的當事人而規定的，但我們可以合理推斷，這些規定亦類推適用事實勞動關系。

(3)默認的意思表示。如果雙方并沒有成立勞動關系的意愿，勞動關系自然無從談起。雙方當事人的合意是勞動關系契約性質的體現，也是事實勞動關系成立的必要主觀要件。此外，默認的意思表示應當包括雙方當事人意思表示真實。即，若存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形，筆者認為該事實勞動關系應當歸于無效，由過錯方承擔過錯責任。

(4)欠缺法定的形式要件。如果具備形式要件，則雙方當事人即形成勞動關系，而不是事實勞動關系。

三、我國事實勞動關系法律規范的不足和完善建議

（一）我國現行相關法律中的不足

2008年新《勞動合同法》實施以后，引起社會各界認識的熱切關注。總體來說，新《勞動合同法》大大加強了對勞動者的保護力度，在這一點上，它的地位是不容置疑的。但是，基于我國現實，立法者難免在用人單位和勞動者的利益取舍間搖擺不定，這點可以從緊接新法的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》中某些解釋里得到體現。這種猶豫在現階段是不可避免的，同時也將造成現行法律法規對勞動者保護的不力。結合我國現階段國情，筆者認為，在以下方面，我國法律在事實勞動關系上仍存在缺陷：

（1）事實勞動關系產生的勞動仲裁案件對勞動者來說存在舉證難題。在事實勞動關系的確認上，仍然是以誰主張誰舉證為基本的舉證原則。作為個體的勞動者，不僅相關文件掌握在用人單位手里，而且勞動者在相關法律知識的熟悉度上無法和用人單位相提并論，這對勞動者維護權利造成大大的不利。雖然新的法律法規規定，由用人單位對其掌握的資料負舉證責任，但筆者認為，這種情況僅適用于勞動關系已確認的情況。若連雙方間是否存在勞動關系都無法得到證明，則用人單位完全可以以雙方不存在勞動關系而不曾掌控相關資料為由，推卸舉證責任。

（2）我國禁止口頭合同，并照搬了民法的無效合同的規定，導致大量事實勞動關系的存在，使得一部分勞動關系處于不穩定狀態。事實上，國外立法在建立勞動關系上，大多以不規定特定合同形式為準則，而以特定書面形式為例外。即使在越南等發展中國家，也采用這種形式。自由的合同形式不僅適應經濟發展的需要，也利于維護穩定的勞動關系。同時，實踐證明，承認事實勞動關系不僅在法律體系發達的國家適用，即使在法治相對落后的發展中國家，也可以發揮其不可比擬的優越性。

（3）我國《勞動合同法》原則上禁止雙重勞動關系，接受其他用人單位工作任務的，不僅不能影響到本用人單位交付的工作任務，經本用人單位指出拒不改正的，用人單位甚至有權利解除勞動合同，并且解除勞動合同無需支付經濟補償。?B11?而事實上，在現代的經濟生活里，雙重勞動關系是不可避免的。即使法律上不予支持，卻難以避免現實里的“暗箱操作”。況且，筆者認為，建立雙重勞動關系與否，是勞動者對自己勞動權的處分，不應由國家過多地干預。限制勞動者建立雙重勞動關系的行為，事實上侵犯了勞動者的勞動權利。

（4）勞動者與用人單位簽訂勞動合同被認定為全部無效后，勞動者與用人單位之間形成的勞動關系按事實勞動關系處理不妥。如果存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形而訂立勞動合同，對于受害者而言，該勞動關系的存在使其遭受了損失。如果勞動合同被認定為無效以后，仍然認定為存在事實勞動關系，則無法達到救濟的根本目的。

（二）對事實勞動關系的法律完善建議

（1）確立以口頭形式訂立的勞動合同的法律效力。口頭形式訂立合同不僅便于建立勞動關系，適應經濟發展，同時也是與國際接軌的表現。以口頭形式訂立合同，不僅在建立勞動關系上為國際社會所廣泛采用，甚至在國際經濟貿易中也被普遍承認。我國雖然對該項規定作出保留，但在以后的發展中，合同打破書面形式的限制是不可逆轉的趨勢，在勞動關系的建立上亦是如此。

（2）在一定范圍內承認“雙重勞動關系”。這是對勞動者勞動權的保護，也是現實所不能避免的問題。與其讓雙重勞動關系在暗地操作中產生更多的糾紛，不如將其明文化規定，從正面調整其法律關系。更何況，承認雙重勞動關系并不損害我國公序良俗，因此在雙重勞動關系的承認上，并不存在太多的障礙，唯一需要注意的是建立雙重勞動關系與用人單位間的利益平衡問題。

（3）確立可撤銷的勞動合同制度，減少國家在勞動合同無效確認中的干預色彩。勞動關系，無論是事實勞動關系，還是以書面形式建立的勞動關系，其本質上仍是一種契約關系，國家應當給予當事人充分的意思自治。在這一點上，可以適當參考一般的合同立法，以完善我國事實勞動關系的相關立法。

（4）對事實勞動關系引起的有關糾紛可按締約過失責任進行處理，同時，加大用人單位的舉證責任。這是對勞動者利益保護的需求，也是勞動法作為社會法的一個部門的體現。特別是關于事實勞動關系的確認上，應當由用人單位負主要舉證責任，但勞動者也承擔一定責任的舉證責任。

注釋:

①肖東梅：《論事實勞動關系》，中國知網，2006年11月，第一章第一節。

②《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第十條第一款

③董保華：《勞動關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社，2000年7月版，第22頁

④徐智華:《關于完善勞動合同立法的幾個問題》，《中南財經大學學報》1999年第1期，第78頁

⑤杜波:《事實勞動關系實踐中的問題及法律對策》，《中國勞動保障報》2001年11月，第49頁

⑥《中華人民共和國勞動合同法事實條例》,新勞動合同法資料網，第十一條

⑦《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第七條

⑧《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第十條第三款

⑨《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十九條第一款第二項

⑩《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十八條第一款第四項

?B11?《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十九條第一款第四項

參考文獻:

［1］《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版

［2］董保華：《勞動關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社，2000年7月版

［3］徐智華:《關于完善勞動合同立法的幾個問題》，《中南財經大學學報》1999年第1期

［4］杜波:《事實勞動關系實踐中的問題及法律對策》，《中國勞動保障報》2001年11月

［5］史曉娟：《勞動合同與事實勞動關系的法律思考》，《四川師范大學學報增刊》，2005年5月

［6］李群：《事實勞動關系的認定依據及規范》，《經濟與法》，2006年5月

［7］竹文君：《事實勞動關系的認定及其法律后果》，《學海》，2001年6月

［8］朱行軍、張琴：《事實勞動關系探析》，《重慶工商大學學報》，社會科學版，2006年第5期

［9］王飛：《事實勞動關系之探究》，《中國勞動》，1999年3月

［10］王艷麗、邵小波：《試論事實勞動關系的法律調整問題》，《中國勞動》，2004年9月